1175/10.6TBABF.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- O nº 10 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa e o artigo 50.º do Dec-Lei nº 433/82, de 27/10 reconhecem aos arguidos em processo contra-ordenacional o direito de audiência e defesa. Daqui decorre o direito a saber qual a norma sancionatória contra-ordenacional aplicável e qual a ou as sanções aplicáveis, a que acrescem os direitos subsequentes de ser ouvido e de apresentar a sua defesa antes de ser proferida decisão.

II- Mas o direito à produção de prova está limitado pela sua admissibilidade, relevância jurídica e necessidade (artigos 124.º e 340.º, nº 1 e 3 do Código de Processo Penal). Se essa concretização é inútil para os autos, o princípio da necessidade impõe que não se admita. Ou seja, não há um direito absoluto à produção de qualquer prova de forma não controlada. [1]

Acordam, em conferência, na 2ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

A- Relatório:

No recurso de contra-ordenação que correu termos no Tribunal Judicial de Albufeira com o número supra indicado, A..., LDA foi condenada, por despacho de 16-09-2010 – fls. 148-156 - a pagar a coima de € 3.700,00 (três mil e setecentos euros), pela prática da contra-ordenação p. e p. pelos artigos 4.º n.º 4, 27.º e 37.º n.º 1 alínea b) da Lei n.º 67/98 de 26 de Outubro,

Inconformada com a decisão proferida pela entidade administrativa impugnou judicialmente a decisão com vista à sua absolvição, quer por não se considerarem provados os factos, quer por ser nula a decisão recorrida.

O recurso foi admitido e o tribunal recorrido decidiu julgar improcedente a decisão administrativa recorida e inexistente a invocada nulidade.

Inconformada com uma tal decisão interpôs a arguida o presente recurso, com as seguintes conclusões (transcritas):

O artigo 50. º do Decreto-Lei 433182 de 27 de Outubro, reporta-se ao direito de audição e defesa do arguido, e tem como corolário a proibição de aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem que antes se assegure ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre.

No caso em apreço, o legal representante da arguida requereu, em sede de resposta ao projecto de deliberação, a sua audição acerca dos factos que, na sua opinião, a serem dados como provados implicariam que não haveria lugar ao agravamento da coima para o dobro – nomeadamente que a situação em apreço não se poderia subsumir ao conceito de vida privada;

Não corresponde à verdade o teor da notificação que foi efectuada ao legal representante da arguida em 24/02/10 (doc. 4 junto à impugnação judicial), a qual referia que a CNPP não iria proceder à audição do representante legal da arguida, tal como requerido, porquanto compulsados os autos retira-se que o mesmo, sobre os factos em causa, já havia prestado depoimento.

O arguido quando prestou depoimento vinha acusado de uma contra-ordenação punível entre 1.496,00 euros (mínimo) e 14.9963,00, tal como resulta dos doc. 2 e 3 já juntos em sede de impugnação judicial.

O arguido ao requerer a sua audição, em sede de resposta ao projecto de deliberação, pretendia ser ouvido acerca dos novos factos que lhe estavam a ser imputados só nessa sede – no Projecto de Deliberação - relativamente aos quais nunca havia sido ouvido por nunca lhe terem sido notificados até essa altura e que implicavam uma agravação dos limites da coima para o dobro (28.º n.º 1 alínea a) e 37.º n.º 2 da Lei n.º 67/98 de 26 de Outubro.

A CNPD ao não proceder à inquirição do mesmo, tal como requerida, não pode dar como provados os factos constantes da resposta da arguida, os quais, a terem sido dados como provados implicariam o não agravamento da coima aplicada ao arguido, por não ser a situação em causa subsumível ao conceito de vida privada que levou ao dito agravamento.

E mais, no caso em apreço foi aplicada à arguida uma coima, sem que antes se tivesse assegurado à mesma a possibilidade de se pronunciar acerca dos novos factos que lhe foram imputados após a sua audição.

