71/09.4IDPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A norma da alínea a) do n.º 4 do art. 105º do RGIT prevê uma condição objectiva de punibilidade, que se situa fora do tipo de ilícito e da culpa.

II- O crime de abuso de confiança fiscal consuma-se em dois momentos:

a) Um primeiro, verificado aquando do termo do prazo de entrega da prestação tributária, em que se dá a consumação formal;

b) Um segundo, quando se esgota o prazo de 90 dias durante o qual ainda pode ocorrer o pagamento e, através dele, o agente obstar à punição em termos criminais, em que se dá a consumação material.

III- Só a consumação material releva para efeitos de prazo de prescrição do procedimento criminal.

Recurso Penal nº 71/09.4IDPRT.P1

Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

1. Relatório

No 4º juízo criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, em processo comum com intervenção de tribunal singular, foi submetido a julgamento o arguido B…, devidamente identificado nos autos, tendo no final sido proferida sentença, na qual se decidiu condená-los, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105° n°s 1 e 2 do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de 5 meses de prisão, substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade fixada em 150 horas.

Inconformado com a sentença, dela interpôs recurso o arguido, pretendendo que seja revogada e substituída por outra que declare a nulidade invocada ou, caso entenda que não se verifica esse vício, lhe aplique uma pena de multa, para o que apresentou as seguintes conclusões:

A. Vem o presente recurso da douta Sentença proferida nos presentes autos que condenou o aqui Recorrente na prática do crime de abuso de confiança fiscal, porquanto resultou provado nos presentes autos que o aqui Recorrente se apropriou do montante total de €80.500,05 relativo a IVA que deveria ter sido entregue à fazenda nacional e assim se viu como penalmente sancionável a apropriação relativa ao quarto trimestre de 2004 e ao segundo trimestre de 2006, no valor total de €16.514,35, porquanto as restantes quantias se apresentam de valor inferior a €7.500,00, considerado por declaração.

B. Tendo sido por tal motivo o aqui Recorrente condenado na pena de 05 (cinco) meses de prisão, que ao abrigo do disposto no artigo 58.° do Código Penal, se substituiu pela prestação de trabalho a favor da comunidade, a executar conforme vier a ser definido pelos serviços de reinserção, no total de 150 horas. Mais foi o aqui Recorrente condenado nas custas do processo fixado em duas unidades de conta, o valor da taxa de justiça devida, nos demais encargos, a que a sua actividade deu lugar (conforme artigos 513.° n.° l e 513.° n.° l do Código de Processo Penal).

C. Considera o Recorrente que o procedimento criminal em apreço nos presentes autos se encontra prescrito, porquanto O crime imputado ao arguido é referente ao quarto trimestre de 2004 e segundo trimestre de 2006, sucede que compulsado o presente processo verifica-se que o Recorrente foi apenas em 17 de Outubro de 2011, constituído arguido.

D. Sendo certo que o artigo 21.° do Regime Geral das Infrações Tributárias estatui que o procedimento criminal por crime fiscal se extingue, por efeito de prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos cinco anos, afigura-se inequívoco que, de acordo com o disposto na referida disposição legal, o procedimento tributário que sustenta os presentes autos já se encontra prescrito, prescrição esta que expressamente se argui.

E. Vem o Recorrente trazer à colação do presente recurso a excepção ora invocada e que não foi pelo Digníssimo Tribunal “a quo” conhecida, porquanto considerou o Tribunal “a quo” que “o processo se mantém-se isento de nulidades, excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa”.

F. Em face do exposto, e no cumprimento do disposto no artigo 379.° n.° l do Código de Processo Penal, sempre será de concluir pela Nulidade da douta sentença recorrida, porquanto o Tribunal , “a quo” não conheceu da excepção que ora se enuncia.

G. Tendo antes referido que “o processo mantém-se isento de nulidades, excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa”.

H. Não sendo procedente a excepção supra invocada, sempre será de se referir que o presente recurso tem por objecto a reapreciação das consequências jurídicas do crime de abuso de confiança fiscal imputado ao aqui arguido, pelo que o presente recurso versa exclusivamente matéria de direito.

I. A douta sentença recorrida considerou a acusação procedente e, em consequência, condenou o arguido: como autor material, e sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105°, n.° l e n.° 2 do Regime Geral das Infrações Tributárias, na pena de 05 (cinco) meses de prisão, que ao abrigo do disposto no artigo 58.° do Código Penal, se substituiu pela prestação de trabalho a favor da comunidade, a executar conforme vier a ser definido pelos serviços de reinserção, no total de 150 horas; nas custas do processo fixado em duas unidades de conta, o valor da taxa de justiça devida, nos demais encargos, a que a sua actividade deu lugar (conforme artigos 513.° n.° l e 513.° n.° l do Código de Processo Penal).

J. A questão objecto do recurso em apreço envolve, para além da excepção supra invocada, a sindicância do critério da escolha da pena previsto no artigo 70.° do Código Penal, porquanto o crime cometido pelo arguido é punível com pena de prisão ou pena de multa.

K. Considerou o Digníssimo Tribunal “a quo” ser de aplicar ao aqui Recorrente uma pena de 05 (cinco) meses de prisão, que ao abrigo do disposto no artigo 58.° do Código Penal, se substituiu pela prestação de trabalho a favor da comunidade, a executar conforme vier a ser definido pelos serviços de reinserção, no total de 150 horas, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105°, n.° l e n.° 2 do Regime Geral das Infrações Tributárias.

L. Verifica-se que a moldura penal do crime de que vem acusado o arguido prevê, em alternativa à pena de prisão a aplicação de pena de multa.

M. Nestas circunstâncias prevêem os artigos 40.º; 48.°; 50,°; 70.° e 71.º do Código Penal que “na escolha da pena deve o Tribunal preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa (de multa) sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa se revele adequada e suficiente à finalidade da punição”, conforme se refere no sumário proferido pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 01.04.2009.

N. Isto posto e ainda na esteira do referido Acórdão, temos que, “a aplicação de uma pena alternativa à pena de prisão, no caso a pena de multa, depende tão somente de considerações de prevenção especial, sobretudo de prevenção especial de socialização, e de prevenção geral sob a forma de satisfação do “sentimento jurídico de comunidade.”.

O. No caso em apreço constata-se que por um lado o Recorrente não tem antecedentes criminais pela prática de ilícitos idênticos ao dos autos, o que no entender do Recorrente não foi devidamente considerado na douta sentença recorrida, e por outro lado o arguido actualmente já não se encontra a desenvolver qualquer actividade relacionada com a prática do crime pelo qual vem aqui condenado.

P. Verifica-se que o Código Penal traça um sistema punitivo que arranca do princípio basilar de que as penas devem ser executadas com sentido pedagógico e ressocializador, resultando que o critério de escolha da pena e a determinação da respectiva medida - conforme artigo 40.° e artigo 70.° do Código Penal - se valida no principio de que o legislador se encontra limitado pela exigência do respeito pela dignidade da pessoa humana, pelas exigências de prevenção e que toda a pena tem de ter como suporte axiológico normativo uma culpa concreta. Principio este que significa que não há pena sem culpa, e que a culpa decide sobre a medida da pena a aplicar a cada crime. Nas palavras de Figueiredo Dias in “Código Penal, Actas e Projecto de Revisão”, M. J., Lx, pág. 78, “ A culpa (...) é o ponto de referência que o julgador não pode ultrapassar; até esse limite jogam então as considerações relativas à prevenção, geral e especial”.

Q. Nestes termos considera o aqui Recorrente que a pena de prisão aplicada, ainda que substituída por pena não privativa da liberdade, se revela como ABSOLUTAMENTE DESADEOUADA ao caso presente.

R. Deveria o Tribunal “a quo” ter ponderado de forma equitativa o conjunto de circunstâncias internas e externas relacionadas com os acontecimentos do ilícito criminal, designadamente o dolo, os fins do crime; o prejuízo para a administração fiscal; o modo de execução, a gravidade das consequências do facto e por fim a inexistência de antecedentes criminais nesta área, o que nos presentes autos, no entender do aqui Recorrente, não aconteceu.

S. Desta forma, e com todo o devido e merecido respeito, não poderá concordar o aqui Recorrente, com a aplicação não de uma pena de multa, mas de uma pena de prisão ainda que substituída pela prestação de trabalho a favor da comunidade.

T. Tal pena é de todo incompreensível e desadequada às circunstâncias do caso presente, e, bem assim, à personalidade do Recorrente, sendo certo que, ao invés do vertido na douta sentença recorrida, a aplicação de uma pena de multa sempre satisfaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, mormente, as necessidades de prevenção especial.

U. Tal sanção constitui, per si, sério aviso para o arguido, sendo, assim, suficiente para afastá-lo da criminalidade e para satisfazer as exigências de reparação e prevenção do crime.

V. Atenta a especificidade do tipo de crime em apreço, de forma alguma se poderá concluir que a reinserção do aqui Recorrente só será possível com a aplicação ao mesmo de uma pena de prisão, e não, da pena alternativa, de multa.

W. Nesta perspectiva, atendendo a tudo quanto se encontra sobredito julga o aqui Recorrente ser suficiente uma pena de multa para censurar a prática do tipo legal de crime que lhe foi imputado, aceitando-se ao mesmo tempo que o juízo de censura intrínseco à sua aplicação irá prevenir a prática de actos de semelhante natureza.

X. Assim, é forçoso concluir-se que a opção pela aplicação ao aqui Recorrente de uma pena de prisão, ainda que substituída por trabalho a favor da comunidade, não se mostra de modo algum como correcta e justa, pecando por manifestamente desadequada, não se enquadrando, nos princípios legais referidos nos artigos 40° e 70° do Código Penal.

Y. Pelo que a Sentença proferida ao não atender aos princípios consagrados nas referidas disposições legais, viola igualmente os mais elementares princípios constitucionais consagrados, ao decidir, pela aplicação ao ora Recorrente de uma pena claramente restritiva do seu direito à sua liberdade, constitucionalmente consagrado.

Z. Pelo que, no caso concreto, e por realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, no que se refere ao crime dos autos, de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigol05º, n.° l e n.° 2 do Regime Geral das Infrações Tributárias, sempre deverá optar-se, nos termos do artigo 70° do Código Penal, por uma pena não privativa de liberdade, concretamente uma pena de multa ainda que esta seja posteriormente, a pedido do aqui Recorrente, substituída por trabalho, nos termos e para os efeitos do artigo 48 do Código Penal.

Na resposta, o MºPº defendeu a improcedência do recurso e a manutenção da decisão recorrida, sustentando que o procedimento criminal não se encontra prescrito e que foram ponderados e respeitados todos os critérios de determinação e de escolha da pena.

