7902/15.8T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A obrigação de cumprimento do dever de ocupação efectiva do trabalhador pressupõe que se mantenha em vigor o contrato de trabalho pois que, cessado este [ainda que, por hipótese, por despedimento ilícito], cessa o poder directivo do empregador.

II- Estando a A., trabalhadora administrativa, vinculada [pelas razões aduzidas no texto do acórdão] por contrato de trabalho a ambos os RR, estes advogados que exerciam essa actividade profissional no mesmo escritório, cujas despesas partilhavam, verifica-se uma situação de pluralidade de empregadores.

III- Cessada a referida situação de pluralidade de empregadores [com a saída do escritório do Réu/Recorrente, que passou a exercer a sua actividade em outro escritório, ainda que no mesmo edifício, mas em outro andar, e que admitiu ao seu serviço uma outra trabalhadora para o exercício das funções de secretária] não se pode manter, simultaneamente e sem acordo das três partes, o contrato de trabalho entre a A. e ambos os RR.

IV- Assim e cessada também a relação laboral entre a A. e o Réu/Recorrente [seja por a A. se ter mantido ao serviço do co- R. que continuou no escritório, local onde aquela se continuou a apresentar até à data em que comunicou a resolução do contrato de trabalho, seja por não ter sido exercido o direito de opção a que se reporta o art. 101º nº 5 do CT/2009 (caso o mesmo lhe assistisse), seja por despedimento de facto da iniciativa do R/Recorrente tudo conforme melhor referido no texto do acórdão], cessou o dever de ocupação efectiva da A. por parte do Réu/Recorrente, pelo que não se verifica, com este fundamento, justa causa para resolução, pela A., do contrato de trabalho que com ele mantinha.

Procº nº 7902/15.8T8PRT.P1

Relator: Paula Leal de Carvalho

Adjuntos: Des. Rui Penha

Des. Jerónimo Freitas

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

B…, intentou a presente ação declarativa de condenação, com processo comum, contra C… e D…, pedindo que seja declarada lícita a resolução do contrato de trabalho existente entre a Autora e os Réus, com a consequente condenação solidária destes a pagarem-lhe:

a) A quantia de 48.450,00€, relativa à indemnização por antiguidade;

b) A quantia de €950,00, relativa à retribuição de Novembro de 2014;

c) A quantia de €583, 33 relativa à retribuição de 17 dias de trabalho no mês de Dezembro;

d) Os proporcionais de Férias, subsídio de férias e de Natal, correspondentes ao trabalho prestado pela Autora no ano da cessação do contrato, no valor de €2.850, 00;

e) Uma indemnização por danos não patrimoniais que quantifica em €6.000,00.

f) Juros de mora contabilizados à taxa legal desde a data de vencimento das quantias descritas em a) a d) até efetivo e integral pagamento;

Para tanto, e em síntese, alega ter sido admitida como funcionária administrativa do escritório liderado pelo Senhor Dr. E…, em Dezembro de 1980, mediante contrato de trabalho não reduzido a escrito, no qual trabalhava, entre outros, o aqui primeiro Réu; em Março de 1984 o segundo Réu passou a integrar também aquele escritório, cujas instalações passaram para a Praça…, n.º …, … Porto; a partir de 1984 o escritório funcionava num regime de partilha de despesas em partes iguais, nelas se incluindo o salário da Autora que, como única funcionária, desempenhava, a mando de todos os advogados as tarefas próprias da função para que foi contratada; a partir de 1986 ficaram no referido escritório, os dois Réus, pelo que, a partir dessa data a Autora passou a exercer as funções de administrativa sob as ordens, instruções direção e disciplina de ambos, contra remuneração por ambos paga; aquando da cessação do contrato a Autora auferia a quantia ilíquida mensal de €950,00; mediante carta datada de 17 de outubro de 2014, em resposta a interpelação da Autora, o réu D… comunicou-lhe a saída do escritório do Réu C…, o que determinaria o encerramento do escritório; à Autora já não foi pago o salário de Novembro; nessa sequência resolveu o contrato, mediante carta datada de 15 de Dezembro de 2014 e recebida pelos 1º e 2º RR, respectivamente, a 16 e 17 de Dezembro de 2014, tendo o contrato de trabalho cessado a 17 de Dezembro de 2014; todo o descrito circunstancialismo causou à autora desespero, tristeza, perda de auto-estima e prostração física e psíquica.

Frustrada a conciliação em sede de audiência de partes, os Réus deduziram contestação.

O Réu C… impugnou a factualidade alegada pela A. e alegou, em síntese, nunca ter tido qualquer contrato de trabalho com a Autora, não estando esta na sua subordinação económica e jurídica; bem como qualquer participação nas despesas concernentes ao salário pago à Autora; confirmou a saída, no dia 31 de Outubro de 2016, das instalações sitas na Praça…, …, Porto; impugna a matéria concernente aos danos morais.

Concluiu pela improcedência do pedido de reconhecimento do contrato de trabalho e pela improcedência dos demais pedidos formulados pela Autora.

Pede a condenação desta como litigante de má-fé.

O Réu D…, por sua vez, admitindo, no essencial a alegação da Autora na petição inicial, impugnou apenas os valores peticionados por esta a título indemnizatório.

A Autora respondeu, impugnando a factualidade alegada pelo 1º Réu, relativamente à utilização pelo mesmo do referido escritório bem como a matéria concernente ao pedido de condenação como litigante de má fé.

Concluiu, quanto à ação, como na petição inicial; quanto à contestação, pela improcedência das exceções deduzidas pelo primeiro Réu e pela improcedência do pedido de condenação como litigante de má-fé.

Pediu a condenação do primeiro Réu como ligante de má-fé.

Findos os articulados, foi proferido despacho saneador; após o que se procedeu à seleção dos Factos Assentes e da Base Instrutória.

Após vicissitudes várias, realizou-se a audiência de discussão e julgamento (sessões de 19.01.2018, 24.01.2018, 31.01.2018, 01.02.2018, 01.03.2018, 09.03.2018, 13.03.2018, 04.05.2018 e 04.07.2018), após o que foi proferida sentença que julgou a acção nos seguintes termos:

“julgo a presente ação parcialmente procedente e, em consequência:

a) Absolvo a Autora do pedido de condenação como litigante de má-fé.

b) Absolvo o Réu Dr. D… do pedido de condenação como litigante de má fé.

c) Condeno os Réus a pagarem, solidariamente à Autora a quantia global de €57.182,85, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data de vencimento das obrigações retributivas, e desde a citação, no que concerne à indemnização por danos morais, até efetivo e integral pagamento.

b) Condeno o Réu Dr. C… como litigante de má-fé, na multa processual correspondente a 10 Uc´s.

Custas por Autora e Réus, na proporção do respetivo decaimento,”.

Inconformado, o 1º Réu, recorreu,

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A A. contra-alegou,

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Não foram, pelo R. D… apresentadas contra-alegações.

O recurso foi admitido pela 1ª instância, com efeito devolutivo.

A Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido da rejeição da impugnação da decisão da matéria de facto e do não provimento do recurso, sobre o qual as partes não se pronunciaram.

Por despacho da ora relatora foi determinada a baixa dos autos à 1ª instância para fixação do valor da acção, na sequência do que foi o mesmo fixado em €58.788,33, tendo-se, após, admitido o recurso, no efeito fixado pela 1ª instância.

Colheram-se os vistos legais.

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III. Fundamentação

1. Salvas as matérias de conhecimento oficioso, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas (arts. 635, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável ex vi do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10).

Tendo em conta as conclusões do recurso, são as seguintes as questões suscitadas:

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- Inexistência de contrato de trabalho entre a A. e o 1º Réu (o ora Recorrente) e a data de admissão da A;

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- Inexistência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho;

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3. Da inexistência de contrato de trabalho entre a A. o 1º Réu, o ora Recorrente e da data da admissão da A.

Tem esta questão por objecto saber se entre a A. e o Recorrente existiu, ou não, um contrato de trabalho e, bem assim, a data de admissão da A. ao serviço do escritório em causa nos autos.