A coima que veio a ser a aplicada ao arguido foi agravada nos termos do artigo 7.º, 28.º n.º 1 alinea a) e 37.º da Lei n.º 67/98 de 26 de Outubro, agravamento relativamente não foi dado ao arguido a oportunidade de se pronunciar, por ter sido indeferida a sua audição, quando lhe foi comunicado tal agravamento no projecto de Decisão.

Da Douta Sentença proferida, consta, em suma, que o que está em causa é a discussão do conceito jurídico de vida privada; que os factos alegados pela recorrente ainda que fossem provados, não obstariam à integração de tal conceito jurídico de vida privada (o qual conduziu ao agravamento em causa); e que o órgão instrutor não está adstrito a deferir todos os meios de prova requeridos, sendo que no caso em apreço considera-se manifestamente desnecessária a inquirição requerida;

O que está em causa é que o arguido requereu a sua própria audição, a qual foi indeferida, sendo certo que se o órgão instrutor não está adstrito a deferir todos os meios de prova requeridos, certo é igualmente que não foi um qualquer meio de prova que foi requerido pelo arguido e indeferido, (como por exemplo uma inquirição de uma testemunha por si arrolada) – pois que o que está em causa é a sua própria inquirição enquanto arguido, a qual lhe foi negada.

A entidade Administrativa estava legalmente obrigada a proceder à audição do arguido, a seu pedido, pois que o arguido tem sempre o direito de ser ouvido antes de lhe ser aplicada uma coima nos termos supra melhor explanados. A este propósito vejam-se as inúmeras disposições legais que o CPP contém a, as quais são aplicáveis ao Regime Geral das Contra-ordenações ex vi artigo 3.º do CPP e 22.º RGCO:

- 61.º n.º 1 do CPP - O arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei, dos direitos de:(…) b) Ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte; - tal era o caso em apreço em que se ia tomar a Decisão de aplicar uma coima agravada ao arguido sem que antes lhe tivesse sido dada oportunidade de se pronunciar quanto a tal agravação;

- artigo 61.º n.º 1 alínea c) do CPP- O arguido tem o direito de ser informado dos factos que lhe são imputados antes de prestar declarações perante qualquer entidade; - tal não sucedeu no caso em apreço, pois que tal como resulta das alegações e prova documental juntas em sede de motivações de impugnação judicial, quando o arguido prestou declarações não lhe foi comunicado o agravamento da coima pelo qual veio a ser condenado, tendo-se procededido à aplicação de uma coima agravada ao arguido sem que o mesmo se tenha efectivamente pronunciado sobre tal agravamento.

Diga-se ainda que, nos termos do artigo 343.º n.º 1 do CPP o arguido tem sempre direito a prestar declarações em qualquer momento da audiência, bem como, nos termos do artigo 361.º, o arguido tem sempre o direito a prestar as últimas declarações antes do encerramento da audiência, ouvindo-o o Tribunal em tudo o que este declarar a bem da sua defesa – no caso o apreço o arguido queria ter prestado declarações – quanto a factos novos - e tal foi-lhe negado.

Tais dispositivos legais, são regras basilares do nosso processo penal, e, aplicáveis subsidiariamente ao RGCO, devendo, em consequência, também no âmbito do processo contra-ordenacional, ser o arguido admitido a prestar declarações sempre que o requeira e até ao momento em que for proferida a Decisão final de fixação da coima.

No caso em apreço, o arguido requereu a sua audição porquanto não teve oportunidade de ser ouvido relativamente ao agravamento da coima, do qual não vinha acusado aquando prestou declarações, não lhe tendo sido tal agravamento comunicado em momento anterior.

Em sede de audiência de discussão de julgamento, se se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa. (358.º n.1 do CPP), salvo se a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.

Nos termos do n.º 3 é adoptado idêntico procedimento quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.

Em qualquer caso – alteração não substancial de factos ou alteração da qualificação jurídica o arguido tem sempre direito a pronunciar-se, sendo que idêntica regra, vale para o processo contra-ordenacional.

