Fundamentos de direito
O problema decidendo apresenta correlação com dois institutos distintos do direito civil familiar: a adoção, por um lado, e as formalidades registrais relativas ao nascimento, por outro.
A adoção é uma das fontes de relações jurídicas familiares, como refere o art. 1576.º CC, sendo definida pelo art. 1586.º CC como um vínculo análogo ao da filiação, que não deriva da procriação, mas de uma decisão judicial, tendo em vista, sobretudo, proporcionar integração familiar a crianças abandonadas ou filhas de casais disfuncionais.
É, pois, meio de constituição de um parentesco legal, por oposição ao parentesco natural, assenta na verdade afetiva ou sociológica[1] e não na verdade biológica.
A verdade afetiva ou sociológica não se sobrepõe à verdade biológica, mas hodiernamente é-lhe reconhecido idêntico valor.
Como salienta Bárbara Paixão (O reconhecimento da vontade e do afeto como critérios da parentalidade, in Lex Familiae, Revista Portuguesa de Direito da Família, Ano 18 — n.º 35 — Janeiro a Junho 2021, p. 68), “atualmente a verdade biológica não é, nem pode ser, o único critério relevante. A verdade é que os tempos mudaram e, com estes, a família também se foi alterando. Hoje em dia, é claro que a sociedade não tem em conta somente a verdade biológica, relevando, cada vez mais, o valor da vontade, do afeto e do cuidado entre os membros do seio familiar — em detrimento dos laços biológicos. Exemplos claros da importância do afeto e da vontade, neste domínio, são o instituto da adoção e o recurso às técnicas de procriação assistida, que tanto têm evoluído ao longo dos últimos tempos. Assim, se a família e a sua estrutura se alteram, o ordenamento jurídico não deve ficar indiferente a estas alterações, devendo alterar-se também, de forma a acompanhar essas transformações, adaptando-se às novas alterações e às novas realidades sociais e culturais. O legislador e o jurista devem estar atentos às mudanças da sociedade, nomeadamente às mudanças vividas nas famílias, garantindo que a lei se atualiza e se adapta à realidade, não se tornando obsoleta. Devem ser capazes de interpretar a família e as relações familiares de acordo com a evolução das mesmas e com as suas necessidades” (sublinhado nosso).
O reconhecimento da vontade e do afeto como critérios da parentalidade é igualmente uma realidade admitida pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), como acontece nos seguintes casos: caso Zaiet c. Roumanie, de 24 de março de 2015, ou do caso Nazarenko c. Russia, de 16 de julho de 2015, ou ainda no caso Paradiso e Campanelli c. Italia, de 27 de janeiro de 2015, que fazem alusão ao art. 8.º da CEDH (Direito ao respeito pela vida privada e familiar) e, por vezes, a art. 14.º citado pelos recorrentes (Proibição de discriminação)[2].
A finalidade geral do instituto centra-se no interesse do adotando (visa realizar o superior interesse da criança) e, bem assim, no interesse da proteção da infância desfavorecida, apenas podendo o tribunal decretá-la se for “razoável supor que entre o adotante e o adotado se estabelecerá um vínculo semelhante ao da filiação” (art. 1974.º, n.º 1, CC). Por essa razão, a Constituição protege a adoção (art. 36.º, n.º 7), mas também a família (art. 67.º), a maternidade e a paternidade (art. 68.º), acrescendo a necessidade de salvaguarda e respeito pela vida privada e familiar.
O princípio da proteção da família manifesta-se em dois aspetos: por um lado, na medida em que se exige a efetivação de condições que permitam a realização pessoal dos membros da família; por outro lado, na medida em que se exige a regulamentação da adoção e da procriação medicamente assistida que implicam a constituição de vínculos de parentesco.
