Acordam na Secção Criminal (9ª) do Tribunal da Relação de Lisboa:
I- Relatório:
No Juízo Local Criminal de Lisboa, - Juiz 13, foi proferida sentença, que decidiu do seguinte modo (transcrição parcial):
“VII. DISPOSITIVO
Nestes termos, e pelos fundamentos acima expostos:
1) Condeno a arguida AA pela prática, como coautora material (artigo 26.º do Código Penal) e a título de dolo direto (n.º 1 do artigo 14.º do Código Penal), de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pela alínea a) do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência ao n.º 1 do artigo 21.º e à Tabela I-C do mesmo diploma legal, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão.
2) Suspendo a execução da pena de 18 (dezoito) meses de prisão aplicada à arguida AA por igual período, com sujeição a regime de prova, assente num plano de reinserção social, a executar pela DGRSP, durante o tempo de duração da suspensão, que se centre na sensibilização da arguida para a adoção de condutas jurídica e socialmente adequadas e que esteja, em particular, vocacionado para a dissuasão do consumo de substâncias aditivas.
3) Condeno o arguido BB pela prática, como coautor material (artigo 26.º do Código Penal) e a título de dolo direto (n.º 1 do artigo 14.º do Código Penal), de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pela alínea a) do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência ao n.º 1 do artigo 21.º e à Tabela I-C do mesmo diploma legal, na pena de 25 (vinte e cinco) meses de prisão.
4) Aplico à arguida AA uma coima no valor de €70 (setenta euros), pela prática de uma contraordenação de consumo de estupefacientes.”
Inconformado, o arguido BB recorreu, apresentando motivações e concluindo do seguinte modo (transcrição):
“CONCLUSÕES
1. O presente recurso é interposto do acórdão proferido pelo Juízo Local Criminal de Lisboa – Juiz 13, no processo n.º 266/24.0PVLSB, que condenou o Recorrente, BB, como coautor material e com dolo direto, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pela alínea a) do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência ao artigo 21.º, n.º 1, e Tabela I-C do mesmo diploma.
2. O objeto do presente recurso cinge-se exclusivamente à matéria de facto e à qualificação jurídica da conduta do Recorrente, nos termos das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 412.º do Código de Processo Penal (CPP), bem como do n.º 2 do artigo 410.º do mesmo diploma, impugnando-se a valoração probatória e a decisão de facto constante da sentença recorrida, e invocando-se nulidade da sentença por ausência de exame crítico das provas.
3. A sentença recorrida viola o disposto no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, na medida em que não efetua, relativamente ao Recorrente, a exigida exposição do raciocínio lógico-formal que sustenta a convicção do Tribunal, designadamente quanto à origem e ao destino do estupefaciente, limitando-se a elencar genericamente as provas produzidas, sem proceder ao exame crítico das mesmas.
4. Em especial, a motivação da decisão de facto assenta essencialmente nas declarações da arguida AA, cuja análise foi realizada de forma fragmentária e sem articulação com o conjunto probatório disponível, descurando-se as declarações do próprio Recorrente e a sua coerência, bem como os princípios da livre apreciação da prova (art. 127.º do CPP) e do in dubio pro reo.
5. A sentença não explicita quais os segmentos das declarações da arguida AA que foram valorados para sustentar a existência de um plano comum de tráfico, nem justifica a sua credibilização em detrimento das declarações do Recorrente, que negou sempre ter solicitado a introdução de estupefacientes na prisão ou ter tido conhecimento da sua entrada naquele dia.
6. A arguida AA declarou, expressamente, que comprou e transportou a bolota por iniciativa própria, movida por preocupação com o estado emocional do Recorrente, reconhecendo que este se encontrava em sofrimento devido à privação do consumo habitual, e que o seu intuito era exclusivamente aliviar esse sofrimento — para consumo pessoal do próprio.
7. Ainda que a arguida tenha afirmado que o Recorrente lhe teria pedido anteriormente, de forma genérica, que levasse canábis, nunca foi estabelecida qualquer concertação específica relativamente ao dia 27 de fevereiro de 2024, não existindo qualquer elemento que permita inferir a formação de um plano prévio comum com vista à prática de tráfico de estupefacientes.
8. A circunstância de a arguida ter estado acompanhada da mãe do Recorrente, durante a visita ao Estabelecimento Prisional, torna absolutamente inverosímil a possibilidade de concretização da entrega de uma substância ilícita sem que essa presença se tornasse um impedimento evidente à consumação do ato.
9. O próprio Recorrente declarou que desconhecia a presença da arguida nesse dia, aguardando visita da mãe, e que só teve conhecimento da apreensão da substância posteriormente, quando regressou à ala do estabelecimento.
10. A conclusão do Tribunal a quo de que a canábis destinava-se a posterior cedência a terceiros em troca de contrapartidas económicas é uma extrapolação especulativa, destituída de qualquer ancoragem objetiva nas provas produzidas, carecendo de base factual e violando o princípio da presunção de inocência.
11. Nem a arguida AA nem o arguido BB fizeram qualquer declaração nesse sentido, sendo certo que a própria arguida negou de forma reiterada que a droga fosse para venda ou para qualquer fim diverso do consumo pessoal.
12. O Tribunal recorrido atribui relevo probatório a uma ausência: ao facto de o arguido não ter apresentado prova de que a substância se destinava ao seu consumo próprio. Ora, tal inversão do ónus da prova é inadmissível em processo penal e contraria o princípio da presunção de inocência.
13. Do relatório social resulta que o Recorrente é consumidor desde os 16 anos de idade, sem registo anterior de qualquer condenação por tráfico ou qualquer outra atividade ilícita relacionada com estupefacientes.
14. A prova testemunhal produzida nos autos, quer pelas testemunhas da acusação, quer pela arguida, não permitiu estabelecer qualquer ligação objetiva entre o arguido BB e uma atividade de tráfico.
15. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 27.10.2021, proc. n.º 1133/20.7JAPRT.P1:
16. “A ausência de atos de tráfico e o consumo pessoal previamente assumido devem levar à requalificação dos factos para aquisição para consumo próprio, afastando a qualificação como tráfico, mesmo em casos de detenção em estabelecimento prisional.”
17. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25.06.2019, proc. n.º 17/15.2PAPTM.L1-5:
18. “A divergência entre os depoimentos dos arguidos e a ausência de prova segura sobre o destino do estupefaciente impõem a aplicação do princípio in dubio pro reo, sendo inadmissível fundar a condenação em presunções ou juízos hipotéticos.”
19. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.02.2008, proc. n.º 07P44729:
20. “O dever de fundamentação das decisões judiciais exige, não apenas a enumeração das provas, mas a sua análise crítica e a explicitação do processo lógico que levou à formação da convicção. A omissão desta análise impõe a nulidade.”
21. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.03.2007, proc. n.º 07P024:
22. “O exame crítico das provas visa permitir aos destinatários da decisão — e aos tribunais superiores — a apreensão do raciocínio lógico e racional que levou o tribunal a dar como provados determinados factos. A ausência deste exame consubstancia nulidade da sentença.”
23. Os factos considerados provados nos pontos 1), 10), 11) e 12) da sentença recorrida devem ser alterados por falta de prova suficiente e clara quanto à existência de um plano de tráfico, e quanto ao destino da canábis.
24. Em particular:
• O ponto 1) deve ser alterado pela eliminação da parte: “para desta forma auferirem quantias monetárias, que se traduziriam em lucro”;
• O ponto 10) deve ser alterado pela eliminação da parte: “para posterior cedência a terceiros no Estabelecimento Prisional, em troco de quantias monetárias”;
• O ponto 11) deve ser eliminado na parte relativa à “entrega a terceiros”;
• O ponto 12) deve ser reformulado, excluindo a afirmação de que “se destinava à cedência a terceiros”.
25. Em consequência da alteração da matéria de facto nos termos supra requeridos, deve a qualificação jurídica dos factos ser revista, não podendo subsistir a condenação pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.
26. Ainda que, por mera cautela de patrocínio, se admitisse a eventualidade de conhecimento do arguido quanto ao transporte da substância, nunca poderia falar-se de tráfico, mas, quando muito, de uma tentativa de aquisição para consumo próprio, o que afastaria a moldura penal do artigo 25.º do DL 15/93.
27. Acresce que, à data da decisão, já se encontrava em vigor a Lei n.º 55/2023, de 8 de setembro, que alterou a Lei n.º 30/2000, consagrando que, mesmo nos casos em que a quantidade de estupefaciente exceda a dose média individual para 10 dias, pode ser determinada a absolvição se ficar demonstrado que a substância se destinava exclusivamente ao consumo próprio.
28. No caso em apreço, o Recorrente nunca chegou a ter posse da substância, sendo a entrega frustrada pela intervenção da PSP, pelo que se está perante uma situação que, à luz da nova lei, não permite qualquer forma de punição penal, muito menos a punição a título de tentativa de tráfico.
29. A referida Lei n.º 55/2023 não prevê qualquer sanção contra-ordenacional nem penal para a tentativa, o que torna legalmente inadmissível a subsistência de qualquer tipo de condenação, nos termos da atual ordem jurídica.
30. Por tudo quanto ficou exposto, o acórdão recorrido padece de vício de nulidade por falta de exame crítico da prova (art. 374.º, n.º 2, e art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP), de erro notório na apreciação da prova (art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP), e de errada qualificação jurídica dos factos, com violação do princípio da legalidade e da presunção de inocência.
31. Deve, assim, o presente recurso ser julgado procedente, sendo revogado o acórdão recorrido, com consequente:
a) absolvição do Recorrente da prática do crime de tráfico de estupefacientes;
b) ou, subsidiariamente, desqualificação da conduta para aquisição para consumo próprio, com consequente absolvição, por força da Lei n.º 55/2023;
c) ou, ainda subsidiariamente, reconhecimento da tentativa, com absolvição por inadmissibilidade legal da punição da mesma nos termos da referida Lei.
32. Caso assim não se entenda, requer-se a reapreciação da prova gravada (artº 431º CPP) pelo Tribunal da Relação, com base nas passagens concretamente identificadas nas alegações, e a eventual realização de nova audiência, nos termos legais ( artº 426º CPP).
Nestes termos e nos demais de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o recurso ser julgado procedente, com as legais consequências, fazendo assim a acostumada JUSTIÇA!”
O recurso foi admitido, com subida nos próprios autos e com efeito suspensivo.
O MP respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência alegando designadamente que (transcrição parcial):
“CONCLUSÕES:
1ª O presente recurso vem interposto da douta sentença proferida e depositada a 20/05/25, que condenou o arguido pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pela alínea a) do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência ao n.º 1 do artigo 21.º e à Tabela I-C do mesmo diploma legal, na pena de vinte e cinco meses de prisão.
2ª Tendo em conta o âmbito do recurso fixado pelas conclusões apresentadas, pretende o recorrente que a douta sentença padece falta de fundamentação e erro notório na apreciação da prova, padecendo ainda errada valoração da prova.
3ª Desde logo, resulta do teor das alegações de recurso e das respectivas conclusões, que o recorrente não está de acordo com a matéria de facto dada como provada na douta sentença.
4ª Deste modo, salvo melhor opinião, por não se mostrarem cumpridos os ónus consagrados no artigo 412.º, n.º 3 e 4 do Código de Processo Penal, não poderá o recurso ser conhecido no que respeita à impugnação da matéria de facto.
5ª Invoca ainda recorrente o vício de falta de fundamentação da decisão de facto previsto no artigo 379.º, n.º 1, alínea a) do Cód. de Processo Penal por violação do disposto no artigo 374º, n.º 2 daquele mesmo Código.
6ª Contudo, é manifesto que, face à fundamentação da matéria de facto constante de da douta sentença condenatória, aquela contém as menções do artigo 374º, n.º 2 do Cód. de Processo Penal, a saber, a exposição concisa, mas completa, dos motivos de facto com indicação e exame crítico das provas.
7ª Efetivamente, o Mmº Juiz elencou todos os meios de prova, explicando quais os factos que resultaram provados com base em cada um dos elementos de prova. Por outro lado, quanto ao destino do produto estupefaciente (factos 2, 4 e 10), explica as razões pelas quais conferiu credibilidade às declarações da arguida.
8ª Efetivamente, a douta sentença explica as razões pelas quais as declarações do arguido não mereceram credibilidade dizendo terem sido contrariadas pelos elementos de prova conjugados com as declarações da arguida, pelo que, nada há a apontar à douta sentença quanto ao vício invocado.
9ª Por outro lado, também não se verifica qualquer erro notório na apreciação da prova, já que, o que resulta da motivação do recorrente é efetivamente a discordância quanto ao modo como o Tribunal avaliou e apreciou em concreto a prova produzida, o que, como também já se adiantou supra, não se confunde, com os vícios que pretende invocar.
10ª A douta sentença mostra-se adequadamente fundamentada, procedendo à indicação dos meios de prova que serviram para formar a sua convicção, bem como dos elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.
11ª Ora, a livre apreciação da prova não se confunde com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova. Tal como refere o recorrente, a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.
12ª Nesta perspetiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência ou da experiência, à partida, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.
