Acordam em conferência na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I- Relatório
O arguido T. , (…) foi julgado no processo sumário nº 275/21.1PQLSB do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Local de Pequena Criminalidade de Lisboa – Juiz 2, tendo sido condenado, por sentença datada de 03.01.2022, “pela prática, em 17.12.2021, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência ao artigo 21.º, n.º 1, do mesmo diploma legal e à tabela I-C anexa ao diploma legal, na pena de 2 (dois) anos de prisão”.
Mais foi decidido, “suspender a execução de tal pena de prisão pelo igual período, acompanhada de um regime de prova, assente num plano de reinserção social, a elaborar pelos serviços de reinserção social, devendo ainda impender sobre o arguido a obrigação de responder a todas as convocatórias que para o efeito lhe vierem a ser feitas pelo Tribunal e pelos técnicos de reinserção social”.
Inconformado, veio o arguido interpor recurso, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões:
“1- Por sentença proferida em 3 de Janeiro último foi o Arguido condenado, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo Artigo 25º, do Decreto-Lei N.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução, por igual período, com regime de prova.
2- Porém, no caso em apreço nos autos, inexiste prova inequívoca de que o Recorrente tenha praticado o crime supra mencionado.
3- O Recorrente prestou declarações no sentido de que o estupefaciente que trazia com ele se destinava única e exclusivamente a consumo próprio.
4- Os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela acusação, JC , Agente da P.S.P. e ES, amigo do Recorrente são consentâneos com as declarações prestadas pelo Recorrente, na medida em que nenhum deles as contradiz.
5- Nos termos do disposto no Artigo 379º, N.º 1, Alínea a), do Código de Processo Penal, é nula a Sentença que viole o dever de fundamentação imposto pelo Artigo 205º, N.º 1, da Constituição e, especificamente regulado pelo Artigo 374º, N.º 2, do Código de Processo Penal, o que inclui o dever de o Tribunal “a quo” apreciar criticamente as provas que serviram para formar a sua convicção.
6- A apreciação crítica da prova consiste na exposição do processo racional e lógico pelo qual o Tribunal considerou os factos provados ou não provados, com base na prova produzida.
7- Esta exposição, ainda que concisa deve permitir compreender o motivo pelo qual o Tribunal julgou suficientes os meios de prova que suportam a decisão.
8- Necessário é que a apreciação crítica das provas expresse uma decisão ponderada, não arbitrária, compreensível pela generalidade dos cidadãos e, também para o Tribunal de recurso, face à prova produzida e às regras da lógica e experiência, que enformam e limitam o princípio da livre apreciação da prova.
9- Ora, no caso em apreço nos presentes autos a Senhora Juiz, extravasando o princípio da livre apreciação da prova considerou provados todos os factos constantes da acusação, fundamentando a decisão no facto de que, em suma, todos os Arguidos, menos avisados que o Recorrente, quando instados pelo Tribunal, referem que o estupefaciente que trazem com eles se destina não só ao seu consumo, mas também a ser partilhado com amigos, ainda que não seja em troca de contrapartida económica.
10- Fundamentar uma condenação por tráfico de menor gravidade e não por tráfico para consumo, apenas naquilo que é comum verificar-se nos Tribunais e não dar credibilidade às declarações tendo por base o facto de o Recorrente, passe a expressão “estar bem ensinado”, extravasa largamente o princípio da livre apreciação da prova.
11- Assim, no que concerne à fundamentação de facto contida na sentença, há que referir que há absoluta falta de explicitação dos factos que levaram a imputar ao Recorrente a prática de um crime de tráfico de menor gravidade.
12- O que consta da fundamentação da aquisição probatória é que o Arguido refere que o estupefaciente que detinha se destinava apenas ao seu consumo mas, atento o facto de, passe a expressão “estar bem ensinado” o Tribunal concluiu que tal declaração não correspondia à verdade e que o estupefaciente se destinava a ser partilhado com amigos.
13- Conforme supra demonstrado há desrespeito pelas regras da experiência e inexistência, na decisão que se impugna, de um juízo probatório assente num raciocínio lógico.
14- Já que, da prova produzida em audiência de discussão e julgamento e da prova documental junta aos autos, não resulta demonstrado que o haxixe apreendido não se destinava apenas ao consumo do Recorrente.
15- Pelo que se requer a revogação da sentença recorrida sendo a mesma substituída por acordão desse Tribunal Superior que determine a absolvição do Recorrente da prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade pelo qual foi condenado.
Normas violadas:
Artigo 25º, do Decreto–Lei 15/93, de 22 de Janeiro;
Artigos 127º, 374º e 379º, todos do Código de Processo Penal e,
Artigo 205º, da Constituição.
Termos em que requer a V. Exas , que conhecendo do presente Recurso venham a conceder-lhe provimento.”
O recurso foi admitido, por ser tempestivo e legal, com subida imediata, nos autos e efeito suspensivo.
O Ministério Público apresentou resposta, pugnando pela improcedência do recurso e formulando as seguintes conclusões:
“1- Nos presentes autos foi o arguido condenado pela prática, em 17/12/2021, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa a este diploma legal, na pena de 2 (dois) anos de prisão; suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos, acompanhada de um regime de prova assente num plano de reinserção social, a elaborar pelos serviços de reinserção social, devendo ainda impender sobre o arguido a obrigação de responder todas as convocatórias que para o efeito lhe vierem a ser feitas pelo Tribunal e pelos técnicos de reinserção social.
2- Não se conformando com a referida decisão, dela veio o arguido interpor recurso alegando, em suma, que da prova produzida em julgamento não resulta demonstrado que o produto estupefaciente apreendido não se destinava apenas ao consumo do Recorrente, pelo que deve o arguido ser absolvido da prática do crime de tráfico de estupefacientes.
3- Para um arguido poder, com a sua conduta, preencher a incriminação prevista no artigo 40.º do Decreto-lei nº15/93 é necessário que este destine o produto exclusivamente ao seu consumo, qualquer outro fim, embora apenas para uma parte do estupefaciente, implica a exclusão de aplicação daquele dispositivo.
4- Nesse mesmo sentido, veja-se o Ac. do TRL datado de 07-02-2012 e proferido nos autos nº 1422/08.4PBOER.L1-5 e o Ac. do TRL datado de 07-12-2011 proferido nos autos nº 5/11.6GACLD-A.L1-3, ambos em www.dgsi.pt.
5- Com efeito, o diploma referente ao consumo e trafico de estupefaciente está alicerçado na ideia que a circulação de estupefaciente é em si mesma um perigo que deve ser combatida atendendo às nefastas consequências que o simples consumo do mesmo desencadeia. Assim, o objectivo é impedir a propagação, circulação e acessibilidade daquelas substâncias.
6- Assim, apenas quando o arguido não difunda, por qualquer meio, não possibilite ou facilite o acesso, por seu intermédio ou com o seu auxílio, de terceiro a estupefaciente nem tenha, à partida, qualquer intenção de o fazer é que pode beneficiar desse regime mais benevolente uma vez que, nesse caso, limita o risco que a detenção de estupefaciente implica e apenas a si se próprio põe em risco.
7- Na subsunção jurídica dos factos dados como provados, concluiu a Mma. Juiz a quo que os mesmos integravam a prática do crime de tráfico de estupefacientes.
8- E fê-lo fundamentando nos meios de prova produzidos, analisados à luz das regras da experiência comum, num raciocínio claro sobre a formação da sua convicção.
9- Não merece qualquer censura o julgamento da matéria de facto efectuado na decisão recorrida, atendendo tanto mais à sua posição privilegiada decorrente dos princípios da oralidade e imediação
10- Considerando o material probatório existente, os juízos de racionalidade, experiência e lógica traçados na motivação são plenamente acertados e compatíveis com aqueles que um juiz normal faria.