No entender do Tribunal os factos alegados pela recorrente ainda que fossem provados, não obstariam à integração de tal conceito jurídico de vida privada, sendo certo que tal não se pode presumir, tal como sucede em direito penal, pois que havendo uma alteração de qualificação jurídica o arguido tem efectivamente direito a se pronunciar quanto a ela, ainda que se anteveja que nada pode o mesmo vir a alegar em sua defesa, que obste a tal agravamento. É um direito elementar do arguido, o qual não pode ser preterido a priori.

O arguido tem efectivamente direito a pronunciar-se sempre, a seu pedido, antes de ser proferida uma Decisão que pessoalmente o afecte, e muito em particular, tal como sucede no caso em apreço, numa situação em que foi feito um agravamento da coima que lhe veio a ser efectivamente aplicada, sem que antes ele tenha sido ouvido, apesar de ter requerido a sua audição.

No caso em apreço, temos uma alteração de uma qualificação jurídica da contra-ordenação, e, à semelhança do que sucede em direito penal, o arguido tem sempre direito a exercer integralmente o seu direito de defesa quanto a tal alteração.

Face a todo o supra exposto, no caso em apreço não ficou efectivamente assegurado o cumprimento do mencionado direito de audição e defesa do arguido no âmbito do presente processo contra- ordenacional, tendo a Decisão proferida violado o mencionado artigo 50.º do Decreto-Lei 433/82 de 27 de Outubro e ainda o artigo 32.º n.º 10 da Constituição da Republica Portuguesa, o qual assegura expressamente os direitos de audiência e defesa do arguido em processo de contra-ordenação, o que figura uma nulidade insanável, enquadrável na alínea c) do n.º 1 do artigo 119.º do C.P.P.

A postergação ou o não cumprimento das prescrições e diligências previstas nos artigos 50.º do Decreto-Lei 433182 de 27 de Outubro, integra a nulidade absoluta do artigo 119.º, alínea c) do C.P.P., aplicável ao ilícito de mera ordenação social por força do artigo 41. n.º 1, do primeiro dos diplomas citados, pois o que está em causa são os direitos de defesa do arguido.

Na verdade, embora nesta norma se preveja como nulidade a ausência do arguido ou seu defensor quando a lei exigir a respectiva comparência, o objectivo desta obrigatoriedade de comparência é a concessão ao arguido da possibilidade de exercer os direitos de defesa que a lei e a C.R.P. impõem que lhe seja concedida e, por isso, esta norma deve ser interpretada extensivamente como visando todas as situações em que não lhe foi integralmente concedida tal possibilidade, tal como sucedeu no caso em apreço, ao não ter sido recusada a audição do legal representante da arguida relativamente a factos novos que lhe estavam a ser imputados e relativamente aos quais ainda não lhe havia sido dada a oportunidade de se pronunciar no âmbito do presente processo.

A Digna Procuradora Adjunta respondeu ao recurso, defendendo a sua improcedência, com as seguintes conclusões:

O Ministério Público considera que bem andou a Mmº Juiz “a quo” ao julgar improcedente o recurso de impugnação judicial interposto pela recorrente A..., Lda., e, em consequência, manter a decisão administrativa nos seus precisos termos.

O Mmº Juiz “a quo” fundamentou de forma precisa o seu entendimento.

Nada temos a acrescentar à argumentação expendida pelo Mmº Juiz, à qual aderimos sem quaisquer reservas.

Assim, e uma vez que não se verifica a ocorrência de qualquer dos vícios a que se refere a alínea c) do n.º 1 do artigo 119.º do CPP (ex vi artigo 41 do Decreto-Lei n.º 433/82) como quer fazer crer a recorrente, entende-se que não merece o presente recurso provimento.

Termos em que julgando o presente recurso improcedente farão V.ªs Ex.ªs como é de lei.

Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Foi observado o disposto no nº 2 do artigo 417° do Código de Processo Penal.

