Quem foi o relator do acórdão 1076/06.2PAESP.P1?

O relator foi Maria do Carmo Silva Dias, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 1076/06.2PAESP.P1?

O acórdão foi proferido em 13 de março de 2013.

1076/06.2PAESP.P1

Sumário

I - Articulando o disposto no art. 49º, nº 1, do CP com o estabelecido nos arts. 489º a 491º-A do CPP, não se pode concluir que o legislador tivesse estabelecido qualquer regime no sentido de o condenado ter de ser ouvido (para exercer o contraditório) antes de proferida a decisão que se limita a converter a pena de multa não paga em prisão subsidiária. II – O contraditório que fosse exercido antes de ser proferida a decisão aludida no art. 49º, nº 1, do CP, também não impedia a conversão da multa não paga em prisão subsidiária, verificados os respectivos pressupostos; o que podia suceder era o condenado, por antecipação, apresentar requerimento para efeitos do art. 49º, nº 3, do CP, altura em que então o Sr. Juiz seria obrigado a proferir ainda decisão nessa matéria. III - Mesmo a entender-se que o arguido/condenado deve ter a oportunidade de exercer o contraditório antes de ser proferida a decisão a que se refere o art. 49º, nº 1, do CP, o certo é que para esse efeito não é necessária a sua presença física. O direito de audição previsto no art. 61º, nº 1, al. b), do CPP, não se confunde com o direito de presença previsto na art. 61º, nº 1, al. a), do CPP e, tão pouco pode ser classificado, neste caso concreto (em que o Sr. Juiz apenas procedeu à aludida conversão da multa remanescente não paga em prisão subsidiária, nos termos do nº 1 do art. 49º do CP, não proferindo qualquer decisão no âmbito do nº 3 do mesmo artigo), como “omissão posterior de diligência que pudesse reputar-se essencial para a descoberta da verdade” (para efeitos do art.120º, nº 2, al. d), do CPP). IV - Ainda que se entenda que naquele momento (em que apenas foi aplicado o disposto no art. 49º, nº 1, do CP) foi negado ao condenado o direito do contraditório e, nessa medida, foi igualmente prejudicado nas suas garantias de defesa (ver arts. 61º, nº 1, al. b), do CPP e 32º, nº 1 e nº 5 da CRP), a consequência é que apenas foi cometida uma irregularidade, a qual devia ter sido arguida na 1ª instância, de forma tempestiva (art. 123º, nº 1, do CPP). V - Não tendo sido deduzido o alegado vício perante a 1ª instância em tempo oportuno, é extemporânea a sua arguição em sede de recurso (sendo certo que, até agora, nem o próprio condenado apresentou requerimento na 1ª instância para que fosse proferida decisão ao abrigo do art. 49º, nº 3, do CP, o que podia ter feito em simultâneo com a interposição de recurso). VI - Resta ao arguido pagar a multa remanescente ou então accionar o mecanismo previsto no art. 49º, nº 3, do CPP, sobre o qual ainda não existe qualquer decisão (o condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, se pagar a multa remanescente - art. 49º, nº 2, do CP - ou pode ver a sua execução suspensa se suscitar o incidente da suspensão da execução da prisão subsidiária, provando que a razão do não pagamento daquela multa lhe não é imputável - art. 49º, nº 3, do CP).