11- Não se verifica, pois, o invocado erro notório na apreciação da prova – artigo 410º, nº 2, c) do C.P.P.
12- Assim, tendo em conta os argumentos supra expostos, deverá ser negado provimento ao presente recurso e mantida a decisão recorrida.”
Neste Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, no sentido da improcedência do recurso, manifestando a sua adesão à posição expressa pelo Ministério Público na 1ª instância.
Notificado em conformidade com o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, o arguido não apresentou resposta.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
II- QUESTÕES A DECIDIR
Como é pacificamente entendido, o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso (cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª ed., pág. 335, Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 9ª ed., 2020, págs. 89 e 113-114, e, entre muitos outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007, Processo nº 3178/07, 3ª Secção, disponível in Sumários do STJ, www.stj.pt, no qual se lê: «O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação - art. 412.º, n.º 1, do CPP -, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, (...), a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes.»)
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem as razões de divergência do recurso com a decisão impugnada – a sentença proferida nos autos – a questão a examinar e decidir prende-se em exclusivo com a avaliação da prova feita pelo Tribunal a quo, que o arguido contesta, alegando ter ocorrido violação do dever de fundamentação, por inadequado exame crítico da prova e desconformidade com os limites da livre apreciação da prova, sustentando que a prova produzida em julgamento impunha que se tivesse considerado demonstrado que o estupefaciente detido pelo arguido se destinhava apenas ao seu consumo. Pugna, por isso, pela respetiva absolvição.
III- DOS FACTOS PROVADOS
Ouvida a gravação da audiência de julgamento e da sentença oralmente proferida e compulsados os documentos constantes dos autos, resulta que se considerou demonstrado que:
1. -No dia 17.12.2021, pelas 00h15m, quando se encontrava na Rua ..... ..... ....., nesta cidade e comarca de Lisboa, o arguido tinha na sua posse, no interior do bolso esquerdo das calças, cannabis (resina), produto estupefaciente vulgarmente conhecido como haxixe, com o peso líquido de 9,925 gramas, com um grau de pureza de 32,1% de substância activa (THC), correspondentes a 63 doses médias individuais diárias.
2. -Com a conduta descrita, o arguido quis deter e transportar, com o intuito de ceder a terceiros, cannabis (resina), bem sabendo a qualidade, quantidade e as características estupefacientes daquele produto estupefaciente, e que não tinha autorização para esse efeito, intentos que logrou alcançar.
3. -O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
4. -O arguido vive em casa do avô, sendo o agregado composto pelo próprio, pela sua mãe e pelo seu avô e, ainda, regularmente, pelo seu filho de 5 anos, em guarda partilhada.
5. -Contribui com a quantia mensal de € 100,00 para os alimentos do seu filho.
6. -Encontra-se desempregado desde outubro de 2021. Anteriormente exercia a atividade de entrega e reparação de eletrodomésticos.
7. -Tem, como habilitações literárias, o 6º ano de escolaridade.
8. -Do certificado de registo criminal do arguido consta que foi condenado:
Data
Factos
Data
Decisão
Data
Trânsito
Crime
Pena Principal
(A=ano/M=mês/D=dia/H=hora)
16.12. 2014
[131/14.0VSLSB]
02.01. 2015
02.02. 2015
Tráfico de estupefacientes
1A prisão, suspensa p/ 1A, com regime de prova
04.12. 2013
[1022/13.7PZLSB]
15.06. 2015
15.07. 2015
Detenção de arma proibida + Tráfico de estupefacientes de menor gravidade
1A9M prisão, suspensa p/ 1A9M, com regime de prova
01.10. 2013
[275/13.5PXLSB]
17.09. 2015
19.10. 2015
Ofensa à integridade física grave
1A8M prisão, suspensa p/ 1A8M, com regime de prova
26.09. 2013
[272/13.0PXLSB]
04.02. 2016
04.04. 2016
Ofensa à integridade física qualificada
10M prisão, suspensa p/ 1A, com regime de prova
13.02. 2016
[215/16.0PTLSB]
01.03. 2016
11.04. 2016
Condução de veículo sem habilitação legal
150D multa, à taxa diária de € 5,00
18.07. 2020
[543/20.0PZLSB]
05.08. 2020
30.09. 2020
Condução de veículo sem habilitação legal
180D multa, à taxa diária de € 5,00
18.08. 2020
[665/20.7PZLSB]
03.09. 2020
06.10. 2020
Condução de veículo sem habilitação legal
170D multa, à taxa diária de € 5,00
29.05. 2020
[31/20.4SJLSB]
21.10. 2020
20.11. 2020
Condução de veículo sem habilitação legal
4M prisão, suspensa p/ 1A, com a condição de se inscrever em escola de condução e submeter-se a exame de código
Em sede de fundamentação da decisão de facto, o Tribunal recorrido referenciou a análise conjugada dos depoimentos prestados em audiência [pelo arguido, pelo agente autuante Paulo Carrilho (que procedeu à detenção do arguido e apreensão do estupefaciente que este tinha consigo), e pelo amigo do arguido ES (que acompanhava o arguido na altura em que este foi detido)], do teste rápido de fls. 12 e do exame pericial de fls. 48 dos autos (do qual resulta o grau de pureza e o nº de doses do estupefaciente apreendido na posse do arguido), e bem assim do certificado de registo criminal do arguido (do qual resultam os antecedentes criminais dados como provados).
Mais esclareceu o Tribunal recorrido não ter considerado credíveis as declarações do arguido quanto a destinar o estupefaciente apreendido ao seu exclusivo consumo – não só por serem as mesmas contrárias às regras de experiência comum, atentas as circunstâncias da detenção, numa ocasião em que o arguido, admitidamente se dirigia a uma festa onde iria encontrar-se com terceiros, estando no momento acompanhado por um amigo que também transportava artigos destinados a ser partilhados com os demais participantes na festa – mas também porque a quantidade de estupefaciente detido excedia claramente o necessário ao consumo diário no período de 10 dias (o que resulta do exame pericial, mas também das declarações do próprio arguido, que disse consumir, no máximo, duas «ganzas» por dia e que assumiu ter comprado quantidade superior à que comprava habitualmente – com o argumento de que apenas lhe vendiam aquela quantidade, não menos, e que aquela era uma substância “mais forte” do que o habitual). Salientou a decisão recorrida as contradições e incongruências detetadas nas declarações do arguido e da testemunha Soncin, designadamente, no que se refere ao momento em que foi adquirido o estupefaciente, e o destino que lhe seria dado – deixando por esclarecer por que razão o arguido transportaria consigo todo aquele estupefaciente, quando se encontrava a caminho de uma festa com o seu amigo, caso fosse verdade que pretendia consumi-lo ao longo de 10 dias. [para a integralidade da fundamentação de facto e de direito remete-se para a gravação da decisão proferida, disponível nos autos]
IV- FUNDAMENTAÇÃO
IV.1. –DA ALEGADA FALTA DE EXAME CRÍTICO DA PROVA
Vem invocada pelo recorrente a nulidade da sentença proferida nos autos, com fundamento na falta de exame crítico da prova, nos termos previstos nos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alínea a), ambos do Código de Processo Penal.
Ora, de acordo com a previsão do referido artigo 374º, nº 2 do Código de Processo Penal, a fundamentação da sentença “consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”. Tal preceito traduz a consagração legal da imposição constante do artigo 205º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, que estabelece que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são, sempre, fundamentadas (nos termos definidos por lei).
A fundamentação da sentença consiste, assim, na exposição dos motivos de facto (motivação sobre as provas e sobre a decisão em matéria de facto) e de direito (enunciação das normas legais que foram consideradas e aplicadas) que, conjugadamente, determinaram o sentido da decisão (ou seja, que, de um modo lógico e racional, conduziram a que o tribunal chegasse a uma decisão e não outra).