13ª A este propósito, cumpre, desde logo, salientar que, estabelecido por via pericial o princípio ativo contido na substância encontrada na residência do arguido, o julgador terá de atender aos parâmetros médios constantes na Portaria 94/96, de 26/03 (neste sentido, decidiu Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 10/01/2013, proferido no processo n.º 503/10.9GBSSB.L1-9, em dgsi.pt).
14ª Com efeito, tratando-se de produto origem natural, com baixo nível de adulteração, os limites de consumo máximo diário serão os constantes da tabela legal (vd. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 22-09- 2015, proferido no processo n.º 181/14.6TELSB.L1-5, em dgsi.pt).
15ª Acresce que, mesmo que assim não se entenda, sempre se dirá, como o Mmº Juiz, que não resultou da prova produzida que o arguido destinasse o produto ao seu consumo exclusivo.
16ª De facto, constata-se que, o Mmº Juiz explica de forma clara e lógica as razões pelas quais deu como provados os factos, explicando que o arguido afirmou ser consumidor de produto estupefaciente, mas nunca declarou que destinasse o produto transportado pela arguida ao consumo exclusivo, já que afirmou desconhecer que a arguida trazia aquele concreto produto. Nesse sentido, atribuiu o Mmª Juiz credibilidade à versão apresentada pela arguida que transportou o produto apreendido escondido nas cuecas para entregar ao arguido por pedido expresso daquele.
17ª Com efeito, não é qualquer dúvida que poderá fundamentar o in dubio pro reo, pois, a mesma terá de ser insanável, razoável e objetivamente percetível. No caso dos autos, não foi lançada qualquer dúvida motivada sobre a verificação dos factos subjetivos dados como provados face à contradição verificada entre a versão simplesmente negatória do arguido com o depoimento das testemunhas e a documentação constante dos autos.
18ª Assim sendo, o que releva para a situação dos autos é ter sido produzida toda a prova necessária contra o arguido, prova essa que, convenceu o tribunal a quo de que o arguido havia praticado os factos criminosos descritos na douta sentença, e, como tal, determinou a sua condenação pela prática dos mesmos.
Nestes termos, Vossas Excelências, melhor decidindo, farão a costumada Justiça.”
Uma vez remetido a este Tribunal, a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta deu parecer aderindo à posição sustentada pelo MP junto da primeira instância.
Cumprido o disposto no art.º 417º do CPP, veio o recorrente responder ao parecer apresentado reiterando os fundamentos do recurso.
Foi proferido despacho liminar e determinado, ao abrigo do disposto no art. 424º, 3, do CPPenal, que, face a uma eventual procedência do recurso em matéria de facto interposto pelo arguido recorrente, os pontos 1 a 12 da matéria de facto provada poderão passar a ter diferente redacção, que foi concretamente comunicada.
Mais se determinou que a comunicação ao recorrente de que, em consequência de tal alteração do quadro factual, uma das soluções plausíveis poderá ser a condenação pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, enquanto instigador, nos termos das disposições conjugadas do artigo 25º do decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro e artigo 26º do Código Penal.
Assim, concedeu-se aos arguidos o prazo de 10 dias para se pronunciarem, querendo, relativamente ao que foi comunicado.
O recorrente veio apresentar requerimento em que resumidamente defende que a factualidade remanescente, após as alterações à matéria de facto que lhe foram comunicadas, não preenche o tipo legal de tráfico, uma vez que nunca deteve o produto estupefaciente transportado pela sua namorada, nunca o chegando a receber.
Por outro lado, considera que não pode ser condenado como instigador, uma vez que se a sua co-arguida destinava o produto estupefaciente apreendido ao consumo do próprio recorrente, ele não praticou nenhum acto de tráfico, não tendo realizado qualquer acto de cedência a terceiros. Acrescenta que se não existiu crime principal inexiste instigação.
Acrescenta que o art. 424º, 3, do CPPPenal, não permite o que designa de reconstrução da acusação, sendo certo que não existindo a cedência de estupefacientes a terceiros, o crime não se verifica, pelo que considera que a única solução conforme ao direito é a da sua absolvição.
Mais afirma que a acusação lhe imputou o crime de tráfico em co-autoria, pelo que a eventual requalificação como instigador constitui uma alteração substancial da imputação penal, o que, na sua perspectiva, viola o princípio do acusatório consagrado no art. 32º, 5 da CRP.
Por outro lado, considera que a eventual requalificação da sua actuação como instigador, implicaria um agravamento da sua posição jurídica, o que não é possível sob pena de violação da proibição da reformatio in pejus, dado que apenas ele recorreu da decisão.
Colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.
II- QUESTÕES A DECIDIR:
Preceitua o art, 412.º, n.º 1, do CPPenal que “A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido”.
É consabido que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso ou de nulidades que não se considerem sanadas, o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na decorrência dos argumentos expendidos em sede de motivação.
As questões a decidir prendem-se, pois, com o seguinte:
- Eventual nulidade da sentença por falta de fundamentação;
- Erro notório na apreciação da prova versus impugnação da matéria de facto;
- Enquadramento jurídico.
III- DA SENTENÇA RECORRIDA (transcrição parcial):
“III. DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
DOS FACTOS PROVADOS
Com relevância para a boa decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:
1. Em data que não se logrou apurar, anterior a 27 de fevereiro de 2024, os arguidos, de comum acordo e em concertação de esforços, elaboraram um plano, que consistia em adquirir canabis, introduzi-la no Estabelecimento Prisional de Lisboa, onde o arguido BB se encontrava recluso, e aí distribuí-la pelos outros reclusos, para desta forma auferirem quantias monetárias, que se traduziriam em lucro.
2. Assim, de acordo com o referido plano, no dia 27 de fevereiro de 2024, pelas 14h40m, a arguida AA dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional de Lisboa, sito na Rua 1, trazendo consigo 1 embalagem, vulgo “bolota” de canabis (resina), com o peso líquido de 9,582 gramas, dissimulada nas cuecas, junto à vagina, e embrulhada em película aderente.
3. A arguida também levava consigo naquele dia, no interior da mala, e também embrulhada em película aderente, 1 embalagem, vulgo “bolota”, de canabis (resina), com o peso líquido de 9,874 gramas.
4. Estas duas bolotas haviam sido adquiridas pela arguida naquele dia, de manhã.
5. A arguida foi sujeita a revista pela equipa de vigilância do estabelecimento prisional, tendo sido então encontrada a “bolota” de canabis (resina), com o peso líquido de 9,582 gramas, dentro das suas cuecas, junto à vagina.
6. O Estabelecimento Prisional de Lisboa dispõe, à entrada, de vários cacifos, onde os visitantes devem colocar todos os seus pertences pessoais, com exceção do documento de identificação, antes de prosseguirem para o interior do estabelecimento e passarem pelo detetor de metais.
7. Cada um destes cacifos dispõe de uma chave, a ser entregue ao visitante que o utiliza.
8. A arguida havia deixado a mala acima referida, contendo a bolota de 9,874 gramas, à entrada do Estabelecimento Prisional de Lisboa, no interior de um dos cacifos destinados aos visitantes, que fechou à chave antes de prosseguir para o detetor de metais.
9. Na sequência do resultado da revista efetuada à arguida, foi a Polícia de Segurança Pública chamada ao interior do Estabelecimento Prisional de Lisboa, tendo efetuado uma revista ao conteúdo do cacifo utilizado pela arguida à data e aí encontrado, dentro da mala, a bolota de 9,874 gramas.
10. A bolota de 9,582 gramas destinava-se a ser entregue ao arguido BB para posterior cedência a terceiros no Estabelecimento Prisional, em troco de quantias monetárias, conforme referido.
11. Os arguidos atuaram em colaboração mútua e conheciam as características e a natureza da bolota de 9,582 gramas, bem sabendo que a sua detenção, introdução em estabelecimentos prisionais e a entrega a terceiros era proibida e criminalmente punida.
12. Os arguidos atuaram de forma livre, voluntária e consciente, de forma concertada e em conjunto e comunhão de esforços e intentos, querendo deter a bolota de 9,582 gramas para a cederem a terceiros no interior do Estabelecimento Prisional.
13. A arguida conhecia a natureza e a quantidade da bolota que trazia no interior da mala.
14. A arguida quis destinar a bolota de 9,874 gramas única e exclusivamente ao seu consumo.
CONDIÇÕES SOCIOECONÓMICAS DO ARGUIDO BB
15. O arguido encontra-se preso desde 16 de novembro de 2023, atualmente no Estabelecimento Prisional de ….
16. Não aufere quaisquer rendimentos.
17. Antes da prisão, trabalhava como assistente de pedreiro e residia em casa arrendada com a mãe, que trabalha numa empresa de impressoras e aufere o salário mínimo.
18. O arguido não tem filhos.
19. O arguido completou o 9.º ano de escolaridade.
20. O arguido apresenta adição ao consumo de estupefacientes (haxixe) desde os 16 anos, não recebendo atualmente qualquer acompanhamento ou tratamento médico a propósito deste comportamento aditivo.
21. Do relatório social relativo ao arguido, elaborado em 28 de abril de 2025, consta que: “À data da emergência dos alegados factos que motivaram o presente processo judicial, BB encontrava-se preso preventivamente no Estabelecimento Prisional de Lisboa. Previamente à reclusão, vivia com o pai e com a madrasta na morada dos autos, em S. Marcos/Cacém, enquadramento que mantinha após ter integrado o agregado constituído pela mãe, pelo padrasto, militar da GNR, e pelo irmão uterino, de doze anos de idade em Tercena, num contexto familiar adequado. Apesar de o arguido manter interações adequadas no contexto familiar, do seu percurso vivencial sobressaem dificuldades na supervisão parental e na contenção dos comportamentos desviantes anteriores de BB.
Decorrente da instabilidade comportamental e proximidade a contextos de risco na adolescência, viria a ser instaurado inquérito tutelar educativo e aplicada medida tutelar educativa de internamento em Centro Educativo em regime fechado pelo período de um ano, até janeiro/2019. Nesse contexto institucional, BB beneficiou de uma intervenção terapêutica direcionada para a estabilização pessoal e promoção das competências socio emocionais assim como retomou a frequência escolar, anteriormente interrompida, tendo essa intervenção da jurisdição tutelar educativa tido um impacto positivo no arguido e no seu reposicionamento face ao seu percurso de vida. À data da atual prisão preventiva, BB colaborava há alguns meses com o pai na área da restauração, na “Churrasqueira …”, propriedade deste, desempenhando anteriormente outras atividades laborais indiferenciadas e sem vínculo contratual como servente da construção civil e como empregado de mesa.
A economia anterior do agregado dependia dos rendimentos auferidos pelo pai e pela madrasta na área da restauração e da imobiliária, auferindo BB um valor médio diário de cerca de 40 EUR, que geria para as suas necessidades, não sendo referidos constrangimentos a este nível.
Com um percurso escolar pautado por absentismo e desinvestimento, o arguido retomou os estudos no decurso da presente reclusão, após frequência anterior de um Curso EFA B3 de Operador de Acabamento de Madeira e Mobiliário de dupla certificação durante o cumprimento da medida de internamento em Centro Educativo, que não viria a concluir.
Nos períodos de lazer anteriores, o arguido mantinha convívio com a namorada e com amigos, assim como prática desportiva (futebol e ginásio), referindo hábitos aditivos (haxixe) regulares iniciados na adolescência, pautados por períodos de abstinência e recidivas.
Na sua futura restituição à liberdade, BB tem garantidas condições de acolhimento familiar e habitacional nos agregados constituídos de cada uma das figuras parentais assim como proposta de reintegração profissional na área da restauração junto do pai.
Adequado na interação, apesar de apresentar um discurso que revela consciência crítica face ao desvalor de condutas criminais, tende a evidenciar algumas dificuldades em assumir a sua responsabilidade e avaliar a gravidade dos mesmos, o que o coloca numa situação de vulnerabilidade face ao futuro” e “ BB, de 24 anos, preso preventivamente à ordem de outro processo judicial, apresenta um percurso vivencial marcado por vulnerabilidades pessoais e sociofamiliares, que se repercutiu em instabilidade pessoal, envolvimento em contextos de risco, consumos aditivos e adoção de comportamentos de natureza ilícita a partir da adolescência que motivaram a aplicação de uma medida de internamento em Centro Educativo. Na sua restituição anterior à liberdade, foi encetando esforços no sentido de prosseguir um percurso de ressocialização e de interiorização do normativo vigente, beneficiando do apoio dos familiares, embora a supervisão anterior destes não se tenha constituído dissuasora do seu envolvimento em novos contextos criminais”.
CONDIÇÕES SOCIOECONÓMICAS DA ARGUIDA BB
22. A arguida trabalha como gerente de loja no …, auferindo a quantia total de €900 mensais.
23. Vive sozinha em casa arrendada, pagando €300 mensais de renda e €200 por mês com despesas de água, luz, gás e Internet.
24. Não tem filhos.
25. Completou o 9.º ano de escolaridade.
26. Apresenta adição ao consumo de estupefacientes (haxixe) desde os 15 anos de idade, não recebendo atualmente qualquer acompanhamento ou tratamento médico a propósito deste comportamento aditivo.
