6751/06.9TDLSB.P1 - Tribunal da Relação do Porto

A gravação deficiente que não permite a audição integral de todos ou parte dos depoimentos prestados e, por via disso, não permite a sindicância da decisão, integra nulidade a ser arguida no prazo para o recurso da decisão sobre a matéria de facto, quando se requeira a reapreciação da prova gravada.

Processo n.º 6751/06.9TDLSB

1ª vara mista do tribunal judicial de Vila Nova de Gaia

Relatora: Olga Maurício

Adjunto: Artur Oliveira

Acordam na 2ª secção criminal (4ª secção judicial) do Tribunal da Relação do Porto:

RELATÓRIO

1.

B……. e C…….. foram condenados, nos presentes autos, nas penas de 4 anos e 6 meses de prisão, cada um, pela prática de um crime de burla qualificada, dos art. 217º, nº 1, e 218º, nº 1 e 2, al. a), com referência ao art. 202º, al. b), todos do Código Penal.

A execução da pena foi suspensa por igual período na condição de os arguidos, nesse mesmo prazo, pagarem à ofendida D……., SA, a quantia de € 520.250,06 (quinhentos e vinte mil euros, duzentos e cinquenta euros e seis cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa de 4%, desde a notificação do pedido até efectivo e integral pagamento.

Os arguidos foram, ainda, condenados a pagar à demandante D……., SA, a quantia de € 520.250,06, acrescida de juros de mora, à taxa de 4%, desde a data da notificação do pedido civil e até efectivo e integral pagamento.

2.

Inconformados, os arguidos recorreram da decisão, retirando da motivação as seguintes conclusões:

………….

………….

………….

3.

Os recursos foram admitidos.

4.

O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu começando por dizer, no que à irregularidade grave na documentação da prova produzida em audiência respeita, que a qualidade das gravações não conduz à imperceptibilidade dos depoimentos, não se mostrando, por isso, afectado o valor do acto praticado, nem prejudicado o direito de defesa dos arguidos, o que desde logo é comprovado pelos respectivos recursos.

Diz, ainda, que não se verifica nem insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada, nem incorrecta análise e valoração desta e nem, ainda, erro notório na apreciação da prova.

Finalmente, defende que toda a prova produzida foi devidamente valorada e que as penas aplicadas obedecem aos critérios legais.

A demandante civil também respondeu defendendo, em síntese, a manutenção da decisão recorrida.

O Exmº P.G.A. junto desta relação não se pronunciou.

5.

Proferido despacho preliminar foram colhidos os vistos legais.

Cumpre decidir.

FACTOS PROVADOS

6.

No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:

………….

………….

………….

DECISÃO

Como sabemos, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente (art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. - cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do mesmo Código.

Por via dessa delimitação são as seguintes as questões a decidir por este tribunal:

I- Irregularidade grave na documentação da prova produzida em audiência

II- Verificação dos vícios do art. 410º, nº 2, als. a) e c), do C.P.P.

III- Impugnação da decisão sobre a matéria de facto -

IV- Violação do art. 51º, nº 2, do Código Penal por a decisão ter sujeitado a suspensão da execução da pena aplicada a condição manifestamente desproporcional e de cumprimento impossível

I- Irregularidade grave na documentação da prova produzida em audiência

Os arguidos impugnam a decisão sobre a matéria de facto, quer no que respeita aos factos dados como provados, quer quanto aos factos não provados.

Assim, e quanto aos factos julgados provados, defendem que se não provaram os factos constantes dos pontos 1.3, 1.5, 1.12, 1.16, 1.26, 1.38, 1.40, 1.41, 1.42, 1.44, 1.49, 1.50, 1.53, 1.63, 1.64, 1.71, 1.72, 1.73, 1.74, 1.75, 1.76, 1.87, 1.88, 1.89, 1.91, 1.92, 1.93, 1.94, 1.95, 1.96, 1.97 e 1.98.