O recurso foi admitido.

Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no qual também se pronunciou no sentido da improcedência do recurso, defendendo, no que respeita à questão da prescrição do procedimento criminal, que ela não se verificou de acordo com o entendimento, que considera ser o mais acertado, que considera que o prazo prescricional se inicia após o decurso do período de 90 dias a que alude a al. a) do nº 4 do art. 105º do RGIT.

Cumpriu-se o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que tivesse sido apresentada resposta.

Colhidos os vistos, foram os autos submetidos à conferência.

Cumpre decidir.

2. Fundamentação

Revestem-se de interesse para a decisão do recurso as seguintes ocorrências processuais:

- o MºPº deduziu acusação contra o recorrente, imputando-lhe a prática do ilícito criminal pelo qual veio a ser condenado, sem que até esse momento tivesse sido possível determinar o seu paradeiro;

- não tendo sido possível proceder à sua notificação ao recorrente e recebida que foi a acusação, porque continuasse a não ser possível determinar o seu paradeiro apesar das diligências efectuadas nesse sentido, veio aquele a ser declarado contumaz por despacho proferido em 22/9/11;

- emitidos os competentes mandados de detenção, foi o recorrente detido e constituído como arguido em 17/10/11;

- realizado o julgamento, foi perguntado ao recorrente se, para a eventualidade de lhe vir a ser aplicada uma pena de prisão em medida que admita a substituição por prestação de trabalho a favor da comunidade, concordava com tal sanção criminal, tendo ele respondido afirmativamente;

- subsequentemente, foi proferida a sentença recorrida, na qual foi considerado como provado que o recorrente, nos anos de 2004 a 2008, no exercício da sua actividade de construção de edifícios, pela qual se encontrava enquadrado, para efeitos de IVA, no regime normal de periodicidade trimestral, liquidou e recebeu I.V.A. dos seus clientes, em montantes que apenas excederam 7.500€ no 4º trimestre de 2004 (8.170€) e no 2º trimestre de 2006 (8.344,35€), e, apesar de os ter efectivamente recebido e de dever proceder à correspondente entrega nos cofres da Fazenda Nacional até ao 10° dia do 2° mês seguinte ao período a que respeitavam aquelas operações, como ele bem sabia, não efectuou a sua entrega até àquelas datas nem nos 90 dias subsequentes, deles se tendo apropriado;

- mais foi considerado como provado, quanto à sua condição socio-económica, que o recorrente está desempregado, vivendo em casa de uma amiga, e, quanto aos seus antecedentes criminais, que foi condenado, por sentença proferida em 27/7/09 (já transitada) e pela prática, em 25/7/09, de um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de 5€ e em proibição de conduzir pelo período de 4 meses e 15 dias;

3. O Direito

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].

No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões essenciais que importa decidir são as seguintes:

- prescrição do procedimento criminal;

- escolha da pena.

3.1. O recorrente, considerando que, na data em que foi constituído como arguido, já havia decorrido o prazo prescricional de 5 anos, veio invocar a excepção da prescrição e arguir a nulidade da sentença recorrida, prevista no nº 1 do art. 379º do C.P.P., por não a ter conhecido.

A resposta à questão colocada depende, necessariamente, como também foi salientado no parecer do Exmº PGA, do entendimento que se perfilhe em relação à data relevante para o início da contagem do prazo prescricional que, no caso, é de 5 anos por força das disposições conjugadas dos arts . 21º nº 1 e 105 do RGIT.

Antes de entramos na abordagem da questão, interessa ter presentes as seguintes normas:

- as disposições conjugadas dos arts. 26º nº 1 e 40º nº 1 do CIVA, na redacção vigente à data da prática dos factos, e o regime no qual o recorrente se encontrava enquadrado, de acordo com o que este estava obrigado a entregar o montante do imposto devido “até ao dia 10 do 2.º mês seguinte àquele a que respeitam as operações”;

- art. 105º nºs 1 (“Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar (…)”) e 4 (“Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; (…)”).

- art. 119º nº 1 do C. Penal, aplicável ex vi da al. a) do art. 3º do RGIT, que estabelece que “O prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado”;

- art. 5º nºs 1 (“As infracções tributárias consideram-se praticadas no momento e no lugar em que (…) o agente (…), no caso de omissão, devia ter actuado, ou naqueles em que o resultado típico se tiver produzido (…)” e 2 (“As infracções tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários”) do RGIT.

Como também foi assinalado pelo Exmº PGA, não se regista uniformidade na jurisprudência[3], dividida entre uma corrente, pensamos que minoritária, que entende que o aludido prazo se inicia a partir da data em que termina o prazo de entrega da prestação tributária, e uma outra que o conta a partir do termo do período de 90 dias previsto na al. a) do nº 4 do art. 105º do RGIT.

Assim, alinhados na corrente indicada em primeiro lugar, encontrámos os seguintes:

- Ac. RL 24/2/10, proc. nº 2191/08.3TDLSB-A.L1-3: “O prazo de 90 dias previsto no nº 4 do artº 105º do RGIT, sendo uma condição objectiva de punibilidade que não impede que possa ser exercida a acção penal, apenas impede que possa ter lugar a punição[4], em nada interfere no decurso do prazo de prescrição do procedimento criminal que, nos crimes de abuso de confiança contra a segurança social se inicia na data em que o crime se consumou, isto é, na data em que nos termos do nº 2 do artº 5º do RGIT terminou o prazo para o cumprimento da entrega das contribuições à segurança social.”

- Ac. RL 20/3/12, proc. nº 5209/04.5TDLSB.L1-5, e

- Ac. RC 30/5/12, proc. nº 4/02.9IDMGR.C2, ambos seguindo a mesma posição do anterior e louvando-se na fundamentação que nele foi oferecida e que transcrevem

- Ac. RP 10/10/12, proc. nº 163/10.7TAMCD.P1: “II - O decurso de mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, estabelecido na norma remissiva do art. 105°, no 4 do RGIT, é genericamente entendido como uma condição de punibilidade (ou causa de exclusão da punibilidade), que não tem eficácia interruptiva ou suspensiva do procedimento criminal”

Na segunda, perfilam-se os seguintes:

Ac. STJ 20/6/01, proc. nº 1556/01-3[5]: “Considerando que nos crimes continuados o prazo de prescrição só corre desde o dia da prática do último acto (art.º 119.º, n.º 2, b), do CP) e que segundo a actual redacção do art.º 24.º n.º 6, do RJIFNA “para a instauração do procedimento criminal pelos factos descritos nos números anteriores é necessário que tenham decorrido 90 dias sobre o termo do prazo de entrega da declaração”, resulta que, se a prestação referente a determinado período devia ser entregue até 15-02-96 e o procedimento criminal pela respectiva omissão só podia ser instaurado após 15-05-96, o prazo de prescrição só começa a correr após esta última data.”

Ac. RG 11/11/02, proc. nº 283/02: “De harmonia com o artº 5º, nº 2 do RJIFNA, as infracções fiscais omissivas consideram-se praticadas na data em que termina o prazo para o respectivo cumprimento. No entanto, o prazo de prescrição do procedimento criminal só começa a correr 90 dias após aquela data, pois que só ao fim desse período é que pode ser instaurado o procedimento criminal, conf. artº 27º do mesmo RJIFNA, funcionando assim esse período de 90 dias como causa suspensiva da prescrição, artº 120º, nº 1, a) do C. Penal.”

Ac. STJ 22/1/03, proc. nº 02P972: “Tratando-se de crime continuado, o prazo prescricional começou a correr em 01/09/95, à luz do disposto quer no art. 118º, nº 2, al. b), do CP, versão de 1982, quer no art. 119º, nº 2, al. b), do CP. na versão de 1995, atendendo ao que dispõe o nº 6 do art .24º do RJIFNA e considerando que a última prestação tributária liquidada devia ter sido entregue até 31/5/95.”

Ac. RP 27/4/05, proc. nº 0511393: “Devendo a entrega do IVA ser feita até ao fim do 2º mês seguinte ao que respeitam as operações, isto é, no caso dos autos, até o fim de Julho de 1996 (arts. 26 e 41 do CIVA), o início do decurso do prazo de prescrição situa-se a menos de cinco anos da data em que o recorrente C..... foi constituído arguido.

Acresce que, nos termos do art. 24 nº 5 do RJIFNA “para a instauração do procedimento criminal (...) é necessário que tenham decorrido 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação” – no mesmo sentido a norma do art. 105 nº 4 do RGIT.

Trata-se de um caso em que “o procedimento criminal não pode legalmente iniciar-se (...) por falta de autorização legal”, o que sendo causa de suspensão do procedimento criminal, atira o início do prazo para 30 de Outubro de 1996.”

Ac. RP 22/11/06, proc. nº 0644904: “(…) a contagem do prazo de prescrição terá que recuar, em relação ao decidido, 1 mês: do mês de Maio para Abril, do ano de 1999, depois de contado o prazo de 90 dias, previsto, quer no RJIFNA, artigo 26º/4, quer no RGIT, artigo 105º, que aqui funciona como causa de suspensão do procedimento criminal, artigo 120º/1 alínea a), por o respectivo prazo de prescrição se não poder iniciar.”

Ac. RP 6/6/07, proc. nº 0741311: “Nos termos do Art. 15º, nº 1, do RJIFNA, o procedimento criminal por crime fiscal extingue-se, por efeito da prescrição, logo que sobre a prática do mesmo sejam decorridos cinco anos; e o seu nº 2 acrescenta: o prazo de prescrição do procedimento por crime fiscal suspende-se também por efeito da suspensão do processo, nos termos do nº 4 de Art. 43º e do Art. 50º.

Ora, nos termos do Art. 5º, nº 2, do RJIFNA, as infracções fiscais omissivas consideram-se praticadas na data em que termina o prazo para o respectivo cumprimento. Ou seja, o respectivo prazo de prescrição do procedimento criminal só se inicia 90 dias após aquela data, funcionando esse prazo de 90 dias como causa suspensiva na prescrição: Art. 120º, nº 1, alínea a), do Código Penal.”

Ac. RC 28/10/08, proc. nº 560/07.5TACBR.C1: “(...) estamos perante um crime continuado, e, como tal a prescrição do procedimento criminal só corre desde a data da prática do último acto (artº 119º nº 2 b) CP) – No caso em 15 de Julho de 2000 (o valor referente ao mês de Março de 2000, deveria ter sido entregue até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que diga respeito – artº 10º nº 2 da Lei 199/99 de 8 de Junho, acrescido do prazo de 90 dias para instauração do procedimento criminal – artº 105º nº 4 a) RGIT).