ANTECEDENTES CRIMINAIS DA ARGUIDA AA
27. A arguida não apresenta quaisquer antecedentes criminais registados.
ANTECEDENTES CRIMINAIS DO ARGUIDO BB
28. O arguido possui os seguintes antecedentes criminais registados:
❖ No âmbito do Processo N.º 98/17.2PESNT, do Juízo Central Criminal de Sintra-J2, por decisão condenatória proferida no dia 13 de dezembro de 2017, transitada em julgado em 20 de junho de 2018, foi o arguido condenado, pela prática, em 8 de março de 2017, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, na pena de 9 meses de prisão, suspensa na execução por 1 ano, com regime de prova, já julgada extinta por cumprimento.
❖ No âmbito do Processo N.º 669/17.7SGLSB, do Juízo Local Criminal de Lisboa-J4, por sentença condenatória proferida no dia 17 de abril de 2018, transitada em julgado em 24 de janeiro de 2019, foi o arguido condenado pela prática, em 15 de junho de 2017, de um crime de roubo na pena de 13 meses de prisão, suspensa por igual período, com regime de prova, já extinta pelo cumprimento.
❖ No âmbito do Processo N.º 5213/17.3T9LSB, do Juízo Local Criminal de Lisboa-J12, por sentença condenatória proferida no dia 20 de abril de 2021, transitada em julgado em 20 de maio do mesmo ano, foi o arguido condenado, pela prática, em 29 de maio de 2017, um crime de ofensa à integridade física qualificada, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na execução por 1 ano, com regime de prova, já julgada extinta por cumprimento.
❖ No âmbito do Processo N.º 2/23.9PJOER, do Juízo Local Criminal de Oeiras-J2, por sentença condenatória proferida no dia 10 de janeiro de 2023, transitada em julgado em 9 de fevereiro do mesmo ano, foi o arguido condenado, pela prática, em 9 de janeiro de 2022, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 130 dias de multa, à taxa diária de €6, no total de €780, substituída por 130 dias de trabalho a favor da comunidade, pena esta já julgada extinta pelo cumprimento.
❖ No âmbito do Processo N.º 266/22.5PESNT, do Juízo Local de Pequena Criminalidade de Sintra- J1, por sentença condenatória proferida no dia 20 de fevereiro de 2023, transitada em julgado em 9 de outubro do mesmo ano, foi o arguido condenado, pela prática, em 17 de julho de 2022, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 5 meses de prisão, suspensa na sua execução por 1 ano.
DOS FACTOS NÃO PROVADOS
Inexistem factos não provados com relevo para a boa decisão da causa.
DA MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
No ordenamento jurídico português, vigora o princípio da livre apreciação da prova, previsto no artigo 127.º do Código de Processo Penal, assim como os princípios da livre imediação e do contraditório, previstos no n.º 1 do artigo 355.º do mesmo diploma legal.
No que respeita aos princípios da livre imediação e do contraditório, salvo as exceções previstas nos artigos 356.º e 357.º do Código de Processo Penal (reprodução ou leitura de autos e declarações), apenas pode ser tida em consideração para a formação da convicção do Tribunal a prova produzida ou examinada em audiência de julgamento. Ademais, toda a prova deve ser produzida em audiência com observância do princípio do contraditório, devendo os sujeitos processuais ter a possibilidade de discutir, valorar e contraditar as provas contra si produzidas.
Por sua vez, do princípio da livre apreciação da prova resulta que a prova produzida ou examinada em sede de audiência de julgamento é valorada pelo Tribunal segundo as regras da experiência comum e com base na sua livre convicção. As únicas exceções a tal princípio ocorrem no caso da prova tarifada, entenda-se, a prova documental e a prova pericial, que estão subtraídas à livre apreciação do julgador (n.º 1 do artigo 163.º e artigo 169.º do Código de Processo Penal).
Descendo ao caso concreto, os arguidos compareceram em audiência de julgamento e prestaram declarações sobre os factos e sobre as suas condições socioeconómicas.
Assim sendo, a convicção do Tribunal fundou-se na análise crítica dos seguintes elementos:
❖ Prova documental: auto de notícia por detenção de fls. 2 a 5, auto de apreensão a fls. 6 a 7, guia de entrega de produto suspeito estupefaciente a fls, 8, auto de teste rápido a fls. 9, auto sumário de entrega a fls. 17, auto de notícia/participação de fls. 18 a 20, auto de entrega a fls. 21 fotocópia do documento de identificação da arguida a fls, 22, cartão de visitante da arguida a fls. 23, print a fls. 24, ficha de recluso a fls. 25, registo de visitas ao recluso a fls. 26, fotograma a fls. 27, certificados do registo criminal atualizados juntos em 22 de abril de 2025 e relatório da DGRSP relativo ao arguido e datado de 28 de abril de 2025 (Referência Citius 42679836, de 29.04.2025).
❖ Prova pericial: relatório pericial junto a fls. 116.
❖ Prova testemunhal: depoimentos das testemunhas CC e DD.
❖ Declarações dos arguidos BB e AA prestadas em audiência de julgamento.
Assim sendo, e mais especificamente, a circunstância de, no dia 27 de fevereiro de 2024, pelas 14h40m, a arguida AA se ter dirigido ao Estabelecimento Prisional de Lisboa, sito na Rua 1, trazendo consigo 1 embalagem, vulgo “bolota” de canabis (resina), dissimulada nas cuecas, junto à vagina e embrulhada em película aderente (facto 2) e os factos 3, 5 e 9 foram admitidos pela arguida em sede de audiência de julgamento.
Tais factos também já resultavam da conjugação do auto de notícia de fls. 2 a 4, do auto de apreensão de fls. 4 a 5, da guia de entrega de produto suspeito estupefaciente a fls, 8, do auto de teste rápido a fls. 9, do auto sumário de entrega a fls. 17, do auto de notícia/participação de fls. 18 a 20, do auto de entrega a fls. 21, da fotocópia do documento de identificação da arguida a fls, 22, do cartão de visitante da arguida a fls. 23, do print a fls. 24 e do registo de visitas ao recluso no dia 27 de fevereiro de 2024 (fls. 26), tendo sido também confirmados pelas testemunhas CC e DD.
A estes depoimentos conferiu o Tribunal credibilidade, não só pela forma clara, isenta, precisa e objetiva como foram prestados, como ainda pela circunstância de estas testemunhas terem conhecimento direto dos factos: a testemunha DD por ter sido a guarda prisional responsável pela revista pessoal à arguida no dia 27 de fevereiro de 2024 e a testemunha CC por ter sido o agente da Polícia de Segurança Pública responsável pela revista ao cacifo da arguida e pela apreensão e sujeição a teste rápido das 2 bolotas de estupefaciente ( a que foi encontrada por DD na sequência da revista e a que foi encontrada no cacifo da arguida).
Já a concreta natureza e o peso líquido das 2 bolotas de canabis resultam do relatório junto a fls. 116.
O facto 4 resultou das declarações da arguida.
No que respeita ao facto 1, à primeira parte do facto 2 (os arguidos terem agido de acordo com o plano comum anteriormente traçado) e ao facto 10, em sede de audiência de julgamento, o arguido referiu ser consumidor de haxixe.
Disse também que consumia esta substância quando se encontrava em liberdade e referiu também ter consumido haxixe quando se encontrou preso no Estabelecimento Prisional de Lisboa, incluindo em conjunto com a arguida AA, sua namorada à data dos factos.
Contudo, negou ter pedido à arguida que lhe levasse haxixe na visita ocorrida em 27 de fevereiro de 2024. Refere, antes, que desconhecia que a arguida levava consigo as 2 bolotas naquele dia e que foi apanhado de surpresa quando os guardas prisionais lhe comunicaram que a arguida já não o iria visitar por ter sido encontrada com haxixe na sua posse, à entrada do Estabelecimento Prisional de Lisboa.
Não foi, assim, junta qualquer prova pelo arguido da qual se retirasse que a bolota de canabis (resina), com o peso líquido de 9,582 gramas se destinava única e exclusivamente ao seu consumo, uma vez que o arguido negou, inclusive, ter alguma vez solicitado tal produto à arguida e referiu desconhecer que a arguida trazia essa bolota consigo no dia 27 de fevereiro de 2024.
Por sua vez, a arguida apresentou uma versão diferente, ao referir que o arguido lhe solicitou várias vezes, em visitas anteriores à ocorrida no dia 27 de fevereiro de 2024, que lhe trouxesse haxixe. Indicou que, até àquele dia, não tinha trazido produto estupefaciente em nenhuma visita, tendo-o feito naquele dia por pedido expresso do arguido. Quando inquirida a propósito do destino que o arguido pretendia dar ao produto, a arguida admitiu que o mais provável seria a bolota total ser apenas para consumo, não obstante não poder garantir que o destino seria este.
Assim, não tendo sido alegado pelo arguido nem se encontrando indicado, com segurança, que o destino da bolota era para consumo, e atendendo também ao peso líquido e à forma como a bolota se encontrava acondicionada, devem tais factos ser dados como provados.
Os factos 6 e 7 foram relatados pelas testemunhas CC e DD.
O facto 8 foi relatado pela arguida, tendo também sido confirmado pelas testemunhas CC e DD.
Quanto ao elemento subjetivo, como refere Cavaleiro Ferreira in Curso de Processo Penal, II, pág. 292, cujo entendimento sufragamos, existem elementos do crime (factos) que, no caso da falta de confissão, só são suscetíveis de prova indireta, como são todos os elementos de estrutura psicológica. E, excetuando as situações de confissão, não é possível chegar-se à verificação do elemento intencional, senão por meio de provas indiretas: percebem-se coisas diversas da intenção propriamente dita e dessas coisas se conclui pela sua existência; afirma-se, muitas vezes sem mais nada, o elemento intencional mediante a simples prova do elemento material; quando um meio só corresponde a um dado fim ilícito e criminoso, o agente não pode tê-lo empregado, senão para alcançar aquele fim: Malatesta, A Lógica das Provas em Matéria Criminal, pág. 172.
No caso concreto, o conhecimento pelos arguidos da natureza e quantidade do produto estupefaciente correspondente à bolota de 9,582 gramas e o conhecimento, em geral, da ilicitude da sua conduta resulta não só das regras da normalidade e da experiência comum como do facto de a arguida transportar a referida bolota ocultada, no interior das suas cuecas, e ter permanecido com ela armazenada já após ter deixado os restantes pertences fechados no cacifo, quando se preparava para passar o detetor de metais e para estar com o arguido em pessoa, durante o período de visita.
Os factos 11 e 12 devem, assim, ser dados como provados.
Também o facto 13 decorre das regras da normalidade e da experiência comum, conjugada com a circunstância de a arguida transportar a bolota de 9,874 gramas oculta, no interior da sua mala.
Quanto ao facto 14, a arguida veio a arguida sustentar que destinava a bolota de 9,874 gramas única e exclusivamente ao seu consumo e indicar que pretendia levá-la para casa, após o fim da visita ao Estabelecimento Prisional de Lisboa. Referiu também que apenas tinha entrado no Estabelecimento Prisional de Lisboa com a bolota de 9,874 gramas armazenada no interior da mala em virtude de ter adquirido, naquela manhã, as duas bolotas em conjunto e ainda não ter conseguido guardar aquela bolota em casa.
Referiu também que é consumidora regular de produto estupefaciente, que a bolota era suficiente para assegurar o seu consumo de haxixe por um mês e que tinha adquirido a bolota naquela data para não ter de se deslocar todos os dias ou todas as semanas à Serafina para adquirir haxixe em doses menores, o que seria incompatível com os seus compromissos pessoais e profissionais.
Por outro lado, da circunstância de a arguida não ter levado a bolota de 9,874 gramas ocultada no corpo e de a ter deixado fechada à chave no cacifo, dentro da mala, retira-se, segundo as regras da experiência comum, que a arguida não pretendia entregar esta bolota ao arguido, antes pretendendo mantê-la consigo e apenas para seu uso pessoal.
Logo, deve o facto 14 ser dado como provado.
As condições socioeconómicas dos arguidos (factos 15 a 26) resultam das declarações prestadas pelos arguidos em sede de audiência de julgamento e também do relatório social relativo ao arguido e elaborado pela DGRSP em 28 de abril de 2025.
Por sua vez, a ausência de antecedentes criminais da arguida (facto 27) e os antecedentes criminais do arguido (facto 28) resultam dos certificados do registo criminal juntos aos autos em 22 de abril de 2025.
(…)".
IV- DO MÉRITO DO RECURSO:
- Falta de exame crítico da prova:
De acordo com o preceituado no artº 374º nº2 do CPPenal, a sentença inicia-se com um relatório, seguido da fundamentação “...que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”
Por seu lado, o artº 379º, também do CPPenal, estatui:
1. É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no artº 374º, nºs 2 e 3, al. b); ou
b) Que condenar por factos diversos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
No art. 127º do CPPenal está plasmado o princípio da livre apreciação da prova de onde decorre que, quer a prova existente nos autos, quer a produzida em julgamento, é livremente apreciada pelo julgador, evidentemente de acordo com as regras da experiência e dos critérios de lógica.
Contudo, tal livre apreciação da prova não se pode confundir com livre arbítrio ou com a manifestação de simples impressões do julgador.