Como refere o Tribunal Constitucional, entre outros, no Acórdão nº 27/2007 Processo nº 784/05, Relator: Conselheiro Paulo Mota Pinto, acessível em www.tribunalconstitucional.pt, “A exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais tem uma função não apenas endoprocessual, mas também dirigida ao exterior do processo: ela visa explicitar a ponderação que integrou o juízo decisório e permitir às partes – no caso, ao arguido – o perfeito conhecimento das razões de facto e de direito por que foi tomada uma decisão e não outra, em ordem a facultar-lhes a possibilidade de optar pela reacção (impugnatória ou não) que entendam mais adequada à defesa dos seus direitos (e por esta via, a obrigação de fundamentação possibilita também, mediatamente, o exercício do direito ao recurso que possa caber no caso). Mas a exigência de fundamentação visa também possibilitar o próprio conhecimento pela comunidade das razões que levaram a uma determinada decisão, e, pela via da exigência de lógica ou racionalidade da fundamentação (contida na exigência de fundamentação), contribui também para a própria legitimação da actividade decisória dos Tribunais.”
A fundamentação adequada e suficiente da decisão constitui uma exigência do moderno processo penal e realiza uma dupla finalidade: em projeção exterior (extraprocessual), como condição de legitimação externa da decisão, pela possibilidade que permite de verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade e de valor, e motivos que determinaram a decisão; em outra perspetiva (intraprocessual), a exigência de fundamentação está ordenada à realização da finalidade de reapreciação das decisões dentro do sistema de recursos - para reapreciar uma decisão, o tribunal superior tem de conhecer o modo e o processo de formulação do juízo lógico nela contido e que determinou o sentido da decisão (os fundamentos) para, sobre tais fundamentos, formular o seu próprio juízo - cf. acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 19.12.2019 No processo nº 10/18.1GBFTR.E1, Relator: Desembargador João Amaro, acessível em www.dgsi.pt.
Como se escreveu neste aresto, «O rigor e a suficiência do exame crítico têm de ser aferidos por critérios de razoabilidade, sendo fundamental que, em tal exame crítico, estejam exteriorizadas as razões da decisão e o processo lógico, racional e intelectual que lhe serviu de suporte. O que não se exige, na fundamentação da decisão fáctica (quer na enunciação das provas produzidas, quer no exame crítico das mesmas), é uma qualquer operação épica, em que o juiz tenha de expor, um a um, passo por passo, com inteiro detalhe, todo o seu percurso lógico dedutivo. Não se exige, pois, que o juiz explane todas as possibilidades teóricas de conceptualizar a forma como se desenvolveu a dinâmica dos factos em determinada situação, e, muito menos, que o juiz equacione todas as possibilidades (muitas delas até desrazoáveis, e, mesmo, absurdas) suscitadas, ao sabor das suas conveniências, pelos diferentes sujeitos processuais.
Também não se exige ao juiz que, de forma exaustiva e meramente descritiva, referencie e analise todas as declarações e todos os depoimentos, e, depois disso, vá ainda, facto a facto, pormenor a pormenor, circunstância a circunstância, explicar onde foi retirar a prova de cada um deles. Exige-se, isso sim (mas é coisa diferente), a enunciação, especificada, dos meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal, a referência à credibilidade que os mesmos mereceram ao tribunal, e o exame do seu valor e relevância probatórios, permitindo-se, assim, no contexto ambiental, de espaço e de tempo dos factos delitivos em apreço, compreender os motivos e a construção do percurso lógico da decisão segundo as aproximações permitidas razoavelmente pelas regras da experiência comum.»
Na verdade, a motivação da decisão de facto, seja qual for o conteúdo que se lhe dê, não pode ser um substituto do princípio da oralidade e da imediação no que tange à atividade de produção da prova, transformando-a em documentação da oralidade da audiência, nem se propõe refletir nela exaustivamente todos os fatores probatórios, argumentos, intuições, etc., que fundamentam a convicção ou resultado probatório - cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.06.1999 No processo nº 99P285, Relator: Conselheiro Virgílio Oliveira, acessível em www.dgsi.pt.
Daí que «a fundamentação a que se reporta o art. 374º, nº 2, do CPP, não tem de ser uma espécie de “assentada” em que o tribunal reproduza os depoimentos das testemunhas ouvidas, ainda que de forma sintética, sob pena de violar o princípio da oralidade que rege o julgamento feito pelo tribunal colectivo de juízes». De modo que, «não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo» - cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.04.2000 No processo nº 141/2000-3ª; Relator: Conselheiro Mariano Pereira, em SASTJ, nº 40. 48).
«Desde que a motivação explique o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respetivo conteúdo, inexiste falta ou insuficiência de fundamentação para a decisão.
Como se decidiu por ex., no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03.10.2007 (proc. 07P1779), a fundamentação da sentença em matéria de facto consiste na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, que constitui a enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.
A integração das noções de «exame crítico» e de “fundamentação” de facto envolve a implicação, ponderação e aplicação de critérios de natureza prudencial que permitam avaliar e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos.» - cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.10.2016 No processo nº 108/13.2P6PRT.G1.S1, Relator: Conselheiro Pires da Graça, disponível em www.dgsi.pt).
Ora, no caso que temos em mãos, o tribunal recorrido, após enumerar os factos provados (e não provados – limitando-se a referir, quanto a estes, não existirem factos não provados com relevo para a decisão), passou a expor a motivação da decisão de facto, elencando as provas que serviram para formar a respetiva convicção, quer as de natureza documental, quer testemunhal, revelando em que medida umas e outras contribuíram para a formação da sua convicção, bem como as razões por que não deu às declarações do arguido (e do seu amigo) a credibilidade que este pretende lhes seja atribuída.
Convém ter presente que o arguido foi julgado em processo sumário, pelo que, em obediência ao disposto no artigo 389º-A, nº 1 do Código de Processo Penal, a sentença foi proferida oralmente (e documentada em conformidade com o disposto no artigo 364º do Código de Processo Penal) e que, por via do emprego de tal forma de processo, apenas se exige que a sentença contenha a indicação sumária dos factos provados e não provados, que pode ser feita por remissão para a acusação e contestação, com indicação e exame crítico sucintos das provas (alínea a)), uma exposição concisa dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão (alínea b)), em caso de condenação, os fundamentos sucintos que presidiram à escolha e medida da sanção aplicada (alínea c)) e o dispositivo, nos termos previstos nas alíneas a) a d) do nº 3 do artigo 374º (alínea d)). Não sendo aplicada pena privativa da liberdade, não há lugar à elaboração da sentença por escrito (cf. artigo 389º-A, nº 5), sendo o dispositivo sempre ditado para a ata.
Todas estas exigências foram cumpridas pelo Tribunal a quo na sentença que se mostra documentada nos autos (cuja redução a escrito não é imposta por lei, posto que ao arguido foi aplicada pena de substituição, não privativa da liberdade).
Assim, da audição da sentença resulta claro que, não só foram consignados os factos apurados, como foram referidas as provas que os sustentam, com a concisão legalmente imposta, tendo o Tribunal recorrido apreciado criticamente a prova, esclarecendo de forma sucinta, mas clara, por que razão não considerou credíveis as declarações do arguido, designadamente na parte em que protestou ser o estupefaciente que lhe foi apreendido destinado exclusivamente ao seu consumo – devendo dizer-se que, ao contrário do referido nas alegações de recurso, não se limitou a considerar que o arguido estava «bem ensinado».