Texto

(processo n º 1076/06.2PAESP.P1) * Decisão sumária * 1. No 2º Juízo do Tribunal Judicial de Espinho, nos autos de processo sumário nº 1076/06.2PAESP, após promoção do Ministério Público (no sentido de ser convertido o remanescente da pena de multa não paga em prisão subsidiária, nos termos do art. 49º, nº 1, do Código Penal – fls. 55), o Sr. Juiz proferiu a seguinte decisão datada de 28.3.2011 (fls. 56 e 57): Por sentença proferida a 07.11.2006, foi o arguido B… condenado na pena de 240 dias de multa, à taxa diária de € 4,00, num total de € 960,00, pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal. O arguido não procedeu ao pagamento da multa, nem requereu a sua substituição por trabalho a favor da comunidade. Não se mostra possível obter o pagamento coercivo da referida multa uma vez que não se conhecem ao arguido bens susceptíveis de penhora. No âmbito da execução apensa o arguido pagou 4 prestações do acordo de pagamento ali celebrado no montante, cada uma delas, de € 72,90, perfazendo o montante global de € 291,60. Assim sendo, tal montante deve ser descontado na pena de multa aplicada ao arguido, resultando assim em dívida a quantia de € 668,40, correspondente a 167 dias de multa à taxa diária de € 4,00. Deste modo e ao abrigo do disposto no art. 49º nº 1 do Código Penal, deferindo à douta promoção que antecede, decide-se: - converter a pena de 167 dias de multa em 111 (cento e onze) dias de prisão subsidiária. Notifique através de o.p.c. Boletins à D.S.I.C. Oportunamente (após transito da referida decisão) passe e entregue mandados de detenção contra o mencionado arguido com vista ao mesmo cumprir os cento e onze dias de prisão subsidiária, o que o arguido poderá sempre evitar procedendo ao pagamento da multa criminal em que foi condenado, no montante de € 668,40, nos termos do artigo 491º-A, nº 1, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 115/2009, de 12/10, fazendo-se constar dos mandados o valor da multa a pagar e ainda de que por cada dia ou fracção que o arguido estiver detido deverá ser descontada a quantia de € 6,02 (seis euros e dois cêntimos). * 2. Notificado pessoalmente dessa decisão em 6.7.2012, veio o condenado B… recorrer em 30.7.2012 (fls. 107 a 112, estando o original a fls. 113 a 117), apresentando as seguintes conclusões: 12- Tal situação é indubitavelmente a situação sub Judice da conversão da multa em prisão, uma vez que está afectado o direito fundamental de liberdade do arguido; facto pelo qual deve ser concedido ao arguido o direito a ser ouvido quanto à referida conversão, previamente a esta. 13- No caso em concreto o arguido não foi notificado para se pronunciar sobre a conversão, apenas foi notificado da referida conversão. 14- A não audição do arguido no caso concreto constitui uma nulidade dependente de arguição, conforme dispõe o art. 120º nº 2 d) do CPP, uma vez que há a omissão de uma diligência processual essencial à descoberta da verdade. 15- A verdade do caso que na decisão se pretende pressupõe que a posição do arguido possa ser levada aos autos, o que implica a sua audição prévia. 16- Termos em que se requer, a V. Exª, face à factualidade supra descrita, seja declarado nula a decisão recorrida, em virtude de omissão de diligência legalmente consagrada, e em consequência seja ordenada a audição prévia do arguido no que à conversão da multa em prisão se refere, nos termos do art. 49º do CP, tudo observando os ulteriores trâmites processuais. * 3. Respondeu o Ministério Público nos termos que constam de fls. 121 a 127, concluindo pelo não provimento do recurso. * 4. Nesta Relação o Sr. PGA emitiu o parecer que consta de fls. 141 a 143, sustentando existir a apontada nulidade, mas estar a mesma sanada por não ter sido arguida perante a 1ª instância atempadamente, concluindo pela rejeição do recurso. * 5. Foi cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do CPP. * 6. Feito o exame preliminar, justifica-se proferir a presente decisão sumária, ao abrigo do disposto nos artigos 417º, nº 6, alínea b) e 420º, nº 1, alínea a), do CPP, por ser caso de rejeitar o recurso, por manifesta improcedência[1]. Assim. Perante as conclusões do recurso, a única questão que o recorrente/condenado coloca relaciona-se com o facto de, antes de ser de ser proferido o despacho sob recurso (que converteu a multa remanescente não paga em prisão subsidiária, ao abrigo do art. 49º, nº 1, do CP), o Sr. Juiz não o ter ouvido para exercer o contraditório, o que considera constituir nulidade da decisão sob recurso, por violação do disposto nos arts. 49º, nº 1 e nº 3, do CP, 32º, nº 1 e nº 5 da CRP, 61º, nº 1, al. b) e 120º, nº 2, al. d), do CPP, pedindo, em consequência, que seja declarada nula aquela decisão impugnada e que seja ordenada a sua audição prévia. Com interesse para a decisão do recurso, podemos retirar os seguintes elementos que constam do presente processo sumário: 1. Por sentença proferida em 7.11.2006, transitada em julgado, o arguido B…, foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo sem habilitação, p. e p. no art. 3º, nº 2, do DL nº 2/98, de 3.1, cometido em 19.10.2006, na pena de 240 dias de multa à taxa diária de € 4,00, o que perfaz o montante de 960 euros (para além das custas respectivas); 2. Liquidada a referida multa, bem como as custas em 18.12.2006 (fls. 31 e 32), foi na mesma data enviada para a morada do arguido/condenado constante do TIR de fls. 5 (prestado em 19.10.2006) a respectiva notificação para proceder à liquidação do montante das guias que foram juntas (fls. 33), bem como notificado o respectivo defensor oficioso nos termos que consta de fls. 34; 3. Como o arguido/condenado não pagou as custas nem a multa, foram feitas diligências para efeitos do art. 115º do CCJ e, obtida informação (datada de 26.3.2007) que o mesmo trabalhava, após notificação feita à respectiva entidade patronal para apurar o seu vencimento (ofício de fls. 42, datado de 2.5.2007), foi depois pedido para juntar prova dos últimos 3 recibos de vencimento por ele auferidos (pedido feito por ofício de 13.6.2007), o que foi satisfeito em 27.6.2007 (cf. fls. 45 a 50). 4. Entretanto, como o arguido continuava sem pagar voluntariamente a multa e também não requereu a sua substituição por trabalho (art. 48º do CP), na vista de 3.7.2007, o Ministério Público disse que ia instaurar execução contra o arguido a processar por via electrónica (fls. 51), o que veio a suceder (fls. 52). 5. Posteriormente, aberta vista em 17.3.2011, o Ministério Público fez a seguinte promoção (fls. 55): O arguido não cumpriu voluntariamente a pena de multa a que foi condenado e não foi possível obter o pagamento coercivo do montante global devido a título de multa penal. Assim, face ao não pagamento da multa penal, promovo se converta o remanescente da pena em dias de prisão subsidiária, nos termos do artigo 49º, nº 1, do Código Penal. 6. Essa promoção não foi notificada ao arguido, sequer na pessoa do seu defensor oficioso. 7. Aberta conclusão em 28.3.2011, o Sr. Juiz proferiu a decisão sob recurso, já acima transcrita (fls. 56 e 57). 8. Dessa decisão judicial foi notificado o Ministério Público em 30.3.2011 (fls. 58), foi notificado via postal registada (expedida no mesmo dia 30.3.2011) o defensor oficioso (fls. 60), sendo o arguido notificado em 6.7.2012, no EP onde estava então preso (fls. 104), na sequência de terem sido feitas várias diligências para o localizar para esse efeito. 9. Após, o arguido limitou-se a (em 30.7.2012) interpôs o recurso ora em apreço. Vejamos então. Dispõe o artigo 49º (Conversão da multa não paga em prisão subsidiária) do CP: 1 - Se a multa, que não tenha sido substituída por trabalho, não for paga voluntária ou coercivamente, é cumprida prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços, ainda que o crime não fosse punível com prisão, não se aplicando, para o efeito, o limite mínimo dos dias de prisão constante do nº 1 do artigo 41º. 2 - O condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado. 3 - Se o condenado provar que a razão do não pagamento da multa lhe não é imputável, pode a execução da prisão subsidiária ser suspensa, por um período de 1 a 3 anos, desde que a suspensão seja subordinada ao cumprimento de deveres ou regras de conduta de conteúdo não económico ou financeiro. Se os deveres ou as regras de conduta não forem cumpridos, executa-se a prisão subsidiária; se o forem, a pena é declarada extinta. 