Na sentença recorrida conclui-se no sentido da existência de um contrato de trabalho entre a A. e o Recorrente, tendo-se também considerado ser aplicável a presunção de laboralidade prevista no CT, designadamente no CT/2009. Mais se entendeu ter a A. sido admitida ao serviço em Dezembro de 1980.

Do assim decidido discorda o Recorrente, sustentando em síntese: não ser aplicável tal presunção; à A. competia o ónus da prova dos elementos integradores do contrato de trabalho, prova essa que não fez; entre ambos não existiu, pelas razões que refere, qualquer vínculo laboral. Discorre ainda o Recorrente sobre a relação que mantinha com o co-R. D… no escritório, alegando em síntese que: era “rendista” e “prestador de serviços” numa “situação de escravatura tipo rendista”, em que o Recorrente ainda “pagava para servir”, pagando todas as despesas do escritório daquele; não existia qualquer sociedade irregular, nem comunhão social, nem qualquer contrato de trabalho entre o Recorrente e o co-Réu, este o “dono” do escritório; não existia qualquer vínculo laboral entre o Recorrente e a A., “ambos cooperavam em termos de acordo de trabalho associado para o escritório, que era do Dr. D…”, o qual ainda fazia o Recorrente “pagar a sua permanência no escritório”, apelidando ainda a A. De “sócia” do escritório. Mais entende que a A. apenas foi admitida ao serviço em 1982 tendo em conta a data em que foi inscrita na Segurança Social.

3.1. Uma vez que a alegada relação contratual firmada entre as partes se iniciou em data anterior à entrada em vigor do CT/2003 [sendo que, no decurso dessa relação, não ocorreu qualquer alteração relevante da mesma], entendemos, na esteira da jurisprudência sedimentada do STJ [e ao contrário do entendido na sentença recorrida] que a aferição de tal natureza deverá ser feita de harmonia com a LCT [não sendo, para esse efeito, aplicáveis os CT/2003 e CT/2009] – cfr., entre outros, os Acórdãos do STJ de 18.12.08, 14.01.09, 05.02.09 (Processos 08S2572, 08S2578 e 08S2584), de 03.03.2010, (Processos 4390/06.3TTLSB.S1 e 482/96.7TTPRT.S1) e de 19.04.2012 (Processo nº 30/80.4TTLSB.L1.S1).

3.2. O art. 1º da LCT define o contrato de trabalho como sendo «aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta».

Da definição legal apontada resulta, como elemento essencial do contrato de trabalho, a sujeição da pessoa contratada à autoridade e direção do contratante (subordinação jurídica), a qual se traduz na prerrogativa deste dar ordens e instruções quanto ao modo, tempo e lugar da atividade (e na obrigação, por parte daquele, de as receber).

Por outro lado, avulta da referida definição legal que o contrato de trabalho tem por objeto o exercício da atividade ou a disponibilidade do trabalhador para essa actividade.

Como é sabido, a questão da existência de contrato de trabalho é umas das questões de maior melindre e que mais dúvidas suscita na sua aplicação prática, tanto mais tendo em conta as diversas formas como, atualmente, se vão desenvolvendo essas relações em que, não raras vezes, ténue se poderá mostrar a fronteira entre aquele tipo contratual e outras formas que poderão revestir as relações profissionais entre as partes.

Por isso, e perante a dificuldade da determinação do tipo contratual através do método subsuntivo, têm sido, pela doutrina e jurisprudência, apontados diversos elementos adjuvantes e indiciários – internos e externos - da caracterização do contrato de trabalho, designadamente da subordinação jurídica (método indiciário).

Assim, como indícios internos, apontam-se usualmente: a natureza da atividade concretamente desenvolvida; o carácter duradouro da prestação; o local da prestação da atividade (em estabelecimento do empregador ou em local por este indicado); a propriedade dos instrumentos utilizados (em regra pertencentes ao empregador); a existência de horário de trabalho; a necessidade de justificação de faltas; a existência de gozo de férias e o regime de marcação das mesmas; a remuneração determinada pelo tempo de trabalho; o exercício da atividade por si e não por intermédio de outras pessoas; o risco do exercício da atividade por conta do empregador; a inserção do trabalhador na organização produtiva do dador de trabalho; o exercício do poder disciplinar; o pagamento de subsídios de férias e de Natal; o nomen juris atribuído pelas partes.

Como indícios externos, são designadamente apontados: a exclusividade da prestação da atividade por conta do empregador e consequente dependência da retribuição por este paga (subordinação económica); a inscrição nas Finanças e na Segurança Social como trabalhador dependente; a filiação sindical.

Importa, no entanto, ter presente que sendo a subordinação jurídica elemento essencial do contrato de trabalho e da sua distinção de outras figuras afins, os referidos fatores indiciários, individualmente considerados, assumem peso relativo, devendo, perante o concreto circunstancialismo de cada caso, serem apreciados e sopesados de forma global.

3.3. Revertendo ao caso em apreço, na sentença recorrida considerou-se que a A. e ambos os RR. Estavam vinculados por um contrato de trabalho. Tal tipo contratual, entre a A. e o co-Réu D…, não é posto em causa no recurso, sendo que o que se discute é a existência, também, entre A. e o Recorrente de um contrato de trabalho.

No sentido da existência, entre ambos, de uma relação de trabalho subordinado aponta a seguinte factualidade:

- A A. foi admitida ao serviço de um escritório onde vários advogados, entre os quais o Recorrente [e, posteriormente, em 1984, o co-Réu, Dr. D…], exerciam a sua actividade profissional de advocacia;

- A A. foi admitida para o exercício das funções de funcionária administrativa, que as exerceu ao longo de mais de 30 anos;

- A A. desempenhava as suas funções ao serviço de todos os advogados que ali exerciam a sua profissão, funções essas que consistiam concretamente no atendimento telefónico e de clientes, na dactilografia de todos os documentos elaborados pelos advogados (cartas, contratos, peças processuais, requerimentos, etc.), no tratamento do correio recebido, em deslocações diárias aos correios para remessa da correspondência expedida pelo escritório, em deslocações a bancos, notários, conservatórias, finanças e outras repartições públicas, bem como em deslocações diárias aos tribunais para entrega física de peças ou requerimentos processuais, na elaboração dos documentos do IRS e do IVA dos advogados do escritório, tendo ainda a responsabilidade pelo aprovisionamento dos consumíveis do escritório e pela gestão das despesas mensais de funcionamento do escritório, assegurando o respetivo pagamento e apresentando mensalmente o mapa respectivo;

- O mencionado escritório funcionava em regime de partilha de despesas por três dos advogados, entre os quais o Recorrente, e, a partir de determinada altura – 1986 - , entre dois advogados, um dos quais o Recorrente [e, o outro, o co-Réu D…], despesas essas nas quais se incluíam a retribuição da A. e respectivos encargos sociais;

- A A. exercia a sua actividade no referido escritório, sob as ordens e instruções dos RR, estando, em função da conveniência destes na organização do trabalho, mais disponível para o Recorrente no período da manhã e, para o co-Réu D… no período da tarde;

- A A. cumpria um horário de trabalho e auferia uma retribuição certa mensal, estando inscrita na Segurança Social como trabalhadora dependente [embora figurando, como empregador, o co-R. Dr. D…, questão a que adiante voltaremos];

- Ambos os RR. decidiam do vencimento da A. e das regras de funcionamento do escritório;

- As férias da A. eram gozadas em função da conveniência e determinação de ambos os RR;

- A A., para o exercício das suas funções, sempre usou as infraestruturas e equipamentos do escritório;

- Ambos os RR. solicitaram junto da Ordem dos Advogados, por mais do que uma vez, a emissão de “cartão de empregada forense” da A., identificando-a como empregada de ambos;

- A A., ao longo dos anos, foi a interlocutora, no âmbito do trabalho prestado ao primeiro réu, de diversos funcionários das avençadas dele, que com ela tratavam da sequência dos diversos e múltiplos assuntos de trabalho do primeiro réu;

- Foi o caso, por exemplo, da H..., da I...; da sociedade “J..., SA”, do Grupo K...; da L...; da M...; de vários funcionários da N...;

- O primeiro Réu em 2013 apresentou, junto do Conselho Distrital F… da Ordem dos Advogados, um pedido de dispensa de segredo profissional por parte da autora, enquanto sua funcionária forense, para que esta pudesse depor como testemunha em processo judicial;

- A autora atendia à porta e anunciava qualquer pessoa.