Adicionalmente, importa referir que os demais factos dados como provados têm sustento na globalidade da prova, que é, aliás, concordante: o arguido assumiu que tinha consigo o estupefaciente apreendido (nem lhe seria útil negá-lo, dada a detenção em flagrante delito), o agente autuante confirmou tal apreensão na posse do arguido, o amigo do arguido também reconheceu que aquele tinha o estupefaciente, e o exame pericial confirmou a natureza estupefaciente do produto detido, esclarecendo qual o respetivo grau de pureza e procedendo à operação aritmética de determinação do número de doses com efeito estupefaciente, em conformidade com o artigo 9º da Portaria nº 94/96, de 26 de março, e respetivo mapa anexo. Estes elementos foram expressamente mencionados na sentença recorrida e não se regista quanto aos mesmos qualquer discordância do recorrente.
Não está, pois, ausente o exame crítico da prova, pelo que não se verifica a nulidade invocada pelo arguido.
Improcede, por isso, o recurso nesta parte.
IV.2. –DO ALEGADO ERRO DE JULGAMENTO
Alega o recorrente que a prova produzida em julgamento – nomeadamente as declarações por si prestadas – impunha que se tivesse considerado demonstrado que o estupefaciente por si detido se destinava em exclusivo ao seu consumo – com a consequência de não poder ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade (ou qualquer outro, segundo pretende – apesar de, a dado passo, aludir ao crime de tráfico para consumo Que é o previsto no artigo 26º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, sendo distinto do crime de detenção de estupefaciente para consumo em quantidade superior ao necessário para o consumo médio individual para o período de 10 dias, resultante da conjugação do artigo 40º do mesmo diploma legal com o artigo 28º da Lei nº 30/2000, de 29 de novembro, na interpretação fixada no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 8/2008, de 25.06.2008, D.R., Iª série, de 05.08.2008.).
Na sua resposta, sustentou o Ministério Público que a decisão recorrida não merece qualquer reparo, tendo o tribunal valorado devidamente a prova produzida.
Vejamos, então.
No que respeita à reapreciação da matéria de facto, a mesma poderá ser feita no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, normalmente designada por «revista alargada» - situação em que a verificação de tais vícios tem que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso portanto a elementos que lhe sejam exteriores Cf. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 16ª ed., p. 873; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª ed., p. 339; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª ed., 2007, pp. 77 e ss.; Maria João Antunes, RPCC, Janeiro-Março de 1994, p. 121). - ou através da impugnação ampla da matéria de facto, nos termos previstos no artigo 412º, nos 3, 4 e 6, do mesmo código, caso em que a apreciação se alarga à análise da prova produzida em audiência, dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, só podendo alterar-se o decidido se as provas indicadas obrigarem a decisão diversa da proferida (assim não podendo fazer-se caso tais provas apenas permitam uma outra decisão, a par da decisão recorrida - neste último caso, havendo duas, ou mais, possíveis soluções de facto, face à prova produzida [o que sucede, com algum grau de frequência, nomeadamente nos casos em que os elementos de prova recolhidos são totalmente opostos ou muito contraditórios entre si], se a decisão de primeira instância se mostrar devidamente fundamentada e couber dentro de uma das possíveis soluções face às regras de experiência comum, é esta que deve prevalecer, mantendo-se intocável e inatacável, pois tal decisão foi proferida de acordo com as imposições previstas na lei [artigos 127º e 374º, nº 2 do Código de Processo Penal], inexistindo assim violação destes preceitos legais Cf., por todos, o acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 02.11.2021, no processo nº 477/20.8PDAMD.L1-5, Relator: Desembargador Jorge Gonçalves, disponível em www.dgsi.pt
Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspetiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorretamente julgados. Para esse efeito, deve o Tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa Sobre estas questões, vd. os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 14.03.2007 (no processo nº 07P21, Relator: Conselheiro Santos Cabral), de 23.05.2007 (no processo 07P1498, Relator: Conselheiro Henriques Gaspar), de 03.07.2008 (no processo nº 08P1312, Relator: Conselheiro Simas Santos), de 29.10.2008 (no processo nº 07P1016, Relator: Conselheiro Souto de Moura) e de 20.11.2008 (no processo nº 08P3269, Relator: Conselheiro Santos Carvalho), todos disponíveis em www.dgsi.pt
Precisamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constitui um novo julgamento do objeto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir determinados erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deverá expressamente indicar, impõe-se a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, estabelecendo o artigo 412º, nº 3, do Código de Processo Penal, que “Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas.”
A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados.
A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cf. artigo 430º do Código de Processo Penal).
Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação (não basta a simples remissão para a totalidade de um ou vários depoimentos), pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo Tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (nos 4 e 6 do artigo 412º do Código de Processo Penal), salientando-se que o Supremo Tribunal de Justiça, no seu acórdão nº 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, Nº 77, de 18 de abril de 2012, fixou jurisprudência no seguinte sentido: «Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».
Com efeito, o poder reapreciativo da 2ª instância não é equivalente ao poder original atribuído ao juiz do julgamento, não podendo a sua convicção ser arbitrariamente alterada apenas porque um dos intervenientes processuais expressa o seu desacordo face àquela, pois o poder reapreciativo concedido ao tribunal de recurso não é absoluto nem se reconduz à realização integral de um novo julgamento da matéria de facto, substituto do já realizado em 1ª instância.
Assim, a reapreciação só determinará uma alteração à matéria fáctica provada quando, do reexame realizado dentro das balizas legais, se concluir que os elementos probatórios impõem uma decisão diversa, mas já não assim quando esta análise apenas permita uma outra decisão.
Há que ter em conta que compete ao Tribunal decidir a matéria de facto, segundo os ditames previstos no artigo 127º do Código de Processo Penal, nomeadamente, segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (desde que se não esteja perante prova vinculada), sendo estes os parâmetros determinantes do ato de julgar. Na realidade, embora este ato tenha sempre, forçosamente, um lado subjetivo (o julgador não é uma máquina), a verdade é que estas regras, complementadas ainda pelo disposto no artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal, determinam que este ato de julgar não se possa fundar em arbitrariedade ou discricionariedade, balizando, pois, os fundamentos da decisão.
Daqui decorre que a livre convicção não se confunde com a íntima convicção do julgador, uma vez que a lei lhe impõe que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, sendo que a avaliação probatória deve ser realizada com sentido da responsabilidade e bom senso.
O artigo 127° do Código de Processo Penal determina, pois, um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.
Em consequência, sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador de 1ª instância, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e da imediação na recolha da prova Cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.02.2008, no processo nº 07P4729, Relator: Conselheiro Pires da Graça, acessível em www.dgsi.pt
Temos, pois, que a lei não considera relevante a pessoal convicção de cada um dos intervenientes processuais, no sentido de a mesma se sobrepor à convicção do Tribunal – até porque se assim fosse, não haveria, como é óbvio, qualquer decisão final. O que a lei permite é que, quem entenda que ocorreu um erro de apreciação da prova, o invoque, fundamentadamente, em sede de recurso, para que tal questão possa ser reapreciada por uma nova instância jurisdicional.
Para além de a lei determinar a forma como tal reapreciação deve ser pedida, estabelece igualmente os limites de tal reapreciação – ou seja, os poderes de cognição que confere ao tribunal de apelo.
Mesmo nos casos em que exista documentação dos atos da audiência, o recurso para o Tribunal da Relação não constitui, como já se referiu, um novo julgamento, no sentido de haver lugar a reapreciação integral da prova.
Na verdade, como se refere no acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 26.10.2021 No processo nº 510/19.6S5LSB.L1-5, Relator: Desembargador Manuel Advínculo Sequeira, em www.dgsi.pt., «apenas séria discrepância entre o que motivou o tribunal de 1ª instância e aquilo que resulta da prova por declarações prestada, no seu todo e à luz de regras de experiência comum, pode ser de molde a inverter aquela factualidade, impondo, nas palavras da lei, outra decisão (…).