4 - O disposto nos nºs 1 e 2 é correspondentemente aplicável ao caso em que o condenado culposamente não cumpra os dias de trabalho pelos quais, a seu pedido, a multa foi substituída. Se o incumprimento lhe não for imputável, é correspondentemente aplicável o disposto no número anterior. Assim, nos termos do art. 49º, nº 1, do CP, a conversão da multa não paga em prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços ocorre quando a mesma pena de multa (aplicada título de pena principal, que é o caso destes autos) não tiver sido substituída por trabalho, nem tiver sido paga voluntária ou coercivamente. Ora, no caso dos autos, não há dúvidas que se verifica o condicionalismo previsto no art. 49º, nº 1, do CP, apenas importando efectuar o desconto, como foi feito na decisão recorrida, relativo ao pagamento das “4 prestações do acordo de pagamento celebrado no processo de execução, no montante, cada uma delas, de € 72,90, perfazendo o montante global de € 291,60”, razão pela qual o remanescente da multa não paga é de “€ 668,40, correspondente a 167 dias de multa à taxa diária de € 4,00” (matéria essa que não foi questionada pelo recorrente, sendo certo que os autos remetidos para a este Tribunal da Relação vieram desacompanhados do processo de execução). Argumenta o recorrente/condenado que, antes de ser proferida a decisão que impugna, o Sr. Juiz deveria ter observado o disposto nos arts. 49º, nº 1 e nº 3, do CP, 32º[2], nº 1 e nº 5 da CRP, 61º, nº 1, al. b)[3] e 120º, nº 2, al. d), do CPP, pelo que, não o tendo ouvido para exercer o contraditório, foi cometida nulidade dependente de arguição, por se tratar da omissão de uma diligência processual essencial à descoberta da verdade, pedindo, em consequência, que seja declarada nula aquela decisão impugnada e que seja ordenada a sua audição prévia. Ora, se é certo que o arguido/condenado não foi notificado da promoção do MºPº (quando este promoveu a conversão do remanescente da pena de multa por pagar em dias de prisão subsidiária, nos termos do art. 49º, nº 1, do CP), nem teve oportunidade de se pronunciar previamente sobre a conversão do remanescente da multa não paga em prisão subsidiária, também é verdade que nem o art. 49º, nº 1, do CP, nem os arts. 489º a 491º-A do CPP, estabelecem qualquer regime (v.g. obrigatório) no sentido de o condenado ter de ser ouvido presencialmente antes do Sr. Juiz proferir decisão convertendo a pena de multa não paga em prisão subsidiária. E repare-se que, quando o legislador entende que o condenado tem de ser ouvido presencialmente assim o estabelece na respectiva norma, como sucede, por exemplo, com o disposto no nº 2 do art. 495º (falta de cumprimento das condições de suspensão) do CPP. Ora, mesmo a entender-se (como defende o recorrente) que o arguido/condenado deve ter a oportunidade de exercer o contraditório antes de ser proferida a decisão a que se refere o art. 49º, nº 1, do CP, o certo é que para esse efeito não é necessária a sua presença. Isto é, neste caso em apreço (em que apenas tinha sido accionado o mecanismo da conversão previsto no art. 49º, nº 1, do CP e em que o Sr. Juiz apenas se pronunciara nessa restrita matéria, não proferindo qualquer decisão sobre o nº 3 da mesma norma) o disposto no invocado art. 61º, nº 1, alínea b), do CPP permite que o arguido/condenado, seja ouvido através do defensor ou mandatário, pronunciando-se por escrito, assim exercendo o contraditório. Quando a lei entende que a audição é presencial (dependente de presença física do arguido condenado) assim o diz expressamente, o que não é o caso destes autos (ou seja, não se pode confundir o direito de audição do arguido com o direito de presença). O direito de audição previsto no art. 61º, nº 1, al. b), do CPP, não se confunde com o direito de presença previsto na art. 61º, nº 1, alínea a), do CPP[4] e tão pouco pode ser classificado, neste caso concreto, como “omissão posterior de diligência que pudesse reputar-se essencial para a descoberta da verdade”. Portanto, ainda que se entenda (como defende o recorrente) que naquele momento (em que apenas foi aplicado o disposto no art. 49º, nº 1, do CP) foi negado o direito do contraditório e, nessa medida, foi igualmente prejudicado nas sua garantias de defesa (ver arts. 61º, nº 1, alínea b), do CPP e 32º, nº 1 e nº 5 da CRP), a consequência é que foi apenas cometida uma irregularidade, a qual devia ter sido arguida na 1ª instância e de forma tempestiva, isto é, no prazo de 3 dias a contar da notificação da decisão judicial proferida em 28.3.2011 (notificação essa que foi feita ao defensor oficioso, por via postal registada expedida em 30.3.2011 e ao condenado pessoalmente em 6.7.2012), tal como estabelece o art. 123º do CPP. Com efeito, não existindo norma que comine aquela omissão como nulidade (seja absoluta, seja relativa), apenas se pode concluir, tendo em vista o disposto no art. 118º[5], nº 2, do CPP, que foi cometida uma irregularidade (art. 123º do CPP). Não é aplicável o disposto no art. 120º, nº 2, al. d), do CPP[6] (invocado pelo recorrente) uma vez que a situação dos autos (omissão de notificação do arguido para exercer o contraditório no momento a que se refere o art. 49º, nº 1, do CPP) não pode classificar-se, nem enquadrar-se como “omissão posterior de diligência que pudesse reputar-se essencial para a descoberta da verdade”, tanto mais que o Sr. Juiz não se pronunciou sobre o disposto no art. 49º, nº 3, do CP (o qual sempre pressupunha a existência de decisão em que a multa não paga fosse convertida em prisão subsidiária). Assim sendo, não tendo sido a irregularidade cometida arguida, de forma atempada, na 1ª instância, isso significa que sempre ficou sanada. Acresce que, neste caso, ainda que o arguido venha a ser detido e, mesmo antes da execução dos mandados de detenção, sempre tem a possibilidade de pagar a todo o tempo a pena de multa remanescente que se encontra por liquidar (artigo 49º, nº 2, do CP) ou de beneficiar da suspensão da execução da prisão subsidiária, verificados os pressupostos do art. 49º, nº 3, do CP (apresentando, neste último caso, o respectivo requerimento para o efeito, provando que se alteraram supervenientemente as suas condições pessoais e económicas de vida, sendo, por isso, diferentes das apuradas no momento da sentença, tanto mais que o Sr. Juiz não proferiu decisão sobre o estatuído no art. 49º, nº 3, do CP). Aliás, a partir do momento em que foi proferida a decisão que impugna (que apenas fez a conversão aludida no art. 49º, nº 1, do CP, não tendo sido proferida qualquer decisão sobre o disposto no nº 3 do mesmo artigo) pode o arguido/condenado requerer (a todo o tempo, perante a 1ª instância) a suspensão da execução da prisão subsidiária fixada, nos termos do art. 49º, nº 3, do CPP[7]. De qualquer modo, tendo em atenção o teor da decisão impugnada (que, como já referido, se cingiu apenas à aplicação do disposto no art. 49º, nº 1, do CP) é irrelevante a discussão sobre o tipo de vício (irregularidade ou nulidade) cometido com a omissão de notificação para exercer o contraditório na fase a que se refere o art. 49º, nº 1, do CP, uma vez que não foi arguido, como devia ter sido, na 1ª instância, o que significa que sempre ficou sanado. Assim sendo, não tendo sido arguido tal vício na 1ª instância – estando o arguido/interessado devidamente representado pelo respectivo defensor – sempre teria de considerar-se sanado. Convém lembrar que o recurso para o tribunal superior não é o meio próprio para, neste caso, arguir irregularidades (nem tão pouco nulidades, como pretende o recorrente) quando estas não foram (como deviam ter sido) suscitadas perante o tribunal da 1ª instância. Como é sabido, o recurso é interposto do despacho que conhece de nulidades ou irregularidades arguidas e, só nessa medida, é que o tribunal superior aprecia a existência ou não do vício conhecido pela 1ª instância. Por isso, não pode, agora, apenas em sede de recurso (estratégia pela qual optou, sendo certo que não estava impedido de simultaneamente requerer na 1ª instância a suspensão da execução da prisão subsidiária, nos termos do art. 49º, nº 3, do CP), o arguido/recorrente vir arguir a nulidade do despacho impugnado (ainda que, como já foi explicado, o vício apontado apenas pudesse ser qualificado como irregularidade), a qual nem sequer invocou na altura e local próprios. Relembre-se que, a nomeação do Defensor ou a constituição de Advogado são meios de controlo da legalidade e de assistência técnica ao arguido, permitindo ainda que este possa ser informado adequadamente das consequências jurídicas da sua actuação. De qualquer modo, não tendo sido deduzido o alegado vício perante a 1ª instância, é extemporânea a sua arguição em sede de recurso, sendo certo que, até agora, nem o próprio condenado apresentou requerimento na 1ª instância para que fosse proferida decisão ao abrigo do art. 49º, nº 3, do CP. Logo por aí improcede claramente essa argumentação do recorrente, tanto mais que está assistido por Ilustre Advogada que o defende, a qual não podia desconhecer em que prazo e em que local devia arguir eventual irregularidade ou nulidade que entendesse ter sido cometida. De resto, como já foi adiantado, o facto de não lhe ter sido dada oportunidade de exercer o contraditório antes do Sr. Juiz proferir a decisão impugnada (proferida apenas no âmbito do art. 49º, nº 1, do CP) não o impede de requerer a suspensão da execução da prisão subsidiária fixada, nos termos do art. 49º, nº 3, do CPP, tanto mais que não foi ainda