Importam também o princípio da proteção da paternidade e da maternidade, que reforça a ideia de que os pais são insubstituíveis enquanto têm o dever de agir em nome dos filhos de modo a promoverem as diligências necessárias ao estabelecimento da filiação, nomeadamente para agir em ações de investigação ou de impugnação; e o princípio da proteção da infância, o qual garante às crianças a promoção do seu desenvolvimento integral — exigindo o estabelecimento ou a impugnação de vínculos de parentesco —, e o qual garante, também, uma especial proteção às crianças que não possuem um seio familiar dito normal.
Presidindo ao instituto da adoção o interesse da criança e a vantagem que para a mesma resulta de se ver inserida no seio de uma família afetiva, é de toda a conveniência que ocorra um corte com o passado, de modo que “cada ato que separe o filho dos pais biológicos e, por fim, corte os vínculos que os une, tem de ser capaz de provar que não só a retirada é necessária para garantir a saúde e os direitos da criança mas também que, depois da remoção, a cessação definitiva é uma medida adequada e proporcional, ou seja, necessária numa sociedade democrática (Guilherme de Oliveira, Adoção e Apadrinhamento Civil, Direito da Família de Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, 2019, p. 28).
Dada essa rutura, pela adoção, o adotado adquire a situação de filho do adotante, extinguindo-se, em princípio, as relações entre o primeiro e os seus ascendentes e colaterais naturais (art. 1986.º, n.º 1 CC).
Este efeito do estabelecimento do novo vínculo – apesar de não ser retroativo, pois só se constitui no momento da sentença – tem também reflexos no plano do Registo Civil, mormente no que tange ao segredo da identidade do adotante e dos pais naturais, previsto no art. 1985.º CC, podendo mesmo ser efetuado um novo assento de nascimento (art. 123.º, n.º 1 CRC), embora o primeiro assento não seja cancelado, até para prova de possíveis impedimentos matrimoniais (arts. 1986.º e 1987.º CC).
A lei não alude, em regra, ao conceito de filiação adotiva. Fá-lo, apenas no art. 60.º, n.º 1, CC e, no Código de Registo Civil (CRC) usa a expressão filhos adotivos (art. 214.º, nº 2).
Apesar disso, nos termos do art. 1988.º CC – em consonância com o que dispõe o art. 1986.º - uma vez constituído o vínculo da adoção, o adotado perde os apelidos de origem e toma novo nome (apelido), podendo mesmo, excecionalmente, adotar novo nome próprio (art. 1988.º, n.º 2), como sucedeu no caso dos autos (o menor era CC e passou a chamar-se DD, como, aliás, o pai adotante que é também AA).
Na verdade, se a criança é de tenra idade, a modificação do nome próprio não tem para si o mesmo alcance como quando o adotando é um jovem adolescente[3].
Como salienta Ana Paula Anunciação (A Problemática da Adoção no Direito Português: a Adoção Plena, Dissertação de Mestrado de 2014, na Universidade de Coimbra, p. 22[4]), “a alteração do nome é demonstrativo de que se está perante o nascimento de uma nova vida, é o começar do novo. É o apagar completamente com o passado” (sublinhado nosso).
Além do nome, outros elementos relativos à situação do adotando aquando do seu nascimento poderão ser objeto de alteração.
Referimo-nos à nacionalidade. Com efeito, nos termos do art. 5.º da Lei da Nacionalidade (Lei n.º 37/81, de 3.10), a criança nascida no estrangeiro e adotada por um nacional português adquire a nacionalidade portuguesa e, por via disso, apesar de nascida num dado espaço geográfico, passa a ser cidadã nacional apenas por efeito do vínculo da adoção.
Poder-se-ia objetar serem estas alterações (nome, nacionalidade) violadoras do direito à identidade pessoal do adotando.