Como é sabido, o recurso sobre a matéria de facto não equivale a um segundo julgamento, pois é apenas uma possibilidade de remédio para apreciação em que claramente se haja errado, em face do que é possível apreciar e na correspondente fase.
As declarações são ainda indissociáveis da atitude e postura de quem as presta, olhares, trejeitos, hesitações, pausas e demais reacções comportamentais às diversas perguntas e questões abordadas, isoladas ou entre si combinadas, bem como a regras de experiência e senso comuns à luz da normalidade dos comportamentos humanos.
Nunca se poderá ainda perder de vista a circunstância de, por princípio, ter aquela observação levado em devida conta a apreciação comunitária e o exame individual de todos os intervenientes no caso, perante o tribunal e durante a audiência, com todas as vantagens atinentes e intrínsecas à imediação, desta resultando, sem qualquer tipo de reserva, factores impossíveis de controlar após o respectivo encerramento. De resto, tal como em relação à prova em geral, especialmente no que toca à prova por declarações e muito particularmente depois a todo o seu caldeamento com a generalidade do material probatório recolhido.
Toda a sensibilidade que ali desfila, individual, mas também geral, tem enorme importância no sentenciamento justo e é impossível apartá-lo da resposta que o tribunal irá dar ao caso concreto, em nome da comunidade.
Matéria tão importante quanto impossível de captar para futura reprodução.
Só a imediação, a par da oralidade, garante o processo e decisão justos, princípios adquiridos com segurança, vai para mais de um século.
Não por acaso, a antecedente prova escrita (a velha assentada) foi obliterada do processo português, precisamente porque, eliminando o material supramencionado, facilmente permitia a afirmação judicial de inverdades e justamente na fase de recurso.
Paralelamente, é essa a razão de ser das apertadas e exíguas possibilidades de recurso sobre a matéria de facto. Maior abertura à sua restrição aumentaria, na exacta proporção, aí sim, a hipótese de erro judiciário.
Tudo para concluir ser de primordial importância saber-se que na concreta fixação da verdade do caso influem elementos determinantes que escapam por natureza a apreciação posterior.»
Assim, o que esta instância pode e deve fazer em tal matéria, em sede de recurso (precisamente porque o seu propósito é, essencialmente, o de remédio jurídico), é verificar, ponto por ponto, se os concretos erros de julgamento indicados pelo recorrente, de facto existem e, na afirmativa, proceder à sua correção.
A razão de ser desta forma de funcionamento do instituto do recurso, nomeadamente em sede de reapreciação de matéria de facto, prende-se com o princípio da oralidade, uma vez que este implica uma imediação, um contacto direto entre o julgador e os elementos de prova (sejam eles pessoas, coisas, lugares, sons, cheiros, timbre e entoação), sendo que este interagir pessoal, presencial, direto e imediato, facilita ao julgador formar a sua livre convicção.
Como se apontou no acórdão deste Tribunal de 26.10.2021, supracitado, este tipo de contacto só existe, de facto, na primeira instância, pois a imediação permite ao julgador ter uma perceção dos elementos de prova que é muito mais próxima da realidade do que qualquer posterior análise, a realizar pelo tribunal de recurso, mesmo que se socorra da documentação dos atos da audiência.
E, em matéria de credibilidade de depoimento, esta imediação revela-se, muitas vezes, de importância fulcral, já que o desenrolar do depoimento, a posição corporal, os gestos, as hesitações, o tom de voz, o olhar, o embaraço ou desembaraço, enfim, todas as componentes pessoais ligadas ao ato de depor, que são muitas vezes insuscetíveis de serem registadas, mas que ficam na memória de quem realizou o julgamento e que se mostram objetiváveis em sede de fundamentação (mas, na maioria dos casos, insuscetíveis de documentação para apreciação posterior), servem como elemento inestimável de formação da convicção do julgador, mas são muitas vezes insuscetíveis de serem reapreciadas em sede de recurso.
Face ao que se deixa exposto, haverá que concluir que, em tal matéria, cabe apenas ao Tribunal de recurso verificar, controlar, se o Tribunal a quo, ao formar a sua convicção, fez um bom uso do princípio de livre apreciação da prova, aferindo da legalidade do caminho que prosseguiu para chegar à matéria fáctica dada como provada e não provada, sendo certo que tal apreciação deverá ser feita com base na motivação elaborada pelo Tribunal de primeira instância, na fundamentação da sua escolha – ou seja, no cumprimento do disposto no artigo 374º, nº 2 do Código de Processo Penal.
Para este efeito, como se escreveu no acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 11.03.2021 No processo nº 179/19.8JDLSB.L1-9, Relator: Desembargador Abrunhosa de Carvalho, em www.dgsi.pt., «O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado».
E convém referir que quando o tribunal recorrido forma a sua convicção com provas não proibidas por lei, prevalece a convicção do tribunal sobre aquelas que formulem os recorrentes.
Normalmente, os erros de julgamento capazes de conduzir à modificação da matéria de facto pelo tribunal de recurso consistem no seguinte: dar-se como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha que nada disse sobre o assunto; dar-se como provado um facto sem que tenha sido produzida qualquer prova sobre o mesmo; dar-se como provado um facto com base no depoimento de testemunha, sem razão de ciência da mesma que permita a referida prova; dar-se como provado um facto com base em prova que se valorou com violação das regras sobre a sua força legal; dar-se como provado um facto com base em depoimento ou declaração, em que a testemunha, o arguido ou o declarante não afirmaram aquilo que na fundamentação se diz que afirmaram; dar-se como provado um facto com base num documento do qual não consta o que se deu como provado; dar-se como provado um facto com recurso à presunção judicial fora das condições em que esta podia operar.»
Não obstante, é de considerar que «O recorrente não impugna de modo processualmente válido a decisão proferida sobre matéria de facto se se limita a procurar abalar a convicção assumida pelo tribunal recorrido, questionando a relevância dada aos depoimentos prestados em audiência.» Cf. acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 06.10.2010, no processo nº 463/09.9JELSB.P1, Relatora: Desembargadora Eduarda Lobo, em www.dgsi.pt. No mesmo sentido, cf. o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 28.06.2004, no processo nº 575/04-1, Relator: Desembargador Heitor Gonçalves, em www.dgsi.pt, do qual citamos: “… Cremos que o recorrente pretende substituir essa convicção do julgador pela sua própria convicção, “escolhendo” os depoimentos que vão de encontro aos seus interesses processuais, quando é sabido que são os julgadores em primeira instância que detêm o poder/dever de apreciar livremente a prova, apreciação que, de todo o modo, no dizer do Prof. Figueiredo Dias, há-de ser, como foi no caso concreto, “recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo”. Uma decisão errada, ilegal ou arbitrária não pode ser sustentada numa simples alegação da discordância entre a convicção do recorrente e a convicção que o julgador livremente formou com base na prova produzida em audiência de julgamento, antes passa necessariamente pela demonstração inequívoca de que o tribunal que a proferiu contrariou as regras da experiência e desrespeitou princípios basilares do direito probatório (v.g. prova legalmente vinculada, provas proibidas etc.). Quando o recorrente pretende apenas pôr em causa a livre apreciação da prova, o recurso estará irremediavelmente destinado à improcedência. É que, como se referiu, o tribunal é livre de dar credibilidade a determinados depoimentos, em detrimento de outros, desde que essa opção seja explicitada e convincente, como é o caso. Cumprida essa exigência, a livre convicção do juiz torna-se insindicável, até porque a documentação dos actos da audiência não se destina a substituir, nem substitui, a oralidade e a imediação da prova. Defender-se uma outra solução, o tribunal de recurso acabaria “por proceder a um juízo, mas com inversão das regras da audiência de julgamento ou então, numa espécie de juízos por parâmetros” (Damião da Cunha, O caso julgado Parcial, 2002, pág. 37). …”
Ora, no caso que temos em mãos, o recorrente pretende que se dê como provado que o estupefaciente por si detido se destinava ao seu exclusivo consumo apenas com base no por si declarado em julgamento. A sua discordância não se reporta, pois, aos factos constantes da acusação (que foram considerados provados), antes se dirigindo à ausência de prova da defesa por si apresentada (oralmente, posto que não foi junta contestação). O seu único argumento resume-se a que (citamos): “Fundamentar uma condenação por tráfico de menor gravidade e não por tráfico para consumo, apenas naquilo que é comum verificar-se nos Tribunais e não dar credibilidade às declarações tendo por base o facto de o Recorrente, passe a expressão, «estar bem ensinado», extravasa largamente o princípio da livre apreciação da prova.”