proferida decisão nessa matéria. Aliás, o contraditório que fosse exercido antes de ser proferida a decisão aludida no art. 49º, nº 1, do CPP (realçando-se que a decisão sob recurso não se pronunciou sobre o disposto no art. 49º, nº 3, do CPP, certamente tendo em atenção o que constava da sentença transitada em julgado, sobre as condições de vida do arguido/condenado), também não impedia que fosse convertida a multa não paga em prisão subsidiária, verificados os respectivos pressupostos, como aconteceu neste caso, uma vez que, para além de não ter sido substituída por trabalho (art. 48º do CP) a multa remanescente ainda não havia sido paga voluntária ou coercivamente, não tendo o condenado, por sua iniciativa, apresentado qualquer justificação para a falta por si cometida. O que podia ter sucedido era o condenado, por antecipação, ter requerido a aplicação do disposto no nº 3 do mesmo artigo 49º do CP (para o caso de ser convertida a multa não paga em prisão subsidiária), altura em que então o Sr. Juiz sempre seria obrigado a proferir ainda decisão sobre esse requerimento. No entanto, não é por não ter apresentado o respectivo requerimento para efeitos do art. 49º, nº 3, do CP, na fase precedente à decisão proferida nos termos do seu nº 1 (requerimento esse que, aliás, até agora ainda não apresentou na 1ª instância), que o condenado fica impedido de accionar esse mecanismo. Ou seja, o facto de não ter sido observado o contraditório quanto à promoção do MºPº de fls. 55 (que se cingiu a pedir a conversão da multa remanescente não paga em prisão subsidiária, nos termos do art. 49º, nº 1, do CP), não impedia o arguido/condenado de requerer, mesmo na altura em que interpôs o recurso ora em apreço, a aplicação do disposto no art. 49º, nº 3, do CP, tanto mais que, nesse âmbito (art. 49º, nº 3, do CP), ainda não foi proferida qualquer decisão. Por isso, resta ao arguido pagar a multa remanescente ou então accionar o mecanismo previsto no art. 49º, nº 3, do CPP, sobre o qual ainda não existe qualquer decisão. Ou seja, apesar de ter sido proferido o despacho sob recurso (apenas no âmbito do art. 49º, nº 1, do CP), sem previamente o condenado ter tido a possibilidade de exercer o contraditório, o certo é que o recorrente pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, se pagar a multa remanescente (art. 49º, nº 2, do CP) ou pode ver a sua execução suspensa se suscitar o incidente da suspensão da execução da prisão subsidiária, provando que a razão do não pagamento daquela multa lhe não é imputável (art. 49º, nº 3, do CP). Portanto, sem necessidade de mais dilatadas considerações, conclui-se pela rejeição do recurso por manifesta improcedência. * Nesta conformidade, decide-se, nos termos dos artigos 417º, nº 6, alínea b) e 420º, nº 1, alínea a), do CPP, rejeitar o recurso interposto pelo arguido B…, por manifesta improcedência. Fixa-se a taxa de justiça devida pelo recorrente em 3 UCs e, nos termos do art. 420º, nº 3, do CPP, vai ainda condenado no pagamento de 3 UCs. Notifique. * Processado em computador e revisto pela signatária. O verso das folhas encontra-se em branco – art. 94º, nº 2, do CPP) * Porto, 13.3.2013 Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias _______________ [1] Entende-se que é manifestamente improcedente o recurso quando “é clara a sua inviabilidade”, nomeadamente, quando se pode concluir, no exame a que se procede no visto preliminar, face à alegação do recorrente, à letra da lei e às posições sobre as questões suscitadas, que aquele recurso está votado ao insucesso, que não pode obter provimento, como é o caso destes autos. [2] Artigo 32.º (Garantias de processo criminal) da CRP 1. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. 2. Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa. 3. O arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória. 4. Toda a instrução é da competência de um juiz, o qual pode, nos termos da lei, delegar noutras entidades a prática dos actos instrutórios que se não prendam directamente com os direitos fundamentais. 5. O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório. 6. A lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento. 7. O ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei. 8. São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações. 9. Nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior. 10. Nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa. [3] Artigo 61º (Direitos e deveres processuais) do CPP 1 - O arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei, dos direitos de: a) Estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito; b) Ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte; c) Ser informado dos factos que lhe são imputados antes de prestar declarações perante qualquer entidade; d) Não responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que acerca deles prestar; e) Constituir advogado ou solicitar a nomeação de um defensor; f) Ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar e, quando detido, comunicar, mesmo em privado, com ele; g) Intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências que se lhe afigurarem necessárias; h) Ser informado, pela autoridade judiciária ou pelo órgão de polícia criminal perante os quais seja obrigado a comparecer, dos direitos que lhe assistem; i) Recorrer, nos termos da lei, das decisões que lhe forem desfavoráveis. 2 - A comunicação em privado referida na alínea f) do número anterior ocorre à vista quando assim o impuserem razões de segurança, mas em condições de não ser ouvida pelo encarregado da vigilância. 3 - Recaem em especial sobre o arguido os deveres de: a) Comparecer perante o juiz, o Ministério Público ou os órgãos de polícia criminal sempre que a lei o exigir e para tal tiver sido devidamente convocado; b) Responder com verdade às perguntas feitas por entidade competente sobre a sua identidade e, quando a lei o impuser, sobre os seus antecedentes criminais; c) Prestar termo de identidade e residência logo que assuma a qualidade de arguido; d) Sujeitar-se a diligências de prova e a medidas de coacção e garantia patrimonial especificadas na lei e ordenadas e efectuadas por entidade competente. [4] Ver Ac. do STJ de 14.11.2007, proferido no processo nº 07P4289, relatado por Maia Costa, publicado no site do ITIJ, onde se esclarece que “O direito de audição não envolve a presença física do arguido, nem sequer a sua intervenção pessoal: trata-se do direito a tomar posição prévia sobre qualquer decisão que pessoalmente o possa afectar e pode ser (e é normalmente) exercido através do seu defensor.” [5] Artigo 118º (Princípio da legalidade) do CPP 1 - A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei. 2 - Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular. 3 - As disposições do presente título não prejudicam as normas deste Código relativas a proibições de prova. [6] Artigo 120º (Nulidades dependentes de arguição) do CPP 1 - Qualquer nulidade diversa das referidas no artigo anterior deve ser arguida pelos interessados e fica sujeita à disciplina prevista neste artigo e no artigo seguinte. 2 - Constituem nulidades dependentes de arguição, além das que forem cominadas noutras disposições legais: a) O emprego de uma forma de processo quando a lei determinar a utilização de outra, sem prejuízo do disposto na alínea f) do artigo anterior; b) A ausência, por falta de notificação, do assistente e das partes civis, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência; c) A falta de nomeação de intérprete, nos casos em que a lei a considerar obrigatória; d) A insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade. 3 - As nulidades referidas nos números anteriores devem ser arguidas: a) Tratando-se de nulidade de acto a que o interessado assista, antes que o acto esteja terminado; b) Tratando-se da nulidade referida na alínea b) do número anterior, até cinco dias após a notificação do despacho que designar dia para a audiência; c) Tratando-se de nulidade respeitante ao inquérito ou à instrução, até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito; d) Logo no início da audiência nas formas de processo especiais. [7] Neste sentido, entre outros, Ac. do TRP de 18.2.2009 proferido no processo nº 0848092 (relatado por Ernesto Nascimento) e de 23.6.2010 proferido no processo nº 971/09.1PAVNG-A.P1 (relatado por José Manuel da Silva Castelo Rio). Assinala-se neste último acórdão: “Se o Condenado que afinal disponha de pecuniae tem o direito substantivo de pode [r] a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa em que foi condenado (art 49-2), não se vê como não se reconhecer ao Condenado que afinal não disponha de pecuniae o direito substantivo de poder a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, o cumprimento da prisão subsidiária mediante o incidente [a suscitar por Requerimento] de suspensão da sua execução provando que a razão do não cumprimento da multa não lhe é imputável (art 49-3).”