Já quanto aos outros, entendem que se provaram os seguintes factos:

a) - da contestação do arguido B…….:

- A E………, Lda, tivesse sido constituída com a finalidade de vender a particulares;

- A E……. tivesse comprado e pago efectivamente o preço acordado à CJR com o objectivo de criar volume de vendas para assim poder aceder mais facilmente ao crédito bancário;

- B……… tivesse solicitado a alteração das facturas relativas aos 50 veículos objecto dos autos e que a D…….. se tenha recusado a alterar tal facturação;

b) - da contestação da arguida C………:

- tenha sido F…… a apresentar G……. ao B…….. em momento posterior a Maio de 2006;

- a D……. se tenha recusado a alterar a facturação pana o nome da E……., e que os arguidos o tivessem proposto, no que se refere às 50 viaturas objecto destes autos, e que se tal tivesse acontecido as viaturas teriam sido pagas;

- a transacção entre a H…… e a E…….. se tivesse efectuado devido a necessidade de criar volume de negócios na E, garantindo uma boa imagem bancária;

- a E…….. tivesse condições especiais negociados com a I……. que lhes permitia reduzir os custos na venda dos automóveis;

- que quem se dedica ao negócio de venda de viaturas através de leiloeiras consiga resultados que variam entre os mil euros positivos e mil euros negativos.

Quanto às provas que, afirmam, apontam nesse sentido indicam eles os seus próprios depoimentos, bem como os depoimentos prestados pelas testemunhas J……., K……., F……., L……., M……, N……., O……., P……., Q……. e R……

Preliminarmente, porém, há que conhecer da alegada deficiente gravação da prova produzida em audiência, deficiência que, dizem, leva a que muitas partes dos depoimentos sejam imperceptíveis.

A par do conteúdo dos depoimentos prestados há, então, que analisar a qualidade da gravação para apurar se esta permite, ou não, alcançar o objectivo último visado pela lei ao impor a gravação das provas produzidas em audiência, que é, precisamente, o conhecimento do conteúdo dos depoimentos com vista à aferição da conformidade da decisão sobre a matéria de facto com a prova feita.

Vejamos, então.

O depoimento do arguido é perceptível, todo ele, isto é, ouvem-se as declarações, bem como as perguntas que lhe foram feitas.

Já o depoimento da arguida tem muitas zonas de penumbra, ou seja, partes há que se não percebem nem as declarações nem, sobretudo, as perguntas e referências feitas a elementos do processo (que estariam a ser analisadas).

Sobre o depoimento prestado por Q……., apesar do som da sua voz não ser tão claro como o desejável – como, p. ex., o som da voz da srª juíza presidente -, o seu depoimento ouve-se e é perceptível até ao minuto 26. Neste momento o mandatário dos arguidos inicia a sua intervenção e, sendo embora bastante baixo o volume do som da sua voz, ouvem-se e percebem-se as perguntas que faz.

Quanto à qualidade da gravação do depoimento prestado por R…….. é má: muitas vezes não se ouve nada do que a testemunha diz, o que impede a percepção do sentido do depoimento

Ao longo de todo o depoimento existe um ruído que, não sendo contínuo, está sempre presente e que muitas vezes se sobrepõe às vozes. Para além disto, e quanto ao depoimento desta testemunha, percebe-se que o microfone ou estava longe ou não estava devidamente colocado (parece-nos que a origem do problema será uma destas, embora não possamos garantir, claro). Por isso parece que a voz da testemunha foi captada a uma grande distância.

Estes dois factos impedem a referida audição de partes do que é dito.

A partir de determinado momento, sensivelmente a partir do minuto 10, sente-se a mesma dificuldade relativamente a algumas das perguntas feitas pela srª juíza presidente do tribunal e por um dos mandatários: ouvem-se muitas palavras, mesmo frases, mas o sentido quer das perguntas, quer das respostas não é compreensível, pelos hiatos que existem na audição.