Do ponto de vista do recorrente, o Tribunal a quo deveria ter acreditado nas suas declarações e considerado suficientemente demonstrado que todo o estupefaciente por si detido se destinava em exclusivo a ser por si consumido, apenas porque o arguido o disse.
Tal perspetiva corresponde, porém, à interpretação que o recorrente faz da prova produzida em audiência (na verdade, das suas próprias declarações), contrapondo a sua convicção à do Tribunal recorrido perante o que foi relatado em julgamento, o que, sendo compreensível, não é relevante enquanto impugnação da matéria de facto.
Como repetidamente se disse já em inúmeras decisões dos Tribunais Superiores em recursos sobre matéria de facto, é errado pretender-se que o Tribunal de julgamento está preso às palavras proferidas pelos declarantes e testemunhas, absorvendo-as qual esponja, para as verter do mesmo modo na decisão. Assim não acontece. Assim não deve acontecer, precisamente porque o Tribunal tem o dever de analisar a prova, de a apreciar criticamente, com o fito de alcançar a verdade material.
Foi exatamente isso que ocorreu no caso concreto, não se afigurando a este Tribunal de recurso que o Julgador em 1ª instância tenha usado mal o poder-dever de livre apreciação da prova.
Resulta evidente que o Tribunal a quo analisou a globalidade das declarações prestadas em julgamento por todos os intervenientes processuais, em conjunto com toda a demais prova (nomeadamente a prova pericial – que detalha as características do estupefaciente encontrado na posse do arguido), deixando claro que não se convenceu com a versão apresentada pelo arguido no que se refere ao destino que projetava dar à droga que tinha consigo.
O Tribunal recorrido não se limitou a considerar que a versão apresentada pelo arguido em julgamento era desconforme com os relatos habitualmente trazidos ao Tribunal noutros processos – por arguidos com «menor experiência» do que o recorrente – se assim fosse, talvez se pudesse afirmar ter havido leviandade na apreciação da prova. Mas não foi o que aconteceu.
O Tribunal a quo tomou em consideração a quantidade de estupefaciente detida – e o número de doses individuais correspondentes – e a circunstância de o arguido se encontrar na rua, a caminho de uma festa, com um amigo, transportando consigo tal estupefaciente. Perante este quadro, é de aceitar que as regras de experiência comum – a normalidade dos acontecimentos da vida, apreciados na perspetiva de um homem médio – indicam que o estupefaciente não se destinava a ser consumido apenas pelo arguido, antes se destinando, com elevado grau de probabilidade, a ser partilhado com terceiros (independentemente de qualquer contrapartida monetária que daí pudesse advir, o que, de resto, não foi considerado provado).
A isto vem somar-se a forma atabalhoada como o arguido insistiu na versão do exclusivo consumo – repetindo que aquela quantidade apenas daria para 10 dias, mas falhando na matemática dos dias, garantindo ao mesmo tempo que consumia pouco e que o estupefaciente que comprara era mais forte do que o habitual, que só costuma comprar «línguas» de € 5,00, mas que desta vez comprara € 40,00 ou € 50,00 (também hesitou no preço pago), que não lhe vendiam menos que tal quantidade (quando, aparentemente, costumava comprar bem menos), e dizendo que comprara tal produto já a caminho da festa (por isso não deixara parte dele em casa), quando já se encontrava acompanhado pelo seu amigo, o qual, no entanto, afirmou não ter assistido à compra, nem saber a quem o arguido comprara, apesar de referir tê-lo acompanhado desde a sua casa, até ao momento da detenção.
Não surpreende que o Tribunal a quo – para mais com o benefício de ter o arguido na sua presença – não tenha acreditado em tais declarações.
O depoimento prestado pelo amigo do arguido também não constitui adequado suporte da versão por este alegada, já que incorreu em contradições e incongruências (como afirmar não ter visto o arguido comprar o estupefaciente, não saber que quantidade ele teria, mas estar certo de que era apenas para o seu consumo, que iam todos festejar, mas cada um levava a droga que pretendia consumir) – mesmo descontando o risível argumento de que não é habitual que os consumidores de canabis partilhem o estupefaciente trazido por cada um, nomeadamente quando se juntam em festas.
O que se observa, pois, é que o recorrente, ao apresentar a sua impugnação da decisão de facto, na verdade limita-se a revelar na motivação do recurso, o seu desacordo quanto à leitura que o Tribunal recorrido fez da prova produzida.
Ora, como expressamente resulta do disposto no artigo 412º, nº 3, alíneas a) e b), e nº 4 do Código de Processo Penal, quanto à impugnação da matéria de facto, para além da especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, deve o recorrente indicar ainda as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida. Esse desiderato não se alcança com a mera formulação de opiniões quanto à clareza ou precisão do que foi dito, na medida em que tais elementos possam permitir diferentes conclusões – só se atinge com a indicação das provas que impõem, que obrigam a decisão diversa.
As declarações prestadas pelo arguido – e não suportadas por qualquer outro elemento de prova idóneo – não constituem prova que imponha decisão diversa da que foi tomada pelo Tribunal recorrido.
Resulta, outrossim, claro que as provas produzidas permitiam considerar provados os factos, objectivos e subjectivos, nos termos deixados consignados na decisão recorrida, não tendo o recorrente logrado indicar, como lhe competia, as provas que impunham decisão diversa da consignada pelo tribunal a quo, mostrando-se claramente inobservado o ónus de especificação consagrado no artigo 412º, nos 3 e 4, do Código de Processo Penal.
O que efectivamente decorre do alegado no presente recurso é que o recorrente discorda da leitura que o Tribunal a quo fez do conjunto da prova produzida. Mas dos autos não decorre que inexista prova que sustente a factualidade julgada provada, ou que tenha sido produzida outra prova que impusesse decisão distinta da perfilhada pelo Tribunal a quo.
E, assim sendo, estando apenas em causa uma interpretação diferente da prova produzida, somos remetidos para o âmbito da livre apreciação da prova por parte do julgador, princípio consagrado no artigo 127º do Código de Processo Penal que impõe que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
De facto, é na atribuição, ou não, de credibilidade a determinado meio de prova que tem especial aplicação o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador vertido no citado artigo 127º do Código de Processo Penal, princípio que, no entanto, não o desobriga de observar as regras da experiência comum e da normalidade da vida e de explicar de modo lógico, racional, claro e objectivo o percurso seguido na formação da sua convicção.
Impõe-se assim que a fundamentação seja compreensível, coerente e crítica, expondo de forma clara e segura as razões que suportam a opção fáctica, sendo que, mesmo que a prova produzida aponte em dois sentidos diferentes, opostos até, caberá ao julgador apreciar a prova de forma objectiva, com recurso às regras da experiência comum, expondo de forma clara e racional as razões que subjazem à opção que tomou.
O que se impõe é, pois, que o Tribunal espelhe a sua livre apreciação da prova com respeito pelas regras da normalidade da vida, fundamentando de forma lógica e racional a opção tomada de entre as soluções plausíveis.