Com efeito, na motivação da decisão de facto o juiz deve, nas palavras de MARQUES FERREIRA, Meios de Prova, in Jornadas de Direito Processual Penal – O Novo Código de Processo Penal, págs. 229 e 230, indicar as «(…) provas ou meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal mas, fundamentalmente, “a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão”.
Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência. (…)
A fundamentação ou motivação deve ser tal que, intraprocessualmente, permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via do recurso (...).
E extraprocessualmente, a fundamentação deve assegurar pelo conteúdo, um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria independência e imparcialidade dos juízes uma vez que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais mas a própria sociedade.
Temperando-se o sistema da livre apreciação da prova com a possibilidade de controle imposta pela obrigatoriedade de uma motivação racional da convicção formada, como parece exigir o nosso Código, evitar-se-ão situações extremas – e cremos que raras – em que se impute ao julgador a avaliação “caprichosa” ou “arbitrária”, da prova e, sobretudo, justificar-se-á a confiança no julgador ao ser-lhe conferida pela liberdade de apreciação da prova garantindo-se, simultaneamente, a credibilidade da JUSTIÇA.»
O autor citado fez tais considerações a propósito do então denominado Novo Código de Processo Penal, introduzido pelo Decreto-Lei nº 78/87 de 17 de Fevereiro.
Ora, no que tange ao art. 374º, 2 do CPenal o mesmo veio a ser alterado pela Lei 59/98 de 25 de Agosto, a qual introduziu um segmento referente à necessidade de se efectuar um exame crítico da prova.
Ou seja, a lei explicita que, actualmente, se deve levar a cabo uma explanação, tanto quanto possível completa, do raciocínio que levou a considerar determinada factualidade provada ou não provada e, bem assim, realizar o exame da prova produzida – designadamente no que tange à prova testemunhal – em que não basta a simples transcrição do que cada testemunha afirmou em julgamento, devendo explicitar-se de que forma os ditos depoimentos contribuíram para convencer o juiz de uma determinada versão dos factos.
Como se pode ler no Acórdão do TRL, proferido no processo nº 83/22.2PKLSB.L1, datado de 07/10/2024, relatado por ANA MARISA ÂRNEDO, “ao motivar, o tribunal tem de dar a conhecer “as razões – necessariamente racionais e objectivas – da decisão (…) O tribunal dará cumprimento à norma, tendo em conta o art. 205º da CRP, ao identificar as provas que foram produzidas ou examinadas em audiência e ao expor as razões de forma objectiva e precisa porque é que determinadas provas serviram para alicerçar a convicção e porque é que outras não serviram (…) Ela destina-se a justificar, de forma racional e objectiva, a convicção formada” (Sérgio Poças, Sentença Penal – Fundamentação de Facto, Rev. Julgar, nº3).
(…)
«A partir da indicação e exame das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, este enuncia as razões de ciência extraídas destas, o porquê da opção por uma e não por outra das versões apresentadas, se as houver, os motivos da credibilidade em depoimentos, documentos ou exames que privilegiou na sua convicção, em ordem a que um leitor atento e minimamente experimentado fique ciente da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção» - Ac. do STJ de 30/1/2002, proc. nº 3063/01-3ª; MAIA GONÇALVES in “Código de Processo Penal Anotado e Comentado”, 13ª ed., 2002, pp. 739-740).
Porém, «a lei não exige que em relação a cada facto se autonomize e substancie a razão de decidir, como também não exige que em relação a cada fonte de prova se descreva como a sua dinamização se desenvolveu em audiência, sob pena de se transformar o acto de decidir numa tarefa impossível» (Ac. do STJ de 30/6/1999 - proc. nº 285/99-3ª). Efectivamente, «a motivação da decisão de facto, seja qual for o conteúdo que se lhe dê, não pode ser um substituto do princípio da oralidade e da imediação no que tange à actividade de produção da prova, transformando-a em documentação da oralidade da audiência, nem se propõe reflectir nela exaustivamente todos os factores probatórios, argumentos, intuições, etc., que fundamentam a convicção ou resultado probatório» (Ibidem.). Daí que «a fundamentação a que se reporta o art. 374º, nº 2, do CPP, não tem de ser uma espécie de “assentada” em que o tribunal reproduza os depoimentos das testemunhas ouvidas, ainda que de forma sintética, sob pena de violar o princípio da oralidade que rege o julgamento feito pelo tribunal colectivo de juízes». De modo que, «não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo» (Ac. do STJ de 12/4/2000, proc. nº 141/2000-3ª)»
Ora, no caso dos autos, diferentemente do que defende o recorrente, foi efectuado o exame crítico da prova, constando da fundamentação da matéria de facto a enunciação dos motivos por que se considerou demonstrada a factualidade imputada ao recorrente.
Com efeito, o senhor juiz do Tribunal a quo procedeu à explicitação das razões subjacentes à triagem dos factos provados e não provados, explicitando o caminho percorrido de um modo lógico e racional – isto independentemente de se concordar ou não com as conclusões factuais que retirou.
Na verdade, na sentença objecto de recurso faz-se uma descrição daquilo que testemunhas e arguidos teriam dito em julgamento, concluindo-se, em relação a cada um de tais intervenientes, pela enunciação dos fundamentos por que mereceram, ou não, credibilidade para o tribunal os respectivos depoimentos – total ou parcial, analisando-se, neste último caso, as razões que levaram o juiz a considerar unicamente uma parte do depoimento – bem como a explicitação da factualidade que foi dada como demonstrada tendo em consideração cada um dos aludidos depoimentos.
Ou seja, não se verifica a ausência de exame crítico da prova, como pretende o recorrente.
Assim, é manifesto que, em tal segmento, improcede o recurso interposto.
- Erro notório na apreciação da prova versus impugnação da matéria de facto:
Preceitua o art. 428º, nº 1 do CPPenal que “As relações conhecem de facto e de direito”.
No que tange ao conhecimento da matéria de facto, o mesmo pode ocorrer através da denominada revista alargada, prevista no art. 410º, 2 do CPPenal, em que estão em causa os vícios aí previstos de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e de erro notório na apreciação da prova. Neste caso, qualquer um dos mencionados vícios tem de decorrer da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: isto é, o vício desta natureza tem de ser verificado sem que se recorra a elementos estranhos à decisão, como por exemplo declarações prestadas no decurso do processo ou documentos juntos durante o inquérito, a instrução ou julgamento, salientando-se também que as regras da experiência comum, no dizer de Germano Marques da Silva “não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece, englobando as regras da lógica, os princípios da experiência e os conhecimentos científicos” ( citado no Ac. RL de 15-01-2019, in www.dgsi.pt). Está-se, nestes casos, perante vícios dimanados da decisão e não na presença de um qualquer erro de julgamento.
Por outro lado, na impugnação ampla da matéria de facto, a limitação ao texto da decisão recorrida deixa de se verificar, podendo as relações analisar a prova produzida, evidentemente com as balizas que o recorrente deve obrigatoriamente indicar, nos termos do estatuído no art. 412º, nºs 3 e 4 do CPPenal. Na verdade, o nº 3, do citado art. 412.º, esclarece que “Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas.” Por outro lado, no nº 4 da referida norma preceitua-se que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do art. 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que funda a impugnação.”
Ou seja, resulta das normas examinadas que o recurso, em que se pretende impugnar a decisão proferida relativamente à matéria de facto, deve identificar individualizadamente os factos constantes da decisão objecto de recurso que se consideram indevidamente julgados, bem como mencionar o(s) concreto(s) meio(s) de prova ou de obtenção da prova cujo(s) conteúdo(s) imporia(m) decisão diversa e, finalmente, especificar quais os meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1ª instância cuja renovação é pretendida, bem como os fundamentos que justificam que se conclua que assim se evitará o reenvio do processo (cf. artigo 430º do Código de Processo Penal).
Acresce que, nos termos do nº 4 do art. 412º do CPPenal, estando a prova gravada, o recorrente deve indicar concretamente as passagens (das gravações) em que fundamenta a impugnação (não sendo suficiente a remissão para a totalidade de um ou vários depoimentos), uma vez que são os concretos segmentos indicados que serão ouvidos ou visualizados pelo tribunal de recurso para aferir do alegado erro de apreciação – sem embargo, evidentemente, do exame de outras fontes da prova que sejam consideradas relevantes para a descoberta da verdade e boa decisão da causa (n.ºs 4 e 6 do artigo 412º do Código de Processo Penal).
Quanto a este concreto aspecto deve ter-se em linha de conta a orientação constante do Ac. do STJ para Fixação de Jurisprudência nº 3/2012, publicado no Diário da República, Iª série, Nº 77, de 18 de abril de 2012, em que se exarou que “Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”.
Por outro lado, relativamente à reapreciação da matéria de facto, deve ter-se ainda em mente que não se trata da realização de um novo julgamento, não podendo a convicção do juiz de primeira instância ser arbitrariamente modificada unicamente porque o recorrente discorda da mesma. Com efeito, a aludida reapreciação apenas poderá levar a uma alteração da matéria de facto provada quando se chegue à conclusão que os elementos de prova implicam uma decisão diversa; contudo, tal nova apreciação da prova produzida já não poderá efectuar-se quando o pretendido é unicamente a substituição da convicção do juiz da primeira instância por uma outra, com base na audição das gravações.
Na realidade, com a aludida possibilidade de recurso em matéria de facto o que se visa é unicamente “um remédio jurídico” para evitar erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como foi apreciada e ponderada a prova, tendo em consideração os concretos pontos de facto indicados pelo recorrente.
Assim, o tribunal de recurso deve, desde logo, avaliar se os pontos de facto em crise têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova que o recorrente considera imporem decisão diversa.
No sentido do texto existe inúmera jurisprudência de que é exemplo o Ac. da Relação de Lisboa, de 21/03/2023, relatado por SANDRA OLIVEIRA PINTO, in www.dgsi.pt, onde pode ler-se: “Na verdade, o recurso em matéria de facto não tem por finalidade a realização de um segundo julgamento, mas tão só a apreciação da decisão proferida na 1ª instância, apreciação essa limitada ao exame (controlo) dos elementos probatórios valorados pelo tribunal recorrido e feita à luz das regras da lógica e da experiência, mas sempre sem colidir com os fundamentos da decisão que só a imediação e a oralidade permitem atingir - imediação e oralidade que não estão presentes no julgamento do recurso, porque aos juízes do tribunal superior apenas são facultados registos (em suporte magnético).
Por isso ao tribunal superior cumpre verificar a existência da prova e controlar a legalidade da respetiva produção, nomeadamente, no que respeita à observância dos princípios da igualdade, oralidade, imediação, contraditório e publicidade, verificando, outrossim, a adequação lógica da decisão relativamente às provas existentes. E só em caso de inexistência de provas, para se decidir num determinado sentido, ou de violação das normas de direito probatório (nelas se incluindo as regras da experiência e/ou da lógica) cometida na respetiva valoração feita na decisão da primeira instância, esta pode ser modificada, nos termos do artigo 431º do Código de Processo Penal.”
No caso em análise, verifica-se, desde logo, que o recorrente alude na motivação do recurso à existência de um erro notório na apreciação da prova. Contudo, também se verifica que o que é por si assim qualificado corresponde, na realidade, à impugnação ampla da matéria de facto. O recorrente não alude, de facto, a qualquer erro resultante do texto da própria decisão; pretende, ao invés, que em consequência da prova produzida e da forma como a interpreta, sejam dados como não provados determinados factos que a decisão em apreço entendeu julgar como provados.
Assim, o recorrente indica expressamente os factos que, na sua perspectiva, deveriam ter sido dados como não provados e que foram incluídos nos provados, mais concretamente, alguns segmentos, que identifica, dos pontos 1), primeira parte do 2), 10), 11) e 12).
Por outro lado, também se constata que o recorrente indica os meios de prova que, na sua perspectiva, imporiam decisão diferente, mais concretamente o seu próprio depoimento e o da sua co-arguida. Contudo, nas conclusões apresentadas não especificou as passagens em que se funda a impugnação, nos termos prevenidos no art. 412º, n.º 1 e 2, al. a) e b) e 4 do CPPenal.
Porém, na motivação, o recorrente transcreveu as passagens do seu próprio depoimento e da sua co-arguida que implicariam a decisão diferente porque pugna.
Assim, no seguimento da apologia efectuada por SÉRGIO POÇAS, na Revista Julgar, nº 10, 2010, no artigo denominado “PROCESSO PENAL QUANDO O RECURSO INCIDE SOBRE A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO” considera-se que, no caso dos autos, o alegado pelo recorrente será ainda suficiente para que se aprecie o recurso em matéria de facto.
Com efeito, o autor citado, na página 33, defende “Mas sobre o que temos vindo a expor – da posição do recorrente na impugnação da matéria de facto – atentemos numa situação do quotidiano judiciário:
O tribunal a quo dá como provado determinado facto para o que dá determinadas razões, identificando depoimentos e as razões por que tais depoimentos lhe mereceram crédito.
O recorrente especifica tal facto como incorrectamente julgado, cumprindo os requisitos acima explicitados.