O mesmo sucede quanto à gravação do depoimento de K……

Aqui a gravação é perturbada, essencialmente, pela distância ou má colocação do microfone e já não tanto pelo ruído. Quanto às perguntas feitas pelo mandatário dos arguidos, parte substancial das mesmas também não se ouve: embora se ouça grande parte quer do depoimento, quer das perguntas feitas ao longo do mesmo, a verdade é que os intervalos na audição não permitem perceber o sentido geral do mesmo.

A gravação do depoimento de J……… é deficiente, pelo ruído que existe mas, sobretudo, devido à má colocação do microfone. Muitas vezes percebe-se mal o que a testemunha diz, mas ouve-se, embora aqui e além com dificuldade.

A gravação feita aquando das declarações de P…….. também é má, não tanto pelo ruído mas pela má colocação do microfone. Muitas vezes não se ouvem as palavras proferidas, tal como não se ouvem parte das perguntas feitas pelo mandatário dos arguidos.

A gravação do depoimento de O……. é, tal como a de J…….., deficiente, mas percebe-se o que a testemunha diz e o sentido geral do depoimento.

O mesmo não podemos dizer quanto à gravação das declarações de M…….., particularmente relevantes no caso em análise, porque foi esta testemunha que aceitou a troca dos cheques referida no processo. Esta gravação é má e não permite perceber o depoimento.

O mesmo sucede em relação à gravação feitas às palavras de S…….., L……., F……. e N…….., em que os problemas resultam quer do ruído de fundo, persistente, quer na má captação do som.

Em qualquer destes casos a verdade é que as intervenções quer do Ministério Público, quer da mandatária presente em audiência ouvem-se, praticamente sempre, sem problemas de maior.

Ora, todos estes problemas são detectáveis aquando da prestação dos depoimentos: necessário é que a qualidade vá sendo avaliada, ao longo dos mesmos.

Dispõe o art. 363º do C.P.P. (na redacção dada pela Lei nº 48/2007, de 29/8) que «as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade».

Acrescenta o art. 364º do mesmo diploma: «a documentação das declarações prestadas oralmente na audiência é efectuada, em regra, através de gravação magnetofónica ou audiovisual … ou outros meios idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas …».

Portanto, actualmente toda a prova produzida em audiência tem que ser gravada em suporte idóneo que assegure a sua reprodução integral, quer o julgamento decorra perante tribunal singular, quer perante o tribunal colectivo. Esta é uma das alterações que a nova redacção da norma introduziu face à lei anterior.

Outra alteração legal, também significativa, respeita à sanção correspondente à violação desta determinação. Actualmente o não registo da prova constitui, não uma irregularidade como antes, mas sim uma nulidade: a omissão da gravação da prova produzida em audiência o julgamento consubstancia uma nulidade.

Mas será este regime aplicável apenas aos casos em que a gravação é omitida?

Parece-nos que não.

Como dissemos, a imposição da obrigação de gravação de toda a prova produzida em julgamento, em qualquer forma de processo, visou garantir a efectividade do direito ao recurso, consagrado no art. 32º, nº 1, da Constituição, quando ele incide sobre a decisão da matéria de facto. Conforme decidiu o S.T.J. na decisão proferida em 26-1-2005, processo 04P3785, «o direito ao recurso em matéria penal (duplo grau de jurisdição), inscrito constitucionalmente como uma das garantias de defesa no artigo 32º, nº 1 da Constituição, significa e impõe que o sistema processual penal deve prever a organização de um modelo de impugnação das decisões penais que possibilite, de modo efectivo, a reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e a medida da pena». Por isso a lei introduziu a obrigação de documentação da prova oral relativamente a todas as formas de processo.

Ora, este direito é posto em causa quando a gravação é omitida, mas também quando ela é deficiente, em termos de permitir a sua audição, na totalidade, e o que o nº 1 do art. 364º do C.P.P. estabelece é que a gravação tem que ser feita de modo a permitir a sua reprodução integral.