De qualquer forma, como se disse, o Tribunal recorrido, na fundamentação da matéria de facto explicou o caminho lógico que percorreu para dar como provada aquela matéria e esse caminho foi razoável e corresponde a uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, pelo que é inatacável.
Consequentemente, inexistindo qualquer erro de julgamento, impõe-se manter a matéria de facto nos precisos termos fixados pela 1ª instância.
Improcede, pois, o recurso no que toca à impugnação da matéria de facto.
IV.3. –DA SUBSUNÇÃO JURÍDICA DOS FACTOS AO DIREITO
Apesar de, nas conclusões apresentadas, o recorrente não ter expressamente invocado a existência de erro de direito, constata-se na respetiva alegação um equívoco que deve ser tratado no âmbito da subsunção jurídica dos factos, em face do recorte típico do crime de tráfico de estupefacientes, no seu tipo-base e tipos privilegiados e agravados.
Na verdade, o fundamento do recurso interposto pelo arguido arranca do pressuposto de que “da prova produzida em audiência de discussão e julgamento e da prova documental junta aos autos, não resulta demonstrado que o haxixe apreendido não se destinava apenas ao consumo do recorrente” e que, por assim ser, se impõe “a revogação da sentença recorrida sendo a mesma substituída por acordão desse Tribunal que determine a absolvição do Recorrente da prática do crime de tráfico de menor gravidade pelo qual foi condenado”.
Tal raciocínio enferma de uma petição de princípio, qual seja a de que qualquer estupefaciente detido se destina ao consumo do detentor, cabendo ao acusador demonstrar que existe a intenção de partilhar, ceder ou vender. Não é assim, porém.
A nossa «legislação de combate à droga», o Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro (tal como o Decreto-Lei nº 480/83, de 13 de dezembro, antes dele), estrutura a definição dos ilícitos criminais relacionados com estupefacientes em torno de um tipo-base, construído de forma ampla e abrangente – definido no artigo 21º do diploma em questão.
Como exemplarmente se expõe no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007 No processo nº 07P3406, Relator: Conselheiro Raul Borges, acessível em www.dgsi.pt. , que citamos por todos os que se vêm debruçando, de modo uniforme, sobre o tema: «A previsão legal do artigo 21º do DL 15/93, de 22-01, a exemplo do “antecessor” artigo 27º do Decreto-Lei nº 480/83, de 13-12, contem a descrição da respectiva factualidade típica, de maneira alargada, contendo o tipo fundamental, matricial.
Trata-se de um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum, que é exactamente a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação.
Não importa ao preenchimento deste tipo legal a intenção específica do agente, os seus motivos ou fins a que se propõe; o conhecimento do fim apenas pode interessar para efeitos de determinação da ilicitude do facto.
O tráfico de estupefacientes tem sido englobado na categoria do “crime exaurido”, “crime de empreendimento” ou “crime excutido”, que se vem caracterizando como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único acto conducente ao resultado previsto no tipo.
A consumação verifica-se com a comissão de um só acto de execução, ainda que sem se chegar à realização completa e integral do tipo legal pretendido pelo agente.
O conceito foi introduzido na nossa jurisprudência com o acórdão do STJ de 18-04-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, 170, onde se refere que o crime exaurido é “ uma figura criminal em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros actos de execução, independentemente de os mesmos corresponderem a uma execução completa, e em que a repetição dos actos, com produção de sucessivos resultados, é, ou pode ser, imputada a uma realização única”, isto é, “aquele em que o resultado típico se obtém logo pela realização inicial da conduta ilícita, de modo que a continuação da mesma, mesmo que com propósitos diversos do originário, se não traduz necessariamente na comissão de novas violações do respectivo tipo legal”.
O conceito foi retomado pelo mesmo relator do anterior no acórdão de 18-06-1998, in CJSTJ 1998, tomo 3, 168, se bem que aqui olhado mais na perspectiva da unificação da conduta plural, abarcando a extensão do período temporal de conexão entre comportamentos protraídos em determinado lapso de tempo, tendo sido seguido de perto no acórdão de 12-07-2006, CJSTJ 2006, tomo 2, 239.
O delito de empreendimento é referido por Jescheck, no Tratado de Derecho Penal, tradução de S.Mir Puig e F. Munõz Conde, edição de 1981, volume II, p. 715, em parágrafo respeitante ao conceito, tipo e punição da tentativa, ao abordar, a questão da punibilidade dos actos preparatórios e da tentativa, avançando como definição de empreendimento de um delito, como sendo a sua consumação e a sua tentativa.
“O sentido do delito de empreendimento é agravar a reacção jurídico-penal, equiparando a tentativa e consumação e impedindo assim a atenuação da pena na tentativa”, esclarecendo “o empreendimento castiga-se como a consumação” e daí não ser possível a desistência – ibidem, p. 754.
Trata-se de crimes que como as falsificações e outros, ficam perfeitos com a comissão de um só acto crime formal com antecipação de punição - para o crime de falsificação veja-se o acórdão do STJ de 15-02-2006, processo 4306/05-3ª.
Sobre esta categoria de crime pronunciou-se o acórdão do Tribunal Constitucional nº 262/01, de 30-05-2001, in DR-II Série, de 18-07-2001.
No acórdão de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, 235 é seguida de perto a orientação do acórdão do TC referido, qualificando o crime como exaurido e de tutela antecipada e do mesmo modo no de 19-04-2007, processo 449/07-5ª - cfr acs. de 08-02-2007, processo 4460/07-5ª, “aquele em que para a incriminação do agente é suficiente a prática de um qualquer acto de execução, independentemente de corresponder à execução do facto”, de 26-04-2007, processo 3181/06-5ª.
Como se referia no acórdão do STJ de 12-12-1991, BMJ, 412, 206, o crime é de perigo, em cuja punição relevam exigências de prevenção de futuros crimes.
O crime em causa é um crime de trato sucessivo, em que a mera detenção da droga é já punida como crime consumado, dada a sua vocação (é um crime de perigo presumido) para ser transaccionada - acórdão do STJ de 29-06-1994, CJSTJ1994, tomo2, 258.
O crime de tráfico de estupefacientes enquadra-se na categoria dos crimes de perigo abstracto: aqueles que não pressupõem nem o dano, nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a um desses bens jurídicos.
O perigo presumido envolve-se na mera comprovação da detenção de uma determinada quantidade de substância tóxica, independentemente da real demonstração do perigo, ou o que dá no mesmo, da intenção de transmiti-la.
Cada uma das actividades previstas no preceito, sem mais, é dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime.
Trata-se de crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige para a sua consumação a verificação de um dano real e efectivo; o crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem jurídico protegido (a saúde pública na dupla vertente física e moral), como se refere nos acórdãos de 12-02-1986, BMJ 354, 331, de 30-04-1986, BMJ 356, 166, de 23- 09-1992, BMJ 419, 464, de 24-11-1999, BMJ 491, 88, de 01-06-2004, CJSTJ 2004, tomo 2, 239, de 04-10-2006, processo 2549/06-3ª, de 11-10-2006, processo 3040/06-3ª, de 12-04-2007, processo 1917/06-5ª, de 19-04-2007, processo 449/07-5ª.
Noutra perspectiva, trata-se de um crime pluriofensivo.
O normativo incriminador do tráfico de estupefacientes tutela uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal - a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores - visando ainda a protecção da vida em sociedade, o bem-estar da sociedade, a saúde da comunidade (na medida em que o tráfico dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos), embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral - a saúde pública - pressupondo apenas a perigosidade da acção para tais bens, não se exigindo a verificação concreta desse perigo - ver acórdão do Tribunal Constitucional nº 426/91, de 06-11- 1991, in DR, II Série, nº 78, de 02-04-1992 e BMJ 411,56 (seguido de perto pelo acórdão do TC nº 441/94, de 07-06-1994, in DR, II Série, nº 249, de 27-10-1994): “O escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia”.