Perante a referida matéria de facto, afigura-se-nos que a conclusão a extrair é a de que a A. mantinha, também com o Recorrente, um contrato de trabalho, estando a este, e não apenas ao co-Réu, D…, vinculada por tal tipo contratual, mais resultando da matéria de facto a constante prestação, pela A., ao longo de mais de 30 anos, da sua actividade profissional para ambos e no interesse de ambos os RR., no escritório onde ambos exerciam a sua actividade, sujeita às orientações destes e mediante retribuição paga por ambos e por estes sendo partilhadas as despesas do escritório.

E a essa conclusão não obsta o que, em contrário, é alegado pelo Recorrente, designadamente o constante dos nºs 47, 48, 52, 55, 57 a 64, 87 e 88 dos factos provados [“47. Durante o período de tempo em que trabalhou no escritório do 3º andar na Praça …, o réu C.C. nunca teve uma chave, própria, de acesso às duas caixas de correio, no rés-do-chão (Portaria), havendo apenas uma chave, que devia ser colocada à entrada da sala..., a da A. 48. Se saísse do seu gabinete e batesse a porta, o Réu C…, por vezes, pedia à autora para ir por dentro e abrir a porta da sala .., caso quisesse entrar. 52. O Réu Dr. D… era arrendatário do escritório sito na Praça…, n.º …, …, no Porto 55. O Réu Dr. C1… não tinha a responsabilidade infortunística sobre a Autora transferida para qualquer companhia de Seguros. 57. O Réu DR. C1… nunca elaborou qualquer Mapa de Quadros de Pessoal do qual constasse a Autora. 58. Inexiste qualquer relatório único em que o Réu C1… figure como empregador. 59. Inexiste qualquer referência do Réu C1… como empregador, em requerimento, petição ou outra, dirigido pela Autora ao sistema de Segurança Social. 60. Inexiste qualquer mapa de férias, nomeadamente nos últimos 5 anos, em que o Réu C1… figure como empregador, ou tenha assinado ou conferido o mesmo como empregador. 61. Durante 34 anos não houve qualquer requerimento assinado pelo Réu C1… como empregador dirigido aos serviços inspetivos (IGT ou ACT) ou outros, do Ministério do Trabalho ou dirigido pela A. àqueles serviços, indicando o Réu como empregador. 62. Inexiste qualquer registo de tempos de trabalho em que o Réu C1… figure como empregador. 63. O Réu C1… nunca emitiu e entregou à autora um único documento (recibo) de pagamento de retribuição em que figure como empregador, durante 34 anos. 64.Nunca a autora registou qualquer serviço, diligência, ou outra, na agenda do réu¸87. A autora não assinou qualquer documento denominado “contrato promessa”; ou “promessa unilateral de contrato de trabalho da autora, com os réus”; nem qualquer contrato reduzido a escrito. 88. A autora nunca esteve filiada em qualquer Sindicato.”].

No que se reporta à inscrição da A. na Segurança Social em nome, como seu empregador, do co-réu D…, bem como à inexistência de documentos oficiais em que o Recorrente figure como empregador (designadamente mapa de quadro de pessoal, relatório único, mapa de férias, registo de tempos de trabalho, recibos de remunerações) é irrelevante, sendo que daí não decorre que, do ponto de vista substantivo ou material, e isso é o que relva, que não pudesse existir entre a A. e o Recorrente um contrato de trabalho, para além de que toda a referida documentação, a existir, teria que o ser em nome do co-réu D…, uma vez que, do ponto de vista formal e para as autoridades administrativas, a A. era trabalhadora deste uma vez que era ele quem figurava como empregador; tal não significa, todavia, que, substantivamente, a relação laboral não pudesse existir e não fosse mantida, também, tendo o Recorrente como empregador. E o mesmo se diga quanto ao nº 61 dos factos provados, para além de que, quanto a este, dele não decorre, tão pouco, que tivesse existido qualquer documento dirigido, designadamente, pela A. aos serviços inspectivos ou a qualquer outro organismo do Ministério do Trabalho. E, ainda, da inexistência de um qualquer dos mencionados documentos em que o Recorrente figure como empregador não decorre que este não fosse, ou não pudesse ser, entidade empregadora da A. [a par do co-Réu].

Quanto à responsabilidade infortunística desconhece-se se a mesma estava ou não transferida para qualquer seguradora, mas mesmo que estivesse, por contrato de seguro celebrado pelo co-R. D…, tal estaria e teria que estar em consonância com a qualidade, do ponto de vista formal, de empregador que era pelo mesmo detida.

Os nºs 47, 48 e 52 dos factos provados afiguram-se-nos, também, irrelevantes e não susceptíveis de “descaracterizar” ou impedir a existência de um vínculo laboral entre a A. e o Recorrente, assim como o são os nºs 87 e 88, não tendo a celebração de contrato de trabalho que ser precedida de qualquer contrato promessa, nem estando o contrato de trabalho, aquando da sua celebração, sujeito à forma escrita. Diga-se que, apenas com o CT/2003, foi introduzida a figura da pluralidade de trabalhadores [arts. 92 e 103º, nº 1, al. f)], a qual se manteve no CT/2009 [art. 101º] para a qual passou a ser exigida a forma escrita. A consequência, todavia, da sua inobservância não é a da inexistência de contrato de trabalho, mas sim a prevista nos arts. 92º, nº 5, do então CT/2003 e 102º, nº 5, do actual CT/2009, qual seja o direito, conferido ao trabalhador, de optar pelo empregador em relação ao qual fica vinculado.

Quanto à não filiação sindical da A., é totalmente irrelevante e inócuo no caso em apreço.

Importa também referir, tal como já dito em sede impugnação da decisão da matéria de facto, que é de todo irrelevante a (eventual) inexistência de ordens escritas do Recorrente à A., sendo que as ordens, por escrito, não constituem elemento essencial do contrato de trabalho e, tal, não impede a existência de ordens verbais ou a possibilidade de as mesmas serem emitidas, assim como irrelevante é que a A. não efectuasse registo na agenda do Recorrente. Ainda que o não efectuasse, executava para e no interesse do Recorrente outras tarefas, como decorre do nº 5 dos factos provados.

No que se reporta às considerações que o Recorrente tece quanto ao alegado “desequilíbrio” na relação que mantinha com o co-Réu D… relativa ao escritório onde ambos exerciam a sua actividade, são elas irrelevantes ao objecto dos presentes autos, sendo apenas de relevar que, entre ambos, não existia um contrato de trabalho que os ligasse (ao Recorrente como trabalhador e ao co-réu como empregador), o que aliás o próprio Recorrente admite e que a retribuição da A. era, também, suportada pelo Recorrente.

Conjugando e sopesando toda a referida factualidade, na sua globalidade, afigura-se-nos ter a A., nos termos do art. 342º, nº1, do Cód. Civil, feito prova dos factos integradores da existência, entre a mesma e o Recorrente, de um contrato de trabalho, assim improcedendo, nesta parte, as conclusões do recurso.

3.3.1. Quanto à questão da data da admissão da A., que o Recorrente situa em 1982 dada a data da sua inscrição na Segurança Social, dependia a procedência de tal questão da alteração da decisão da matéria de facto, mormente do ponto 1), pelo que, mantendo-se este, impõe-se concluir, como data de admissão da A., que tal ocorreu em Dezembro de 1980.