Sumário

II- O contraditório que fosse exercido antes de ser proferida a decisão aludida no art. 49º, nº 1, do CP, também não impedia a conversão da multa não paga em prisão subsidiária, verificados os respectivos pressupostos; o que podia suceder era o condenado, por antecipação, apresentar requerimento para efeitos do art. 49º, nº 3, do CP, altura em que então o Sr. Juiz seria obrigado a proferir ainda decisão nessa matéria.

III- Mesmo a entender-se que o arguido/condenado deve ter a oportunidade de exercer o contraditório antes de ser proferida a decisão a que se refere o art. 49º, nº 1, do CP, o certo é que para esse efeito não é necessária a sua presença física. O direito de audição previsto no art. 61º, nº 1, al. b), do CPP, não se confunde com o direito de presença previsto na art. 61º, nº 1, al. a), do CPP e, tão pouco pode ser classificado, neste caso concreto (em que o Sr. Juiz apenas procedeu à aludida conversão da multa remanescente não paga em prisão subsidiária, nos termos do nº 1 do art. 49º do CP, não proferindo qualquer decisão no âmbito do nº 3 do mesmo artigo), como “omissão posterior de diligência que pudesse reputar-se essencial para a descoberta da verdade” (para efeitos do art.120º, nº 2, al. d), do CPP).

IV- Ainda que se entenda que naquele momento (em que apenas foi aplicado o disposto no art. 49º, nº 1, do CP) foi negado ao condenado o direito do contraditório e, nessa medida, foi igualmente prejudicado nas suas garantias de defesa (ver arts. 61º, nº 1, al. b), do CPP e 32º, nº 1 e nº 5 da CRP), a consequência é que apenas foi cometida uma irregularidade, a qual devia ter sido arguida na 1ª instância, de forma tempestiva (art. 123º, nº 1, do CPP).

V- Não tendo sido deduzido o alegado vício perante a 1ª instância em tempo oportuno, é extemporânea a sua arguição em sede de recurso (sendo certo que, até agora, nem o próprio condenado apresentou requerimento na 1ª instância para que fosse proferida decisão ao abrigo do art. 49º, nº 3, do CP, o que podia ter feito em simultâneo com a interposição de recurso).

VI- Resta ao arguido pagar a multa remanescente ou então accionar o mecanismo previsto no art. 49º, nº 3, do CPP, sobre o qual ainda não existe qualquer decisão (o condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, se pagar a multa remanescente - art. 49º, nº 2, do CP - ou pode ver a sua execução suspensa se suscitar o incidente da suspensão da execução da prisão subsidiária, provando que a razão do não pagamento daquela multa lhe não é imputável - art. 49º, nº 3, do CP).

Texto Integral

(processo n º 1076/06.2PAESP.P1)

Decisão sumária

1. No 2º Juízo do Tribunal Judicial de Espinho, nos autos de processo sumário nº 1076/06.2PAESP, após promoção do Ministério Público (no sentido de ser convertido o remanescente da pena de multa não paga em prisão subsidiária, nos termos do art. 49º, nº 1, do Código Penal – fls. 55), o Sr. Juiz proferiu a seguinte decisão datada de 28.3.2011 (fls. 56 e 57):

Por sentença proferida a 07.11.2006, foi o arguido B… condenado na pena de 240 dias de multa, à taxa diária de € 4,00, num total de € 960,00, pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal.

O arguido não procedeu ao pagamento da multa, nem requereu a sua substituição por trabalho a favor da comunidade.

Não se mostra possível obter o pagamento coercivo da referida multa uma vez que não se conhecem ao arguido bens susceptíveis de penhora.

No âmbito da execução apensa o arguido pagou 4 prestações do acordo de pagamento ali celebrado no montante, cada uma delas, de € 72,90, perfazendo o montante global de € 291,60. Assim sendo, tal montante deve ser descontado na pena de multa aplicada ao arguido, resultando assim em dívida a quantia de € 668,40, correspondente a 167 dias de multa à taxa diária de € 4,00.

Deste modo e ao abrigo do disposto no art. 49º nº 1 do Código Penal, deferindo à douta promoção que antecede, decide-se:

- converter a pena de 167 dias de multa em 111 (cento e onze) dias de prisão subsidiária.

Notifique através de o.p.c.

Boletins à D.S.I.C.

Oportunamente (após transito da referida decisão) passe e entregue mandados de detenção contra o mencionado arguido com vista ao mesmo cumprir os cento e onze dias de prisão subsidiária, o que o arguido poderá sempre evitar procedendo ao pagamento da multa criminal em que foi condenado, no montante de € 668,40, nos termos do artigo 491º-A, nº 1, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 115/2009, de 12/10, fazendo-se constar dos mandados o valor da multa a pagar e ainda de que por cada dia ou fracção que o arguido estiver detido deverá ser descontada a quantia de € 6,02 (seis euros e dois cêntimos).

2. Notificado pessoalmente dessa decisão em 6.7.2012, veio o condenado B… recorrer em 30.7.2012 (fls. 107 a 112, estando o original a fls. 113 a 117), apresentando as seguintes conclusões:

12- Tal situação é indubitavelmente a situação sub Judice da conversão da multa em prisão, uma vez que está afectado o direito fundamental de liberdade do arguido; facto pelo qual deve ser concedido ao arguido o direito a ser ouvido quanto à referida conversão, previamente a esta.

13- No caso em concreto o arguido não foi notificado para se pronunciar sobre a conversão, apenas foi notificado da referida conversão.

14- A não audição do arguido no caso concreto constitui uma nulidade dependente de arguição, conforme dispõe o art. 120º nº 2 d) do CPP, uma vez que há a omissão de uma diligência processual essencial à descoberta da verdade.

15- A verdade do caso que na decisão se pretende pressupõe que a posição do arguido possa ser levada aos autos, o que implica a sua audição prévia.

16- Termos em que se requer, a V. Exª, face à factualidade supra descrita, seja declarado nula a decisão recorrida, em virtude de omissão de diligência legalmente consagrada, e em consequência seja ordenada a audição prévia do arguido no que à conversão da multa em prisão se refere, nos termos do art. 49º do CP, tudo observando os ulteriores trâmites processuais.

3. Respondeu o Ministério Público nos termos que constam de fls. 121 a 127, concluindo pelo não provimento do recurso.

4. Nesta Relação o Sr. PGA emitiu o parecer que consta de fls. 141 a 143, sustentando existir a apontada nulidade, mas estar a mesma sanada por não ter sido arguida perante a 1ª instância atempadamente, concluindo pela rejeição do recurso.

5. Foi cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do CPP.

6. Feito o exame preliminar, justifica-se proferir a presente decisão sumária, ao abrigo do disposto nos artigos 417º, nº 6, alínea b) e 420º, nº 1, alínea a), do CPP, por ser caso de rejeitar o recurso, por manifesta improcedência[1].

Assim.