É pois a partir dessa data que a contagem do prazo de prescrição tem o seu início.”

Ac. RP 24/9/08, proc. nº 0811683: “(…) é esta a data relevante para determinar o momento a partir do qual o crime se deve considerar consumado para efeitos de início de contagem do prazo prescricional. E, para este efeito, valem aqui as considerações expendidas no despacho recorrido acerca do diferimento do momento da consumação, por inclusão do prazo de 90 dias durante o qual o procedimento criminal se não pode iniciar (pois que não faria sentido que a prescrição começasse a correr antes de este se poder iniciar).”

Ac. RP 25/3/09, proc. nº 0846951: “Quanto à data da consumação do crime temos que atender a que as contribuições deveriam ter sido entregues, nos termos legais, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que dizem respeito as operações.

No caso concreto, e tendo em conta a última das apropriações (Novembro de 2001), até ao dia 10 de Janeiro de 2002.

Porém, há, ainda, a considerar que o crime apenas se consuma com a omissão de tal entrega volvidos que sejam 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação conforme dispõe o art. 105º, nº 4 do RGIT.”

Ac. RP 11/11/09, proc. nº 485/02.0TAVLG.P1: “(…) entendemos, contudo, que, sendo certo que este prazo de dilação não integra os pressupostos do tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal, a verdade é que só nesse momento é possível sancionar o ilícito. (…) E se este facto – decurso de mais de 90 dias – é relevante para sancionar o comportamento, então deve ser reportado a ele que se deve iniciar a contagem do prazo a partir do qual o crime deixará, também, de ser perseguido criminalmente, por via da consumação da prescrição. O mesmo facto relevará, então, para determinar a perseguição criminal do comportamento omissivo e para a cessação dessa perseguição.

(…) Não obstante a consumação do crime ter ocorrido aquando da não entrega das contribuições deduzidas (art. 119º, nº 1, do Código Penal) deve entender-se, como atrás referimos, que ele só fica perfeito quando pode ser sancionado criminalmente, isto é, decorrido que seja o prazo de 90 dias dentro do qual o pagamento, a ser feito, afasta a perseguição criminal”

Ac. RP 25/11/09, proc. nº 7497/07.6TDPRT-A.P1: “Para a determinação exacta do dia em que o prazo se inicia há que levar, no entanto, em conta, o prazo aludido na al. a) do nº 4 do art. 105º do RGIT (aplicável ex vi do nº 2 do art. 107º do mesmo diploma), na medida em que, de acordo com o que ali vem preceituado, a responsabilidade penal só nasce decorridos 90 dias sobre o termo legal de entrega da prestação, sem que, obviamente, a entrega do montante em falta haja sido, entretanto, efectuada. Logo, esses 90 dias terão de ser acrescidos ao prazo acima aludido. E isto porque, enquanto não houver responsabilidade criminal, não pode ser instaurado procedimento criminal e, obviamente, enquanto este não puder ser instaurado, também não se pode iniciar a contagem do respectivo prazo de prescrição.”

Ac. RP 28/9/11, proc. nº 392/08.3TALSD.P1:“(…) não há ainda lugar a prescrição do procedimento, porquanto o prazo desta é de 10 anos, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 21º do RGIT e 118º n.º 1 b), do Cód. Penal,[6] iniciando-se apenas no dia 15 do mês seguinte ao da última falta de entrega da prestação devida, acrescido de mais 90 dias (período durante o qual não é admissível procedimento criminal) (…)”

Ac. RP 23/2/11, proc. nº 2760/05.3TAVNG.P1: “(…) a última das contribuições referente ao crime em questão devia ser entregue em Março de 2005. Acresce que o crime apenas se consuma com a omissão de tal entrega volvidos que sejam 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação, conforme dispõe o art. 24º, nº 6 do DL nº 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 394/93, de 24 de Novembro, ou seja, como data relevante para a consumação do crime, sob a forma omissiva, temos a data 15 de Junho de 2005.”

Ac. RP 21/4/10, proc. nº 184/06.4IDPRT.P1: “Considerando que os arguidos encontram-se pronunciados por um único crime, o termo final da execução reporta-se à ultima omissão de entrega, que nos termos da pronuncia e acusação deveria ter ocorrido até 15 de Novembro de 2002. É este pois o momento em que o crime imputado aos arguidos se consumou.

Não obstante por força do disposto no nº4 al. a) do atº 105º do RGIT os factos cometidos pelos arguidos só são puníveis “decorridos mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação”.

Consagra-se aqui uma condição objectiva de punibilidade, por força da qual os factos cometidos pelos arguidos apenas são puníveis decorridos mais de 90 dias sobre aquela data de 15 de Novembro de 2002. Trata-se de um pressuposto material de punibilidade, que como tal se encontra situado fora do tipo de ilícito e tipo de culpa.[2 - Cfr. a propósito da alínea b) do artº 105º nº4 do RGIT a fundamentação ínsita no Ac. de Jurisprudência nº6/2008.]

E esta condição objectiva de punibilidade como escreve Isabel Marques da Silva [3 - Ob.cit pág.180.] releva naturalmente “para efeitos do início do prazo e para a suspensão da prescrição” nos termos dos artº 119º, nº1 e 120º. nº1 al. a) do Código Penal.

Decorre do artº 119º nº1 do CP que o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado. Sendo que nos termos do artº 120º nº1 al. a) do CP “ A prescrição do procedimento criminal suspende-se para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que: O procedimento criminal não puder legalmente iniciar-se ou continuar por falta de autorização legal ou de sentença a proferir por tribunal não penal ou por efeito da devolução de uma questão prejudicial a título não penal.”

Por força deste normativo o termo inicial do prazo de prescrição conta-se a partir do 91º dia posterior ao termo do prazo legal de entrega da prestação tributária, [4 - Cfr. Isabel Marques da Silva, ob.cit pág 180.]”

Ac. RP 22/9/10, proc. nº 209/99.8TAVCD.P1: “Para o início da contagem do prazo prescricional há, no entanto, face ao que dispunha o art. 27º-B do RJIFNA (e, actualmente, dispõe a al. b) do nº 4 do art. 105º, aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social por remissão expressa do nº 2 do art. 107º) que considerar um diferimento de 90 dias a partir do termo do prazo de entrega, correspondente ao prazo durante o qual o procedimento criminal se não pode iniciar, causa esta de suspensão da prescrição que se encontra prevista na al. a) do nº 1 do art. 120º do C. Penal.”

Na ponderação dos argumentos que se esgrimem a favor destes dois entendimentos antagónicos, perfilamo-nos no âmbito do segundo, embora não exactamente pelos fundamentos invocados em alguns dos arestos acima indicados.

Não obstante já tenhamos defendido que a contagem do prazo prescricional só se inicia após o decurso do prazo de 90 dias estabelecido na al. a) do art. 105º do RGIT com apoio na causa de suspensão da prescrição prevista na al. a) do nº 1 do art. 120º do C. Penal, repensando a questão, chegámos à conclusão de que este entendimento não é correcto.

E isto porque, desde logo, a leitura desta norma, a partir da redacção que lhe foi dada, não consente que se desligue o verbo “iniciar-se” do complemento “por falta de autorização legal[6] ou de sentença a proferir por tribunal não penal, ou por efeito da devolução de uma questão prejudicial não penal”. Este complemento reporta-se não apenas ao verbo “continuar” como, igualmente, ao verbo “iniciar”. Ou seja, a causa de suspensão não se verifica quando “o procedimento criminal não puder legalmente iniciar-se” tout court, mas sim quando essa impossibilidade decorra de uma das hipóteses indicadas na norma e a que fizemos alusão. Razão pela qual esta não é, sem mais, aplicável ao “vazio” originado pelo referido diferimento, durante o qual não é – nem ainda se sabe se virá a ser - possível instaurar procedimento criminal ( porque ainda não ficou “firme” a natureza do ilícito ), sem que exista norma expressa, clara, a definir o que “fazer” em relação à prescrição nesse ínterim, certamente porque o legislador, ao bulir com a conformação dos ilícitos tributários, preocupou-se primacialmente com o objectivo da arrecadação de receitas e com as formas de levar os contribuintes relapsos a pagar os tributos em dívida, sem considerar alguns desconchavos legislativos que foi semeando e sem ter pensado nesta específica questão em concreto.

Poder-se-á, ainda assim, dizer que estamos perante uma hipótese com contornos muito semelhantes àquelas que se situam no âmbito da norma da al. a) do nº 1 do referido art. 120º. Mas aí estaríamos a trilhar um caminho tortuoso, arriscando a violação do princípio da legalidade – o mesmo que, em situação com contornos semelhantes, foi seguido pelo Assento nº 10/2000 e que, perante a iminente publicação do pronunciamento com força obrigatória geral do Tribunal Constitucional ( Ac. nº 183/2008[7] ), veio a ser invertido pelo AFJ nº 5/2008.

O fundamento para fazer coincidir com o termo do prazo dos referidos 90 dias o início do prazo prescricional, e obviar ao contrassenso que, já de si, comportaria a colocação em marcha de um prazo de prescrição do procedimento criminal antes mesmo de estar definida a conduta do agente como criminosa, vamos buscá-lo a outra ordem de razões, que se prendem com o momento da consumação do crime. Sem escamotear que a norma da al. a) do nº 4 do art. 105º do RGIT prevê uma condição objectiva de punibilidade e que esta constitui uma circunstância que se situa fora do tipo de ilícito e da culpa[8], pensamos que é possível, rectius, que é necessário distinguir, no que concerne à consumação do crime em apreço, dois momentos: um primeiro, verificado aquando do termo do prazo de entrega da prestação tributária, em que se dá a consumação formal, e um segundo, quando se esgota o prazo de 90 dias durante o qual ainda pode ocorrer o pagamento e, através dele, o agente obstar à punição em termos criminais, em que se dá a consumação material, ou seja, a realização completa do conteúdo do ilícito tido em vista pelo legislador[9] - sendo este último o que releva para efeitos do nº 1 do art. 119º do C. Penal ( nos termos do qual “O prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado.” ).

Em sentido idêntico se pronunciaram Tiago Caiado Milheiro e Frederico Soares Vieira[10]:

“É nosso entendimento que só com a verificação de pressuposto de punibilidade é que se pode iniciar o prazo de prescrição, já que, afigura-se-nos, a interpretação correcta vai no sentido de se considerar que a consumação relevante para efeitos de contagem de prazos de prescrição é a consumação do crime, entendido como o preenchimento de todos os pressupostos necessários a despoletar uma reacção criminal onde, obviamente, se inclui os elementos de punibilidade, nos crimes condicionados.