De todo o modo, sempre se diga que o facto da A. ter sido inscrita na Segurança Social apenas em 1982, não colide com a sua admissão em dezembro de 1980, pois que, pese embora a obrigatoriedade de inscrição do trabalhador na data da sua real admissão, a circunstância de tal não ter ocorrido apenas permite a conclusão de não ter sido cumprida essa obrigação legal.

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5. Da inexistência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho

Sobre esta questão, o Recorrente refere, nas conclusões do recurso, o seguinte:

“U. Violou (…) a aplicação, sem fundamento factual, do art. 394º do Cód. Trabalho, com a atribuição de justa causa (culposa), ao acto da Autora, em resolver um contrato de trabalho, quando a mesma estava possuidora de todos os seus direitos de ordem económica, logo inexistindo qualquer ofensa, de ordem económica; ou, qualquer ofensa de ordem moral, ou à honra, porquanto, se provou que a mesma nunca quis abordar o recorrente para esclarecer a sua situação, tendo sabendo da saída do escritório (desde meados de Setembro de 2014), presenciando as mudanças efectuadas durante o mês de Outubro de 2014, colaborando nas mesmas mudanças, conformando-se com a presença do recorrente no 5º andar do mesmo edifício desde 03 de Novembro de 2014, sem invocar qualquer direito até ao dia 17 de Dezembro de 2014.

E, no corpo das alegações de recurso, referiu o seguinte:

“A “justa causa”, para a resolução do contrato está tratada no art.º 394, Código Trabalho.

Dispensou-se a autora de referir em qual os itens, do n.º 2, desse artigo,

e embora o que aí conste o seja a título exemplificativo

, se baseou a invocada justa causa. Sê-lo-á,

Pelo descritivo anterior, a al. a), n.º 2, desse artigo. Só que, como se provou documentalmente,

documento de 29 Janeiro 2015, da Seg. Social

, a autora recebeu o mês de Novembro, na totalidade; recebeu a parte proporcional de Dezembro (294,68€); e, a parte proporcional do subsídio de Natal (583,63€ = 11 meses e meio). Logo,

Não existe justa causa, no ponto de vista económico, para a autora resolver o contrato, com base nessa causa. E esteve a receber até 15 Dezembro 2014! – Como consta do EXTRACTO, da Seg. Social, a declaração de rendimentos do empregador, Dr. D….

Poderá ser por ofensa do recorrente, à honra ou dignidade da autora? – Apenas o seria porque, enviando as cartas de:

• 28 Outubro 2014, doc. n.º 12, petição, o recorrente não respondeu. Só que:

• Esta carta não tem a direcção do destinatário;

• Não tem a direcção do remetente;

• Não a fez a autora acompanhar de qualquer registo, ao contrário do que faz com as restantes.

• 15 Dezembro 2014, doc. n.º 13, petição, o recorrente não respondeu. Só que:

• Foi enviada para a sua residência e a autora colaborou na mudança de haveres do recorrente; na indicação da localização de um escritório para o próprio, no mesmo edifício, dois andares acima, com os mesmos acessos;

• Durante o período de 9 Setembro a 31 Outubro conviveram diariamente no mesmo espaço;

• Cruzou-se quase diariamente com o recorrente no prédio; e, com o Dr. C…, filho, depois do dia 2 Novembro e até 15 Dezembro 2014.

• A carta não foi recebida pelo destinatário. Logo,

Como se alertou no art.º 24 e 25, contestação, nunca recebeu tais cartas. O que, pela recepção efectuada, obrigava a autora a aplicar, no caso, o envio de carta registada, confirmatória, o que não fez,

art. º 29, contestação. Aliás,

Continuando a autora a permanecer no escritório do Dr. D…, “diariamente”; cruzando-se com o recorrente ou com o seu Filho; sabendo da existência do escritório dois andares acima durante um mês e meio; o lógico é que tivesse entregue em mão, uma cópia da carta, ou dirigir a mesma, via correio, para a direcção do recorrente no prédio. Note-se,

Mais, e como disse a Test. G…, na audiência de 9 Março, ao ser perguntado, “00:30:06.23”, se viu a autora a disponibilizar sacos para a mudança do 3.º para o 5.º andar, respondeu:

• “00:30:10.25”

“Eu falo por mim, não é? Na altura das mudanças a D. B… cedeu-nos sacos para a mudança”.

No átrio do edifico, existe a bateria de caixas de correio e, ali, tal como as duas destinadas ao escritório do Dr. D…, figuram outras duas destinadas ao …, salas .. a .., com a indicação do nome do recorrente/inquilino. Ainda hoje é assim.

Desconsideração da autora cometeria o seu empregador, Dr. D…, se não lhe tivesse pago o mês de Novembro, meio mês de Dezembro; e, o subsidio de Natal. Ora, como se provou, e até por comunicação do Dr. D… à Seg. Social, tais verbas foram-lhe pagas. Se assim não fosse, como já alertamos,

Como é que a Seg. Social sabia e fazia consignar no “Relatório” de 29 Janeiro 2015, que a autora apenas recebera meio mês de Dezembro? – Como é que a Seg. Social sabia que a autora recebera a parte proporcional do subsídio de Natal: 11 meses e meio? – Apenas podia saber por declaração do empregador, Dr. D….

Vejamos agora se a Sentença supre a falha da autora, invocando o art.º 394, n.º 2, CT, referindo a concretamente Lei aplicável. Pronuncia-se a Sentença a partir de Fh. 37; e, Fh. 40, consta da Sentença o seguinte:

“Com efeito, o n.º 5, art.º 394, veio determinar que se considera a culposa a falta de pagamento pontual da retribuição que se prolongou por período de 60 dias” (sublinhado nosso). Ora,

É a própria autora que refere que não lhe foi pago o mês de Novembro 2014. E, logo, a 14 Dezembro estava a resolver o contrato,

o que consta do item 34, “Factos Provados”; e, não tinham decorrido 60 dias. Como dissemos, nada refere a Sentença sobre o mês de Dezembro 2014, e subsídio de férias. O que é estranho, até porque, invocando o n.º 5, art.º 394, CT, não espectável que tivesse tal lapso. Mas, existe. Daí,

Invocando a Senhora Juíza “culposa a falta de pagamento”, temos que a mesma se fixou apenas e só um mês: Novembro. Pondo de parte que tal conclusão é FALSA, pois é desmentido nos termos acima expostos no “Relatório”, de vencimentos da Seg. Social, documento oficial; que a autora nunca juntou um único recibo comprovativo do recebimento da sua retribuição,

Ao desvincular-se a 14 Dezembro 2014, então não se preencheu o prazo indicado no n.º 5, art.º 394, CT: nunca a cessação do contrato, invocada pela autora o foi: culposa. Não decorreram 60 dias. De 30 Novembro a 14 Dezembro vão… 14 dias! – Daí,

E porque o Dr. D… não tinha qualquer fundamento legal para não liquidar a sua parte no compacto das despesas,

isto claro, na versão do mesmo e da autora

; e, repare-se, o Dr. D… NUNCA apresentou ao recorrente o “Despesas Escritório” do mês de Novembro 2014, como era lesto em fazer durante dezenas de anos,

Então, a falta culposa do não pagamento da retribuição,

e, a al. a), n.º 2, art.º 394, não refere se é na totalidade; ou, em parte

, apenas a pode imputar a autora ao seu “sócio”, Dr. D… Nunca ao recorrente. Do que decorre,

A não aplicação ao recorrente do n.º 1, art.º 396, CT,

o direito a qualquer indemnização por parte da autora. Mais,

Como se provou, e consta do art.º 29, da petição, a autora sabia do resultado da discussão de 9 Setembro. Sabia que o recorrente tinha, por imposição do “dono” do escritório, Dr. D…,

co- proprietário do prédio; detentor do contrato de arrendamento; recebedor do recibo da renda; seu empregador

, de abandonar o escritório. Sabia e colaborou activamente na mudança dos haveres do recorrente para 2 andares acima; procurou interessadamente um escritório para o recorrente, no mesmo prédio, 2 andares acima; nada fazia para o recorrente desde meados de Setembro,

Então, se existisse falta pontual da retribuição,

o que nunca aconteceu

, à situação aplicava-se a al. c), do n.º 3, art.º 394,CT; e, consequentemente, também por esta via não tinha a autora direito a qualquer indemnização. Assim,

Salvo douta e melhor opinião, a Sentença é nula neste aspecto da questão, nos termos das als. c) e d), do n.º 1, art.º 615, C.P.Civil, porquanto a factualidade dada como provada não suportam a aplicação do direito (fundamento jurídico), da mesma Sentença.”.