Aqui uma situação pode ocorrer:
O recorrente pode desde logo agarrar nos depoimentos identificados pelo tribunal na motivação da decisão sobre a matéria de facto, analisá-los e em discurso argumentativo pretender demonstrar que daqueles depoimentos o tribunal não podia concluir, como concluiu, mas deveria ter concluído precisamente em sentido contrário.
De facto, no caso de não ter havido quaisquer outras provas para além das indicadas na motivação da decisão, em minha opinião, o procedimento descrito será normal. O recorrente não pode indicar outras provas – que não existem – que imponham decisão diversa, mas pode defender que aqueles depoimentos impõem decisão diversa da recorrida.
Como nos parece evidente, o recorrente ao questionar a valoração da prova levada a cabo pelo tribunal está verdadeiramente a impugnar a matéria de facto, apesar de não estar a indicar outras provas que impõem decisão diversa. Aliás o recorrente pode/deve indicar outras passagens dos depoimentos daquelas testemunhas (das mesmas testemunhas) dos quais, em seu entender, se deve concluir com segurança, que o tribunal decidiu mal na valoração que fez daqueles depoimentos.
Cada caso tem de ser analisado com ponderação, sob pena de se cair no logro de dizer, em situações como a descrita que o recorrente não impugnou validamente a decisão da matéria de facto quando verdadeiramente o fez.”
Ora, não pode deixar de se considerar que é o que se verifica no caso dos autos.
Com efeito, os factos impugnados pelo recorrente prendem-se todos com o destino do produto estupefaciente que a arguida AA transportava no seu corpo para dele fazer entrega ao recorrente.
Relativamente à aludida factualidade, nenhuma da restante prova produzida aponta no sentido de que tal produto se destinava ao tráfico ou ao consumo do recorrente, nem na motivação da sentença proferida se alude a qualquer outro elemento probatório para justificar a resposta à aludida materialidade.
É certo que a prova pericial é fundamental para determinar o tipo e quantidade do produto estupefaciente apreendido e que o depoimento das duas testemunhas ouvidas permite que se perceba o modo como a arguida AA actuou, designadamente o local onde transportava as designadas “duas bolotas”, uma junto ao seu corpo e a outra na mala que deixou dentro do cacifo à entrada do EPL.
Ou seja, o que está em causa na hipótese em análise é precisamente, como refere o autor acabado de citar, que não existem outras provas – para além dos depoimentos dos arguidos – que permitissem dar tal factualidade como demonstrada, o que resulta, de modo pacificamente incontroverso, quer da fundamentação de facto da decisão em recurso, quer do que alega o próprio recorrente.
Contudo, o recorrente ao pôr em causa a valoração da prova levada a cabo pelo tribunal impugnou a matéria de facto, na medida em que na motivação transcreveu determinadas passagens dos depoimentos que imporiam uma decisão diversa no que tange à matéria provada e não provada, mais concretamente no que respeita aos pontos que identifica.
Assim, tendo como pano de fundo a aludida orientação, ir-se-á, de seguida, apreciar o recurso no segmento referente à impugnação da matéria de facto – sendo certo que se procedeu à audição integral dos depoimentos prestados por ambos os arguidos.
No recurso interposto o recorrente pretende a alteração dos factos considerados provados nos pontos 1), primeira parte do 2), 10), 11) e 12) da sentença recorrida, afirmando inexistir prova que corrobore a existência de um plano para traficar, nem quanto ao destino da canábis.
Deve dizer-se que o recorrente, nas declarações prestadas, nega peremptoriamente que, caso tal produto estupefaciente tivesse chegado à sua posse, o destinasse à cedência a terceiros. Aliás, o mesmo afirmou que naquela época era consumidor de haxixe, explicitando, ainda, que consumia tal tipo de produto desde os 16 anos de idade, apesar de terem existido períodos em que deixou de consumir e outros em que retomou tal prática.
Já a arguida explicitou, igualmente, que levava o produto em causa para entregar ao arguido para o consumo deste, porque ele era consumidor e ela sabia que ele estava a ter dificuldades em lidar com a abstinência, o que lhe havia sido transmitido pelo próprio em visitas anteriores, em que lhe havia solicitado que ela lhe levasse canábis (resina) para o interior do EP a fim de a poder consumir.
Foi-lhe perguntado, por mais de uma vez, qual o destino do produto em causa, tendo sempre afirmado que o mesmo era para consumo do seu co-arguido e nunca tendo admitido, contrariamente ao que se diz na fundamentação de facto da decisão em recurso, que o seu co-arguido o destinasse à cedência a terceiros.
É certo que entre os depoimentos de um e outro dos arguidos há algumas discrepâncias, na medida em que o recorrente, apesar de afirmar que já tinha dito à co-arguida, sua namorada na época, que sentia a falta do consumo de haxixe o que deixava “mal”, negou ter-lhe pedido directamente para ela lhe levar tal tipo de produto, bem como negou ter conhecimento de que seria naquele dia em concreto que ela o faria.
Já a arguida explicitou que o recorrente lhe tinha pedido para lhe levar haxixe em visitas anteriores, por mais de uma vez, e que sabia que ela naquele dia iria levar o citado produto para lho entregar.
Contudo, diferentemente do que parece resultar da fundamentação da sentença em recurso, essa contradição não autoriza que daí se extraia que o produto em causa se destinava ao tráfico. Não é pelo facto de o recorrente negar ter solicitado directamente tal produto à sua co-arguida que resulta que o mesmo não o destinasse ao seu consumo.
É certo que, em tal segmento, o depoimento da arguida assume maior credibilidade; desde logo, porque refere directamente e sem o uso de qualquer eufemismo que o recorrente lhe pediu tal produto, que ela sabia que ele sentia a falta do consumo do mesmo e que nesse dia decidiu levar-lho, circunstância que era do conhecimento dele.
Todavia, precisamente por isso, também se não pode extrair de tal depoimento, atenta a clareza e objectividade que a arguida imprime a tais afirmações, que, afinal, o destino do produto não era o consumo do recorrente, mas a cedência a terceiros.
Por outro lado, do facto de o recorrente ter tentado fazer crer que não sabia que a droga chegaria naquele dia concreto, também nada se pode concluir quanto ao destino que seria dado à mesma, designadamente que a cederia a terceiros e já não a destinaria ao seu próprio consumo.
Aliás, pelo contrário, diga-se, o arguido até acabou por afirmar que já se tinha queixado por mais de uma vez à sua namorada que estava a “passar mal” por sentir a falta do consumo de haxixe, admitindo que esse tipo de conversas a tivesse convencido a, naquele dia, levar a substância apreendida.
Ou seja, as versões de um e outro nem são assim tão divergentes.
Feita a digressão pelos mencionados elementos probatórios, fica patente que nenhuma prova directa existe no sentido de que o destino do haxixe fosse a cedência, por parte do recorrente, a terceiros e que o mesmo tivesse acordado com a sua co-arguida dar-lhe esse fim.
Por outro lado, no que toca à prova indirecta – a que na fundamentação da matéria de facto da decisão em recurso parece querer aludir-se quando se diz que “(…) e atendendo também ao peso líquido e à forma como a bolota se encontrava acondicionada, devem tais factos ser dados como provados” – a mesma não se revela decisiva. Com efeito, os dois únicos elementos convocados – peso e forma de acondicionamento – não se mostram suficientes para que se possa concluir que os arguidos destinavam o produto em causa à cedência a terceiros.
Na verdade, apesar de o peso líquido da canábis (resina) em causa ser 9,582 e portanto superior ao constante da tabela anexa à Portaria 94/96, de 26 de Março, como sendo o equivalente ao consumo médio individual durante 10 dias, tal não é um elemento bastante, só por si, para que se conclua que o dito produto se destinava à cedência a terceiros e não ao consumo do recorrente.
Aliás, do actual nº 3, do art. 40º, do DL 15/93, consta “A aquisição e a detenção de das plantas, substâncias ou preparações referidas no n.º 1 que exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias constitui indício de que o propósito pode não ser o de consumo”.
Ora, como se pode ler no Ac do TRL de 20/11/2025, proferido no processo nº 352/25.0PCLSB.L1, in ECLI “Por sua vez, nas situações em que aquisição e a detenção de produto estupefaciente em quantidade não superior ao consumo médio individual por mais de dez dias, desde que não existam atos de cedência a terceiros, constitui uma presunção de que se destina ao consumo do detentor.”
No caso dos autos nada resulta da prova produzida que o destino não fosse o consumo do recorrente, tal como foi por si e pela sua co-arguida afirmado.
Por outro lado, a forma como a “bolota” se encontrava acondicionada nada de decisivo traduz quanto ao fim que seria dado ao produto em causa. Na verdade, sabendo a arguida que iria ser sujeita a revista antes de entrar no EP, colocou o produto em causa num local do seu corpo onde pensou que o mesmo não seria detectado; todavia, tal subterfúgio impor-se-ia independentemente da finalidade ser o consumo do recorrente ou a cedência a terceiros – a mesma actuaria sempre de forma identicamente sub-reptícia, pois bem sabia que a introdução de substâncias estupefacientes no estabelecimento prisional lhe era interdita.
Ora, no que toca à prova indirecta, a mesma como se refere no Ac. do TRE de 03/12/2024, proferida no processo nº 500/22.1JAFAR.E1, in ECLI “(…) assenta na ideia nuclear de que a demonstração de matéria através dela efetuada pressupõe que a factualidade conhecida permite adquirir ou alcançar a realidade de um facto não diretamente demonstrado, por via de um procedimento lógico de indução apoiado nas regras da ciência, da experiência ou da normalidade da vida, de que determinados factos são a consequência de outros.[3]
Importa, pois, sindicar o processo lógico que, com recurso às regras da experiência comum e aos referidos factos-base ou indiciários, levaram a 1.ª instância a julgar provados os factos probandos em discussão nos presentes autos.
Na prova indireta o tribunal, partindo de um facto conhecido, infere, por dedução lógica, com base numa máxima da experiência, um facto desconhecido.[4]
Qualquer “regra de experiência comum” não passa de uma lei social constatada de forma empírica através da observação de factos anteriores e, como tal, não pode isoladamente fazer prova num processo, a não ser que haja uma aproximação ao real acontecido, que se opera por via da presunção de facto, judicial, natural ou hominis.[5]
Assim, “a presunção [natural] intervém quando as máximas da experiência da vida e das coisas, baseadas também nos conhecimentos retirados da observação empírica dos factos, permitem afirmar que certo facto é a consequência típica de outros”.[6]
Ou como também se pode ler Acórdão n.º 391/2015 do Tribunal Constitucional, de 12 de agosto de 2015, disponível na Internet em tribunalconstitucional.pt a “(…) prova por utilização de presunção judicial, a qual pode sempre ser infirmada por contraprova, na passagem do facto conhecido para a prova do facto desconhecido, intervêm juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais que permitem fundadamente afirmar, segundo as regras da normalidade, que determinado facto, que não está diretamente provado é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido”, somente se poderá recorrer “Quando o valor da credibilidade do id quod e a consistência da conexão causal entre o que se conhece e o que não se apurou de uma forma direta atinge um determinado grau que permite ao julgador inferir este último elemento, com o grau de probabilidade exigível em processo penal, a presunção de inocência resulta ilidida por uma presunção de significado contrário, pelo que não é possível dizer que a utilização deste meio de prova atenta contra a presunção de inocência ou contra o princípio in dubio pro reo. O que sucede é que a presunção de inocência é superada por uma presunção de sinal oposto prevalecente, não havendo lugar a uma situação de dúvida que deva ser resolvida a favor do Réu.”
Ora, não é esse o caso dos autos em que não existe qualquer factualidade – ou a que existe assume uma inequívoca fragilidade do ponto de vista da respectiva valoração – que permita a inferência que o destino a dar ao produto estupefaciente em causa era a cedência a terceiros, tanto mais que é facto indesmentível que o recorrente é consumidor de haxixe desde os 16 anos de idade, facto que também consta do elenco daqueles tidos por provados.
Assim, em tal caso e diferentemente do que consta da sentença em recurso quando aí se diz “Não foi, assim, junta qualquer prova pelo arguido da qual se retirasse que a bolota de canabis (resina), com o peso líquido de 9,582 gramas se destinava única e exclusivamente ao seu consumo, uma vez que o arguido negou, inclusive, ter alguma vez solicitado tal produto à arguida e referiu desconhecer que a arguida trazia essa bolota consigo no dia 27 de fevereiro de 2024”, as características inconclusivas das circunstâncias indirectas levam a que o princípio da presunção de inocência, na feição do in dubio pro reo, tenha necessariamente de funcionar.
Com efeito, não existem, na hipótese dos autos elementos de prova directa, nem factos demonstrados que permitam a ilação de que o arguido recorrente destinava o produto estupefaciente à cedência a terceiros dentro do EP, ou que ambos os arguidos tivessem acordado dar tal destino ao produto em causa para além de toda a dúvida razoável. Na realidade, não é ao arguido que cabe demonstrar a sua inocência, sendo certo que, na dúvida, se decidirá a favor da posição do arguido.