O direito fundamental à identidade pessoal está constitucionalmente garantido no art. 26.º, n.º 1 CRP, como emanação do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, sendo o seu conteúdo integrado, desde logo, pelo direito ao nome (art. 72.º CC), mas contemplando outrossim um “direito à historicidade pessoal” (expressão de Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, p. 462), direito este expresso na relação de cada pessoa com aquelas que (mediata ou imediatamente) lhe deram origem, e aí se incluindo o direito a conhecer a identidade dos progenitores e a forma como foi gerado. Fala-se de um direito à biparentalidade biológica (João Loureiro, O Direito à Identidade Genética do Ser Humano, in Portugal Brasil Ano 2000, Tema Direito, 1999, p. 322 e ss.), que distingue a noção de parentalidade[5] que decorre da adoção da noção de paternidade biológica[6].
Este direito está reconhecido no art. 1990.º-A CC (acesso ao conhecimento das origens), preceito que remete para o art. 6.º do Regime Jurídico do Processo de Adoção.
Diversas ferramentas internacionais tratam o tema. Entre elas: a Convenção sobre os Direitos da Criança, a Convenção de Haia, a Carta Europeia dos Direitos da Criança e a Recomendação 1443 (2000) da Assembleia parlamentar do Conselho da Europa.
Em relação à Convenção sobre os Direitos da Criança, está preceituado no seu artigo 7.º, n.º 1, que a criança terá sempre a possibilidade de acesso ao conhecimento dos seus progenitores.
Outro instrumento internacional que trata desta temática é a Convenção de Haia, relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional. Prescreve a Convenção no seu artigo 30.º, n.º 11, que os Estados devem conservar todas as informações relativas à origem da criança, nomeadamente as informações relativas à sua proveniência biológica.
Quer isto dizer que, mantendo-se, como se mantém, o direito ao conhecimento das origens, está afastado o argumento exposto pelo MP para impedir a alteração da naturalidade no assento de nascimento, qual seja o de colidir com o direito constitucional à identidade pessoal.
Na verdade, sendo arquivado o assento de nascimento originário, como ocorre (embora os adotantes possam requerer a feitura de um novo assento de nascimento – art. 123.º, n.º1 CRC – a fim de colocarem sob reserva o registo da história passada da criança), uma vez que não é cancelado na adoção plena (art. 123.º, n.º 3 CRC), sempre pode o adotado, se assim entender, ter acesso aos dados que aí constam, incluindo o relativo à naturalidade.
Ora, no tocante ao elemento da naturalidade que consta do assento de nascimento, nos termos do art. 102.º, n.º 1 al. d) CRC, refere o art. 101.º, n.º 2 o seguinte:
Para efeitos dos assentos de nascimento ocorrido em território português, a lavrar após a entrada em vigor deste diploma e de que não haja registo anterior, considera-se naturalidade o lugar em que o nascimento ocorreu ou o lugar, em território português, da residência habitual da mãe do registando, à data do nascimento, cabendo a opção ao registando, aos pais, a qualquer pessoa por eles incumbida de prestar a declaração ou a quem tenha o registando a seu cargo; na falta de acordo entre os pais, a naturalidade será a do lugar do nascimento.
Quanto à história e razão de ser deste normativo, debruçou-se o Parecer da Procuradoria Geral da República de 29.10.1993 (PGRP00000438), que aqui reproduzimos parcialmente:
«Ora, a partir do mencionado Decreto-Lei n.º 379/82, de 14 de Setembro, a menção «lugar do nascimento» foi, no registo civil português, substituída pela menção «naturalidade»; o que não constituiria motivo de justificado reparo se as menções de lugar do nascimento e de naturalidade se diferenciassem no léxico mas coincidissem na lei.
Simplesmente, para os nascimentos ocorridos em território português, o conteúdo da menção «naturalidade» não é objectivamente determinável porque fruto da opção (e pode sê-lo do capricho) de quem declara o nascimento.
Com efeito, o n.º 2 do art. 125.º, com a redacção que lhe foi dada em 1982, diz: «Para efeitos dos assentos de nascimento ocorridos em território português, a lavrar após a entrada em vigor deste diploma e de que não haja registo anterior, considera-se naturalidade o lugar em que o nascimento ocorreu ou o lugar, em território português, da residência habitual da mãe do registando, à data do nascimento, cabendo a opção ao registando, aos pais, a qualquer pessoa por eles incumbida de prestar a declaração ou a quem tenha o registando a seu cargo; na falta de acordo entre os pais, a naturalidade será o lugar do nascimento.»