5.1. Começando por esta alegada nulidade de sentença – referida na parte final da transcrição acabada de fazer -, há que referir que nem nas conclusões do recurso foi invocada qualquer nulidade de sentença, sendo que as conclusões delimitam o objecto do recurso, nem, essencialmente, consta do requerimento de interposição do recurso a invocação de qualquer nulidade de sentença.

Dispõe o art. 77º, nº 1, do CPT, que a arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso, consubstanciando jurisprudência pacífica que a omissão de tal formalidade determina a extemporaneidade da arguição da nulidade – cfr., designadamente, Acórdãos do STJ de 01.10.2015, Proc. 279/12.5TTPTG.E1.S1 e de 11.05.2017, Proc.1508/10.5TTLSB.L1.S1, ambos in www.dgsi.pt.

No caso, o Recorrente, como referido, não invocou qualquer (eventual) nulidade de sentença, sendo que apenas o faz nos termos em que deixámos transcritos.

Ou seja, não deu Recorrente cumprimento ao disposto no citado art. 77º, nº 1, do CPT, pelo que não se conhece da arguida nulidade de sentença.

5.2. Na sentença recorrida, a propósito da justa causa de resolução do contrato de trabalho, referiu-se, após diversas considerações jurídicas sobre tal forma de cessação do contrato de trabalho, o seguinte:

“(…)

Com efeito, o nº 5 do artigo 394º veio determinar que se considera culposa a falta de pagamento pontual da retribuição que se prolongue por período de 60 dias; ou quando o empregador, a pedido do trabalhador, declare por escrito a previsão de não pagamento da retribuição em falta, até ao termo daquele prazo.

Ou seja, o legislador consagrou expressamente uma presunção de culpa do empregador nos casos em que o não pagamento por este da retribuição devida a um trabalhador se prolongue por um período de 60 dias; ou quando ele declare por escrito a previsão de não pagamento da retribuição em falta até ao termo daquele prazo.

Não vou tão longe como Diogo Vaz Marecos, in obra citada, página 961, quando este autor defende que parece estarmos aqui perante uma presunção inilidível.

De qualquer modo, não existem actualmente quaisquer dúvidas que prolongando-se a falta do pagamento da retribuição pelo período em causa, se presume a mesma como culposa, cabendo por isso ao empregador o ónus de a ilidir.

3. Feito este breve e sucinto enquadramento legal sobre a figura da resolução do contrato por iniciativa do trabalhador, analisemos agora a factualidade apurada nos autos.

Ficou desde logo assente nos autos que os Réus não pagaram à Autora a remuneração relativa ao mês de Novembro de 2014 e os 17 dias de trabalho prestado mês de Dezembro de 2014.

Entretanto, com fundamento em tal omissão da Ré, a Autora decidiu resolver o contrato, através de carta datada de 15 de Dezembro de 2014, por aquela recebida no dia seguinte.

Nesta data não haviam ainda decorrido os 60 dias a que alude o art.º 394º, n.º 1 al. a) do C.T.

Não obstante, a 13 de outubro de 2014, a Autora, ao aperceber-se da rutura da relação entre os dois réus, interpelou-os acerca da sua situação laboral, porquanto a mesma tinha por base aquela união.

O Réu Dr. C… não respondeu a tal missiva. O co- Réu Dr. D…, mediante carta datada a 17 de Outubro de 2014, comunicou à Autora que o Dr. C… havia decidido sair ou abandonar o escritório por alegadamente não poder continuar a suportar as despesas mensais e que, se assim acontecesse via-se esta co-Réu obrigado a encerrar o escritório de advocacia a partir daquela data, uma vez que não poderei começar a suportar todas as despesas sozinho.

Posteriormente a Autora assistiu à saída do co- Réu C… daquele escritório.

A conduta dos Réus exprime a recusa de pagamento do trabalho prestado pela Autora a partir de 31 de Outubro, como aliás veio a suceder.

Ademais o Dr. D… ao assumir apenas o pagamento parcial da remuneração devida à Autora, recusou, por escrito, o pagamento do remanescente.

Assim, e quanto a este Réu, julgamos verificada a condição prevista no art.º 394º, n.º 1 al. a) do C.T., justificativa da resolução do contrato operada pela Autora.

De todo o modo inexistia, à data da resolução, uma declaração escrita, do Co-Réu Dr. C… de recusa do pagamento daquela remuneração.

Assim, e quanto a este, diremos não estar verificada a condição objetiva prevista no art.º 394º, n.º 1, al. a), pese embora a factualidade provada seja subsumível, quanto a este no n.º 3, al. c) daquele normativo.”.

5.2.1. Ou seja, decorre do que se deixou transcrito que a sentença recorrida considerou, relativamente ao R. Dr. D…, verificar-se justa causa para resolução do contrato de trabalho com fundamento no disposto no art. 394º, nº 2, al. a), do CT/2009, ou seja, com fundamento na falta culposa do pagamento, por aquele, da retribuição relativa a Novembro de 2014, o qual apenas assumia o pagamento de parte dessa retribuição, mas não do remanescente. E, em consequência, considerou ser devida à A., pelo mencionado Réu, a indemnização a que se reporta o art. 396º, nº 1, do citado Código, tendo-o condenado no pagamento, a tal título, da quantia de 48.450,00€.

Tal segmento decisório não foi impugnado pelo mencionado co-Réu, que não recorreu e que, assim, e nessa parte, quanto a ele, transitou em julgado.

5.2.2. Mais decorre do excerto transcrito que, relativamente ao Réu, ora Recorrente, Dr. C…, a sentença recorrida teve como não verificado, para efeitos de justa causa de resolução do contrato de trabalho com direito à indemnização a que se reporta o citado art. 396º, o mencionado fundamento, previsto no art. 394º, nº 2, al. a), de falta culposa do pagamento da retribuição de novembro de 2014 [na sentença considerou-se ainda que a falta de pagamento de tal retribuição se integraria na previsão do art. 394º, nº 3, al. c) - falta não culposa do pagamento da retribuição- situação que, todavia, não confere o direito à indemnização prevista no art. 396º, apenas podendo relevar para eventual pedido reconvencional, contra o trabalhador, de pagamento de indemnização por incumprimento de aviso prévio, o qual todavia, não está em causa nos autos pois que não foi deduzido contra a A. qualquer pedido reconvencional de condenação da mesma por incumprimento de aviso prévio].

Ou seja, o Recorrente, quanto ao fundamento para a resolução do contrato assente na falta culposa de pagamento da retribuição saiu vencedor, sendo que a A. Recorrida, não requereu, nos termos do art. 636º do CPC/2013, a ampliação do âmbito do recurso para apreciação subsidiária de tal fundamento, prevenindo a hipótese de eventual procedência do recurso do Recorrente.

Ora, assim sendo, o Recorrente carece de legitimidade para recorrer/impugnar no recurso o segmento condenatório que tem por objecto a condenação na indeminização prevista no art. 396º do CT/2009 fundada na resolução, com justa causa, do contrato de trabalho com fundamento na falta de pagamento culposo da retribuição [art. 394º, nº 2, al. a)] uma vez que não ficou vencido quanto a esse fundamento.

E, assim sendo, são irrelevantes as considerações que o Recorrente tece no que se reporta à impugnação desse fundamento.

5.2.3. Decorre ainda do excerto transcrito que a sentença recorrida considerou, no que toca ao Recorrente, que a falta de pagamento da retribuição de novembro de 2014 integra o fundamento para resolução do contrato de trabalho com justa causa a que se reporta o art. 394º, nº 3, al. c), do CT/2009 – falta não culposa do pagamento da retribuição.