Já no preâmbulo da Convenção Única de 1961 sobre os estupefacientes, concluída em Nova Iorque, em 31-03-1961 (aprovada para ratificação pelo Decreto-Lei nº 435/70, de 12-09 (BMJ 200, 348) e ratificada em 30-12-1971) se referia a preocupação com a saúde física e moral da humanidade, reconhecendo a toxicomania como um grave mal para o indivíduo, constituindo um perigo social e económico para a humanidade.
Por seu turno, no preâmbulo do Decreto-Lei nº 420/70, de 3/09, referia-se terem-se presentes os perigos que o consumo de estupefacientes comportava para a saúde física e moral dos indivíduos e a sua não rara interpenetração com fenómenos de delinquência.
No preâmbulo do Decreto-Lei nº 430/83, de 13-12, que efectuou a adaptação do direito interno ao constante daquela Convenção de 1961 e da Convenção sobre as substâncias psicotrópicas de 1971, aprovada para adesão pelo Decreto nº 10/79, de 30-01, fazia-se referência a relatório coevo de um organismo especializado das Nações Unidas, onde se dizia: “A luta contra o abuso de drogas é antes de mais e sobretudo um combate contra a degradação e a destruição de seres humanos. A toxicomania priva ainda a sociedade do contributo que os consumidores de drogas poderiam trazer à comunidade de que fazem parte. O custo social e económico do abuso das drogas é, pois, exorbitante, em particular se se atentar nos crimes e violências que origina e na erosão de valores que provoca”.
Pode, pois, afirmar-se que a simples detenção de estupefaciente, desacompanhada da prova de quaisquer outras circunstâncias que permitam diverso enquadramento jurídico, preenche o tipo-base previsto no referido artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93.
Já o crime previsto no artigo 25º consubstancia, conforme tem sido entendido na doutrina e jurisprudência, um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação ao tipo fundamental do artigo 21º - cf., entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04.05.2005 No processo nº 05P1263, Relator: Conselheiro Henriques Gaspar, acessível em www.dgsi.pt. , onde se diz que (citamos): “a essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude»”.
Ou seja, pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída», circunstância que há de extrair-se de aspetos específicos, objetivos e factuais, verificados no caso concreto, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da ação, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.
Estabelece-se no citado artigo 21º que “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer titulo receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.” (sublinhado nosso).
Como se escreveu no acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 07.02.2012 No processo nº 1422/08.4PBOER.L1-5, Relatora: Desembargadora Margarida Blasco, em www.dgsi.pt. , «A apreciação do facto de uma conduta consubstanciar, ou não, o tipo legal de tráfico de estupefacientes depende da apreciação casuística do caso concreto. Neste contexto assume primordial importância a aferição da intenção do arguido, principalmente quando este detinha substâncias estupefacientes em seu poder.
Pelo que há que avaliar um conjunto de factores: a quantidade de droga apreendida, os antecedentes criminais do arguido, o facto de este ser ou não um consumidor habitual de substâncias estupefacientes, entre outras circunstâncias que podem ser relevantes.
No entanto, cumpre salientar que no que concerne à ilicitude do facto praticado pelo arguido, esta se verifica com a simples detenção de substâncias estupefacientes que, pelas suas quantidades, seja nociva para a saúde humana, pelo perigo que tal situação potencia. É o que se retira do Acórdão do STJ, de 05/11/2009, de que se cita a seguinte parte: “… a mera detenção de produto considerado estupefaciente pelas tabelas I a III anexas ao DL 15/93, de 22.01, se não autorizada ou destinada a consumo próprio, é considerada crime de tráfico. (…), não é necessário que se prove a venda ou a cedência a outrem para haver crime de tráfico. É que consta dos elementos típicos previstos no artigo 21º do DL, de 22 de Janeiro (crime base): (…)”.»
O artigo 40º por seu turno - ultrapassada a questão da respetiva revogação pelo artigo 28º da Lei nº 30/2000, atenta a jurisprudência uniformizada no AUJ nº 8/2008 – apenas pode aplicar-se aos casos em que o produto estupefaciente se destina ao exclusivo consumo do detentor daquele produto, devendo as restantes situações ser apreciadas à luz dos artigos 21ºe 25º do Decreto-Lei nº 15/93.
Retornemos ao caso dos autos:
No dia 17.12.2021, na via pública, o arguido tinha na sua posse canabis (resina) com o peso líquido de 9,925 gramas, com um grau de pureza de 32,1% de substância ativa (THC), correspondente a 63 doses médias individuais diárias. Com a conduta descrita, o arguido quis deter e transportar, canabis (resina), bem sabendo a qualidade, quantidade e as características estupefacientes daquele produto estupefaciente, e que não tinha autorização para esse efeito, intentos que logrou alcançar. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Estes os factos.
Mesmo descartada a intenção de ceder tal produto a terceiros (sem embargo de também esta ter sido considerada provada), é manifesto, em face do que se deixou dito, que tal conduta, por si só, é apta a preencher o tipo-base do crime de tráfico de estupefacientes, nos respetivos elementos objetivo e subjetivo.
Não se censura, porém, a apreciação feita na 1ª instância, no sentido de que atenta a quantidade detida, a qualidade da substância e a ausência de prova de atos concretos de cedência ou venda, justifica a formulação de um juízo no sentido de se mostrar consideravelmente diminuída a ilicitude dos factos, com a consequente subsunção dos mesmos ao crime previsto no artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93.
O que, todavia, carecia de prova adicional – que não se produziu – seria a demonstração de que o estupefaciente detido se destinava ao exclusivo consumo do seu detentor (sendo de considerar, em todo o caso, que sempre excederia o necessário para o consumo médio individual no período de 10 dias – o que inevitavelmente se traduziria num comportamento com relevância criminal).
Concluímos, pois, tal como no citado acórdão deste Tribunal da Relação de 07.02.2022, que «bem andou a sentença recorrida ao interpretar a norma do art.25º por reporte ao art.21º no sentido de que para ser considerado crime de tráfico não é necessário que se prove a venda ou a cedência a outrem. É que consta dos elementos típicos previstos naquele art. 21º (crime base) sendo certo que a mera detenção da quantidade de estupefaciente que foi apreendida ao recorrente não se destinava ao seu consumo exclusivo, pelo que não se subsume ao preceituado no art. 40º, mas sim ao art.25º do DL.15/83.»
E, acompanhando mais uma vez o aresto citado (bem como a jurisprudência no mesmo referida), é de considerar que, contrariamente ao pretendido pelo recorrente, ao mesmo competia a prova do elemento negativo do tipo de crime por que vinha acusado, ou seja, recaía sobre o recorrente o ónus de provar que o produto estupefaciente que detinha não se destinava senão ao seu consumo exclusivo – não apenas ao seu consumo, mas ao seu consumo exclusivo (cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.06.1989, disponível em www.dgsi.pt). Prova que, nos termos que já acima se deixaram expostos, não foi feita.
Desta forma, na ausência de qualquer prova sobre o destino do produto ao consumo exclusivo do arguido e não se pondo em causa a posse da substância e as demais circunstâncias em que os factos ocorreram, claro está que mais não podia o Tribunal a quo do que concluir pela sua condenação pela prática do crime que lhe vinha imputado.
V. –DECISÃO
Pelo exposto acordam os Juízes desta Relação em jugar improcedente o recurso interposto pelo arguido T. e, em consequência, em confirmar a sentença recorrida nos seus precisos termos.
Condena-se o arguido no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC.
Lisboa, 03 de maio de 2022
(texto processado e integralmente revisto pela relatora – artigo 94º, nº 2 do Código de Processo Penal)
Sandra Oliveira Pinto
José Manuel Simões de Carvalho