B. 1 - Fundamentação:

B. 1.1 – Estão provados os seguintes factos:

1- O Bar Discoteca ..., Praia da Oura, Albufeira - pertence a A...., Ld":

2- Nas ditas instalações e desde o ano de 2001, existe um sistema de videovigilância não notificado à CNPD;

3- O sistema é composto por seis câmaras, um monitor e equipamento de gravação;

4- O mesmo permite a visualização e gravação de imagens;

5- A arguida não notificou o tratamento de videovigilância nesta Comissão;

6- A arguida ao não proceder à notificação do tratamento em causa, não actuou com os cuidados a que está obrigada, representando como possível que estava a agir contra a lei.

B. 1.2 – Não existem factos não provados.

B. 1.3 – Foram apresntadas, pela entidade Administrativa, as seguintes razões na fundamentação factual:

“- as declarações de C - fls. 36 -, Representante Legal da arguida, o qual confirmou a existência de um sistema de videovigilância em funcionamento desde pelo menos o ano de 200 I, sua composição e potencialidades;

- a informação de fis.13 e 39.”

Cumpre decidir.

B. 2 - O objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação – 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal - de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95 in D.R., I-A de 28/12/95, aplicável ao processo contra-ordenacional.

Por outro lado, nos termos do art. 75º nº 1 do DL nº 433/82, de 27/10, nos processos de contra-ordenação a segunda instância apenas conhece da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões. Isto é, este Tribunal funcionará, no caso, como tribunal de revista, estando o seu âmbito de conhecimento limitado ao reexame da matéria de direito.

Haverá que conhecer de facto caso ocorra algum vício de conhecimento oficioso, mas no caso concreto afirma-se inexistir qualquer vício de facto que resulte do texto da decisão recorrida. Isto é, nada na decisão recorrida demonstra, sugere ou minimamente indicia a existência de qualquer dos vícios de conhecimento oficioso.

Restam, pois, duas questões para conhecer: da existência de nulidade por incumprimento do disposto no artigo 50º do Dec-Lei nº 433/82, de 27/10; da obrigatoriedade de ouvir o representante legal da arguida.

B. 3 – Quanto à primeira questão é indubitável que a arguida tem o direito, reconhecido pelo nº 10 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa em processo contra-ordenacional ou qualquer outro processo sancionatório, de audiência e defesa.

Em processo por ilícito de mera ordenação social esse direito vem regulamentado de forma mais ou menos inútil, porque redundante, no art 50º do Dec-Lei nº 433/82, de 27/10, sob a mesmíssima epígrafe “Direito de audição e defesa do arguido”, na formulação negativa: “Não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre”.

Deste direito complexo decorre que a arguida tinha direito a saber qual a norma sancionatória contra-ordenacional aplicável e qual a ou as sanções aplicáveis, a que acresciam os direitos, subsequentes de ser ouvido e de apresentar a sua defesa antes de ser proferida decisão.

A não observância concreta destes direitos constitui nulidade processual sanável nos termos do artigo 120º, nº 2, al. d) do Código de Processo Penal, a apresentar em 10 dias por aplicação do prazo geral contido no artigo 105º do Código de Processo Penal por inaplicável qualquer das alíneas do nº 3 do artigo 120 do diploma.

Ou, coincidindo com o recurso, no prazo deste, o que não é o caso.

De qualquer forma, a caraterização da nulidade e o prazo da sua arguição vem a revelar-se questão inútil.

O que se constata no processo é que a entidade administrativa notificou à arguida um projecto de deliberação de onde constava a alteração da qualificação tipológica contra-ordenacional e as novas sanções aplicáveis – fls. 41-46.

A arguida apresentou resposta, requerendo prova, a tomada de declarações ao seu representante legal, delimitando o teor pretendido dessas declarações.