Perante as conclusões do recurso, a única questão que o recorrente/condenado coloca relaciona-se com o facto de, antes de ser de ser proferido o despacho sob recurso (que converteu a multa remanescente não paga em prisão subsidiária, ao abrigo do art. 49º, nº 1, do CP), o Sr. Juiz não o ter ouvido para exercer o contraditório, o que considera constituir nulidade da decisão sob recurso, por violação do disposto nos arts. 49º, nº 1 e nº 3, do CP, 32º, nº 1 e nº 5 da CRP, 61º, nº 1, al. b) e 120º, nº 2, al. d), do CPP, pedindo, em consequência, que seja declarada nula aquela decisão impugnada e que seja ordenada a sua audição prévia.

Com interesse para a decisão do recurso, podemos retirar os seguintes elementos que constam do presente processo sumário:

1. Por sentença proferida em 7.11.2006, transitada em julgado, o arguido B…, foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo sem habilitação, p. e p. no art. 3º, nº 2, do DL nº 2/98, de 3.1, cometido em 19.10.2006, na pena de 240 dias de multa à taxa diária de € 4,00, o que perfaz o montante de 960 euros (para além das custas respectivas);

2. Liquidada a referida multa, bem como as custas em 18.12.2006 (fls. 31 e 32), foi na mesma data enviada para a morada do arguido/condenado constante do TIR de fls. 5 (prestado em 19.10.2006) a respectiva notificação para proceder à liquidação do montante das guias que foram juntas (fls. 33), bem como notificado o respectivo defensor oficioso nos termos que consta de fls. 34;

3. Como o arguido/condenado não pagou as custas nem a multa, foram feitas diligências para efeitos do art. 115º do CCJ e, obtida informação (datada de 26.3.2007) que o mesmo trabalhava, após notificação feita à respectiva entidade patronal para apurar o seu vencimento (ofício de fls. 42, datado de 2.5.2007), foi depois pedido para juntar prova dos últimos 3 recibos de vencimento por ele auferidos (pedido feito por ofício de 13.6.2007), o que foi satisfeito em 27.6.2007 (cf. fls. 45 a 50).

4. Entretanto, como o arguido continuava sem pagar voluntariamente a multa e também não requereu a sua substituição por trabalho (art. 48º do CP), na vista de 3.7.2007, o Ministério Público disse que ia instaurar execução contra o arguido a processar por via electrónica (fls. 51), o que veio a suceder (fls. 52).

5. Posteriormente, aberta vista em 17.3.2011, o Ministério Público fez a seguinte promoção (fls. 55):

O arguido não cumpriu voluntariamente a pena de multa a que foi condenado e não foi possível obter o pagamento coercivo do montante global devido a título de multa penal.

Assim, face ao não pagamento da multa penal, promovo se converta o remanescente da pena em dias de prisão subsidiária, nos termos do artigo 49º, nº 1, do Código Penal.

6. Essa promoção não foi notificada ao arguido, sequer na pessoa do seu defensor oficioso.

7. Aberta conclusão em 28.3.2011, o Sr. Juiz proferiu a decisão sob recurso, já acima transcrita (fls. 56 e 57).

8. Dessa decisão judicial foi notificado o Ministério Público em 30.3.2011 (fls. 58), foi notificado via postal registada (expedida no mesmo dia 30.3.2011) o defensor oficioso (fls. 60), sendo o arguido notificado em 6.7.2012, no EP onde estava então preso (fls. 104), na sequência de terem sido feitas várias diligências para o localizar para esse efeito.

9. Após, o arguido limitou-se a (em 30.7.2012) interpôs o recurso ora em apreço.

Vejamos então.

Dispõe o artigo 49º (Conversão da multa não paga em prisão subsidiária) do CP:

1- Se a multa, que não tenha sido substituída por trabalho, não for paga voluntária ou coercivamente, é cumprida prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços, ainda que o crime não fosse punível com prisão, não se aplicando, para o efeito, o limite mínimo dos dias de prisão constante do nº 1 do artigo 41º.

2- O condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado.

3- Se o condenado provar que a razão do não pagamento da multa lhe não é imputável, pode a execução da prisão subsidiária ser suspensa, por um período de 1 a 3 anos, desde que a suspensão seja subordinada ao cumprimento de deveres ou regras de conduta de conteúdo não económico ou financeiro. Se os deveres ou as regras de conduta não forem cumpridos, executa-se a prisão subsidiária; se o forem, a pena é declarada extinta.

4- O disposto nos nºs 1 e 2 é correspondentemente aplicável ao caso em que o condenado culposamente não cumpra os dias de trabalho pelos quais, a seu pedido, a multa foi substituída. Se o incumprimento lhe não for imputável, é correspondentemente aplicável o disposto no número anterior.

Assim, nos termos do art. 49º, nº 1, do CP, a conversão da multa não paga em prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços ocorre quando a mesma pena de multa (aplicada título de pena principal, que é o caso destes autos) não tiver sido substituída por trabalho, nem tiver sido paga voluntária ou coercivamente.

Ora, no caso dos autos, não há dúvidas que se verifica o condicionalismo previsto no art. 49º, nº 1, do CP, apenas importando efectuar o desconto, como foi feito na decisão recorrida, relativo ao pagamento das “4 prestações do acordo de pagamento celebrado no processo de execução, no montante, cada uma delas, de € 72,90, perfazendo o montante global de € 291,60”, razão pela qual o remanescente da multa não paga é de “€ 668,40, correspondente a 167 dias de multa à taxa diária de € 4,00” (matéria essa que não foi questionada pelo recorrente, sendo certo que os autos remetidos para a este Tribunal da Relação vieram desacompanhados do processo de execução).

Argumenta o recorrente/condenado que, antes de ser proferida a decisão que impugna, o Sr. Juiz deveria ter observado o disposto nos arts. 49º, nº 1 e nº 3, do CP, 32º[2], nº 1 e nº 5 da CRP, 61º, nº 1, al. b)[3] e 120º, nº 2, al. d), do CPP, pelo que, não o tendo ouvido para exercer o contraditório, foi cometida nulidade dependente de arguição, por se tratar da omissão de uma diligência processual essencial à descoberta da verdade, pedindo, em consequência, que seja declarada nula aquela decisão impugnada e que seja ordenada a sua audição prévia.

Ora, se é certo que o arguido/condenado não foi notificado da promoção do MºPº (quando este promoveu a conversão do remanescente da pena de multa por pagar em dias de prisão subsidiária, nos termos do art. 49º, nº 1, do CP), nem teve oportunidade de se pronunciar previamente sobre a conversão do remanescente da multa não paga em prisão subsidiária, também é verdade que nem o art. 49º, nº 1, do CP, nem os arts. 489º a 491º-A do CPP, estabelecem qualquer regime (v.g. obrigatório) no sentido de o condenado ter de ser ouvido presencialmente antes do Sr. Juiz proferir decisão convertendo a pena de multa não paga em prisão subsidiária.

E repare-se que, quando o legislador entende que o condenado tem de ser ouvido presencialmente assim o estabelece na respectiva norma, como sucede, por exemplo, com o disposto no nº 2 do art. 495º (falta de cumprimento das condições de suspensão) do CPP.

Ora, mesmo a entender-se (como defende o recorrente) que o arguido/condenado deve ter a oportunidade de exercer o contraditório antes de ser proferida a decisão a que se refere o art. 49º, nº 1, do CP, o certo é que para esse efeito não é necessária a sua presença.