A menção «naturalidade», assim, tanto pode ser a indicação do «lugar do nascimento» como o da «residência habitual da mãe» do registando.
Substituiu-se, pois, uma menção até então de sentido preciso e unívoco (lugar do nascimento) por um conceito elaborado, convencional e susceptível de ser aplicado num sentido eventualmente desligado de toda a semântica. No «Grande Dicionário da Língua Portuguesa», coordenado por José Pedro Machado, define-se naturalidade: «A terra onde alguém nasce» / «A pátria, em sentido restrito, isto é, a qualidade de nascido, não só em certo país, mas em certa localidade». Também na «Encyclopedia Portuguesa Illustrada - Dicionário Universal», impressa no Porto, no século passado, na «Typographia a vapor de Artur José de Souza & Irmão», se lê: «A terra da sua naturalidade - a terra onde alguém nasce». O primeiro reparo que, portanto, nos merece a inovação legislativa é o uso de uma expressão inadequada à realidade que pretende exprimir e só inteligível por meio de uma definição assente num mero artifício. Ora, o legislador não deve excluir um mínimo de correspondência verbal entre a lei e o seu pensamento. O segundo reparo releva da circunstância de, a partir desta inovação, o registo de nascimento se ter tornado inadequado para a determinação do lugar do nascimento, pois, não havendo no registo, obviamente, qualquer referência à opção do declarante, jamais será possível saber se o que do registo consta é esse lugar ou a residência da mãe à data do nascimento.
Acresce que o conceito de residência habitual tem um conteúdo nem sempre pacífico e frequentemente de aplicação muito controversa, como a jurisprudência relativa ao inquilinato amplamente demonstra.
Ora, o registo civil sempre foi, e deveria ter continuado a ser, a instituição privilegiada até para a investigação histórica. E deixa de o ser na medida em que passem a ser indefinidos ou ambíguos os dados que contenha.
A própria notação estatística, que acompanha obrigatoriamente cada acto de registo, viu-se forçada a desprezar completamente a menção da naturalidade constante do registo de nascimento.
Outro aspecto perturbador consiste na utilização de uma dualidade de critérios derivados de razões meramente adjectivas ou de ordem prática.
«Referimo-nos, naturalmente, à possibilidade de opção apenas nos nascimentos ocorridos em território português. Tal dualidade é em si mesma injusta e dificilmente aceitável. E susceptível de conduzir a curiosas situações: Supuonhamos que durante uma viagem de automóvel de Portugal para Espanha, ocorria um parto gemelar. O primeiro dos gémeos nascia em território português, junto à fronteira do .... Conduzida a mãe a uma clínica de ..., a poucos quilómetros, ali nascia o segundo dos gémeos. De harmonia com a lei actual, do registo de nascimento de um dos gémeos teria de constar, como sua naturalidade, ...; no registo, o outro gémeo poderia figurar, por hipótese, como natural de ..., se ali fosse a residência habitual da mãe. Convenhamos que, para um cidadão desprevenido, a leitura dos registos destes gémeos suscitaria alguma perplexidade.
Mas, mesmo não recorrendo a uma hipótese académica (sempre possível), outras situações igualmente curiosas se podem configurar. Uma delas seria também o caso de gémeos, estes nascidos em Faro, de mulher residente habitualmente em Braga. O capricho da mãe das crianças, do pai ou de «qualquer outra pessoa por eles incumbida de prestar declaração de nascimento», levava a optar como naturalidade para um dos registandos o lugar de nascimento e para o outro a residência da mãe. Teríamos, assim, dois gémeos - nascidos, porventura, com dois ou três minutos de intervalo -: um deles, natural de Faro; o outro, natural de Braga. O que, para o mesmo cidadão desprevenido, sugere uma realidade que nem a mais avançada tecnologia de ponta deste final de século XX põe ao nosso alcance.