E a reprodução integral impõe que se ouçam não só as respostas, mas também, é claro, as perguntas que as determinaram.

Portanto, a gravação deficiente, que não permite a audição integral de todos ou parte dos depoimentos prestados e que, por via disso, não permite a sindicância da decisão face à prova produzida em julgamento, integra a nulidade estabelecida na lei.

À falta absoluta de gravação deve equiparar-se a gravação deficiente, parcial ou totalmente não audível: em substância, uma gravação deficiente é igual a uma não gravação e só equiparando as situações se garante, como a lei pretendeu, o exercício efectivo do direito ao recurso da decisão da matéria de facto [1].

E é claro que a deficiência pode ser total, se abranger todos os depoimentos, ou parcial, se apenas inviabilizar a audição de alguns depoimentos (já a não audição de partes de um depoimento deve equiparar-se à não audição do todo, pois que é inviável aproveitar metade e repetir a outra metade da inquirição).

A consequência da verificação deste vício é, evidentemente, a repetição dos depoimentos. Mas de todos ou, apenas, daqueles cuja gravação está inquinada?

O D.L. n.º 39/95, de 15/2, estabeleceu a documentação da audiência e da prova nela produzida.

No que respeita ao controlo da gravação estabelece o seu art. 9º que «se em qualquer momento se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade».

Se é assim é, então é legítimo entender que nos casos em que a gravação é deficiente, deficiência não detectada em tempo útil, também aqui os depoimentos audíveis devem “ser aproveitados”, por obediência ao disposto no art. 122º do C.P.P., que estabelece o princípio do máximo aproveitamento dos actos processuais praticados, devendo repetir-se apenas os outros, deficientemente gravados.

Estabelecida que as deficiências apontadas integram nulidade, qual o regime da sua arguição?

Paulo Pinto de Albuquerque defende [2] que o prazo de arguição desta nulidade é de 10 dias, contados a partir da audiência e acrescidos do tempo que mediar entre a entrega do suporte pelo sujeito processual ao funcionário e a entrega da cópia da gravação por parte do funcionário ao requerente. Se, acrescenta o mesmo autor, a audiência se prolongar por várias sessões, o prazo de 10 dias conta-se a partir da cada uma das sessões, relativamente à gravação respeitante a essa sessão, acrescido daquele outro prazo.

Várias decisões dos nossos tribunais têm seguido esta orientação, de entender que a arguição da nulidade derivada da não gravação ou da má gravação da prova produzida em audiência terá que ser deduzida no prazo de 10 dias. Outro entendimento defende que a nulidade deve ser arguida de imediato. Finalmente, uma terceira corrente entende que o prazo para arguir esta nulidade é coincidente com o prazo para recorrer.

Relativamente à corrente que defende que a arguição da nulidade derivada da deficiente gravação da prova deve ser imediato perguntamos nós como é isso possível, se o vício não é, nem pode ser, nunca, detectado de imediato, já que a única pessoa que pode avaliar, a cada instante, se a gravação está a ser feita de forma correcta é o funcionário encarregado da mesma?

A falta de resposta a esta pergunta essencial determina o abandono desta solução.

Restam as outras duas.

O prazo geral para recorrer é de 20 dias, conforme estabelece o nº 1 do art. 411º do C.P.P.

Mas se o objecto do recurso for a reapreciação da prova gravada, então o prazo sobe para 30 dias. Percebe-se o acréscimo de prazo de recurso, pois que aqui o recorrente, antes da interposição, vai ter que ouvir, de novo, a prova produzida, vai ter que a analisar e vai ter que especificar, depois, entre o todo, os excertos que demonstrem o erro da decisão recorrida. É, evidentemente, um processo moroso e delicado. A lei, percebendo isso, alargou o prazo de recurso.

Imaginando, como é o caso em análise, que o recorrente pretende atacar a decisão tomada sobre a matéria de facto, suscitando a apreciação dos depoimentos prestados, então já sabemos que o prazo para o fazer é de 30 dias.