Isto é, neste caso em apreço (em que apenas tinha sido accionado o mecanismo da conversão previsto no art. 49º, nº 1, do CP e em que o Sr. Juiz apenas se pronunciara nessa restrita matéria, não proferindo qualquer decisão sobre o nº 3 da mesma norma) o disposto no invocado art. 61º, nº 1, alínea b), do CPP permite que o arguido/condenado, seja ouvido através do defensor ou mandatário, pronunciando-se por escrito, assim exercendo o contraditório.

Quando a lei entende que a audição é presencial (dependente de presença física do arguido condenado) assim o diz expressamente, o que não é o caso destes autos (ou seja, não se pode confundir o direito de audição do arguido com o direito de presença).

O direito de audição previsto no art. 61º, nº 1, al. b), do CPP, não se confunde com o direito de presença previsto na art. 61º, nº 1, alínea a), do CPP[4] e tão pouco pode ser classificado, neste caso concreto, como “omissão posterior de diligência que pudesse reputar-se essencial para a descoberta da verdade”.

Portanto, ainda que se entenda (como defende o recorrente) que naquele momento (em que apenas foi aplicado o disposto no art. 49º, nº 1, do CP) foi negado o direito do contraditório e, nessa medida, foi igualmente prejudicado nas sua garantias de defesa (ver arts. 61º, nº 1, alínea b), do CPP e 32º, nº 1 e nº 5 da CRP), a consequência é que foi apenas cometida uma irregularidade, a qual devia ter sido arguida na 1ª instância e de forma tempestiva, isto é, no prazo de 3 dias a contar da notificação da decisão judicial proferida em 28.3.2011 (notificação essa que foi feita ao defensor oficioso, por via postal registada expedida em 30.3.2011 e ao condenado pessoalmente em 6.7.2012), tal como estabelece o art. 123º do CPP.

Com efeito, não existindo norma que comine aquela omissão como nulidade (seja absoluta, seja relativa), apenas se pode concluir, tendo em vista o disposto no art. 118º[5], nº 2, do CPP, que foi cometida uma irregularidade (art. 123º do CPP).

Não é aplicável o disposto no art. 120º, nº 2, al. d), do CPP[6] (invocado pelo recorrente) uma vez que a situação dos autos (omissão de notificação do arguido para exercer o contraditório no momento a que se refere o art. 49º, nº 1, do CPP) não pode classificar-se, nem enquadrar-se como “omissão posterior de diligência que pudesse reputar-se essencial para a descoberta da verdade”, tanto mais que o Sr. Juiz não se pronunciou sobre o disposto no art. 49º, nº 3, do CP (o qual sempre pressupunha a existência de decisão em que a multa não paga fosse convertida em prisão subsidiária).

Assim sendo, não tendo sido a irregularidade cometida arguida, de forma atempada, na 1ª instância, isso significa que sempre ficou sanada.

Acresce que, neste caso, ainda que o arguido venha a ser detido e, mesmo antes da execução dos mandados de detenção, sempre tem a possibilidade de pagar a todo o tempo a pena de multa remanescente que se encontra por liquidar (artigo 49º, nº 2, do CP) ou de beneficiar da suspensão da execução da prisão subsidiária, verificados os pressupostos do art. 49º, nº 3, do CP (apresentando, neste último caso, o respectivo requerimento para o efeito, provando que se alteraram supervenientemente as suas condições pessoais e económicas de vida, sendo, por isso, diferentes das apuradas no momento da sentença, tanto mais que o Sr. Juiz não proferiu decisão sobre o estatuído no art. 49º, nº 3, do CP).

Aliás, a partir do momento em que foi proferida a decisão que impugna (que apenas fez a conversão aludida no art. 49º, nº 1, do CP, não tendo sido proferida qualquer decisão sobre o disposto no nº 3 do mesmo artigo) pode o arguido/condenado requerer (a todo o tempo, perante a 1ª instância) a suspensão da execução da prisão subsidiária fixada, nos termos do art. 49º, nº 3, do CPP[7].

De qualquer modo, tendo em atenção o teor da decisão impugnada (que, como já referido, se cingiu apenas à aplicação do disposto no art. 49º, nº 1, do CP) é irrelevante a discussão sobre o tipo de vício (irregularidade ou nulidade) cometido com a omissão de notificação para exercer o contraditório na fase a que se refere o art. 49º, nº 1, do CP, uma vez que não foi arguido, como devia ter sido, na 1ª instância, o que significa que sempre ficou sanado.

Assim sendo, não tendo sido arguido tal vício na 1ª instância – estando o arguido/interessado devidamente representado pelo respectivo defensor – sempre teria de considerar-se sanado.

Convém lembrar que o recurso para o tribunal superior não é o meio próprio para, neste caso, arguir irregularidades (nem tão pouco nulidades, como pretende o recorrente) quando estas não foram (como deviam ter sido) suscitadas perante o tribunal da 1ª instância.

Como é sabido, o recurso é interposto do despacho que conhece de nulidades ou irregularidades arguidas e, só nessa medida, é que o tribunal superior aprecia a existência ou não do vício conhecido pela 1ª instância.

Por isso, não pode, agora, apenas em sede de recurso (estratégia pela qual optou, sendo certo que não estava impedido de simultaneamente requerer na 1ª instância a suspensão da execução da prisão subsidiária, nos termos do art. 49º, nº 3, do CP), o arguido/recorrente vir arguir a nulidade do despacho impugnado (ainda que, como já foi explicado, o vício apontado apenas pudesse ser qualificado como irregularidade), a qual nem sequer invocou na altura e local próprios.

Relembre-se que, a nomeação do Defensor ou a constituição de Advogado são meios de controlo da legalidade e de assistência técnica ao arguido, permitindo ainda que este possa ser informado adequadamente das consequências jurídicas da sua actuação.

De qualquer modo, não tendo sido deduzido o alegado vício perante a 1ª instância, é extemporânea a sua arguição em sede de recurso, sendo certo que, até agora, nem o próprio condenado apresentou requerimento na 1ª instância para que fosse proferida decisão ao abrigo do art. 49º, nº 3, do CP.

Logo por aí improcede claramente essa argumentação do recorrente, tanto mais que está assistido por Ilustre Advogada que o defende, a qual não podia desconhecer em que prazo e em que local devia arguir eventual irregularidade ou nulidade que entendesse ter sido cometida.

De resto, como já foi adiantado, o facto de não lhe ter sido dada oportunidade de exercer o contraditório antes do Sr. Juiz proferir a decisão impugnada (proferida apenas no âmbito do art. 49º, nº 1, do CP) não o impede de requerer a suspensão da execução da prisão subsidiária fixada, nos termos do art. 49º, nº 3, do CPP, tanto mais que não foi ainda proferida decisão nessa matéria.

Aliás, o contraditório que fosse exercido antes de ser proferida a decisão aludida no art. 49º, nº 1, do CPP (realçando-se que a decisão sob recurso não se pronunciou sobre o disposto no art. 49º, nº 3, do CPP, certamente tendo em atenção o que constava da sentença transitada em julgado, sobre as condições de vida do arguido/condenado), também não impedia que fosse convertida a multa não paga em prisão subsidiária, verificados os respectivos pressupostos, como aconteceu neste caso, uma vez que, para além de não ter sido substituída por trabalho (art. 48º do CP) a multa remanescente ainda não havia sido paga voluntária ou coercivamente, não tendo o condenado, por sua iniciativa, apresentado qualquer justificação para a falta por si cometida.