Ainda que, porventura, se verificasse tal fundamento para a resolução do contrato de trabalho com justa causa, tal não conferiria à A. o direito à indemnização a que se reporta o art. 396º do CT/2009 pois que tal direito é apenas conferido nas situações previstas no nº 2 do art. 394º, pelo que, estando em causa nos autos o direito a tal indemnização, a questão não assume relevância [a questão poderia também relevar em caso de eventual pedido reconvencional, contra a A., de pagamento de indemnização por incumprimento do aviso prévio na resolução, o que todavia também não está em causa nos autos pois que não foi deduzido contra a A. qualquer pedido reconvencional de condenação da mesma por incumprimento de aviso prévio].

De todo o modo, a questão da retribuição relativa a novembro de 2014 e a responsabilidade do Recorrente pelo seu pagamento será adiante apreciada, a propósito da questão tratada no ponto III.6. do presente acórdão, para onde, por uma questão de economia e de maior facilidade de exposição, se remete. E daí resulta que, na verdade, entendemos não competir ao Recorrente (mas sim ao Réu Dr. D…) a obrigação do pagamento de tal retribuição, pelo que se imporá concluir que não se verifica a justa causa para resolução do contrato de trabalho com fundamento na falta não culposa de pagamento da retribuição de novembro de 2014.

5.3. Não obstante, a sentença recorrida, no que toca ao ora Recorrente, considerou existir justa causa para resolução do contrato de trabalho com direito à indemnização a que se reporta o citado art. 396º, porém com um outro fundamento – qual seja a violação culposa de garantia legal da A., concretamente violação culposa do direito à ocupação efectiva -, para cuja impugnação o Recorrente já detém legitimidade por, quanto a ele, ter ficado vencido.

Com efeito, referiu-se na sentença recorrida o seguinte:

“Na missiva resolutiva a Autora invoca ainda a violação, por ambos os Réus, de garantias legais e de interesse patrimonial sério, bem como classifica as ocorrências descritas como ofensivas da sua dignidade pessoal e profissional, o que inviabiliza a manutenção da relação laboral.

Sobre as garantias legais do trabalhador estatuiu o art.º 129º, do C.T. é proibido ao empregador: b) obstar injustificadamente à prestação efetiva de trabalho; d) diminuir a retribuição.

Ainda na vigência da LCT, que não estatuía expressamente o direito à ocupação efetiva do trabalhador, a jurisprudência foi desenvolvendo a sua aplicação com a dimensão dos casos concretos que lhe iam chegando, assim como era referenciado pela doutrina que o admitia de forma generalizada. Era tido à luz da lei portuguesa como corolário do direito ao trabalho e do reconhecimento do papel de dignificação social que o mesmo tem, cujos princípios estão consignados nos artºs 58º, nº 1 e 59º, nº 1, al. c), da Constituição.

Na vigência dos Códigos do Trabalho de 2003 e 2009 é pacífica a ilegitimidade da desocupação do trabalhador que não se mostre efetivamente fundada, cabendo ao empregador o ónus da prova da justificação na desocupação do trabalhador.

Como se decidiu no acórdão desta Relação de Coimbra de 12/10/1999 (CJ, 1999, tomo 4, pags. 79 e ss) “Ocorre violação do direito à ocupação efetiva sempre que uma injustificada inatividade é imposta ao trabalhador pela entidade patronal, ou quando deixa de lhe proporcionar as condições à efetiva realização das tarefas compreendidas no conteúdo funcional da categoria atribuída ao trabalhador, desaproveitando a atividade a que aquele se obrigou e quer prestar condignamente, de forma a realizar-se pessoal e socialmente. Quando o trabalhador é colocado pela entidade patronal numa situação de inatividade ou de subaproveitamento, assiste-lhe o direito de rescindir o seu contrato de trabalho com justa causa, consubstanciado na violação do direito a uma efetiva ocupação das suas funções.”.

O direito do trabalhador à ocupação efetiva não é um direito absoluto, já que podem surgir situações justificadas em que o empregador esteja objetivamente impedido de oferecer a ocupação ao trabalhador. Nessas situações o empregador pode provar que não tem culpa na situação de não atribuir qualquer trabalho, como por exemplo, em situações transitórias de escassez de matérias-primas, redução de encomendas e outras situações de crise.

À entidade empregadora assiste não apenas o direito de exigir do trabalhador a atividade a que este se obrigou por via do contrato de trabalho, mas também o dever de lhe proporcionar a possibilidade do seu exercício, a menos que existam razões (objetivas e independentes de atuação culposa da entidade empregadora) que, de forma justificada, o impeçam.

Escreve Pedro Furtado Martins, in Despedimento Ilícito, Reintegração na Empresa e Dever de Ocupação, 1992, pag. 191, que “Quando o empregador não recebe o trabalho que lhe é regularmente oferecido, sem para tal ter qualquer justificação, poder-se-á dizer que atenta contra o prosseguimento dos fins envolvidos na situação jurídica de trabalho, violando um dever acessório de conduta derivado do princípio geral da boa-fé.”.

Como se disse, incide sobre o empregador o ónus da prova de que a violação do dever de ocupação efetiva era em concreto justificada, na medida em que se trata de facto impeditivo do direito do trabalhador à ocupação efetiva – art.º 342º, nº 2 do Cod. Civil.

No caso concreto mostra-se provado que o Réu C… mudou as instalações do seu escritório para o 5º andar do mesmo edifício. Desde essa data deixou de atribuir à Autora qualquer tarefa, sendo que não deu por extinta a relação laboral que vinha mantendo com a mesma desde longa data.

Essa violação tem de presumir-se culposa – art.º 799º, nº 1, do Cod. Civil, sem que os factos provados permitam sustentar que tal presunção se mostra elidida.

Por outro lado, e no que respeita ao Réu Dr. D…, resulta da matéria de fato supra que o mesmo se recusou a pagar à Autora a remuneração integral, aceitando o pagamento parcial da mesma o que, sem redução do tempo de trabalho, representa uma diminuição da retribuição da Autora.

Considerando os aludidos fatos e normas julgamos verificada a justa causa para a resolução do contrato por parte do Autora, nos termos do disposto no artigo 351º, nº 1, do Cód. do Trabalho, a apreciar nos termos do nº 3 do mesmo preceito “ex vi” nº 4 do artigo 394ºdo mesmo código.”

Ou seja, como referido, decorre da sentença recorrida que, relativamente ao Recorrente, o fundamento da justa causa de resolução, que se reconheceu, assentou na violação do dever de ocupação efectiva da A.

O Recorrente, no recurso, não se refere, pelo menos expressamente, a este dever e à sua alegada violação. Não obstante, e ainda assim, entendemos que o impugna no recurso, na medida em que alega: nas conclusões, que não existiu “qualquer ofensa de ordem moral, ou à honra,” da A.; que esta “nunca quis abordar o recorrente para esclarecer a sua situação”, sabendo da saída do escritório (desde meados de Setembro de 2014), presenciando as mudanças efectuadas durante o mês de Outubro de 2014, colaborando nas mesmas mudanças, conformando-se com a presença do recorrente no 5º andar do mesmo edifício desde 03 de Novembro de 2014, sem invocar qualquer direito até ao dia 17 de Dezembro de 2014.”; mais desenvolvendo, no corpo das alegações, que a A. continuava a permanecer “no escritório do Dr. D…”, diariamente, sabendo da existência do escritório dois andares acima durante um mês e meio; “a autora sabia do resultado da discussão de 9 Setembro. Sabia que o recorrente tinha, por imposição do “dono” do escritório, Dr. D…,

co- proprietário do prédio; detentor do contrato de arrendamento; recebedor do recibo da renda; seu empregador

, de abandonar o escritório. Sabia e colaborou activamente na mudança dos haveres do recorrente para 2 andares acima; procurou interessadamente um escritório para o recorrente, no mesmo prédio, 2 andares acima; nada fazia para o recorrente desde meados de Setembro, (…)”,

Alegação essa que põe em causa o alegado dever de ocupação efectiva, pelo que dele passaremos a conhecer.