Nos delitos condicionados só com a verificação de uma condição objectiva de punibilidade ou inexistência de uma escusa absolutória é que existe a possibilidade de perseguição criminal e portanto só a partir deste momento é que deverá correr o prazo de prescrição.

(...) só faz sentido operar um prazo de prescrição após existir a possibilidade de perseguir criminalmente a acção, ou omissão, típica e ilícita.”.

Assim também Carlos Adérito Teixeira e Sofia Gaspar[11]:

“Em matéria de punibilidade da conduta, importa ter presente que o n.° 4 estabeleceu uma condição objectiva de punibilidade ao protelar o momento a partir do qual o facto se torna punível - 90 dias após o decurso do prazo legal de entrega da prestação - circunstância que se revela alheia à actuação e ao dolo do agente. Tal circunstância também tem como consequência que o prazo de prescrição só se inicie no fim daquele “prazo suplementar”, porquanto, em boa verdade, só a partir de tal momento o facto se tornou punível ou passível de pena (…). Assim, a consumação material ocorre apenas no termo do prazo suplementar a que se reporta o n.º 4 do artigo 105.°

Entretanto, a Lei n,° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, veio aditar uma novo elemento, comummente considerado condição objectiva de punibilidade, ao fazer depender a punibilidade de prestação comunicada à administração tributária de uma dilação de 30 dias após notificação para pagamento da prestação, respectivos juros e coima a que haja lugar (AFJ n.° 6/2008, do STJ, de 09-04-2008; Ac. STJ de 20-12-2007, Proc. 3220/07; Ac. STJ de 27-06-2007, Proc. 2050/2007; AcRP de 14-02-2007, Proc. 6222/06). No entanto, outra corrente jurisprudencial considerou tal circunstância do tipo pelo que, consequentemente, a sua adição operou a descriminalizacão das condutas em processos a correr termos (AcRC 28-03-2007, relator Gabriel Catarino). Apesar de a consumação material ocorrer apenas no termo do prazo suplementar a que se reporta o n.° 4 do artigo 105.°”

Também a concepção propugnada por Taipa de Carvalho[12] em relação ao tempus delicti do crime de abuso de confiança fiscal vai desembocar à mesma solução:

“(…) mesmo numa perspectiva meramente literal (…), a afirmação corrente, quer na doutrina ou na jurisprudência, de que o crime de abuso de confiança fiscal se considera cometido, isto é, tem o seu “tempus delicti” «no momento em que ter­mina o prazo legal de entrega da prestação tributária», não se impõe. Pois que o n.° 2 do artigo 5.° diz: «As infracções tributárias omissivas [em que se inclui o crime” de abuso de confiança fiscal] consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários»; fala, portanto, em fim dos prazos para o cumprimento dos respectivos deveres jurídicos tributários, e não em fim do prazo legal de entrega da prestação tributária.

Há, ainda, que não esquecer que este artigo 5.° está inserido nas “Disposições Comuns” aos crimes e às contra-ordenações tributários. E também tem que se ter presente que, mesmo antes da alteração legislativa do crime de abuso de confiança fiscal (operada pela Lei n.° 53-A/2006, artigo 95.°), a responsabilidade por contra-ordenação surgia, e continua a surgir, no termo do prazo legal de entrega da prestação tributária (artigo 114.°/1), ao passo que a responsabilidade penal só nascia (e ainda continua a nascer, relativamente às prestações deduzidas e não comunicadas) no termo do prazo de 90 dias contados a partir do termo do prazo legal de entrega da prestação (artigo 105.º/4).

Donde resulta a conclusão de que são diferentes os momentos em que se devem considerar praticadas as con­tra-ordenações tributárias e os crimes tributários: aquelas, as contra-ordenações, são praticadas (consideram-se praticadas) no momento em que termina o prazo legal de entrega da prestação (artigo 114.º/1); os crimes — no caso de prestações deduzidas e não comunicadas — são praticados (consideram-se praticados) no momento em que termina o prazo de 90 dias contado a partir do termo do prazo legal de entrega da prestação tributária (artigo 105.º/4-alínea o)), e — no caso de prestações deduzidas e comunicadas — são praticados (consideram-se praticados) no momento em que termina o prazo de 30 dias contado a partir da notificação feita pela Administração Tributária (artigo 105.º/4-alínea b)).

Entre o termo do prazo legal de entrega da prestação e o termo do prazo de 30 dias após a notificação (a que se refere a nova alínea b) do n.° 4), não existe uma infracção criminalmente punível, mas apenas uma contra-ordenação.

O n.° 1 do artigo 114.°, cuja redacção não foi alterada pela Lei n.° 53-A/2006, é bastante claro na afirmação (posto que implícita) de que a omissão de entrega da prestação tributária só constitui crime (só se converte de contra-ordenação em crime) no momento em que é ultrapassado o prazo (agora, depois da introdução da alínea b) no n.° 4 do artigo 105.°, prazos) previsto (agora, previstos) no n.° 4 do artigo 105.° Efectivamente, o disposto, no n.° l do artigo 114.°, equiparava, e continua a equiparar, as omissões de entrega das prestações deduzidas e não entregues dentro do prazo legal, mas entregues dentro do prazo estabelecido no mencionado n.° 4 do artigo 105.° (90 dias), a «factos [que] não constituem crime».

Antes da entrada em vigor da alínea b) do n.° 4 do artigo 105.°, equiparava e referia-se, obviamente, a quaisquer prestações deduzidas (comunicadas ou não comunicadas) não entregues dentro do prazo de 90 dias contado a partir do termo do prazo legal de entrega da prestação. Com a entrada em vigor desta alínea, em l de Janeiro de 2007, a omissão de entrega da prestação deduzida mas não comu­nicada continua a nascer como crime (a converter-se de contra-ordenação em crime) no termo desse mesmo prazo de 90 dias (alínea a) do n.° 4); já a omissão de entrega da prestação deduzida e comunicada passou a só constituir crime (a converter-se de contra-ordenação em crime) no termo do prazo de 30 dias a contar da notificação a fazer pela Administração Tributária, prazo este que, obviamente, pressupõe o esgotamento do prazo dos 90 dias (alínea b) don.°4).

Assim, quando se invoca o n.° 2 do artigo 5.° do RGIT, para se dizer que o crime de abuso de confiança fiscal se consuma no momento em que termina o prazo legal de entrega da prestação tributária (isto é, para se afirmar que este momento é o seu “tempus delicti”), está-se a esquecer que — embora, lógica e efectivamente, as infracções tributárias devam ser consideradas praticadas «na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tribu­tários» — há que distinguir entre o dever jurídico contra-ordenacional e o dever jurídico-penal.

A violação do primeiro constitui uma contra-ordenação e situa-se no 1.° dia após o termo do prazo legal de entrega da prestação, determinando a aplicação de uma coima (artigo 114.°/1); a violação do dever jurídico-penal constitui crime e situa-se (isto é, tem o seu “tempus delicti”) no 1.° dia após o termo do prazo de 90 dias estabelecido na alínea a) do n.° 4 do artigo 105.° (caso das omissões de entrega das prestações deduzidas e não comunicadas) ou no 1.º dia após o termo do prazo de 30 dias previsto na alínea b) do n.° 4 do artigo 105.° (caso das omissões de entrega das presta­ções deduzidas e comunicadas), determinando a aplicação de uma pena (criminal).”

Assente, pois, de acordo com o entendimento perfilhado, que o prazo prescricional se inicia no dia seguinte ao termo dos 90 dias aludidos na al. a) do nº 4 do art. 105º do RGIT, no caso, no em 8/11/06, temos forçosamente de concluir que o mesmo ainda se não completou.

De facto, antes que fossem decorridos 5 anos sobre aquela data, ocorreu uma causa de suspensão – em 22/9/11, com a declaração de contumácia (cfr. al. c) do nº 1 do art. 121º do C. Penal) – que só cessou em 17/10/11, e uma causa de interrupção de interrupção – em 17/10/11, com a constituição de arguido (cfr. al. a) do nº 1 do aludido preceito).

Assim, e por força do disposto no nº 2 do mesmo art. 121º, começou a correr novo prazo prescricional a partir de 17/10/11. Que, obviamente, ainda se não completou, sendo igualmente seguro que não decorreu o prazo máximo estabelecido no nº 3 também do art. 121º, aliás como acertadamente já o demonstrou o Exmº PGA no seu parecer.

Podemos, pois, concluir pela não verificação da excepção invocada e, decorrentemente, também da nulidade arguida, sendo certo que, embora a prescrição seja excepção de conhecimento oficioso, o seu conhecimento só se impõe quando a questão seja colocada por algum dos sujeitos processuais ou quando, não o sendo, seja inequívoco ou resulte do entendimento perfilhado pelo tribunal que o procedimento se encontra prescrito. Ora, no caso, o tribunal não conheceu expressamente da questão porque, não tendo sido submetida à sua apreciação, considerou implicitamente, como claramente se infere, que, à luz do entendimento perfilhado e que aqui sufragamos, a prescrição não tinha ocorrido.

Improcede, pois, este fundamento do recurso.

3.2. Subsidiariamente, o recorrente direccionou a sua discordância para a pena que lhe foi aplicada, insurgindo-se contra o facto de, perante a alternatividade consagrada quanto à punição correspondente ao tipo legal de crime que ficou apurado (e que não contesta) ter praticado entre pena privativa e pena não privativa da liberdade, se ter optado pela primeira, não tendo sido feita uma ponderação equitativa das circunstâncias relevantes, tendo-se desconsiderado em particular a ausência de antecedentes criminais homólogos e o facto de já não se encontrar actualmente a desenvolver qualquer actividade relacionada com a prática do crime (sic) da natureza daquele por cuja prática foi condenado. Em seu entender, não foi devidamente observado o preceituado ns arts. 40º e 70º do C. Penal, sendo a pena de prisão, ainda que substituída por PTFC, absolutamente desadequada às circunstâncias do caso, e apresentando-se a de multa perfeitamente capaz de satisfazer de forma adequada e suficiente as finalidades da punição e, mormente, as necessidades de prevenção especial.

A reacção penal cominada para o ilícito criminal em questão envolve a possibilidade de aplicação de pena privativa ou de pena não privativa de liberdade, em concreto pena de prisão de 1 mês a 3 anos ou multa de 10 a 360 dias.

Não contendo o RGIT norma própria sobre o critério de escolha da espécie de pena, aplica-se, por força do disposto na al. a) do art. 3º deste diploma, o que vem estabelecido no art. 70º do C. Penal, de acordo com o qual “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Estas finalidades são as que vêm indicadas no art. 40º do C. Penal, em concreto a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. A escolha da espécie de pena depende, pois, e em exclusivo, de finalidades preventivas, de prevenção geral e de prevenção especial.