Isto é, foi cumprido o disposto no artigo 50º do RGCO e 32º, nº 10 da Constituição da República Portuguesa: a arguida viu acautelados os seus direitos de audiência e defesa e prevaleceu-se das possibilidades concedidas, isto é, pronunciou-se por escrito – documento de fls. 49-50 – e apresentou defesa.

Não há, portanto, qualquer nulidade por violação dos direitos de audição e defesa. E assim sendo não é possível saber da natureza de algo que não existe, nem do seu prazo de arguição.

B. 4 – A arguida entendeu exercer o seu direito de defesa requerendo a tomada de declarações ao seu representante legal, supondo a sua posição de discordância quanto ao enquadramento legal, tendo em vista dois objectivos: as imagens foram captadas numa discoteca, espaço público; e as imagens captadas não permitem a ouvir o tom de voz das pessoas, nem visionar as suas expressões faciais ou seu olhar.

Pode até afirmar-se que a arguida foi diligente na delimitação da sua pretensão de defesa, o que redunda, no caso concreto, num infortúnio da virtude, pois que assim delimitado é inútil. E prova não útil não deve ser produzida.

E é não útil porquanto é já sabido que as imagens foram captadas no interior de uma discoteca e, obtidas e gravadas as imagens e o som, permitem ou não ouvir o tom de voz das pessoas, visionar as suas expressões faciais ou seu olhar.

É certo que são dois os direitos violados com a captação de imagem e som, o direito à imagem e o direito à palavra. Mas, efectuadas as captações e gravações de imagem e som, consumou-se o ilícito. Esta consumação não está dependente da maior ou menor qualidade das captações ou gravações, da sua maior ou menor nitidez.

Por isso que haverá que concluir que o direito de defesa da arguida se concretizou no peticionar de produção de um meio de prova, as declarações do seu legal representante. E só. Não requereu a produção de qualquer outro meio de prova ou de obtenção de prova.

De facto, a arguida tem direito à produção de prova. Esse direito está limitado, no entanto, pela sua admissibilidade, relevância jurídica e necessidade (artigos 124º e 340º, nº 1 e 3 do Código de Processo Penal).

Se essa concretização é inútil para os autos, o princípio da necessidade impõe que não se admita. Ou seja, não há um direito absoluto à produção de qualquer prova de forma não controlada.

Como afirma o Prof. Prof. Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal - 2º vol., 4ª edição, Lisboa – São Paulo, Verbo, 2008, pag. 134) “a preocupação do legislador em estabelecer o controlo judicial das provas permanece ao longo da história do direito e surge da necessidade de as limitar às que são imprescindíveis para a decisão, eliminando as que não têm que ver com os factos objecto do processo ou as que, ainda que tendo relação com eles, não representam novidade alguma que possa influir na decisão.

Na fase do julgamento o poder do tribunal de recusar a admissão e produção de prova requerida pela acusação e pela defesa é limitado pela sua inadmissibilidade, irrelevância ou superfluidade, inadequação, inobtenibilidade ou por ser meramente dilatória (artigo 340º, nº 3 e 4”).

E há que reconhecer que a arguida não requereu prova que se revelasse necessária. A que requereu demonstrou a sua desnecessidade.

Daqui decorre que se o direito de defesa se pode concretizar no peticionar de produção de um meio de prova, dele não resulta o automatismo descontrolado da sua produção.

Não curam estes autos de saber se é, também, aplicável o disposto no artigo 199º do Código Penal, por se supor tratado em sede adequada. Isto porquanto a contra-ordenação se limita ao acto de não comunicação e não às gravações em si.

O enquadramento legal da conduta não foi colocado em causa pelo recurso, pelo se queda por aqui o labor deste Tribunal.

Por tudo é o recurso totalmente improcedente.

C- Dispositivo:

Face ao que precede, os Juízes da 2ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente com 4 (quatro) Ucs. de taxa de justiça.

Évora, 24 de Setembro de 2013

(Processado e revisto pelo relator)

João Gomes de Sousa

Ana Bacelar Cruz

[1] - Sumariado pelo relator.