5.4. Dispõe o art. 129º, nº 1, al. b), do CT/2009 que é proibido ao empregador “obstar injustificadamente à prestação efectiva de trabalho”

A consagração de tal proibição mais não é do que a expressa consagração do denominado dever, por parte da entidade empregadora, de ocupação efetiva do trabalhador, dever esse que, e à parte os inúmeros e diversos fundamentos então invocados, já era, desde há muito, aceite e reconhecido quer doutrinal, quer jurisprudencialmente e que veio a ter expressa e inequívoca consagração legal no CT/2003 [cfr. art. 122º, al. b)] como garantia do trabalhador, ressalvando-se embora as situações de não ocupação justificada do trabalhador, garantia essa que se manteve no art. 129º, nº 1, al. b), do CT/2009.

Da garantia em apreço decorre assim que à entidade empregadora assiste não apenas o direito de, naturalmente, exigir do trabalhador a atividade a que este se obrigou por via do contrato de trabalho, mas também o dever de lhe proporcionar a possibilidade do seu exercício, a menos que razões existam que, de forma justificada, impeçam esse exercício, impedimento que, naturalmente, deverá ser determinado por razões objetivas e independentes de atuação culposa da entidade empregadora.

Não obstante, a existência de tal dever apenas se verifica se e na medida em que, por via da manutenção da relação laboral, tenha o empregador o poder de direcção e, consequentemente, o poder de dar ordens ao trabalhador e de lhe distribuir serviço e, assim, de dar cumprimento a tal dever, o que não se verifica em caso de cessação do contrato de trabalho, ainda que por despedimento ilicitamente promovido pelo empregador, situação esta em que já não se coloca sequer a questão da possibilidade de cumprimento de tal dever: tal impossibilidade é uma consequência necessária da cessação do contrato de trabalho, mesmo que por despedimento ilícito, sendo o dever de ocupação efectiva “consumida” pelas consequências da cessação do contrato, perdendo a sua autonomia. Na medida em que o empregador, por via do despedimento, faça cessar o contrato de trabalho, a consequência inevitável, ainda que eventualmente ilícito o despedimento, é a não ocupação do trabalhador. Em tal caso, a atuação ilícita consubstanciar-se-ia não na violação do dever de ocupação efectiva, mas sim no despedimento, sendo a reparação a decorrente das consequência do despedimento ilícito, se judicialmente impugnado o mesmo (arts. 387º, 389º e 390º do CT/2009).

Por outro lado, a violação do dever de ocupação efectiva pressupõe que ao trabalhador não seja distribuído trabalho, sendo o trabalhador, pelo menos no essencial das suas funções, mantido inactivo pelo empregador e competindo ao trabalhador o ónus de alegação e prova dessa inatividade.

5.5. Revertendo ao caso em apreço, a sentença recorrida assenta necessariamente no pressuposto da manutenção da relação laboral entre a A. e o Réu Recorrente após este ter deixado de exercer a sua actividade no escritório sito no … andar, que partilhava com o R. D…, e passado a fazê-lo no escritório que abriu no … andar e onde passou a exercer tal actividade, pois que só em tal caso se manteria a possibilidade do mesmo emitir ordens à A. e, consequentemente, de lhe distribuir serviço, sendo que apenas em tal situação se poderia equacionar a violação do dever de ocupação efectiva da A.

Com efeito, da matéria de facto provada decorre que a A. prestava a sua actividade profissional no escritório sito no … da Praça…, no Porto, escritório esse que ambos os RR partilhavam e onde exerciam a sua actividade e sendo que a A. Exercia a sua atividade para ambos os RR., com os quais mantinha um contrato de trabalho conforme se decidiu no ponto III.3 a 3.3.1. do presente acórdão para onde se remete.

Mais decorre que, independentemente das razões que levaram ao desentendimento entre os RR., o Recorrente, no dia 31.10.2014, 6ª Feira, deixou/saiu do mencionado escritório (nº 93 dos factos provados), sendo que a partir de 03.11.2014 nele não mais compareceu (sendo que os dias 01 e 02 de novembro de 2014 foram sábado e domingo), passando a exercer a sua actividade em outro escritório, para cujas instalações se mudou (5º andar, ainda que no mesmo edifício) e tendo ao seu serviço uma nova secretária (cfr. nº 30 dos factos provados).

O caso, na constância da relação laboral mantida até 31.10.2014 [no escritório do 3º andar partilhado por ambos os RR] configura, a nosso ver, uma situação de pluralidade de empregadores com estrutura organizativa comum, a que se reporta o art. 101º do CT/2009 [e anterior art. 92º do CT/2003], de cujo nº 1 decorre que “1. O trabalhador pode obrigar-se a prestar trabalho a vários empregadores entre os quais exista (…) ou tenham estruturas organizativas comuns”], situação essa que, com a “cisão” do escritório decorrente da saída do Recorrente e da sua mudança para o 5º andar, findou, sendo que, com tal “cisão”, ou a A. se manteria ao serviço do Réu D… ou ao serviço do Réu Recorrente. Ao serviço dos dois, por decisão unilateral do Recorrente, é que não se nos afigura que fosse possível. Situando-se embora ambos escritórios no mesmo edifício, tratam-se de escritórios independentes, em diferentes andares, sem estrutura organizativa comum, não se vendo até como poderia o Recorrente, unilateralmente, continuar a exigir que a A. passasse a exercer a sua actividade para ele Recorrente, tivesse a execução dessa atividade lugar seja nas instalações do seu novo escritório (…), seja nas instalações do anterior escritório, agora apenas do Réu D…, onde este se manteve (…).

No caso em apreço, da cessação da situação de pluralidade de empregadores, e na falta de acordo das três partes envolvidas (o qual não foi invocado, nem se provou) não se vê, pois, como pudesse a A. manter-se, simultaneamente, ao serviço de ambos os RR., sendo que ao Recorrente apenas poderia caber a obrigação de manter a A. ao seu serviço, no seu novo escritório, com a consequente obrigação do dever da sua ocupação efectiva, se a A., nos termos do nº 5 do art. 101º, tivesse o direito de optar, e tivesse optado, por se manter ao serviço do Recorrente (e não do co-Réu D…), opção essa que não foi invocada pela A., nem se provou.

E, por outro lado e sempre se diga, tendo-se a A. mantido ao serviço do R. D…, como aliás se manteve até à data da resolução do contrato de trabalho, seja por via de opção sua [ou de ambos], seja por via eventualmente [caso se considerasse aplicável] do disposto no art. 101º, nºs 2, al. c) e 4 do CT/2009, sendo que era aquele co-Réu a entidade formalmente empregadora da A., era ao mencionado Réu, Dr. D…, que competiria o cumprimento do dever de ocupação efectiva da A. dada a cessação da situação de pluralidade de empregadores.

Mas, e equacionando ainda uma outra hipótese:

Poder-se-ia dizer que o Recorrente nunca tomou a iniciativa de comunicar à A. que esta, se assim o pretendesse, poderia continuar ao seu serviço [naturalmente, com as mesmas condições laborais que mantinha anteriormente] nas suas novas instalações [5º andar], com a consequente cessação do contrato de trabalho com o co-Réu D…. Ainda que, porventura e como hipótese de raciocínio, se entendesse que cabia ao Recorrente a obrigação legal de facultar à A. o exercício de tal direito de opção, a verdade é que, ainda assim, não se nos afigura que tivesse sido violado o direito de ocupação efectiva e, bem assim e até, que o contrato de trabalho mantido com o Recorrente até 31.10.2014 apenas tivesse cessado por via da comunicação da sua resolução pela A.

Com efeito, em tal hipótese de raciocínio, afigura-se-nos que, perante o circunstancialismo fático já descrito, o comportamento do Recorrente consubstanciaria uma situação de despedimento de facto, por iniciativa deste, anterior à resolução do contrato de trabalho [esta apenas se verificou por carta datada de 15.12.2014, recepcionada a 17.12.2014] e não já uma situação de violação do dever de ocupação efectiva.