Justificando a opção por pena de prisão, o tribunal recorrido expendeu em concreto as seguintes considerações:

No sistema jurídico-penal português as reacções criminais não privativas da liberdade assumem preferência sobre as penas detentivas, desde que as primeiras satisfaçam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, isto é, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente de um crime na sociedade (cfr. arts. 40.° e 70.°, do CP.).

Ora, serão exclusivamente finalidades preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, que justificam a preferência por uma pena alternativa e a sua efectiva aplicação, sendo considerações atinentes à culpa de todo estranhas a este procedimento de escolha da pena.

Prevalência decidida não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, na perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão. Deste modo, deve ser negada a aplicação de uma pena alternativa à pena de prisão quando a execução desta se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquela.

Contudo, mesmo que imposta ou aconselhada à luz de exigências de socialização, a pena alternativa não será fixada se a aplicação de uma pena de prisão se mostrar indispensável para a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.

Ora, não se poderá esquecer que o ilícito em causa, sobretudo pela frequência inquietante que atinge no nosso país e, em especial, na área desta comarca e à aparente convicção de uma certa impunidade que lhes está associada, gera na comunidade um forte sentimento demandando uma solene punição do agente a fim de ser recuperada a confiança na vigência e validade da norma violada.

Assim, julgo adequado fixar, relativamente ao arguido, pessoas singular, uma pena de prisão.

Concordamos inteiramente com as razões indicadas para suportar esta opção que, de resto, vão de encontro ao entendimento generalizado da jurisprudência no sentido de que, em princípio, nos crimes tributários, os fins das penas só se alcançam com a aplicação de penas de prisão.

Como o demonstram os excertos que de alguns deles retirámos e a seguir vão transcritos:

“É sabido que a fuga aos impostos é um dos elementos que mais tem concorrido para o imparável descalabro financeiro do Estado Português ou, sob outro prisma, o seu pagamento pontual surge como condição da subsistência deste, certo que de tais aspectos não se mostra totalmente consciencializado o cidadão comum.

E, porque assim é, a reacção penal não se compadece com a adopção de penas simbólicas que perpetuam um sentimento de impunidade, ou pecuniárias, pois não levam à interiorização, por parte do agente, da responsabilidade pelo acto danoso, subestimando-o (Acórdãos de 17-04-02, Proc. n.º 160/02 e de 19-10-05, Proc. n.º 2321/05, qualquer deles da 3.ª Secção).

Muito pelo contrário, desvalorizando a ilicitude que lhe está subjacente, adensam um sentimento generalizado de quase despenalização, que perpassa transversalmente à comunidade: conclusão esta que se espelha na frequência e na amplitude que vai assumindo a violação dos deveres fiscais, reforçadas pela progressiva desvalorização do acto punitivo e facilitada pela má consciência cívica em matéria fiscal.

Tratando-se de quantias já com alguma expressão, a imposição directa de uma pena de multa que se reflecte monetariamente numa pequena parcela do montante total em dívida, pode contribuir, ainda mais, para “um amolecimento da consciência colectiva do dever de cumprimento das obrigações fiscais” (expressão empregue no Acórdão deste Tribunal de 21-04-04, Proc. n.º 259/04 - 3.ª Secção).

Em termos de prevenção geral, só a pena de prisão realiza cabalmente as finalidades das penas, destacando-se os factores de dissuasão de potenciais delinquentes e a protecção de interesses tidos como fundamentais do Estado.

Atendendo à directriz plasmada pelo n.º 1 do art. 40.º do Código Penal, em sede de reprovação e prevenção destas infracções, aparece como muito mais eficaz a pena de prisão, mesmo que com execução suspensa (Acórdão de 13-10-04, Proc. n.º 2370/04 - 3.ª Secção).”[13]

“Nesta criminalidade não é aconselhável reduzir a medida da pena para aquém da medida da culpa, dados os conhecidos inconvenientes no plano da prevenção geral, nesta luta contra a informalidade e evasão fiscal, onde se joga o interesse fundamental do Estado em arrecadar receita para poder prosseguir os fins de justiça social constitucionalmente fixados. É hoje um dado adquirido a eticização do direito penal fiscal, pois o sistema fiscal não pode mais ser visto, numa perspectiva redutora, apenas como o meio de arrecadar receitas, cabendo-lhe também a realização de objectivos de justiça distributiva, o financiamento das actividades sociais do Estado, cf. artºs 103º e 104º da Constituição. Nesta perspectiva é correcta a previsão da pena de prisão como pena principal. Mais, a pena de prisão é, em abstracto, a pena mais adequada por ser a única capaz de responder às necessidades de promover a consciência ética fiscal, não se lhe podendo assacar os efeitos criminógenos que normalmente andam ligados ao cumprimento deste tipo de pena. Acresce que o requisitório contra as penas curtas de prisão perde neste tipo de criminalidade, muita da sua força: os efeitos dessocializadores que lhe andam ligados, na maior parte dos casos, não se fazem sentir ou são substancialmente minorados. Os agentes do crime fiscal são em regra pessoas perfeitamente normais e integradas, que raro assumem as suas condutas como delituosas, antes se consideram protagonistas de meras irregularidades, que são por todos praticadas e que fazem parte das regras do jogo. Ora é contra este modo de conceber as coisas que se impõe reagir, fazendo sentir aos agentes do crime económico e fiscal que abusam da confiança que neles é depositada, que os seus comportamentos ilícitos típicos são crimes e não simples irregularidades. E isso consegue-se de modo particularmente adequado e eficaz com as penas de prisão.”[14]

“Consabido que a aplicação da disciplina legal contida no citado artigo 70.º depende exclusivamente das finalidades da punição pelo que o julgador só deve optar pela cominação de pena não privativa da liberdade quando a mesma se mostre consentânea com os princípios de prevenção geral e especial, certo é que, no caso em apreço, atentas as elevadas necessidades de prevenção geral actualmente ligadas aos crimes de natureza fiscal e as necessidades de prevenção especial que a situação demanda, ter-se-á de afastar a preferência normativa, optando-se pela pena de prisão, pelo que nada há a censurar, neste particular, à decisão impugnada, sendo certo que o tribunal recorrido não deixou de concluir que a pena de multa não era adequada e suficiente para satisfazer as finalidades da reacção jurídico-penal, ponderando e referenciando, em termos de matéria de facto provada, os fundamentos que levaram à aplicação da pena de prisão em detrimento da pena de multa.

Na verdade, sendo certo que a actuação do arguido perdurou durante um lapso de tempo relativamente curto, o que inculca estarmos perante uma situação que não exige especiais necessidades de prevenção especial, não menos certo é que a generalizada postura de indiferença relativamente ao desvalor jurídico de actuações similares, a impor a sensibilização da comunidade jurídica para a gravidade destes comportamentos, ao nível da prevenção geral, desaconselha em absoluto a opção pela pena de multa, revelando o seu desajustamento à prossecução das finalidades prosseguidas pela punição.

A pena de multa não atingiria as finalidades de prevenção geral e especial já que daria ao arguido e à sociedade a errada noção de que se está perante ilícitos de menor dimensão, que de resto, do ponto de vista económico, seriam muito lucrativos para os seus autores.

Como refere Jorge dos Reis Bravo, “[o] fenómeno da evasão fiscal, sendo uma realidade endémica e quase cultural, fez com que se reclamasse uma atitude mais firme e exigente por parte do Estado, no sentido de ser efectivado o cumprimento dos deveres fiscais, por todos os cidadãos e em condições de igualdade de tratamento”( - Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 9, fasc.º 4, Out./Dez. 1999, pág. 630. ).

Essa firmeza de atitude, no confronto com a realidade actualmente patenteada nos tribunais, revela-se ainda mais necessária.

Em face da banalização da prática dos crimes em análise, demonstrada pelos elevados índices de criminalidade fiscal, são de considerar prementes as exigências de prevenção geral pelo que a opção pela pena de prisão se impõe sempre que o benefício ilegítimo obtido pelo arguido, com o correspondente prejuízo para o Estado, seja significativo ( - Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6/1/2005, CJ, ACSTJ, Ano XIII, tomo I, página 165.).”[15]

De facto, na criminalidade fiscal, as exigências de prevenção geral assumem um papel preponderante, demandando a aplicação de penas com aptidão para fazer sentir, quer ao delinquente, quer à comunidade em geral, que o cumprimento das obrigações fiscais é um pilar fundamental ao funcionamento da vida em sociedade e, do mesmo passo, contrariar o sentimento de tolerância e permissividade que na consciência colectiva vai grassando para com aqueles que fogem ao fisco. Assim, sempre que em causa estejam valores com alguma expressão e não haja, da parte do contribuinte relapso, sinais inequívocos de ter desenvolvido esforços para regularizar a sua situação contributiva, tem plena justificação a opção por pena de prisão.

E é o que sucede no caso concreto, pois o valor em dívida é um valor elevado (até por comparação com o critério definido no art. 202º para outro tipo de criminalidade) e não houve qualquer reposição, nem mesmo parcial, durante o período já longo que mediou entre a prática dos factos e o julgamento. Sendo muito prementes as exigências de prevenção geral, não devem ser as exigências de prevenção especial, ainda que pouco expressivas, a pesar na escolha da pena. Razão pela qual não assiste qualquer razão ao recorrente quando aponta uma indevida ponderação da ausência de condenações anteriores pela prática de crimes de natureza tributária e a cessação do exercício da actividade pela qual era tributado, circunstâncias estas, aliás, devidamente assinaladas e valoradas na decisão recorrida a propósito da determinação da medida da pena.

Com o que improcede totalmente a argumentação por ele desenvolvida em defesa da aplicação de uma simples pena de multa.

De resto, a fixação da pena dentro da moldura abstracta da pena de prisão mostra-se equilibrada e respeitadora dos critérios estabelecidos na lei para o efeito, não merecendo qualquer censura.

E a substituição da prisão por PTFC, admissível por a medida da prisão não ultrapassar o limite estabelecido no nº 1 do art. 58º do C. Penal, à qual o recorrente deu expressamente o seu consentimento, assim também se mostrando preenchido o requisito constante do nº 5 do mesmo preceito legal, e que o tribunal recorrido considerou que realizava de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, só pode merecer o nosso aplauso. Pois, como também foi salientado na decisão recorrida, a prestação de serviços gratuitos ao Estado, a outras pessoas colectivas de direito público ou a entidades privadas cujos fins tenham interesse para a comunidade, sendo executada no seio desta, “proporcionará o apelo à responsabilidade do referido arguido e à participação solidária da comunidade no processo de reinserção social deste seu elemento”, podendo o recorrente, através da prestação desse trabalho “refazer a sua imagem face a si próprio e à comunidade, dissuadindo-o da prática, no futuro, de outros crimes e permitindo que se reafirme a confiança da comunidade na validade e na vigência da norma violada”.