Diga-se, ainda, que da fundamentação da matéria de facto resulta a seguinte afirmação atribuída ao arguido recorrente “(…) e referiu também ter consumido haxixe quando se encontrou preso no Estabelecimento Prisional de Lisboa, incluindo em conjunto com a arguida AA, sua namorada à data dos factos.”
Ora, não corresponde à realidade que o recorrente, nas declarações prestadas, tenha em algum momento afirmado que consumiu haxixe com a sua co-arguida dentro do estabelecimento prisional.
Aliás, como refere o recorrente, atendendo ao modo como decorrem as visitas nos estabelecimentos prisionais, nunca seria possível tal tipo de interacção entre os arguidos.
Refira-se, também, que relativamente aos factos alusivos ao elemento subjectivo, não se tendo apurado que os arguidos tivessem acordado que o produto estupefaciente em causa fosse destinado à cedência a terceiros no EP, nunca se poderá manter em tal segmento a matéria provada nos termos constantes da sentença em recurso, Efectivamente, a imputação do elemento subjectivo do tipo emerge como decorrente da comprovação de factualidade tal qual a destinação final do produto. Consequentemente, sucumbindo esse segmento da imputação, tal arrasta o conhecimento e intenção subjacente à mesma.
Deve salientar-se, todavia, que da prova produzida, designadamente das próprias declarações da arguida AA, decorre que a mesma destinava a canábis (resina) que consigo transportava no corpo à cedência a terceiro, mais concretamente ao seu co-arguido, o que ela bem sabia ser proibido e, mesmo assim, quis actuar do modo descrito.
Acresce que também se apurou que a mesma actuou de tal modo uma vez que o recorrente lhe havia solicitado, por diversas vezes, que lhe levasse para o interior do EP o citado produto – porque a abstinência do mesmo o estava a fazer passar “mal”; ora, no dia em causa, a arguida decidiu levar a dita “bolota”, a fim de que o recorrente o pudesse consumir, o que era do conhecimento daquele.
Assim, na procedência do recurso em matéria de facto interposto pelo arguido recorrente, os pontos 1 a 12 da matéria de facto provada passarão a ter a seguinte redacção:
1. Em data que não se logrou apurar, anterior a 27 de Fevereiro de 2024, BB pediu, por mais de uma vez, à sua namorada AA que lhe levasse canábis para o interior do estabelecimento prisional de Lisboa onde se encontrava recluso, a fim de consumir tal produto, ao que ela acedeu.
2. Assim, no dia 27 de Fevereiro de 2024, pelas 14h40m, a arguida AA dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional de Lisboa, sito na Rua 1, trazendo consigo 1 embalagem, vulgo “bolota” de canabis (resina), com o peso líquido de 9,582 gramas, dissimulada nas cuecas, junto à vagina, e embrulhada em película aderente, o que era do conhecimento de BB e a este destinada.
3. A arguida também levava consigo naquele dia, no interior da mala, e também embrulhada em película aderente, 1 embalagem, vulgo “bolota”, de canabis (resina), com o peso líquido de 9,874 gramas.
4. Estas duas bolotas haviam sido adquiridas pela arguida naquele dia, de manhã.
5. A arguida foi sujeita a revista pela equipa de vigilância do estabelecimento prisional, tendo sido então encontrada a “bolota” de canabis (resina), com o peso líquido de 9,582 gramas, dentro das suas cuecas, junto à vagina.
6. O Estabelecimento Prisional de Lisboa dispõe, à entrada, de vários cacifos, onde os visitantes devem colocar todos os seus pertences pessoais, com excepção do documento de identificação, antes de prosseguirem para o interior do estabelecimento e passarem pelo detector de metais.
7. Cada um destes cacifos dispõe de uma chave, a ser entregue ao visitante que o utiliza.
8. A arguida havia deixado a mala acima referida, contendo a bolota de 9,874 gramas, à entrada do Estabelecimento Prisional de Lisboa, no interior de um dos cacifos destinados aos visitantes, que fechou à chave antes de prosseguir para o detector de metais.
9. Na sequência do resultado da revista efectuada à arguida, foi a Polícia de Segurança Pública chamada ao interior do Estabelecimento Prisional de Lisboa, tendo efectuado uma revista ao conteúdo do cacifo utilizado pela arguida à data e aí encontrado, dentro da mala, a bolota de 9,874 gramas.
10. A bolota de 9,582 gramas destinava-se a ser entregue ao arguido BB, para que este a consumisse.
11. Os arguidos conheciam as características e a natureza da bolota de 9,582 gramas.
12. Os arguidos, bem sabiam que a detenção do citado produto e a sua introdução em estabelecimentos prisionais e a entrega ao seu co-arguido BB era proibida e criminalmente punida.
13. Os arguidos actuaram de forma livre, voluntária e consciente, querendo deter a bolota de 9,582 gramas para a entregar a BB a fim de que este viesse a consumir tal tipo de produto.
Por outro lado, passarão a integrar o elenco dos não provados os seguintes factos:
a. Que no momento dito em 1) dos factos provados os arguidos de comum acordo e em concertação de esforços tivessem elaborado um plano, segundo o qual iriam adquirir canábis para ser distribuída pelos outros reclusos, para desta forma auferirem quantias monetárias, que se traduziriam em lucro.
b. Que o produto estupefaciente em causa fosse destinado pelos arguidos à posterior cedência a terceiros no Estabelecimento Prisional, em troco de quantias monetárias.
c. Os arguidos actuaram de forma concertada, em conjunto e comunhão de esforços e intentos, querendo deter a bolota de 9,582 gramas para a cederem a terceiros no interior do Estabelecimento Prisional.
- Enquadramento jurídico:
Estatui o art. 25º, do DL nº 15/93, sob a epígrafe “tráfico de menor gravidade” que “Se nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;
b) (…)”.
Ou seja, o citado art. 25º do DL nº 15/93, alude a um crime de tráfico de estupefacientes indiscutivelmente privilegiado face ao tipo fundamental previsto e punível no mencionado art. 21º.
Desde logo, a menor densidade punitiva deste artigo 25º resulta da moldura abstracta que elege – 1 a 5 anos – no cotejo com a punição dimanada do tipo fundamental – 4 a 12 anos de prisão.
A motivação de tal solução legal prende-se com uma diminuição da ilicitude do facto, indiciada pelos “meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.
Por se tratar de um crime de perigo comum é que na exaustiva enunciação das modalidades que pode revestir a acção típica se inclui a simples detenção de substâncias estupefacientes. Assim, a detenção de estupefacientes sobre a qual se não prove o consumo tem, no direito vigente, o sentido de tráfico (Acs. S.T.J. de 27/6/91, BMJ 408, 281 e de 28/3/96, CJ-S- IV, I, 240).
No mesmo sentido pode ler-se no Ac do TRL, datado de 07/12/2011, proferido no processo nº 5/11.6GACLD-A.L1-3 , em que foi relator Carlos Almeida que “Se a aquisição ou a detenção não se destinarem ao consumo próprio estaremos perante actos de tráfico, independentemente da quantidade de plantas, substâncias ou preparações que estiverem em causa.”
Por outro lado, trata-se de um crime de trato sucessivo; isto é, um crime em que a ilicitude se afere não só pela quantidade de droga que, em dado momento, o agente trafica ou detém, mas ainda considerando-se o somatório das quantidades traficadas durante um determinado período de tempo (Ac. S.T.J. de 22/3/95, BMJ 445, 114).
Daqui decorre que é inerente – mas não essencial – ao tipo de crime em análise o prolongamento da acção típica ao longo do tempo, consubstanciando uma actividade repetida, o que afasta, quase sempre, a continuação criminosa.
Relativamente ao consumo de estupefacientes estatui actualmente o art. 40º da do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, após as alterações introduzidas pela Lei n.º 55/2023, de 8 de Setembro, que se encontra em vigor desde o dia 1 de Outubro de 2023, que:
“1- Quem, para o seu consumo, cultivar plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas i a iv é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.
2- A aquisição e a detenção para consumo próprio das plantas, substâncias ou preparações referidas no número anterior constitui contraordenação.
3- A aquisição e a detenção das plantas, substâncias ou preparações referidas no n.º 1 que exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias constitui indício de que o propósito pode não ser o de consumo.
4- No caso de aquisição ou detenção das substâncias referidas no n.º 1 desde que exceda a quantidade prevista no número anterior e desde que fique demonstrado que tal aquisição ou detenção se destinam exclusivamente ao consumo próprio, a autoridade judiciária competente determina, consoante a fase do processo, o seu arquivamento, a não pronúncia ou a absolvição e o encaminhamento para comissão para a dissuasão da toxicodependência.
5- No caso do n.º 1, o agente pode ser dispensado de pena.”
Ou seja, nomeadamente da conjugação dos nºs 2 e 3 do citado art. 40º do DL 15/93, com a tabela do art. 9º da Port. 94/96 de 26/03, decorre que a detenção de produto estupefaciente, como a canábis (resina) ficando demonstrado que se destinava ao consumo do recorrente, constitui contra-ordenação e já não um ilícito criminal.
Aliás, já a propósito da anterior versão da norma em causa, em que se discutia se a detenção para consumo em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, constituía ou não crime, HENRIQUES GASPAR, no Ac. do STJ de 28/09/2005, proferido no processo nº 05P1831 escrevia, “Na verdade, não se encontra uma única razão que tivesse levado o legislador a querer continuar a punir como crime, em função de um critério puramente quantitativo, uma conduta - o consumo - que decidiu despenalizar.
O legislador despenalizou todo o consumo, mas não liberalizou o consumo de drogas. O que equivale a dizer que a posse de droga em quantidades superiores ao necessário para o consumo médio durante dez dias, desde que tenha por finalidade exclusiva o consumo privado próprio, terá se ser considerada como contra-ordenação, nos termos do artigo 2º da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro.
O sentido da norma do nº 2 do artigo 2º da referida Lei, na coordenação possibilitada pelo princípio da legalidade, será o de que o legislador teve em mente que a detenção por consumidor de quantidades maiores de droga pode indiciar a possibilidade de risco de disseminação, dependendo a qualificação, no fim de contas, da prova de que o produto detido se destina exclusivamente a consumo privado próprio (cf. José de Faria Costa, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 134º, nº 3930, pág. 275 ss.).
Face ao exposto impõe-se a absolvição do arguido recorrente da prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido nos termos do art. 25º, al. a), com referência ao art. 21º, nº 1, do DL 15/93, de 22/01.”
Contudo, no caso dos autos uma outra questão se coloca.
Na realidade, a actuação da arguida AA constitui a prática de actos de tráfico, na medida em que o produto estupefaciente que foi encontrado na sua posse, não era claramente para o seu consumo, mas antes para o ceder ao seu namorado – o recorrente – para que este o consumisse.
Ora, de acordo com o estatuído no art. 21º, do DL 15/93, constituem actos de tráfico cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, as substâncias previstas nas tabelas I a III do mencionado diploma legal, nelas se incluindo a canábis (resina), encontrada na posse da arguida.
Ou seja, a actuação da arguida fê-la indubitavelmente incorrer na prática do crime de tráfico de menor gravidade, na medida em que tinha na respectiva posse, para a ceder ao seu co-arguido, substância estupefaciente.
Por outro lado, face à imagem global do facto considerada, mormente a quantidade detida – apesar de superior à necessária para o consumo médio individual por um período de 10 dias, não era uma quantidade significativa – o tipo de produto em causa – canábis (resina), que é indubitavelmente de menor poder aditivo – não existirem quaisquer expectativas de ganho com a venda, mas unicamente satisfazer aquilo que considerou ser, na altura, uma necessidade do seu co-arguido, são de molde a que não possa deixar de se concluir que o crime cometido foi o de tráfico de menor gravidade.
Aqui chegados, outra questão emerge; justamente, a de saber se a actuação do arguido é susceptível de o fazer incorrer na prática de idêntico tipo de ilícito ou se não poderá deixar de ser absolvido, uma vez que, como já vimos, o destino que daria a tal produto seria o seu consumo.
Com efeito, verifica-se que da materialidade dada como demonstrada, apesar de o recorrente ter determinado a sua co-arguida à prática do crime de tráfico – uma vez que foi ele com a sua insistência que a convenceu a levar para o EP o produto estupefaciente – não praticou qualquer acto de execução do crime que lhe é imputado, tendo unicamente levado a arguida AA a perpetrar a citada actuação.
Na análise que se impõe, deve dizer-se que a co-autoria é uma modalidade de autoria, prevendo o art. 26º do CPenal “é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”.
No preceito transcrito estão previstos diferentes modos de execução do facto. autonomizáveis em função das características da acção, mas recondutíveis, todas elas, ao conceito amplo de autoria. A este propósito FIGUEIREDO DIAS, in Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, pág. 775 e segs., refere que há que considerar abrangidas no conceito de autoria as seguintes modalidades:
- Desde logo, a autoria singular – sendo punível como autor quem executar o facto, por si mesmo (…) – ou seja trata-se da designada autoria imediata (1ª parte da norma supra citada);
- Por outro lado, a autoria mediata – sendo punível como autor (…) quem executar o facto (…) por intermédio de outrem (…), assente na existência de um “homem-de-trás” e de um “homem-da-frente”, confluindo na pessoa do primeiro todos os pressupostos de punibilidade;
- A terceira alternativa do art. 26º é a co-autoria – é punível como autor quem (…) tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros (…) – autonomizada pela verificação de uma decisão conjunta, exigindo que o coautor tome parte directa na execução, contribuindo objectivamente para a realização do facto;
- A quarta e última modalidade é a da instigação – sendo punível como autor (…) quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.