O despedimento constitui uma das formas de cessação do contrato de trabalho, que consiste na rutura do vínculo contratual por decisão unilateral do empregador. Ele consubstancia, pois, um negócio jurídico unilateral, que pressupõe a intenção de o contraente empregador pôr termo à relação jurídico-laboral e a correspondente manifestação dessa vontade ao trabalhador através de declaração a este dirigida, a qual tem natureza recetícia e que, por isso, se torna eficaz quando chega ao conhecimento do destinatário – cfr. art. 224º do Cód. Civil.

Nos termos do disposto no art. 217º, nº 1, do Cód. Civil, a declaração negocial pode ser expressa ou tácita: é expressa, quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio direto de manifestação da vontade; é tácita, quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam.

A declaração expressa não constitui requisito absolutamente indispensável da figura do despedimento, não sendo este incompatível com a manifestação tácita da vontade de por termo ao contrato; não é, porém, compatível com um mero despedimento presumido, pois que é imprescindível que, de forma inequívoca, se possa concluir do comportamento do empregador que foi sua vontade por termo à relação laboral.

E tanto a doutrina como a jurisprudência têm aceite a existência de situações em que a vontade da entidade empregadora em fazer cessar unilateralmente o contrato de trabalho com o trabalhador ao seu serviço se pode revelar, não apenas através de uma declaração expressa, mas também de atitudes do empregador, todavia desde que inequívocas, assim conduzindo à figura do despedimento de facto.

No caso, independentemente das razões que levaram ao desentendimento entre os RR., certo é que o Recorrente, como referido, no dia 31.10.2014, 6ª Feira, deixou o mencionado escritório [nº 93 dos factos provados], sendo que a partir de 03.11.2014 nele não mais compareceu [os dias 01 e 02 de novembro de 2014 foram sábado e domingo], passando a exercer a sua actividade em outro escritório, para cujas instalações se mudou [5º andar, ainda que no mesmo edifício] e tendo ao seu serviço uma nova secretária [nº 30 dos factos provados], acrescendo que nunca tomou a iniciativa [o que nem alegou, nem consta dos factos provados] de comunicar à A. que esta seria transferida para as suas novas instalações, e/ou de lhe facultar tal possibilidade caso a mesma o pretendesse, para aí continuar e passar a exercer a sua actividade para o Recorrente. Ora, o mencionado comportamento do Recorrente consubstanciaria declaração tácita, mas inequívoca, da vontade do Réu/Recorrente de não pretender manter a A. ao seu serviço e de pretender por termo ao contrato de trabalho, pelo que assim configuraria um despedimento de facto.

Tal despedimento não constitui o objecto da acção, não tendo sido impugnado pela Recorrente, nem isso constitui a causa de pedir, nem tendo sido formulado qualquer pedido dele decorrente. Serve todavia o referido, e é essa a razão da sua invocação [sendo que o juiz, em matéria de indagação, interpretação e aplicação das egras de direito, não está sujeito às alegações das partes – art. 5º, nº 3, do CPC/2013], para justificar a razão por que entendemos que, também na hipótese configurada, o caso não se consubstanciaria numa situação de violação do dever de ocupação efectiva justificativa da resolução do contrato de trabalho que, aliás, já seria posterior a esse despedimento de facto. Pondo o Recorrente, bem ou mal, o que para o caso é irrelevante, termo ao contrato de trabalho que mantinha com a A., não há que falar na violação do dever de ocupação efectiva, sendo a inactividade do trabalhador uma consequência necessária do despedimento, sendo que apenas este poderia ser judicialmente impugnado, o que no caso não sucedeu.

Mas se, porventura, não se entendesse nos termos acima referidos (isto é, caso porventura se considerasse que se manteriam, simultaneamente, os contratos de trabalho entre a A. e o Recorrente e entre aquela e o co-Réu D…), ainda assim não teríamos como verificada a violação do dever de ocupação efectiva considerada na sentença recorrida. Passemos a explicar.

É certo que, com a mudança do Recorrente para o escritório sito no … desse edifício, o mesmo não mais distribuiu à A. qualquer tarefa. Daí não se poderia, todavia e sem mais, concluir no sentido da violação do dever de ocupação efectiva. Com efeito, a actividade da A., até 31.10.2014, era exercida no escritório sito no … e, ainda que o fosse em prol dos dois RR e havendo deixado de o ser quanto ao Recorrente, apenas se poderia, salvo melhor opinião, configurar a violação do dever de ocupação efectiva perante uma inactividade total ou, pelo menos, quanto ao núcleo essencial das suas funções, sendo que a eventual redução do trabalho e da sua ocupação [decorrente da actividade em prol do Recorrente, que deixou de ser prestada] não autoriza, sem mais e desacompanhada de outra factualidade [designadamente quanto à concreta actividade que passou a exercer e ao período de tempo da sua execução e da sua inactividade] a conclusão de que teria sido violado o dever de ocupação efectiva. Com efeito, em lado algum da decisão da matéria de facto provada decorre que a A., em novembro de 2014 e até 15.12.2014 [data da carta de comunicação da resolução do contrato de trabalho], não haja prestado trabalho no referido escritório, ainda que para o Réu Dr. D…; aliás, o que decorre, ou parece decorrer da decisão da matéria de facto, será o contrário, na medida em que do nº 34 dos factos provados consta que a A., no mês de novembro, manteve a sua presença diária no escritório e, do nº .., que nas instalações continua a funcionar o escritório do 2º Réu.

Ora, a alegação e prova dessa inactividade, porque pressuposto da violação do direito à ocupação efectiva e do seu direito à resolução do contrato de trabalho, cabia à A. (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil), prova essa que não fez [apenas fez prova de que a actividade que era prestada para o Recorrente o deixou de ser].

5.6. Uma vez que a violação do dever de ocupação efectiva foi o fundamento invocado na sentença recorrida para reconhecimento da invocada justa causa para resolução do contrato de trabalho, fundamento este que temos por não verificado, há que concluir no sentido da revogação, nesta parte, da sentença e, por consequência, no sentido da revogação da mesma na parte em que condenou o Recorrente no pagamento da quantia de 48.450, 00 € a título de indemnização a que se reporta o art. 396º do CT/2009, bem como nos respectivos jutos de mora, assim procedendo, nesta parte, o recurso.

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IV. Decisão

Em face do exposto, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso, em consequência do que se decide:

A. Revogar a sentença recorrida na parte em que, relativamente ao Réu, C…, considerou existir justa causa para resolução do contrato de trabalho e o condenou a pagar à Autora B…, a quantia de €48.450,00, e respetivos juros de mora, a título de indemnização por alegada resolução do referido contrato com invocação de justa causa, absolvendo-se o mencionado Réu de tais pedidos;

B. Revogar a sentença recorrida na parte em que condenou o mencionado Réu, C…, a pagar à Autora as quantias de €950,00 e de €583,33 a título de retribuição correspondente, respectivamente, aos meses de novembro de 2014 e a 17 dias de dezembro de 2014 e respectivos juros de mora, absolvendo-se o mencionado Réu de tais pedidos;

C. Revogar a sentença recorrida na parte em que condenou o referido Réu, C…, a pagar à Autora a quantia de €910,95 a título de subsídio de Natal proporcional ao tempo de trabalho que lhe foi prestado em 2014, a qual é substituída pelo presente acórdão em que se decide condenar o mencionado Réu a pagar à Autora, a tal título, a quantia de €791,67, acrescida de juros de mora sobre esta quantia nos termos determinados na sentença recorrida.

D. Revogar a sentença recorrida na parte em que condenou o Réu, C…, como litigante de má-fé na multa de 10 UC.

- No mais não impugnado no recurso, mantém-se a sentença recorrida.

Custas pela Recorrida (A.) e pelo Recorrente na proporção dos respectivos decaimentos.

Porto, 13.05.2019

Paula Leal de Carvalho

Rui Penha

Jerónimo Freitas