Nem mais!

4. Decisão

Por todo o exposto, julgam improcedente o recurso e mantêm a sentença recorrida.

Vai o recorrente condenado em 3 UC de taxa de justiça.

Porto, 14 de Novembro de 2012

Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves (relatora por vencimento)

José Manuel Baião Papão (Presidente da secção)

Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando (relator vencido) (Declaração de voto)

[1] ( cfr. Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal” III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).

[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.

[3] A aconselhar, a nosso ver e até por se tratar de matéria sensível, que se desencadeie a intervenção uniformizadora do STJ.

[4] Relativamente a esta proposição, temos alguma dificuldade em entender como se possa exercer a acção penal em momento em que ainda não se sabe a exacta natureza jurídica dos factos ilícitos cuja prática se indicie. Instaura-se processo – criminal ou contra-ordenacional, nos tribunais ou nos serviços da administração fiscal? – e depois logo se verá “em que param as modas”?

[5] Consultável em http://www.stj.pt/ficheiros/jurisp-sumarios/criminal/criminal2001.pdf

[6] “Os casos de procedimento criminal que não pode legalmente iniciar-se ou continuar sem autorização legal são os previstos na lei constitucional a título de imunidades (artigos 130.º, n.º 2, 157.º n.ºs 2 e 4, e 196.º, n.º 2, da CRP)”, como refere P. Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, pág. 332.

[7] De cuja fundamentação destacamos, porque de interesse para aqui, o seguinte excerto: “ (…) a prescrição tem, pelo menos em parte, uma natureza substantiva (…) sendo certo que se considera em geral que o princípio da legalidade se deverá impor sempre que ele funcione como garantia do arguido, ou seja, sempre que a ultrapassagem do sentido semântico da norma criminal funcione contra o arguido.”

[8] Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, I, 2ª ed., pág.289, defende a elevação da punibilidade a uma autónoma categoria da infracção criminal, a acrescer às da ilicitude típica e da culpa: “Com o tipo de ilícito e o tipo de culpa não se esgota o conteúdo do sistema do facto penal, antes se torna indispensável completá-lo com uma outra categoria, que bem poderá chamar-se da “punibilidade”. E se se perguntar qual é a ideia-mestra que dentro desta categoria actua e lhe empresta unidade, sentido político-criminal e consistência dogmática, essa ideia parece ser, à luz de um pensamento teleológico-funcional e racional, a da dignidade penal. Ela permite que hipóteses tão diversas como a impunibilidade da desistência da tentativa, de factos bagatelares, do auxílio ao suicídio ou dos crimes falimentares quando o suicídio ou a falência não vêm a ter lugar, sejam remetidos para o denominador da falta de dignidade penal; porque do que em qualquer destes casos se trata é de que, apesar da realização integral do tipo de ilícito e do tipo de culpa, a “imagem global do facto” é uma tal que, em função de exigências preventivas, o facto concreto fica aquém do limiar mínimo da dignidade penal (…)

A “punibilidade”, de resto, não significa ainda que, uma vez ela presente, terá inevitavelmente lugar a aplicação de uma reacção criminal (pena ou medida de segurança). Em vez de se dizer que a verificação dos pressupostos de punibilidade determina ime­diatamente a punição, melhor se dirá que com uma tal verificação se perfecciona o Tatbestand (no sentido da Teoria Geral do Direito), que faz entrar em jogo a consequência jurídica e a sua doutrina autónoma. Pois pode acontecer que a punição acabe por não dever efectivar-se por razões que já nada têm a ver com a doutrina do facto punível, mas auto­nomamente com a doutrina da consequência jurídica.”

[9] Em rigoroso paralelismo com o que sucede com a desistência da tentativa nos crimes formais, valendo aqui, mutatis mutandis, as considerações que Fig. Dias, Direito Penal, ob. cit., pág. 743, expende a esse respeito: “(…) a nossa lei (…) alarga o privilégio da desistência também aos casos em que sobrevém a consumação formal, mas não a consumação material: quando ainda não teve lugar, mais exactamente, o resultado típico (“o resultado não compreendido no tipo de crime”, segundo a expressão constante do art. 24.º-1, 3.ª alternativa) que a lei, no entanto, teve em vista em último termo evitar quando construiu a incriminação e que, por isso mesmo, faz ainda parte, neste sentido, da realização completa do conteúdo do ilícito tido em vista pelo legislador. O legislador português, diferentemente do que é usual, não se limitou a criar normas especiais, contendo um regime análogo ao da desistência, relativamente a certos delitos tipicamente consumados da PE (…). Antes entendeu estender o privilégio da desistência, de uma forma geral, aos casos de não verificação da consumação material, término ou conclusão.”

Paralelismo que também foi apontado por Susana Aires de Sousa, “Os Crimes Fiscais”, acrescentando em nota de rodapé, a pág. 137 (sendo nosso o sublinhado):

“Seguimos Jorge de Figueiredo Dias quando, a propósito da desistência de tentativa nos crimes formais, refere que nos crimes que se consumam independentemente da verificação do evento, mas em que este interessa ainda à valoração que o tipo traduz, deve atender-se ao momento da consumação material e não ao momento da consumação formal. «Se o agente actua voluntariamente no sentido de evitar o evento material e o consegue, parecem estar presentes todas as razões que justificam a relevância da desistência», cf. Direito Penal, Sumários e notas das Lições ao 1.° Ano do Curso Complementar de Ciências Jurídicas da Faculdade de Direito de 1975-1976, Coimbra, 1976, p. 39. Temos para nós que, embora o delito de Abuso de Confiança fiscal esteja formalmente consumado com o fim do prazo para a entrega das prestações deduzidas pelo agente, pode não ter tido ainda lugar a consumação material, traduzida na concretização do resultado “atípico” que a lei pretendeu evitar, e que por essa razão ainda faz parte da realização completa do conteúdo do ilícito. Esse resultado, coincide, da nossa perspectiva, com a apropriação daquelas prestações em prejuízo das receitas tributárias. Neste sentido, o n.º 4 do artigo 105.° constitui como que um afloramento do artigo 24º, n.º 1, do CP na parte em que estabelece que a tentativa deixa de ser punível quando o agente «impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime».”

[10] Do Erro Sobre a Punibilidade, Quid Juris, 2011, pág. 142 ss.

[11] Comentário das Leis Penais Extravagantes, vol. 2, págs. 468-469.

[12] “O crime de abuso de confiança fiscal”, págs. 43 ss, onde se tecem acesas críticas ao legislador e à jurisprudência.

[13] Ac. STJ 21/12/06, proc. nº 06P2946.

[14] Ac. RP 23/2/11, proc. nº 2760/05.3TAVNG.P1.

[15] Ac. RG 20/6/11, proc. nº 26/07.3IDVCT.G1.

Declaração de voto

Discordo do acima decidido quanto ao momento da consumação do crime em análise, facto que influi na decisão sobre a questão prévia da prescrição.

Assim:

Dispõe o artigo 21 ° do RGIT, que:

1- O procedimento criminal por crime tributário extingue-se, por efeito da prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos cinco anos

2- O disposto no número anterior não prejudica os prazos de prescrição estabelecidos no Código Penal quando o limite máximo da pena de prisão for igual ou superior a cinco anos.

3- O prazo de prescrição do procedimento criminal é reduzido ao prazo de caducidade do direito à liquidação da prestação tributária quando a infracção depender daquela liquidação.

4- O prazo de prescrição interrompe-se e suspende-se nos termos estabelecidos no Código Pena, mas a suspensão da prescrição verifica-se também por efeito da suspensão do processo, nos termos previstos no nº 2 do artigo 42º e no artigo 47°.

De acordo com o disposto no artigo 119°, nº 1, do C. Penal, aplicável por força do estatuído no artigo 3º, al. a), do RGIT, o referido prazo de prescrição corre desde o dia da consumação do facto criminoso.

Ora, o artigo 5° nº 2 do RGIT estabelece que «As infracções tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo de cumprimento dos respectivos deveres tributários.»

Por sua vez, nos termos da alínea a) do nº 4 do artigo 105°, também do RGIT (na redacção introduzida pelo artigo 95° da Lei nº 53-A/2006. de 29 de Dezembro que aprovou o Orçamento de Estado para 2007), os factos integradores do crime ali previsto só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.

Diante deste quadro legal, tem-se colocado, é um facto, na doutrina e na jurisprudência, a questão de saber em que momento se inicia a contagem do prazo de prescrição do procedimento por crime de abuso de confiança fiscal: se na data em que termina o prazo para entrega da prestação tributária devida à administração tributária, ou se no termo final do período de 90 dias previsto na alínea a) do n° 4 do artigo 105º do RGIT.

No sentido de que o prazo prescricional se conta a partir do termo final do aludido período de 90 dias, foi o entendimento subjacente à decisão condenatória e assumido na resposta do Ministério Público junto da lª instância bem como no douto parecer do Sr. PGA.

A favor desta interpretação, como refere o Sr. PGA, podem ver-se, entre outros, os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, de 21 de Abril de 2010, proc. 184/06.4IDPRT.P, disponível em www.dgsi.pt e em cujo texto pode ler-se o seguinte:

«Considerando que os arguidos encontram-se pronunciados por um único crime, o termo final da execução reporta-se à última omissão de entrega, que nos termos da pronúncia e acusação deveria ter ocorrido até 15 de Novembro de 2002. É este pois o momento em que o crime imputado aos arguidos se consumou.

Não obstante por força do disposto no n°4 al.a) do ata 105º do RGIT os factos cometidos pelos arguidos só são puníveis "decorridos mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação ",

Consagra-se aqui uma condição objectiva de punibilidade, por força da qual os factos cometidos pelos arguidos apenas são puníveis decorridos mais de 90 dias sobre aquela data de 15 de Novembro de 2002. Trata-se de um pressuposto material de punibilidade, que como tal se encontra situado fora do tipo de ilicito e tipo de culpa. [Cfr a propósito da alínea b) do artº 105º nº4 do RGIT a fundamentação insita no Ac de Jurisprudência nº6/2008]

E esta condição objectiva de punibilidade como escreve Isabel Marques da Silva [Regime Geral das Infracções Tributárias. Cadernos IDEF n.º 5, 2ª edição pag.180] releva naturalmente para efeitos do inicio do prazo e para a suspensão da prescrição" nos termos dos artº 119º n.º1 e 120º. n.º 1 al. a) do Código Penal.