Relativamente à autoria mediata o autor citado a página 776 afirma “(…) o executor, intermediário ou “instrumento” (que pode ser jurídico-penalmente irresponsável ou parcialmente responsável (…)”.
Isto sucederá em geral, como bem pensa Roxin, quando possa afirmar-se que o homem-de-trás possui sobre o homem-da-frente o domínio da vontade, o que paradigmaticamente sucederá em duas situações: quando o homem-de-trás coage o homem-da-frente à prática da acção (domínio da vontade por coacção) ou quando o engana e o torna assim em executor involuntário do seu plano delituoso (domínio da vontade por erro).
No que tange à última modalidade de autoria (instigação), de acordo com a previsão contida na lei, esta somente é punida quando o instigador é o verdadeiro dono do facto, enquanto responsável pela decisão do instigado de o cometer, pelo que o evento final, embora obra pessoal do homem-da-frente, aparece como obra do instigador, dando ao seu contributo para o facto o carácter de co-realização (o facto afirma-se como próprio), que não de mera participação externa no ilícito cometido por outrem.
«Instigador no sentido do art. 26º é unicamente quem produz ou cria de forma cabal (…)no executor a decisão de atentar contra um certo bem jurídico-penal através da comissão de um concreto ilícito típico; se necessário inculcando-lhe a ideia, revelando-lhe a sua possibilidade, as suas vantagens ou o seu interesse, ou aproveitando a sua plena disponibilidade e acompanhando de perto e ao pormenor a tomada de decisão definitiva pelo executor. No plano das realidades psicológicas aceitar-se-á muito bem que também seja compatível com a “liberdade” do agente imediato uma sua actuação num estado de dependência psicológica traduzida em que ele execute voluntariamente uma decisão todavia criada ou produzida no seu espirito pelo homem-da-retaguarda.»
No caso deste tipo de autoria é expressamente exigido pela lei, art. 26º, 4 do CPenal, que (…) a determinação, essência da instigação, seja dolosa”. – cfr. autor e obra supra citados, pág. 810.
Com efeito, de acordo com JESCHECK, in Tratado de Direito Penal – Parte Geral, II, pág. 958, «o dolo do indutor deve, por uma parte, estar dirigido à produção da resolução de cometer o facto e, por outra parte, à execução do facto principal por parte do autor, incluindo os elementos subjectivos do tipo e a realização do resultado típico»
Por outro lado, diferentemente do que ocorre na co-autoria, a actuação do instigador reconduz-se à actividade de incentivar, de motivar ou de pressionar o executor a praticar uma acção típica e ilícita, sendo, porém, tal actuação determinante para a decisão deste último de praticar o facto ilícito.
Saliente-se que o dito incentivo para a prática de um determinado acto ilícito pode reconduzir-se à criação da vontade do instigado de praticar o facto pela indução de uma motivação assente num estado emocional, como ira, cólera ou despeito, ou pode consistir numa promessa de recompensa ou vantagem material.
O que é indubitavelmente exigido para que a instigação seja punível é que exista execução ou começo de execução do facto criminoso.
Como se pode ler no Ac. da TRP, de 8 de Fevereiro de 2006, proc. nº 0412956, in www.dgsi.pt: «(…) A instigação consiste essencialmente em determinar, directa e dolosamente, outrem à realização de um facto ilícito. O instigador faz surgir noutra pessoa a ideia – anteriormente inexistente – da prática de um crime, mas é esta pessoa quem decide cometê-lo e, em última instância, o pratica. A punição do instigador depende claramente, no nosso ordenamento jurídico, da prática (ou, ao menos, do início da execução) do facto por uma outra pessoa, pelo que, embora formalmente o artigo 26.º do Código Penal a inclua entre as modalidades de autoria, parece que a instigação não deixa de ser uma forma dependente, acessória de um facto que é levado a cabo por outra pessoa – que é o seu verdadeiro autor imediato ou mediato –, facto esse, portanto, que se definirá pelo que faz essa outra pessoa e, bem assim, pelas suas características (cfr., a propósito, Teresa Pizarro Beleza, Direito Penal, vol. II, s. d., pp. 410 e ss.; ID., Ilicitamente comparticipando – o âmbito de aplicação do artigo 28.º do Código Penal, in «Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Eduardo Correia», vol. III, nota 12, p. 603). A instigação aproxima-se da autoria mediata na medida em que em ambos os casos o resultado típico é alcançado mediante a motivação de uma pessoa (diversa da do instigador ou da do autor mediato) para a sua respectiva consecução. No entanto, nas hipóteses de autoria mediata verifica-se, como salienta sugestivamente alguma doutrina, uma degradação de um ser humano à categoria de mero meio material (e, por isso mesmo, não livre) para a realização de determinados fins delitivos (e por isso se pode e deve afirmar que o autor mediato mantém, durante o decurso da execução do facto, o domínio sobre o desenrolar dos acontecimentos através do senhorio que exerce sobre a vontade do agente imediato), enquanto que nas hipóteses de instigação do que se trata é da corrupção de um ser humano livre com vista à produção de um resultado jurídico-penalmente proscrito: o instigador consegue transferir, com sucesso, as suas intenções delitivas para o autor do facto, que actua, porém, livremente, nunca deixando de ter, consequentemente, o domínio deste. A instigação só pode afirmar-se se se verificarem vários requisitos, de natureza objectiva e subjectiva. Assim, de um ponto de vista objectivo, a conduta do instigador deve determinar ou causar a formação da resolução criminosa no autor e a ulterior realização, por este, do facto. Isso implica que a actividade do instigador deverá ser de molde a levar o autor a adoptar a decisão de cometer o crime e a (pelo menos) dar início à sua respectiva execução, resultados que por essa razão aparecem como (e podem com legitimidade dizer-se) consequência da actuação do instigador. Do ponto de vista subjectivo, a instigação há-de ser (duplamente) dolosa, no sentido de que o instigador tem de ser consciente da circunstância de que está a motivar outra pessoa a adoptar uma resolução criminosa e a realizar o correspondente facto, e pretender esta mesma comissão».
No caso dos autos verifica-se que o recorrente convenceu a sua co-arguida a levar-lhe canábis (resina), tendo perfeito conhecimento que dessa forma a mesma incorria na prática do crime de tráfico de estupefacientes, pois teria na sua posse substância estupefaciente que se não destinava ao consumo próprio mas à cedência a terceiro – o co-arguido BB – a fim de que este a pudesse consumir.
Assim, não pode deixar de se concluir que a actuação do recorrente BB no cometimento do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade foi na vertente de instigação, o que decorre quer do modo de actuação do referido arguido – que nenhum acto executou – quer no que tange ao elemento subjectivo; actuou com intenção de levar a sua co-arguida AA à prática dos factos ilícitos em causa no autos, pretendendo isso mesmo: isto é, determinar aquela à prática dos actos necessários a possibilitar a cedência à sua pessoa do produto estupefaciente.
Em consequência da alteração da matéria de facto supra efectuada, realizada na procedência, em tal segmento do recurso interposto pelo arguido, entendeu-se que se deveria comunicar tal alteração não substancial dos factos aos arguidos, bem como a eventual circunstância de o crime por que o recorrente havia sido condenado lhe ser imputado não como co-autor, mas como instigador, a fim de que o mesmo se pudesse pronunciar, de acordo com o estabelecido no art. 424º, 3 do CPPenal.
O recorrente veio apresentar requerimento em que defende que após as alterações à matéria de facto que lhe foram comunicadas, nenhum crime de tráfico cometeu na medida em que nunca chegou a deter o produto estupefaciente.
Ora, como supra já se explicitou, não lhe assiste qualquer razão neste argumento; a respectiva caracterização da sua actuação como instigador resulta, precisamente, da circunstância desta consistir em incentivar, motivar ou pressionar o executor a praticar uma acção típica e ilícita – ficando o próprio eximido da execução de qualquer acto material do específico ilícito em causa. Fundamental, pois é que a actuação do instigador seja determinante para o instigado praticar o facto.
Ora, no caso dos autos, como se disse, foi justamente isso que aconteceu; a co-arguida AA apenas transportou o produto estupefaciente para o interior do EP, por o recorrente a isso a ter convencido, fazendo-lhe o pedido por mais de uma vez e invocando o seu estado de sofrimento por se encontrar em situação de abstinência.
Também não colhe a afirmação de que não há tráfico por não ter existido qualquer acto de cedência a terceiros. Com efeito, no que tange àquele concreto produto apreendido o mesmo não era para consumo da arguida AA, mas antes para consumo do recorrente, o que era do conhecimento de ambos e pelos mesmo querido – ou seja, o recorrente encarna um duplo papel, uma vez que é o instigador da acção ilícita desenvolvida pela co-arguida (a introdução do produto na prisão) interdita pela norma incriminadora, e, concomitantemente, o terceiro a quem tal produto se destinava. Na verdade, a construção do recorrente ignora essa dualidade do seu papel, focando a respectiva actuação apenas enquanto consumidor, mas olvidando o contributo para o acto de tráfico, enquanto determinante da existência deste.
Mais afirma que a acusação lhe imputou o crime de tráfico em co-autoria, pelo que a eventual requalificação como instigador constitui uma alteração substancial da imputação penal, o que, na sua perspectiva viola o princípio do acusatório consagrado no art. 32º, 5 da CRP.
Por outro lado, considera que a eventual requalificação como instigador agrava a sua posição jurídica, o que não é possível sob pena de violação da proibição da reformatio in pejus, dado que apenas ele recorreu.
Mais uma vez sem qualquer razão.
Na realidade, como se pode ler no Ac do STJ de 27/05/2009, proferido no processo nº 58/07.1PRLSB.S1 em que foi relator HENRIQUES GASPAR, in www.dgsi.pt, “O artigo 26º, que tomou opção legislativa assumindo construções categoriais da dogmática, define a autoria em quatro espécies, tipos ou modalidades: a autoria imediata; a autoria mediata; a co-autoria e a instigação, que considera expressamente autoria e não apenas simples participação.
É autor de um crime quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros – artigo 26º do Código Penal, ao definir a autoria.”
Mais à frente acrescenta “A forma de comparticipação que se designa por “instigação” está definida (artigo 26º, 4ª categoria, do Código Penal) como a acção de quem dolosamente determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.
Instigador é, pois, aquele que «dolosamente determinar outra pessoa á prática de um facto ilícito típico (doloso)», «quem produz ou cria de forma cabal […] no executor a decisão de atentar contra certo bem jurídico-penal através da comissão de um concreto ilícito-típico»; «o instigador possui o domínio do facto sob a forma de domínio da decisão».
O instigador é o «verdadeiro senhor, dono ou dominador da decisão do instigado de cometer o facto» - instigação-determinação que, nos termos do artigo 26º, 4ª do Código Penal, constitui autoria (cf. FIGUEIREDO DIAS, op.cit, p. 789-800).
A integração diferencial entre as categorias da autoria (ou como simples participação), mais do que, ou antes de excursões dogmáticas, há-de resultar dos factos provados e da específica singularidade com que se apresentem em cada situação, no entrelaçar de feixes concretos de relações entre agentes de um determinado facto ilícito-típico.
As construções dogmáticas não valem, porém, por si como referências desligadas da realidade, mas estão intimamente ligadas, na dimensão concretizada, a cada situação caracterizada por uma conjugação factual específica.”
Tendo como ponto de partida tais considerações – em que nos revemos integralmente – podem retirar-se alguns corolários de inequívoca relevância. Desde logo, a alteração dos factos, que se constatou e decidiu, ocorreu em consequência do recurso interposto pelo arguido, em que precisamente defende que os factos provados e não provados deveriam ter a redacção que supra se exarou.
Ou seja, resultando da posição assumida pela defesa, nem verdadeiramente se poderia falar de qualquer alteração factual de características da não substancial.
Por outro lado, alteração de índole não substancial é perfeitamente admissível – adoptados os mecanismos impostos pela lei processual – no nosso processo; como se pode ler no Ac. do TRC, proferido em 22/03/2023, no processo nº 791/16.7PBLRA.C1, in www.dgsi.pt, “Dada a estrutura acusatória – integrada pelo princípio da investigação judicial – do nosso processo penal, o Tribunal está vinculado ao thema decidendum definido pela acusação (ou pela pronúncia, tendo havido instrução).
«O objecto do processo é a acusação, enquanto descrevendo esse pedaço de vida, esse acontecimento da vida real e social, portador de uma unidade de sentido e, como tal, susceptível de um juízo de subsunção jurídico-penal. Esse é o quid que se tem de manter idêntico até à decisão final (a eadem res), não obstante as mutações que venha a sofrer.»[2]
Trata-se do princípio da vinculação temática, segundo o qual a regra é a de que esse «pedaço da vida real portador de uma unidade de sentido» deve manter-se inalterado até ao trânsito em julgado da condenação, como forma de assegurar a plenitude da defesa, garantindo ao arguido que apenas tem de defender-se dos factos acusados e não de outros e que apenas por esses factos poderá ser condenado.