O que podia ter sucedido era o condenado, por antecipação, ter requerido a aplicação do disposto no nº 3 do mesmo artigo 49º do CP (para o caso de ser convertida a multa não paga em prisão subsidiária), altura em que então o Sr. Juiz sempre seria obrigado a proferir ainda decisão sobre esse requerimento.

No entanto, não é por não ter apresentado o respectivo requerimento para efeitos do art. 49º, nº 3, do CP, na fase precedente à decisão proferida nos termos do seu nº 1 (requerimento esse que, aliás, até agora ainda não apresentou na 1ª instância), que o condenado fica impedido de accionar esse mecanismo.

Ou seja, o facto de não ter sido observado o contraditório quanto à promoção do MºPº de fls. 55 (que se cingiu a pedir a conversão da multa remanescente não paga em prisão subsidiária, nos termos do art. 49º, nº 1, do CP), não impedia o arguido/condenado de requerer, mesmo na altura em que interpôs o recurso ora em apreço, a aplicação do disposto no art. 49º, nº 3, do CP, tanto mais que, nesse âmbito (art. 49º, nº 3, do CP), ainda não foi proferida qualquer decisão.

Por isso, resta ao arguido pagar a multa remanescente ou então accionar o mecanismo previsto no art. 49º, nº 3, do CPP, sobre o qual ainda não existe qualquer decisão.

Ou seja, apesar de ter sido proferido o despacho sob recurso (apenas no âmbito do art. 49º, nº 1, do CP), sem previamente o condenado ter tido a possibilidade de exercer o contraditório, o certo é que o recorrente pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, se pagar a multa remanescente (art. 49º, nº 2, do CP) ou pode ver a sua execução suspensa se suscitar o incidente da suspensão da execução da prisão subsidiária, provando que a razão do não pagamento daquela multa lhe não é imputável (art. 49º, nº 3, do CP).

Portanto, sem necessidade de mais dilatadas considerações, conclui-se pela rejeição do recurso por manifesta improcedência.

Nesta conformidade, decide-se, nos termos dos artigos 417º, nº 6, alínea b) e 420º, nº 1, alínea a), do CPP, rejeitar o recurso interposto pelo arguido B…, por manifesta improcedência.

Fixa-se a taxa de justiça devida pelo recorrente em 3 UCs e, nos termos do art. 420º, nº 3, do CPP, vai ainda condenado no pagamento de 3 UCs.

Notifique.

Processado em computador e revisto pela signatária. O verso das folhas encontra-se em branco – art. 94º, nº 2, do CPP)

Porto, 13.3.2013

Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias

[1] Entende-se que é manifestamente improcedente o recurso quando “é clara a sua inviabilidade”, nomeadamente, quando se pode concluir, no exame a que se procede no visto preliminar, face à alegação do recorrente, à letra da lei e às posições sobre as questões suscitadas, que aquele recurso está votado ao insucesso, que não pode obter provimento, como é o caso destes autos.

[2] Artigo 32.º (Garantias de processo criminal) da CRP

1. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.

2. Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.

3. O arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória. 4. Toda a instrução é da competência de um juiz, o qual pode, nos termos da lei, delegar noutras entidades a prática dos actos instrutórios que se não prendam directamente com os direitos fundamentais.

5. O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.

6. A lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento.

7. O ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei.

8. São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

9. Nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior.

10. Nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa.

[3] Artigo 61º (Direitos e deveres processuais) do CPP

1- O arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei, dos direitos de:

a) Estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito;

b) Ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte;

c) Ser informado dos factos que lhe são imputados antes de prestar declarações perante qualquer entidade;

d) Não responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que acerca deles prestar;

e) Constituir advogado ou solicitar a nomeação de um defensor;

f) Ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar e, quando detido, comunicar, mesmo em privado, com ele;

g) Intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências que se lhe afigurarem necessárias;

h) Ser informado, pela autoridade judiciária ou pelo órgão de polícia criminal perante os quais seja obrigado a comparecer, dos direitos que lhe assistem;

i) Recorrer, nos termos da lei, das decisões que lhe forem desfavoráveis.

2- A comunicação em privado referida na alínea f) do número anterior ocorre à vista quando assim o impuserem razões de segurança, mas em condições de não ser ouvida pelo encarregado da vigilância.

3- Recaem em especial sobre o arguido os deveres de:

a) Comparecer perante o juiz, o Ministério Público ou os órgãos de polícia criminal sempre que a lei o exigir e para tal tiver sido devidamente convocado;

b) Responder com verdade às perguntas feitas por entidade competente sobre a sua identidade e, quando a lei o impuser, sobre os seus antecedentes criminais;

c) Prestar termo de identidade e residência logo que assuma a qualidade de arguido;

d) Sujeitar-se a diligências de prova e a medidas de coacção e garantia patrimonial especificadas na lei e ordenadas e efectuadas por entidade competente.

[4] Ver Ac. do STJ de 14.11.2007, proferido no processo nº 07P4289, relatado por Maia Costa, publicado no site do ITIJ, onde se esclarece que “O direito de audição não envolve a presença física do arguido, nem sequer a sua intervenção pessoal: trata-se do direito a tomar posição prévia sobre qualquer decisão que pessoalmente o possa afectar e pode ser (e é normalmente) exercido através do seu defensor.”

[5] Artigo 118º (Princípio da legalidade) do CPP

1- A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei.

2- Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular.

3- As disposições do presente título não prejudicam as normas deste Código relativas a proibições de prova.

[6] Artigo 120º (Nulidades dependentes de arguição) do CPP

1- Qualquer nulidade diversa das referidas no artigo anterior deve ser arguida pelos interessados e fica sujeita à disciplina prevista neste artigo e no artigo seguinte.

2- Constituem nulidades dependentes de arguição, além das que forem cominadas noutras disposições legais:

a) O emprego de uma forma de processo quando a lei determinar a utilização de outra, sem prejuízo do disposto na alínea f) do artigo anterior;

b) A ausência, por falta de notificação, do assistente e das partes civis, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência;

c) A falta de nomeação de intérprete, nos casos em que a lei a considerar obrigatória;

d) A insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade.

3- As nulidades referidas nos números anteriores devem ser arguidas:

a) Tratando-se de nulidade de acto a que o interessado assista, antes que o acto esteja terminado;

b) Tratando-se da nulidade referida na alínea b) do número anterior, até cinco dias após a notificação do despacho que designar dia para a audiência;

c) Tratando-se de nulidade respeitante ao inquérito ou à instrução, até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito;

d) Logo no início da audiência nas formas de processo especiais.

[7] Neste sentido, entre outros, Ac. do TRP de 18.2.2009 proferido no processo nº 0848092 (relatado por Ernesto Nascimento) e de 23.6.2010 proferido no processo nº 971/09.1PAVNG-A.P1 (relatado por José Manuel da Silva Castelo Rio). Assinala-se neste último acórdão: “Se o Condenado que afinal disponha de pecuniae tem o direito substantivo de pode [r] a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa em que foi condenado (art 49-2), não se vê como não se reconhecer ao Condenado que afinal não disponha de pecuniae o direito substantivo de poder a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, o cumprimento da prisão subsidiária mediante o incidente [a suscitar por Requerimento] de suspensão da sua execução provando que a razão do não cumprimento da multa não lhe é imputável (art 49-3).”