Só que, entretanto, iniciado este trabalho de pesquisa, de catar dentre todo o conteúdo de cada um dos depoimentos, os excertos que demonstram a tese do recorrente, este depara-se com as deficiências referidas.

Quid iuris? Vai ele que, “a correr”, suscitar a nulidade da gravação?

Salvo o devido respeito pela tese que defende este entendimento, parece-nos que não será o mais razoável. Não nos parece razoável que, com o prazo de recurso a decorrer, o recorrente se confronte com o início de um outro prazo, diferente daquele, e cujo objecto é, afinal, o mesmo daquele outro: analisar os depoimentos prestados em julgamento.

Só terminado o julgamento e conhecida a decisão é que os diversos intervenientes decidem se vão ou não recorrer. Se a decisão lhes for favorável evidentemente que a hipótese de recurso não se coloca.

Decidindo pela interposição de recurso, é claro que só no final é que se vão alinhavar argumentos e recolher as “armas” que melhor os defendam.

Assim, se quer a arguição da nulidade por gravação deficiente, quer o recurso da decisão da matéria de facto exigem a audição da prova oral produzida em audiência, é ilógico exigir aos intervenientes que ouçam as gravações primeiro para um fim e, depois, as “reouçam”, agora para outro fim.

E nem se diga que o recorrente avisado deve fiscalizar, de imediato, a qualidade das gravações efectuadas, isto para que não seja confrontado, de surpresa, e já para além do prazo de 10 dias, com uma má gravação.

Primeiro, se o prazo para recorrer é de 30 dias, este prazo abrange, evidentemente, o trigésimo dia: o acto praticado no último dia é tão válido como o que é praticado no primeiro.

Depois, é incumbência dos tribunais a realização das gravações da prova produzida em audiência e a gravação tem que ser feita nas devidas condições, para que os objectivos visados – audição dos mesmos -, sejam alcançados, tudo como diz a lei.

Exigir aos intervenientes que, antes de tudo o mais, fiscalizem esta qualidade significa admitir a má qualidade do serviço desenvolvido, por um lado, e onerar quem não está incumbido de o fazer com mais este ónus, em que se traduziria um tal controlo (consubstanciando, ainda, uma acréscimo de serviço, levado ao exagero total de este controlo tivesse que ser feito, a cada momento, no final de cada sessão).

O legislador deve ter-se por razoável, eficaz e simples, e a resposta a todas estas exigências obtém-se fazendo coincidir o prazo para arguir a nulidade por gravação deficiente das provas produzidas em audiência com o prazo para o recurso da decisão sobre a matéria de facto, quando se requeira a reapreciação da prova gravada.

Assim, entendemos que a deficiente gravação da prova integra una nulidade e que esta foi tempestivamente invocada.

Em consequência, terá que repetir-se alguma da prova oral produzida, pois que a gravação feita aquando do julgamento não garantiu a qualidade para a sua audição.

A repetição abrange os depoimentos das seguintes pessoas:

- arguida C……….;

- testemunhas R…….., K……., P…….., M……., S……, L……., F……. e N……….

Face ao decidido fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas.

DISPOSITIVO

Pelos fundamentos expostos acordam os juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso interposto e, em consequência, declaram a nulidade parcial do julgamento, por deficiente registo da prova produzida em audiência, devendo proceder-se a nova inquirição da arguida e testemunhas referidas.

Sem custas.

Elaborado em computador e revisto pela relatora, 1ª signatária – art. 94º, nº 2, do C.P.P.

Porto, 2010-11-03

Olga Maria dos Santos Maurício

Artur Manuel da Silva Oliveira

[1] Concordamos, pois, em absoluto com o decidido nos acórdãos desta relação, de 24-2-2010, processo 102/07.2GAAFE, e de 5-5-2010, processo 507/08.1GBPRD.

[2] Comentário do Código de Processo Penal 1ª ed., pág. 906.