Daí que a lei processual penal fulmine com nulidade a sentença que condene por factos diversos dos descritos na acusação (ou na pronúncia), fora dos casos e condições previstos nos arts. 358.º e 359.º do CPP (art. 379.º, n.º 1, al. b), do CP).
Contudo, o aludido princípio da vinculação temática não pode ser entendido e aplicado com uma rigidez tal que o Tribunal fique impedido na sua actividade cognoscitiva e decisória de atender a factos que não foram objecto da acusação, sejam quais forem as circunstâncias.
Na verdade, em certas circunstâncias, e no que à fase de julgamento respeita, o legislador possibilita o conhecimento de novos factos e a condenação do arguido por eles.
Como ensina Germano Marques da Silva[3], «por razões de economia processual, mas também no próprio interesse da paz do arguido, a lei admite geralmente que o tribunal atenda a factos ou circunstâncias que não foram objecto da acusação, desde que daí não resulte insuportavelmente afectada a defesa, enquanto o núcleo essencial da acusação se mantém o mesmo».
Assim, se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação (ou na pronúncia, se a houver), o Tribunal pode deles conhecer desde que, oficiosamente ou a requerimento, comunique tal alteração ao arguido e lhe conceda, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa, salvo se a alteração em causa tiver derivado de factos alegados pela defesa (art. 358.º, n.ºs 1 e 2 do CPP).”
Ora, dúvidas não restam que mantendo-se a imputação igual à imputada na acusação pública formulada (tráfico de menor gravidade, punido nos termos do artigo 25º, 1 do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, com referência ao artigo 26º do CP) a mera passagem da co-autoria para a instigação não co-envolve qualquer alteração interdita por lei. Como resulta do Acórdão do STJ de 18-07-2008, proferido no Proc. n.º 102/08 - 5.ª, in www.dgsi.pt. «Quando a al. f) do art. 1.º do CPP nos diz que alteração substancial dos factos é aquela que «tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites das sanções aplicáveis», e deixando de lado esta última hipótese, pensada para situações em que os factos novos representam agravantes qualificativas especiais, somos confrontados com a necessidade de estabelecer um sentido para o conceito de “crime diverso”. Só assim poderemos constatar se houve ou não alteração substancial dos factos, o mesmo é dizer, se ocorreu ou não, por essa via, uma modificação intolerável do objecto do processo.
Duas notas são de adiantar, a tal propósito:
- por um lado, o conceito de “crime diverso” terá que ter uma natureza processual e não substantiva, porque ao serviço do apuramento da alteração substancial dos factos, o mesmo é dizer, se ocorreu ou não, que por sua vez presta homenagem ao princípio acusatório, e, no fundo, serve os interesses da defesa; de tal modo que não se poderá confundir com a ideia de tipo legal de crime diverso (poderemos estar perante “crime diverso” mantendo-se o tipo legal, e poderemos não estar perante “crime diverso” pese embora a mudança de tipo);
- por outro lado, importará recorrer, na determinação do conceito, tanto a um critério normativo, jurídico-penal, como a um critério simplesmente sociológico, que se centre sobre o facto histórico ocorrido.
Haverá que apurar, como ponto de partida, com recurso a um critério normativo, se o significado jurídico-penal da primeira representação hipotética do acontecimento, confrontada com representações ulteriores, não configura a lesão de outra categoria de bem jurídico, ou seja, se não surgirá entre ambas uma relação de concurso aparente, com o que, em princípio se não estará perante um “crime diverso”.
Também no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 21-05-2007, proferido no Proc. n.º 605/07 - 1, in www.dgsi.pt, citando Robalo Cordeiro, se aponta no mesmo caminho, referindo-se «o conceito de crime diverso é-nos dado por um critério misto normativo-social, que parte da identidade ou coincidência fundamental dos bens jurídicos – logo, dos tipos legais de crime – sem perder de vista as realidades da vida, mantendo-se por isso igualmente atento à valoração social dos factos. Assim, encontrar-nos-emos perante o mesmo crime quando os factos provados em julgamento, no seu relacionamento com os acusados, dão lugar a uma situação de concurso aparente ou de continuação criminosa, formando, com eles uma unidade em sentido jurídico-normativo (sem deixar de admitir-se que o crime possa ter-se por “diverso” quando os novos factos imprimirem ao conjunto um tónus social marcadamente distinto); e bem assim nos casos em que se mantém firme a incriminação, embora com alteração dos factos que lhe servem de apoio; alteração, entenda-se, não essencial, por forma que continuam passíveis do mesmo juízo de valoração social.»
Ora, no mencionado Acórdão, citando-se o Código de Processo Penal, Comentários e Notas Práticas, Coimbra Editora, 2009, págs. 24-25, anotação ao art. 1º, afirma-se expressamente que “haverá alteração não substancial dos factos nos seguintes casos: (…) - Alteração na forma de participação do agente (art. 26.º e ss. do CP) que implique modificação do limite máximo da pena ou penas aplicáveis (modificação da forma de autoria, ou desta para a cumplicidade)” – cfr. a este propósito, na jurisprudência do STJ, os Acórdãos de 21-03-2007, Proc. n.º 24/07 - 3.ª, de 16-01-2008, Proc. n.º 4565/07 -3.ª, de 03-04-2008, Proc. n.º 4827/07 - 5.ª, de 17-09-2009, Proc. n.º 169/07.3GCBNV.S1 – 5.ª, todos in www.dgsi.pt.
Ou seja, como dito tabelarmente, é patente que não há, na passagem da co-autoria para a instigação, qualquer alteração da imputação penal. Pelo contrário, a mesma mantém-se rigorosamente estável, dado que punida à luz das mesmas normas, apenas ocorrendo modificação quanto à modalidade da autoria, operada dentro das hipóteses colocadas pelo mesmo inciso legal – o artigo 26º do Código Penal. Vale por dizer, também, que inexiste qualquer agravação da posição do recorrente, decorrente da referida identidade de imputação criminal.
IV- DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os juízes da 9º secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar parcialmente procedente o recurso passando em consequência a matéria provada e não provada a ser aquela supra elencada.
No mais, ainda que com fundamentação distinta, mantém-se a sentença objecto de recurso.
Sem custas.
Notifique.
Lisboa, 19 de Março de 2026
Rosa Maria Cardoso Saraiva
Jorge Rosas de Castro (com declaração de voto de vencido)
Ana Paula Guedes (com declaração de voto)
Declaração de voto:
Não concordo com a fundamentação do acórdão nos seguintes pontos:
I) Em primeiro lugar, não obstante concordar com a circunstância de não resultar provado que o arguido destinava o produto estupefaciente à venda ou à cedência a terceiros, não me parece que da prova produzida se possa inferir o contrário, ou seja, que o arguido destinava o produto exclusivamente ao seu consumo.
Ora, o legislador pune como tráfico a simples detenção, desde que fora dos casos previstos no artigo 40.º.
A simples detenção de produtos compreendidos nas tabelas I a III constitui crime de tráfico.
Como se escreve no ac. da RP de 3.7.2024, in base de dados do igfej (processo 433/22.1GBMTS): “ A detenção típica do crime de tráfico de estupefacientes tem autonomia perante os fins para a venda, consumo ou cedência a terceiros, bastando o simples armazenamento para destino ulterior. É a perigosidade inerente à existência e disponibilidade do estupefaciente, ainda que por mero depósito, que o legislador quis punir”.
Citando ainda o ac. do STJ de 24.5.2002 (in base de dados do igfej, processo 3156/02) “O crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das modalidades definidas no art. 21º, n.º 1 do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01, é um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige para a sua consumação a existência de um dano real e efectivo, consumando-se com a simples criação de um perigo ou risco de dano para o .bem protegido - a saúde pública. Tal crime não exige, nos seus elementos tipificadores, que a detenção da droga se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita da mesma ou proporcioná-la a outrem ainda que a título gratuito; desde que o estupefaciente não se destine na totalidade ao consumo do próprio agente, o crime de tráfico de estupefacientes está perfectibilizado, e por isso é irrelevante que a droga pertença ou não ao arguido. E irrelevante é também que o agente procure lucro ou outras vantagens, bem como saber a quem foi a droga vendida, por quantas vezes, as quantidades exactas, o preço. Assim, provando-se o mero acto material de detenção da droga, mas não se provando a intenção de consumo da sua totalidade pelo detentor, o acto será considerado como preenchendo o tipo legal do crime de tráfico do art. 21º, n.º 1 do mesmo diploma”.
Assim, nos presentes autos, resultando provada a detenção de produto estupefaciente por parte do arguido, e não se provando a intenção de consumo da totalidade do produto pelo mesmo, teria concluído pela prática, por parte do arguido, em coautoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, sendo irrelevante, para a integração do tipo legal, a circunstância de o produto se destinar, ou não, à venda.
II) Mas, mesmo que se considerasse provado, como o fez o presente acórdão, que o produto se destinava exclusivamente ao consumo, entendo não estarem verificados, nem descritos, os elementos típicos da instigação, nomeadamente factos que permitam concluir pela “determinação” a que alude o artigo 26.º do Código Penal.
Pelo exposto, embora concordando com a decisão, não acompanho os fundamentos do acórdão.
Ana Paula Guedes
Voto vencido:
Com o devido respeito para com as minhas Exmas. Colegas, não acompanho a conclusão de que o Recorrente deva ser condenado por tráfico, seja sob a modalidade de coautor, seja sob a de instigador.
À luz da matéria de facto considerada provada pelo acórdão, o Recorrente pediu à namorada para lhe levar haxixe para seu consumo.
A ser assim, entendo que é esse o quadro jurídico-penal em que a sua atuação poderia ser equacionada: o do consumo, ou o da respetiva tentativa, se punível a título de crime ou de contraordenação.
Nada mais.
Repare-se que, à luz do tipo-base do art. 21º do D.L. nº 15/93, de 22/01, para o qual o art. 25º, nº 1 remete, incorre na prática de um crime de tráfico, entre o mais, «quem… vender, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem… substâncias… compreendidas nas tabelas I a III…».
Não houvesse a previsão do art. 40º, nºs 2 e 3 daquele diploma, que trata da «aquisição e [a] detenção para consumo próprio» das ditas substâncias, quem as compre ou por qualquer título as receba, incorrerá inevitavelmente, para o que aqui releva, num crime de tráfico.
Ora, quis o legislador excluir, da ampla e gravosa malha criminal de punição do tráfico, quem adquira ou detenha substâncias estupefacientes para seu consumo exclusivo (e por maioria de razão quem as tente adquirir, as tente deter ou tente que alguém que lhas leve e entregue).
Há boas razões para essa exclusão, visto que quem procura a substância para seu consumo exclusivo ofende o bem jurídico protegido (a saúde pública) em medida muito mais limitada do que a pressuposta naquele tipo-base, no sentido em que aquela ofensa se corporiza apenas no próprio adquirente.
Se A se dirige a B para lhe adquirir, onerosa ou gratuitamente, substância estupefaciente para seu consumo exclusivo, ou se A se dirige a B e lhe pede que lhe traga substância estupefaciente para o mesmo efeito, o que temos é algo que o legislador, na ótica do adquirente, não pretende ver punido como tráfico.
Todo o debate de saber se o crime de tráfico é executado sob a modalidade da coautoria ou da instigação fica prejudicado, dado que não há crime.
Entendo pois que o arguido devia ser absolvido do crime de tráfico.
Por outro lado, em caso de condenação por tráfico, nos termos preconizados pelo acórdão, entendo que a pena devia ser substancialmente reduzida.
É certo que cuida-se aqui da introdução de substância estupefaciente no interior de um estabelecimento prisional e que o Recorrente tem antecedentes criminais vários (embora não na área do tráfico), o que constituem fatores de elevação da medida da pena.
Todavia, tudo visto e ponderado, o que temos é apenas uma bolota de haxixe de não mais que cerca de 9 gramas, por referência à qual se aplica ou confirma uma pena de nada menos que 25 meses de prisão efetiva.
O recurso, tal como deduzido, não coloca a problemática da medida da pena, é certo.
Porém, entendo que em caso de violação flagrante do princípio da proporcionalidade entre o desvalor objetivo do ilícito e a onerosidade da sanção, como me parece suceder, o tribunal de recurso pode e deve conhecer oficiosamente da medida da pena – é uma questão de direito da maior importância, que contende abertamente com direitos fundamentais e à qual não pode alhear-se.
De resto, esta questão de direito, ou o resultado da sua apreciação, inscreve-se ainda, de algum modo, na pretensão prático-jurídica do Recorrente, o qual aspira por natureza à menor sanção possível, de tal sorte que conceder-se-lhe uma diminuição da medida da pena representa um minus em relação à sua pretensão de partida, que seria a absolvição.
Uma interpretação das normas processuais das quais resultam os critérios de delimitação do objeto do recurso e dos poderes de cognição dos tribunais de recurso não pode deixar de ser feita em conformidade com a Constituição, e nomeadamente com os seus arts. 18º, nº 2, 26º, nº 1 e 27º, nº 1.
Jorge Rosas de Castro