Decorre do artº 119° n.º1 do CP que o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado. Sendo que nos termos do artº 120° n.º1 al.a) do CP " A prescrição do procedimento criminal suspende-se para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que: O procedimento criminal não puder legalmente iniciar-se ou continuar por falta de autorização legal ou de sentença a proferir por tribunal não penal ou por efeito da devolução de uma questão prejudicial a titulo nela penal. "

Por força deste normativo o termo inicial do prazo de prescrição conta-se a partir do 91 ° dia posterior ao termo do prazo legal de entrega da prestação tributária, (Cfr Isabel Marques da Silva. ob.cit pág 180) …".

Igual posição se defende no Acórdão deste mesmo Tribunal da Relação do Porto, de 25 de Março de 2009, proc 0846951, disponível em, www.dgsi.pt., assim sumariado:

O prazo de prescrição do procedimento pelo crime de abuso de confiança fiscal só se inicia após o decurso do prazo de 90 dias estabelecido na alínea a) do n.º 4 do art. 1050 do RGIT.

E no respectivo texto pode ler-se o seguinte:

Tal prazo inicia-se, de acordo com o estabelecido pelo art 119º, n.º 1, do Código Penal, aplicável por força do disposto pelo art.3º. al. a) do RGIT desde o dia em que o facto se consumou.

Na verdade, o art. 5°, n.º1 do RGIT dispõe que as infracções fiscais consideram-se praticadas no momento e no lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forma de comparticipação. o agente actuou, ou, no caso de omissão, devia ter actuado, ou naqueles em que o resultado típico se tiver produzido, sem prejuízo do disposto no nº 3.

Sendo que, tratando-se de infracções fiscais omissivas, estas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributarias cfr art. 5°. nº 2.

Por outro lado, diz a al a) do nº 2 do art. 1190 do Código Penal que a prescrição só corre nos crimes permanentes desde o dia em que cessar a consumação.

Porque o crime em causa e um crime permanente o prazo de prescrição só teria inicio no dia em que cessou a consumação.

Quanto à data da consumação do crime temos que atender a que as contribuições deveriam ter sido entregues, nos termos legais, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que dizem respeito as operações.

No caso concreto, e tendo em coma a última das apropriações - Novembro de 2001, até ao dia 10 de Janeiro de 2002.

Porém, há, ainda, a considerar que o crime apenas se consuma com a omissão de tal entrega volvidos que sejam 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação conforme dispõe o art.105º,n.º 4 do RGIT...».

Esta posição também é defendida, como dissemos, pela decisão recorrida, de forma implícita, quer pelo MP e pelo Ex.mo Sr. PGA, que consideram que o termo inicial do prazo de prescrição se conta a partir do 91º dia posterior ao termo do prazo legal de entrega da prestação tributária, por aplicação do disposto na alínea a) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT, apoiando-se na posição doutrinal defendida por Tiago Caiado Milheiro e Frederico Soares Vieira, in Do Erro Sobre a Punibilidade, Quid Juris, 2011, pgs. 142 e sgs., onde se diz:

«Nos termos do artigo 119°, n.º1do Código Penal o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado.

É nosso entendimento que só com a verificação de pressuposto de punibilidade é que se pode iniciar o prazo de prescrição, já que, afigura-se-nos, a interpretação correcta vai no sentido de se considerar que a consumação relevante para efeitos de contagem de prazos de prescrição é a consumação do crime, entendido como o preenchimento de todos os pressupostos necessários a despoletar uma reacção criminal onde, obviamente, se inclui os elementos de punibilidade, nos crimes condicionados.

Nos delitos condicionados só com a verificação de uma condição objectiva de punibilidade ou inexistência de uma escusa absolutória é que existe a possibilidade de perseguição Criminal e portanto só a partir deste momento é que deverá correr o prazo de prescrição.

... só faz sentido operar um prazo de prescrição após existir a possibilidade de perseguir criminalmente a acção, ou omissão, típica e ilícita».

Igual posição defende Carlos Teixeira e Sofia Gaspar em anotação ao art.º 105 da Lei n.º 15/2001 de 5/6, no Comentário das Leis Penais Extravagantes, vol. 2, pág. 468.

Fundamenta-se este raciocínio no disposto no artigo 120º, n° 1 al. a), do C. Penal, onde se diz que a prescrição do procedimento criminal se suspende para alem dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que, o procedimento criminal não puder legalmente iniciar-se ou continuar por falta de autorização legal ou de sentença a proferir por tribunal não penal ou por efeito da devolução de uma questão prejudicial a título não penal.

Assim, encontrar-se-ia nesta norma, porventura, o reconhecimento legalmente expresso de que, nos casos de perseguição criminal condicionada, ou seja, quando a lei faz depender a punibilidade da infracção de uma condição, a prescrição começa a correr desde a data em que essa condição se verifica.

No sentido oposto, ou seja, que o prazo de prescrição do procedimento criminal por crime de abuso de confiança fiscal se inicia na data em que termina o prazo para entrega da prestação tributária devida à administração tributária, podemos referir, a título de exemplo, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 20 de Março de 2012, 5209/04.5TDLSB.LI-5, disponível e www.dgsi.pt., que refere:

«…O crime de abuso contra a segurança social, sendo um crime omissivo puro, consuma-se com a não entrega dolosa, no tempo devido, à segurança social das contribuições deduzidas pela entidade empregadora dos salários dos seus trabalhadores e corpos sociais.

Tratando-se de omissão de dever de entregar as contribuições à segurança social, serão as datas limite para o cumprimento de tal dever a ter em conta para efeito da responsabilidade penal pelos ilícitos correspondentes, atento o disposto no nº2 do já citado art.º 5º do RGIT.

Dispõe, porém o nº 4 do art.º 105º do RGIT, aplicável ex vi art.º 107º do mesmo diploma, na redacção vigente à data dos factos, que “os factos só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação”. Actualmente continua a existir disposição idêntica embora sob a al. a) do referido nº4.

Coloca-se então aqui a questão de saber se este prazo não deve ser tido em conta no prazo da prescrição que se inicia com a prática do crime, o qual se tem por consumado na data em que termina o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários, ou se, ao invés, como decidiu o tribunal recorrido e se decidiu nos arestos da Relação do Porto de 11/11/2009 e de 25/03/2009 e no aresto da Relação de Coimbra de 28.10.2008 (acessíveis em http://dgsi.pt/jtrp), deverá tal prazo de 90 dias ser tido em conta, só devendo contar-se o início do prazo de cinco anos de prescrição do procedimento criminal a partir do termo de tal prazo.

Este prazo de 90 dias tem sido considerado, à semelhança do prazo estabelecido na actual al. b) do nº4 do art.º 105º do RGIT, relativamente ao qual incidiu o acórdão de fixação de jurisprudência nº6/2008 de 9.04.2008, uma condição objectiva de punibilidade.

Conforme se escreve no Acórdão da Relação de Lisboa da 3ª Secção, proferido no processo n.º 2191/08.3 LSB-A.L1: “ (…) “as condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se situam fora do tipo de ilícito e da culpa e de cuja presença depende a punibilidade do facto, ou seja, são um pressuposto para que o actuar anti jurídico importe consequências penais. São condições em que uma ponderação das finalidades extra-penais tem prioridade em face da necessidade da pena. Uma vez que não pertencem ao tipo nem sequer sejam abrangidas nem pelo dolo nem pela negligência a aparição das condições objectivas de punibilidade é indiferente para o lugar e tempo da infracção.

Não sendo pois este prazo de 90 dias um elemento do tipo, na esteira do que defende Tolda Pinto e Reis Bravo não será reportado a este elemento que se atenderá para início do prazo de prescrição. Segundo estes autores o momento a atender “não é o do termo do prazo de 90 dias mas sim o do termo do prazo legal da entrega da prestação. A dilação de tal prazo contende apenas com aspectos relacionados com o atendimento de circunstâncias geralmente relevantes, no âmbito do relacionamento jurídico-tributário, para a contemporização com situações de justificado atraso na entrega da prestação” (Regime Geral das Infracções Tributárias e Regimes Sancionatórios Especiais, pág. 333).

Não podemos ignorar que esta condição objectiva da punibilidade configura, objectivamente, uma situação mais favorável para o eventual agente do crime, sendo objectivo inequívoco do legislador conceder uma possibilidade de o agente evitar a punição da sua conduta omissiva.

Se assim é, ao não se considerar esse prazo para efeitos de prescrição, está-se por um lado a agravar a posição processual do agente na medida em que se está a prorrogar o prazo normal da prescrição legalmente previsto e, por outro está-se a aplicar uma “causa de suspensão” da prescrição, não prevista no C. Penal e a violar, por isso, o princípio da legalidade penal.

Posto isto e, em conclusão, entendemos que este prazo de 90 dias previsto no nº4 do art.º 105º do RGIT, sendo uma condição objectiva de punibilidade que não impede que possa ser exercida a acção penal, apenas impede que possa ter lugar a punição, em nada interfere no decurso do prazo de prescrição do procedimento criminal que, nos crimes de abuso de confiança contra a segurança social se inicia na data em que o crime se consumou, isto é, na data em que nos termos do nº2 do art.º 5º do RGIT terminou o prazo para o cumprimento da entrega das contribuições à segurança social.”

Concordamos com esta posição, que encontra apoio doutrinal, desde logo, no citado estudo de António Augusto Tolda Pinto e Jorge Manuel Almeida dos Reis Bravo, in Regime Geral das Infracções Tributárias e Regimes Sancionatórios Especiais anotados, Coimbra Editora 2002 pág. 333 -, na esteira desta orientação jurisprudencial, onde se pode ler o seguinte:

«…Esta disposição contém, rectius, a possibilidade de indagação dos elementos que integram este tipo crime está dependente da verificação de uma condição de procedibilidade de natureza temporal, prevista no seu n.º 4, segundo o qual o procedimento criminal só terá lugar se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação. Tal questão assume importância para a determinação do momento a que se deverá atender para se considerar o delito consumado: em tal hipótese, afigura-se-nos que tal momento não é o do termo do prazo de 90 dias mas sim o do termo do prazo legal da entrega da prestação. A dilação de tal prazo contende apenas com aspectos relacionados com o atendimento de circunstâncias geralmente relevantes, no âmbito do relacionamento jurídico-tributário, para a contemporização com situações de justificado atraso na entrega da prestação. É, portanto, mera condição objectiva de punibilidade.

No entanto, se a falta de entrega dolosa perdurar e a entrega se verificar após o prazo legal, embora antes de ter decorrido o prazo de 90 dias, sempre a conduta poderá integrar a contra-ordenação do art.º 114.°…».