(…)
E não será este, de facto, o entendimento preferível do preceito? Uma mera regra de competência?
Reconheça-se pelas considerações reproduzidas - e pese a sua extensão - que seria a interpretação mais conveniente.» (sublinhado nosso)
Do acabado de expor resulta que a intenção da lei ao exigir a menção da naturalidade no assento de nascimento não visa a fixação de um elemento histórico-geográfico inequívoco de modo a poder falar-se da naturalidade como um fator da identidade pessoal.
Na verdade, deixando à mãe (e ao pai) a escolha do local de naturalidade (ou o local geográfico do nascimento ou outro que nada tem a ver com aquele), desvirtua a ideia de assim se estar a fixar a história da pessoa desde o nascimento.
Ademais, ao referir-se aos nascidos em território português, afasta dessa possibilidade filhos de portugueses nascidos fortuitamente noutro país, assim criando uma desigualdade sem razão de ser.
Sendo assim, estamos em crer, como aventado naquele Parecer, que a norma do atual art. 101.º, nº 2 CRC, como a própria epígrafe do preceito indica (Competência) limita-se a estabelecer regras de competência territorial para as Conservatórias do Registo Civil, sendo muito duvidoso que a naturalidade assim fixada aleatoriamente (e não necessariamente reconduzida ao lugar físico do nascimento) constitua um elemento da historicidade pessoal que a identidade pessoal encerra.
Mesmo que assim não fosse, temos que, na defesa do interesse do adotado e bem assim da família constitucionalmente protegida, o instituto da adoção tem em vista a maior integração possível do núcleo familiar afetivamente constituído com corte da vida passada.
É por esse motivo que o elemento verdadeiramente essencial da identidade do adotado – o nome – é alterado nos apelidos e pode mesmo sê-lo no nome próprio, situação que é tanto mais aceitável quanto mais jovem for a criança.
Ora, se na senda do desiderato de criar uma unidade familiar que partilhe uma história comum a partir da constituição do vínculo parental da adoção, se permite a alteração do nome, verdadeiro cerne da identidade pessoal, então não nos repugna que quanto à naturalidade - que, como vimos, pode nem corresponder ao exato local físico do nascimento – se admita igualmente uma alteração que tenha em vista reforçar os laços familiares constituídos por meio de sentença, não podendo deixar de se considerar estar tal desiderato ao serviço do superior interesse da criança, sobretudo quando, como aqui sucede, foi adotada em tenra idade.
Para além disso, sendo a naturalidade um dos elementos de identificação que comumente são feitos constar nos mais variados contextos, como, por exemplo, na escola, a menção a local longínquo relativamente ao domicílio dos adotantes pode bem ser razão de questionamentos por parte de terceiros aos quais a criança não tem de estar exposta por lhe assistir o alienável direito a não ver desvendada a sua intimidade e a vida privada.
Finalmente, não se vê que a menção na lei – art. 101.º, n.º 2, CRC – ao nascimento se refira apenas ao nascimento biológico, obnubilando o caso da adoção que é, no que importa ao desenvolvimento e proteção da criança, semelhante à filiação natural.
Com efeito, afigura-se-nos que a referência à escolha pela mãe do local da sua residência habitual como sendo o local da naturalidade do filho não pode deixar de abranger a mãe adotante, não porque a posição desta deva ser igual à da progenitora, que não é - não sendo aqui de invocar a violação do princípio da igualdade -, mas porque é esta interpretação do nascimento, como abrangendo também o nascimento legal da criança no seio familiar (que pode ser o único que conheceu na vida), que corresponde à finalidade do instituto da adoção e à proteção constitucional que a tem em vista, assim como à proteção da família (arts. 36.º, n.º 7, 67º e 68.º da Const.).
Por estas razões, é de proceder o recurso.