Também, no mesmo sentido, Susana Aires de Sousa, in Os Crimes Fiscais, Coimbra Editora, 2009, pág. 136/137, refere:

«… A actual redacção do crime de Abuso de Confiança fiscal estabelece que os factos típicos só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação – n.º 4 do artigo 105.° do RGIT.

Em nosso modo de ver, não é possível continuar a afirmar sem mais que esta norma é uma condição da instauração do respectivo procedimento criminal. A modificação legislativa atribui àquela circunstância uma natureza de pressuposto adicional de punibilidade que não se liga nem à ilicitude, nem à culpa, mas todavia traduz a falta ou diminuição das finalidades que justificam a punição, são sobretudo razões de política criminal que sustentam aquele preceito legislativo.

Desde logo e em primeiro lugar, o legislador terá atendido ao facto de a entrega, ainda que fora de prazo, pôr fim ao prejuízo patrimonial do Estado provocado pelo agente; por outro lado, aquela norma constitui um incentivo ao pagamento das prestações em falta e permite ainda evitar os custos que o procedimento criminal acarreta para a administração fiscal; por último, esta alteração legislativa foi sensível à necessidade de um certo lapso temporal que permita à administração fiscal o tratamento das informações fiscais relevantes, designadamente as que dizem respeito ao não cumprimento dos deveres fiscais.

Seguimos Jorge de Figueiredo Dias quando, a propósito da desistência de tentativa nos crimes formais, refere que nos crimes que se consumam independentemente da verificação do evento, mas em que este interessa ainda à valoração que o tipo traduz, deve atender-se ao momento da consumação material e não ao momento da consumação formal. «Se o agente actua voluntariamente no sentido de evitar o evento material e o consegue, parecem estar presentes todas as razões que justificam a relevância da desistência», cf. Direito Penal, Sumários e notas das Lições ao 1,° Ano do Curso Complementar de Ciências Jurídicas da Faculdade de Direito de 1975-1976, Coimbra, 1976, p. 39. Temos para nós que, embora o delito de Abuso de Confiança fiscal esteja formalmente consumado com o fim do prazo para a entrega das prestações deduzidas pelo agente, pode não ter tido ainda lugar a consumação material, traduzida na concretização do resultado “atípico” que a lei pretendeu evitar, e que por essa razão ainda faz parte da realização completa do conteúdo do ilícito. Esse resultado, coincide, da nossa perspectiva, com a apropriação daquelas prestações em prejuízo das receitas tributárias. Neste sentido, o n.º 4 do artigo 105.° constitui como que um afloramento do artigo 24º, n.º 1, do CP na parte em que estabelece que a tentativa deixa de ser punível quando o agente «impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime».

Parece-nos, pois, que o n.º 4 do artigo 105.° prevê um pressuposto de punibilidade que corresponde, na acepção tradicional, a uma causa de exclusão da punição. São sobretudo razões de política criminal, em tudo semelhantes à desistência da prossecução do facto ilícito pelo agente, que retiram dignidade penal ao facto.

No entanto, embora a entrega das prestações deduzidas no prazo previsto pelo n.º 4 do artigo 105.° exclua a pena, não fica, todavia, arredada a contra-ordenação prevista no artigo 114.º do RGIT- falta de entrega da prestação tributária – que no seu n.º 1 sanciona a «não entrega, total ou parcial, pelo período até 90 dias, ou por período superior, desde que os factos não constituam crime, ao credor tributário, da prestação tributária deduzida nos termos da lei» com coima variável entre o valor da prestação em falta e o seu dobro, sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido».

Também GERMANO MARQUES DA SILVA, refere que “As condições de punibilidade são inspiradas por razões de política criminal, entendendo o legislador que sem elas não se justifica a punibilidade do facto típico, ou pela ausência de dano efectivo ao interesse tutelado ou por outra razão de a punibilidade do facto típico, ou pela ausência de dano efectivo ao interesse tutelado ou por outra razão de oportunidade e conveniência. (…) A punibilidade não é característica geral do crime, elemento do crime, mas sua consequência, embora não haja crime que não seja um facto punível’ (in Direito Penal Português, Parte Geral- II, Teoria do crime, Editorial Verbo, 1998, p. 39).

Assim, este prazo de 90 dias é uma condição objectiva de punibilidade.

O penalista brasileiro CIRlNO DOS SANTOS (citado por Paulo Marques, in Infracções Tributárias, vol. I, pág. 143), define «condições objectivas de punibilidade» como sendo determinados “requisitos ou certos resultados cuja existência objectiva condiciona a punibilidade da acção típica, antijurídica e culpável”.

Assim, o decurso de mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, estabelecido na norma remissiva do art. 105º, nº 4 do RGIT, deve, pois, ser entendido como uma condição de punibilidade ou causa de exclusão da punibilidade (cfr. RGIT anotado por Lopes de Sousa e Simas Santos, 2ª Ed., 2003, pág. 645 e segs, onde se diz que o nº 4 do art. 105º, aqui aplicável, veio estabelecer uma condição de punibilidade: o decurso de mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação).

A alteração introduzida pela Lei 53-A/2006 de 29 de Dezembro, que acrescentou ao nº 4 do art. 105º do RGIT uma outra alínea, deve, pois, ser entendida como introduzindo uma cláusula adicional de exclusão da punibilidade, que não contende com o momento da consumação do crime, pelo que não se pode considerar que essa alteração legislativa tivesse retirado carácter criminoso à conduta, posição que foi consagrada no Acórdão de fixação da Jurisprudência 6/2008 de 09/04/2008.

Face ao disposto no artigo 95.º da citada Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, antes da instauração de adequado processo de inquérito, este n° 4 impõe a obrigatoriedade de se facultar ao arguido uma derradeira oportunidade no sentido daquele regularizar a sua situação tributária, existindo indícios de crime de abuso de confiança fiscal, operando-se a despenalização dos factos, sem prejuízo da natureza ilícita dos mesmos, já que o legislador sanciona esta conduta no âmbito do Direito Contra-ordenacional Fiscal.

Esta modificação legislativa abrange a situação em que a existência da divida tributária é comunicada pelo próprio sujeito passivo da relação jurídica de imposto (antes, durante, ou após acção inspectiva), mediante o cumprimento da respectiva obrigação declarativa (princípios da verdade fiscal e da colaboração), mas que não foi acompanhada do respectivo meio de pagamento, evitando-se assim a “proliferação” de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto.

A este propósito, refere Costa Andrade e Susana Aires, in As metamorfoses e desventuras de um crime (abuso de confiança fiscal) irrequieto – Reflexões criticas a propósito da alteração introduzida pela Lei n.º 53-A/ 2006, de 29 de Dezembro -, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Lisboa, n.º 17, n.º 1, Janeiro-Março 2007:

“…Querendo ou não, o legislador de 2006 descriminalizou condutas que, antes da sua intervenção legislativa, eram directamente subsumíveis no tipo legal de abuso de confiança fiscal. Trata-se, é certo, de condutas que persistem proibidas e sancionadas. Mas fora de ordenamento Jurídico-criminal: no âmbito do direito sancionatório administrativo”.

Também, ainda quanto a esta mesma questão, diz o Ac. do STJ de 21-3-2007, Proc. n.º 06P4079, que « …Não tendo havido eliminação do número das infracções nem modificação dos respectivos elementos constitutivos, não se configura qualquer hipótese de descriminalização, mas tão só se verifica a previsão de uma outra condição de punibilidade que, se for o caso, deve ser tida em consideração se, e na medida em que, integrar um «regime» que «concretamente» se mostre mais favorável ao agente».

Efectivamente, esta modificação legislativa atribui àquela circunstância uma natureza de pressuposto adicional de punibilidade que não se liga nem à ilicitude, nem à culpa, sendo certo que o legislador terá atendido ao facto de a entrega, ainda que fora de prazo, pôr fim ao prejuízo patrimonial do Estado provocado pelo agente; por outro lado, aquela norma constitui um incentivo ao pagamento das prestações em falta e permite ainda evitar os custos que o procedimento criminal acarreta para a administração fiscal;

Nestes termos, repetimos, o n.º 4 do artigo 105.° prevê um pressuposto de punibilidade que corresponde a uma causa de exclusão da punição, sendo sobretudo razões de política criminal, em tudo semelhantes à desistência da prossecução do facto ilícito pelo agente, que retiram dignidade penal ao facto.

Esta condição objectiva da punibilidade configura, objectivamente, uma situação mais favorável para o eventual agente do crime, sendo intenção do legislador conceder uma possibilidade de o agente evitar a punição da sua conduta omissiva, pelo que, ao não se considerar esse prazo para efeitos de prescrição, está-se, pois, por um lado a agravar a posição processual do agente na medida em que se está a prorrogar o prazo normal da prescrição legalmente previsto e, por outro está-se a aplicar uma “causa de suspensão” da prescrição, não prevista no C. Penal.

Ora, no caso concreto, e seguindo este raciocínio, o arguido/recorrente foi condenado pela prática de um único crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art. 105°, n.º1, do RGIT, por factos ocorridos no quarto trimestre de 2004 e no segundo trimestre de 2006, onde o último acto a considerar é, portanto, o referente ao segundo trimestre de 2006.

Por isso, nos termos legais, a última entrega deveria ter tido lugar até ao dia 10 de Agosto de 2006 (segundo mês seguinte àquele a que dizem respeito as operações).

Porém, o arguido não entregou as quantias em causa até 10 de Agosto de 2006, sendo que o mesmo foi declarado contumaz por decisão de 22 de Setembro de 2011 Cfr. fls. 119/121 ), e foi constituído arguido em 17 de Outubro de 2011, data em que cessou a contumácia (cfr. fls. 150/159 e artigo 336° do CPP)),

A declaração de contumácia é, simultaneamente, de facto, causa de suspensão (durante o período da sua vigência) e de interrupção da prescrição, e a constituição de arguido interrompe a prescrição (artigos 120°, n° 1, al. c) e 121°, nº 1, als. a) e c), do CPP).

Considerando que é de cinco anos o prazo de prescrição do procedimento pelo crime em causa (artigo 21°, n.º 1 do RGIT) e tendo-se iniciado o prazo prescricional em 10 de Agosto de 2006, e não se tendo verificado qualquer causa de suspensão e interrupção (não obstante ter sido deduzida acusação em 9-11-2010, o certo é que o arguido nunca foi notificado da mesma), tal prazo esgotou-se em 10 de Agosto de 2011.

Assim, ao contrário do acima decidido, entendo que em 10 de Agosto de 2011 prescreveu o procedimento pelo crime de abuso de confiança fiscal.

Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando