2930/18.4T8AGD-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Tendo os embargantes, com a sua citação como executados, tido conhecimento das datas de emissão e vencimento das livranças exequendas, a prescrição deve ser deduzida na petição de embargos, pois esta peça constitui o momento oportuno para deduzir toda a defesa;

II- A sua não dedução em tal peça, na medida em que a oposição à execução é o meio idóneo à alegação de factos que em processo declarativo constituiriam matéria de excepção, faz precludir o direito de a invocar;

III- A simples inacção da exequente em exercer judicialmente o seu direito de accionar as livranças durante o prazo de 5 anos, contado entre a data das cartas de interpelação e a instauração da execução, é manifestamente insuficiente para concluir pelo preenchimento da “supressio”, enquanto modalidade de abuso do direito;

IV- O dever de comunicação que recai sobre quem negoceia apresentando à outra parte um contrato com cláusulas gerais é uma obrigação de meios, não se exigindo para o seu cumprimento que o contratante, abrangido por tais cláusulas, delas tome conhecimento efectivo, mas que lhe sejam facultadas as condições para, em termos de razoabilidade e actuando com diligência, obter conhecimento sobre o seu conteúdo;

V- Ainda que, por via do disposto no art. 8º a) do Dec.Lei 446/85 de 25/10 (Regime das cláusulas contratuais gerais), se exclua dos contratos subjacentes às livranças, relativamente aos avalistas, o clausulado relativo ao pacto de preenchimento, tal pacto continua a funcionar relativamente à credora cambiária e à subscritora das livranças e apenas passa a ser estranho aos avalistas;

VI- Assim sendo, a exclusão de tal clausulado apenas teria como efeito a desvinculação dos avalistas em relação aos pactos de preenchimento das livranças previstos naqueles contratos, mas tal desvinculação não elimina o aval prestado; os avalistas continuam a ser responsáveis pelo pagamento das livranças, de cujos termos ou condições de preenchimento ficam de fora.

Processo nº2930/18.4T8AGD-A.P1

(Comarca de Aveiro – Juízo de Execução de Águeda)

Relator: António Mendes Coelho

1º Adjunto: Joaquim Moura

2º Adjunto: Ana Paula Amorim

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório

Por apenso aos autos de execução comum sob a forma ordinária que “B… S.A.” move a “C…, Lda” e D…, E…, F…, G…, H…, I… e J…, aquela primeira como subscritora de livranças que ali se identificam e os restantes na qualidade de avalistas de tais livranças, vieram estes últimos executados – a última sob o nome de J1… (portanto, sem o apelido “I1…”) – deduzir oposição por embargos, pedindo que a execução seja julgada extinta.

Alegam para tal que desconhecem os termos e quantias pelos quais foram preenchidas as livranças dadas à execução, o fundamento para tal preenchimento e qual o pacto de preenchimento que lhes subjaz, e ainda:

- que a livrança que tem como data de emissão 24.02.2000 padece de falsidade, porquanto àquela data a embargante J… não tinha o apelido de I1…, apelido que adoptou no período compreendido entre 2001 e 2008;

- que não receberam qualquer interpelação por parte da exequente;

- que, por parte da exequente, não lhes foram explicadas as cláusulas dos contratos subjacentes às livranças, sendo que não estavam nem estão habituados a celebrar este tipo de negócios, nem foram informados das obrigações que estavam a constituir; e que também jamais tiveram qualquer cópia de qualquer documento que fosse; pelo que, nos termos do artigo 8º do DL 446/85, devem ser excluídas as cláusulas contratuais gerais não comunicadas.

- que as livranças não podem ser consideradas validamente como título executivo, pois existe violação do acordo de preenchimento no que concerne às datas e valor apostos pela exequente;

- que nada contrataram com a exequente, sendo a título pessoal alheios a quaisquer créditos solicitados pela sociedade comercial agora executada, e que existe “in casu” um vício de formação da vontade;

- que impugnam o valor aposto nas livranças dadas à execução, dado que desconhecem qual a causa para o hipotético ou alegado financiamento, o que terá sido utilizado pela sociedade executada e/ou o pago e/ou abatido pela devedora sociedade, desconhecendo assim qual o capital inicial em dívida, bem como a taxa aplicada e montante de juros já inseridos nas livranças, o que pode levar à cobrança de juros sobre juros.

A Exequente contestou, pugnando pela improcedência dos embargos.

Nesse sentido, alegou, em síntese:

- que interpelou os ora embargantes por cartas datadas de 10.01.2014, onde referiu que dado o incumprimento registado ia recorrer à via judicial;

- que as livranças exequendas foram a si entregues para titulação e segurança de todas as responsabilidades emergentes dos seguintes contratos:

● contrato de emissão de garantia bancária celebrado em 24.02.2000, alterado em 13.01.2005, 29.12.2009 e 30.09.2010;

● contrato de de abertura de crédito em conta corrente de utilização simples até ao valor de 50.000,000€, celebrado em 13.01.2005.

- que de tais contratos consta a autorização para o preenchimento das livranças dada pelos embargantes;

- que não pode ter provimento a invocada falsidade do título, porquanto a data de emissão está de acordo com o respectivo pacto de preenchimento e corresponde à data do primeiro contrato celebrado entre a embargada e a sociedade subscritora da mesma;

- que sendo os embargantes avalistas não se lhes aplica o regime previsto nos artigos 634 e 782 do Código Civil, por serem privativos do regime da fiança;

- que a falta de interpelação dos avalistas só releva se a mesma se encontrar prevista no pacto de preenchimento, o que não é o caso dos auto;

- que estando em causa a prestação de aval pelos embargantes não podem estes pretender sujeitar esta garantia, que não possui qualquer cláusula, ao regime das cláusulas contratuais gerais;

- que as cláusulas dos contratos subjacentes às livranças foram negociadas e explicado o seu conteúdo;

- que impugna o demais alegado pelos embargantes quanto ao preenchimento das livranças.

Notificados da contestação e documentos com ela juntos, os Embargantes, invocando que o faziam “à luz do princípio do contraditório e colaboração”, vieram a 28/10/2019 apresentar a peça que consta de fls. 66 dos presentes autos, na qual mantêm o por si alegado nos embargos e onde, sob o seu ponto 7º, defendendo que a excepção de prescrição é “legalmente entendida como sendo de conhecimento oficioso”, consideram que “atendendo ao alegado na douta contestação sob os artigos 12º (24.02.2000) e 13º (13.01.2005)”, se verifica “a ocasião do fenómeno jurídico da prescrição - ou, subsidiariamente, o da caducidade”.

Teve lugar a audiência prévia, em sede da qual foi proferido despacho saneador e subsequente despacho com identificação do objecto do litígio e enunciação dos temas da prova (fls. 74 e 75).

Procedeu-se a julgamento, tendo na sequência do mesmo sido proferida sentença que julgou os embargos improcedentes.

De tal sentença vieram os Embargantes interpor recurso, tendo na sequência da respectiva motivação apresentado as seguintes conclusões, que se transcrevem:

“1. o presente recurso abrange a Sentença do M. D. Tribunal a quo, proferido nos autos em mérito, incidindo sobre a matéria de facto e também de direito, decisão essa que determinou a improcedência dos EMBARGOS de EXECUTADOS,

2. na parte que diz respeito à decisão proferida sobre a matéria de direito e de facto, à matéria de facto dado como provada e à dada como não provada, à decisão, e, por último, erro na aplicação do direito ou por outra solução de direito, dado que

3. violou, entre outros, os preceitos legais que constam dos art.º 5.º n.º 2 al. b) e c), e n.º 3, e art.º 573.º n.º 2, do Código de Processo Civil (CPC), art.º 32.º e 70.º, ex vi art.º 77.º, 75.º-7 e 76.º, todos da Lei Uniforme de Letras e Livranças (LULL), Decreto-Lei n.º 446/85, de 25/10 (Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais) cuja última redacção decorre do Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17/12, designadamente os seus art.º 5.º, 6.º e 8.º, al. a) e b),

4. bem como, face à violação do princípio nuclear lex specialis derogat legi generali. artigo 733.º do Código de Processo Civil, em leitura conjugada com os artigos 30.º, ex vi 77.º, e 75.º todos da LULL, e o art.º 60 da Constituição da República Portuguesa, o disposto nos art.º 334.º e 342.º, n.º 1 e 3.

5. Assim, sempre com a devida vénia, requer-se a Egrégia Decisão de Vossas Venerandas Excelências quanto aos ora invocados: (i) erro na aplicação do direito, do instituto jurídico da prescrição e sua admissão ou, subsidiariamente, do instituto jurídico do abuso de direito, violação do disposto no artigo 5.º n.º 2 al. b) e c), e n.º 3, e art.º 573.ºn.º 2, do Código de Processo Civil (CPC), em leitura conjugada com o disposto no art.º 70.º, ex vi art.º 77.º, ambos da Lei Uniforme de Letras e Livranças (LULL), (ii) ao erro na aplicação do direito, aplicação das regras de repartição do ónus de prova que decorrem do DL nº 446/85, de 25/10, sua violação, (iii) erro na aplicação do direito, carência de requisito sacramental e vício de forma quanto à livrança dada à execução e com o n.º ………………, com data de emissão de 24.02.2000, e (iv) quanto aos erros na apreciação da matéria de facto, pontos dos factos incorrectamente julgados, na parte tocante a: contradição entre factos dados como provados e factos dados como não provados, factos incorrectamente dados como não provados, factos dados como provados incorrectamente julgados sob as alíneas AC) e AD) e quanto àqueles dados como não provados incorrectamente julgados, assim e sempre quanto ao erro na aplicação do direito ou por outra solução de direito.

6. Quanto ao erro na aplicação do direito, do instituto jurídico da prescrição e sua admissão ou, subsidiariamente, do instituto jurídico do abuso de direito,

7. o fenómeno jurídico prescricional invocado devia ter sido admitido, conhecido e consequentemente julgada tal excepção procedente, por provada, assim conduzindo à procedência dos embargos de executado e inerente extinção da instância executiva:

8. os Recorrentes, na qualidade de Embargantes, invocaram a prescrição junto do Tribunal a quo na primeira oportunidade processual de que dispuseram (quando se tornaram conhecedores dos elementos documentais inerentes às livranças).

9. Tal excepção foi assim invocada no prazo de contraditório, após a recepção da contestação aos Embargos de Executado, deduzida pela exequente, ocasião em que a embargada juntou aos autos a documentação em seu poder único e exclusivo, respeitante às duas livranças em execução, a qual era desconhecida dos aqui recorrentes, como os próprios tinham alegado em momento antecedente, ou seja, nos Embargos de Executado.

10. A execução foi instaurada com a junção de só dois documentos, a saber: a livrança n.º …………………, datada de 2000.02.24, com vencimento em 2018.11.13, no valor de €119.412,93 (cento e dezanove mil quatrocentos e doze euros e noventa e três cêntimos) e a livrança n.º ………………, datada de 2005.01.13, com vencimento no mesmo dia de 2018.11.13, esta no valor de €38.793,46 (trinta e oito mil setecentos e noventa e três euros e quarenta e seis cêntimos), ambas com (o imposto de selo pago por meio de guia na ali inserida e) data de vencimento de 2018.11.13 - cf. decorre a fls. 10 dos autos principais de execução.

11. Nos Embargos de Executado os ora Recorrentes invocaram serem desconhecedores das livranças e seu preenchimento, bem como dos demais e eventuais documentos e contratos relacionados com aquelas duas livranças - cf. decorre do invocado nos art.º 2, 3, 4, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 48 e 50 dos Embargos de Executado,

12. Pelo que, ao momento da apresentação dos Embargos de Executado os Recorrentes só conheciam, fruto da citação executiva, as duas livranças acima arroladas e nada mais.

13. Dado que só posteriormente os Embargantes conheceram os documentos e contratos respeitantes às duas livranças (por intermédio da apresentação da douta contestação da Exequente),

14. só após tal juntada é que os embargantes lograram saber e inteirarem-se da documentação e factos contratuais - algo que antes desconheciam, conforme foi por si alegado em sede de Embargos.

15. Assim e em sede de contestação aos embargos, a executada veio juntar aos autos, entre outros, cartas de interpelação aos executados, datadas de 10.01.2014, e os contratos e alterações celebrados entre a exequente e a firma executada, subscritora das livranças, datados de 2000, 2005, 2009 e 2010,

16. O que, desconhecimento à data dos Embargos e seu conhecimento só com a contestação, resultou dos depoimentos dos Embargantes em sede de digna Audiência de Julgamento) – desconhecimento acontecido fruto do não cumprimento, pela executada, dos deveres legais atinentes ao regime das cláusulas contratuais gerais.

17. Na primeira oportunidade, i.e. no decurso do prazo geral de pronúncia em contraditório (subsequente à recepção da contestação aos Embargos), os embargantes vieram aos autos invocar a prescrição – e, assim, antes de qualquer outra movimentação ou acto processual (mais sendo certo que tal não mereceu, por parte do D. Tribunal, qualquer rejeição e/ou ordem de desentranhamento).

18. Neste sentido, cumpre invocar os artigos 5.º n.º 2 al. b) e c), e n.º 3, e 573.º n.º 2, todos do CPC, em defesa da oportunidade processual legal tida pelos embargantes, mormente à luz do princípio nuclear, processual civil, do contraditório.

19. Só com a juntada documental, em sede de douta contestação aos Embargos pela Exequente, designadamente com os documentos n.º 1 a 7 (cartas de interpelação a todos os embargantes), se pode constatar a verificação da consumada ocasião da prescrição,

20. porquanto antes (em sede de petição executiva) figuravam só as duas livranças, das quais constava a data de vencimento (em ambas) como sendo de 2018.11.13.

21. Por ser assim, deverá ser admitida a invocação da prescrição e, a jusante, 22. atendendo a que a data que consta nos documentos 1 a 7 da contestação (onde a exequente dá por vencida as dívidas exequendas e comunica a instauração da execução num prazo de 15 dias) situou-se 2014.01.10, facto vertido na alínea AD) dos factos dados como provados pelo D. Tribunal a quo,

23. conclui-se (documentalmente) ter a dívida vencido há mais de 4 anos e 10 meses (sobre a data da citação executiva),

24. pelo que forçoso é concluir-se pela ocasião da prescrição, assim provada documentalmente, com os demais termos legais a final,

25. atendendo a que os executados só foram citados para a execução em finais de 2018, princípios de 2019.

26. Tal resulta ainda do depoimento da testemunha da Embargada K…, solteira, gestora de cliente da Embargada e Executada, em sede fase de declarações ocorrida na primeira sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência, penúltima gravação, com a referência de cd 2020068154450_3848666_2870280 e num total de 35m 31s, quando a instâncias do I. mandatário da exequente, ao minuto 02m 43s, ao minuto 04m 16s, ao minuto 05m 04s e, ainda, a instâncias do mandatário judicial dos embargantes, ao minuto 32m 28s.

27. Assim retira-se deste depoimento testemunhal: o crédito estava incumprido já em 2011, pouco após a assinatura da alteração de 2010 - ou, pelo menos, o crédito já estava incumprido antes de Março de 2014, data que corresponde à saída da testemunha do gabinete de empresas de Aveiro (órgão comercial da exequente), dado que à sua saída de tal gabinete o processo já tinha migrado e sido alocado ao núcleo de recuperação de créditos (órgão contencioso da exequente), de acordo com regras e normas internas da exequente,

28. Além da juntada documental, sob os números 1 a 7, juntos pela exequente com a sua contestação aos embargos.

29. Posto isto, com a devida vénia, face à prova documental tida nos autos e atendendo ao depoimento testemunhal invocado, conclui-se pela prescrição do direito da exequente, com os ulteriores termos legais a final.

30. Aliás, tal também decorre do próprio valor exequendo, atento o volume de juros, remuneratórios e moratórios, contabilizados pela própria exequente, por que bem mais que 3 anos sobre o incumprimento.

31. Tais factos também podem ser enquadrados a título de preenchimento e utilização abusiva, em abuso de direito, por parte da exequente.

32. Tal decorre desde logo da alínea AD) dos factos dados como provados, assim tendo a exequente declarado por sua iniciativa e autora o vencimento do crédito, por incumprimento, (pelo menos) na data 10-01-2014.

33. Estando em causa duas livranças em branco, dado que (pelo menos) em 10.01.2014 a própria exequente declara o incumprimento e cobrança judicial findo o prazo de 15 dias, mais atendendo-se a que a execução só aconteceu em finais de 2018,

34. por força do art.º 70.º, ex vi art.º 77.º, ambos da Lei Uniforme de Letras e Livranças (LULL), a mesma devia ter sido executada no prazo de 3 anos vencidos sobre o incumprimento.

35. Ou seja, a prescrição legal in casu é de 3 anos sobre as datas de vencimento.

36. Neste sentido, urge reinvocar nesta sede o M. D. Acórdão citado em sede de alegações finais, i.e., o M. D. Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, proc. 5046/16.4T8CBR-A.C.1, M. V. Juíza-Desembargadora Relatora Sílvia Pires, datado de 11-06-2019, in www.dgsi.pt, : “destinando-se a livrança subscrita em branco a facilitar a cobrança do crédito em causa, na hipótese de se verificar o incumprimento da respectiva obrigação, resolvido o contrato, com fundamento nesse incumprimento, a boa-fé determina que a livrança seja coincidentemente preenchida com a resolução do contrato, iniciando-se, a partir desse momento, a contagem do prazo de prescrição previsto no art.º 70º da LULL.”

37. Dado que o caso em apreço nos autos concerne duas livranças subscritas em branco, a exequente declarou o incumprimento da respectivas obrigações (nos inícios de 2011 ou, pelo menos) na data de 10.01.2014 (cf. cartas da mesma e juntas por si aos autos, sob os n.º 1 a 7 da contestação aos embargos), contando-se desde tal data o prazo de prescrição que consta do art.º 70.º da LULL, resulta assim não terem sido coincidentemente preenchidas as livranças, face à data do incumprimento declarado,

38. O que origina a violação, pela exequente, dos ditames da boa-fé objectiva nos contratos sujeitos ao regime das Cláusulas Contratuais Gerais, como foi o caso dos presentes autos, pelo que, deste modo, urge aplicar in casu a prescrição, e sua verificação, de acordo com o disposto no art.º 70.º, ex vi art.º 77.º, ambos da LULL, e por meio de tal a procedência dos embargos de executado, com a absolvição dos executados e/ou extinção da instância executiva, tudo e sempre com os demais termos legais a final.

39. Sem conceder, com a devida vénia, quanto ao abuso de direito, alegado pelos embargantes, entre outros, no art.º 50.º ss. dos Embargos de Executado, verifica-se pelo supra exposto um preenchimento abusivo, em manifesto abuso de direito cometido pela exequente e face ao hiato temporal vencido sobre o incumprimento.

40. Encontra-se violado o regime jurídico que decorre do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25/10, Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais, aplicável in casu face aos contratos dos autos, em que surgem cláusulas contratuais gerais.

41. Posto este enquadramento legal e face ao que resultou do Julgamento e consta dos autos, mormente na parte tocante ao hiato temporal decorrido entre o vencimento da dívida por incumprimento,

42. Inícios de 2011 ou, pelo menos, em 10.01.2014, segundo o atestado pela própria exequente – mas sempre antes de março de 2014, como decorre do depoimento da testemunha da exequente acima transcrito -, com efeito está em causa um comportamento desleal da embargada, devido a demora no exercício do direito previsto no artigo 733.º do Código de Processo Civil, em leitura conjugada com os artigos 30.º, ex vi 77.º, e 75.º todos da LULL, que, por ser contrária à convicção gerada na contraparte de que esse direito não mais seria exercido, gera uma situação de desequilíbrio entre as partes.

43. Esta realidade pode ainda reconduzir-se à figura da suppressio, enquanto manifestação da tutela da confiança, próxima do abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium,

44. Reconduzível, a figura da suppressio, à tutela da confiança e à boa-fé, onde o direito subjectivo, porque não foi exercido em determinadas circunstâncias e durante um certo período de tempo, não pode mais ser exercitado, porque, de outro modo, contraria a boa-fé.

45. sendo figura próxima do abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium, em que o factum proprium é a demora no exercício do direito ou inação do seu titular,

46. domínio onde impera a máxima latina jura novit curia, pois o D. Tribunal a quo não estava vinculado às alegações jurídicas das partes, sendo responsável pela ponderação dos valores fundamentais da ordem jurídica (cf. art. 5.º, n.º 3, do CPC).

47. A exequente e embargada só concretizou a execução dos títulos por si detidos 18 e 13 anos depois da data da sua emissão, isto quando em 2011 (ou em janeiro de 2014) a dívida estava vencida, por incumprimento da firma subscritora.

48. O não exercício daquele direito, reiterado durante (pelo menos) mais de 4 anos, cria justificadamente na contraparte a convicção que a exequente não iria, depois de decorrido aquele lapso de tempo, accionar qualquer livrança, as quais eram datadas de 2000 e 2005, como resulta das datas de emissão constantes de tais títulos. O exercício superveniente do direito pode, por isso, considerar-se inesperado e inadmissível, por contrariar a boa-fé.

49. A matéria de facto provada sob a alínea AD) permite considerar a existência de uma situação objectiva de confiança com base no não exercício do direito, reiterado durante (pelo menos) mais de 4 anos, sobre a data de incumprimento; durante mais de 18 e 15 anos, sobre a data de emissão de cada uma das duas livranças em execução,

50. Pelo que a consequência jurídica da verificação da suppressio é a supressão do direito de arguir, nesta fase, o da execução das livranças em apreço nos autos.

51. Deste modo, age em abuso de direito, na modalidade de suppressio, o banco que, após 18 e 15 anos sobre a emissão de livranças, e/ou após cerca de 4 anos e 10 meses sobre a declaração de incumprimento da dívida vencida e comunicação do recurso aos meios judiciais, instaura uma acção para a cobrança executiva de tais créditos, concedidos à firma subscritora.

52. Posto isto, s.m.o., com a devida vénia, deverá a D. Sentença ora em recurso ser revogada e substituída por Outra que, admitindo a invocação da excepção de prescrição e conhecendo da mesma, ou considerando a verificação de abuso de direito por parte da exequente, seja tal dado como provado e, por conseguinte, julgada procedente, mormente face aos elementos que constam nos autos, tanto documental como testemunhal, assim com a procedência dos embargos de executado e subsequente extinção da execução, tudo e sempre com os demais termos legais a final.

Sem conceder,

53. Quanto ao erro na aplicação do direito, aplicação das regras de repartição do ónus de prova que decorrem do DL nº 446/85, de 25/10:

54. a D. Sentença em crise violou tal regime e regras, na parte que concerne à determinação da repartição e imputação do ónus de prova entre litigantes, porquanto apelou ao critério geral que decorre do art.º 342.º, n.º 1, do Código Civil. O critério legal para a determinação do ónus de prova encontra-se in casu previsto em legislação específica, tal como é a correspondente ao regime jurídico das cláusulas contratuais gerais.

55. Assim, constata-se da violação deste dispositivo legal, mais propriamente do artigo 5.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25/10, cuja última redacção decorre do Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17/12, e igualmente a violação do princípio nuclear lex specialis derogat legi generali.

56. O sentido ora preconizado é o oposto do sentenciado, i.e. devia o D. Tribunal a quo ter decidido pela aplicação do regime legal quanto à repartição do ónus de prova, em conformidade com o disposto no art.º 5.º, n.º 3, do Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais – e, assim, não aplicar o regime geral que decorre do utilizado art.º 342.º, n.º 2, do regime geral do Código Civil.

57. Tal importa sobremaneira quanto aos incumpridos deveres de comunicação da exequente, junto dos embargados, porquanto assente ficou tal violação legal por parte da exequente, quando a mesma não cumpriu com os seus deveres legais nucleares de comunicação e, por conseguinte - mas também em violação legal independente -, de informação.

58. Neste sentido, cf. alegado em sede de embargos de executado, cita-se a título de exemplo a melhor e consolidada decisão jurisprudencial, de onde se invoca, a título meramente exemplificativo, o M. D. Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 28.06.2012, proc. n.º 2527/10.7TBPBL.L1-2 ( in http://www.dgsi.pt/): Se estas cláusulas não tiverem sido comunicadas nos termos do art. 5, as mesmas têm-se por excluídas dos contratos [art. 8/a) da LCCG]. Segundo o art. 5, nºs. 1 e 2, da LCCG, as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra ao aderente e por outro lado essa comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência.”

59. S.m.o. o D. Tribunal a quo decidiu erradamente, pois aplicou de direito e erradamente as regras do ónus de prova decorrentes da legislação geral assim, assim tendo preterido, em violação legal, o regime especial aplicável in casu e previsto no art.º 5.º, n.º 3, do Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais.

60. Dado que a exequente não realizou qualquer prova, em julgamento e no decurso de todo o processado, do cumprimento dos seus legais deveres de comunicação e informação, sendo que sobre si impendia tal ónus de prova, tem-se assim como não provada tal matéria de facto e subsequentemente a violação do estatuído dos art.º 5.º, 6.º e 8.º, al. a) e b), do citado Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro (com alterações, tendo a última ocorrido por intermédio do DL 323/01, de 17.12), pelo que, assim, devem os autos de Embargo de Executado procederem, por provados, com a subsequente extinção da instância executiva, tudo e sempre com os demais termos legais a final.

61. Quanto ao erro na aplicação do direito, carência de requisito sacramental e vício de forma quanto à livrança dada à execução e com o n.º ………………, com data de emissão de 24.02.2000:

62. A subscritora das duas livranças foi uma sociedade comercial, por quotas, com o nome de “C…, Lda.”;

63. Consta nos autos a certidão comercial respeitante à firma subscritora, onde na parte à vontade e sua vinculação legal da sociedade, à data de emissão da livrança n.º ………………, dia 2000-02-24, a subscritora obrigava-se com a assinatura conjunta de dois gerentes,

64. assim ocorrendo um vício de forma quanto a requisito sacramental e respeitante à assinatura, porquanto só figura a assinatura de um gerente, como decorre da livrança junta como documento n.º 1 do requerimento executivo - sendo que tal forma de obrigar a sociedade só foi alterada em 2004-07-14, por alteração do contrato de sociedade.

65. Assim, atendendo à circunstância objectiva de a livrança em execução e com o n.º……………. ter sido emitida no dia 2000-02-24 e possuir tão-só a assinatura de um dos gerentes, forçoso é concluir-se pela nulidade da livrança, por força do disposto no artigo 76.º da LULL, em leitura conjugada com o disposto no precedente art.º 75.º-7, ou, caso assim não se entenda, por existência de um vício de forma, dada a aludida carência sacramental ou formal, subjacente à assinatura da subscritora, algo que era do conhecimento da exequente,

66. Pelo que a douta decisão a quo violou assim o art.º 76.º, em leitura conjugada com o art.º 75.º - 7, ambos da LULL

67. Em sede de alegações finais, em audiência de julgamento, tal decorre das alegações do mandatário dos Embargantes, em sede fase de alegações após o terminus dos depoimentos, como resulta do cd de gravação da audiência, penúltima gravação, com a referência de cd 20200623104942_3848666_2870280, ao minuto 03m 05s.

68. Neste sentido, o entendimento doutrinário, Sra. Prof. Fátima Pacheco, in Revista Jurídica Portucalense, n.º 25, 2019: “Portanto, excepção feita para os casos em que o artigo 76.º da Lei Uniforme se encarrega de suprir o não cumprimento das menções não essenciais (…), o documento que não contenha os requisitos sacramentais, invocados na Lei Uniforme, não surtirá qualquer efeito como livrança, razão pela qual o art.º 75.º pode ser considerado como uma norma supletiva”

69. A não aposição, na referida livrança, da necessária assinatura conjunta dos dois gerentes representa, em si, um vício de forma legal, tal como preceituado no art.º 32.º, ex vi art.º 77.º, ambos e sempre da LULL, assim determinando a nulidade da mesma.

70. Quanto à matéria de facto, pontos dos factos incorrectamente julgados:

71. (i) Quanto à contradição entre factos dados como provados e factos dados como não provados, a D. Sentença ora em crise deu como provados os factos sob a alínea AC) e, em igual sede, deu como não provado o ponto 1, o que, s.m.o., resulta numa contradição insanável (entre a alínea AC) dos factos provados e o ponto 1) dos factos dados como não provados),

72. porquanto o Meritíssimo Tribunal a quo refere não ter sido provada a comunicação das cláusulas contratuais à Embargante E…, quando anteriormente e sob a alínea AC) deu como provado ter a exequente comunicado tais cláusulas à mesma Embargante E….

73. Ainda, consta dos factos dados como provados a alínea AD) e, da mesma D. Sentença resulta o ponto 2 dos factos dados como não provados.

74. Por ser assim, entende-se não ser possível dar como provado o facto de a exequente ter endereçado as cartas cujo teor decorre da alínea AD) e, na mesma sentença, dar-se como não provado, sob o ponto 2, não terem os embargantes sido interpelados.

75. Com a devida vénia, tais contradições na fundamentação enfermam de vício a D. Sentença ora em crise, o que se invoca em alegação para todos os legais efeitos.

76. (ii) Quanto aos factos dados como não provados, s.m.o. o Tribunal a quo não podia ter carreado para os factos não provados o que ali consta sob os pontos 1 e 2.

77. Com a ressalva por douta opinião em contrário, os recorrentes pugnam pela consideração de tais factos e inserção no rol de factos provados e com os seguintes teores: AE) “A exequente não comunicou cláusula por cláusula contratual constantes dos contratos referenciados em D) e V) aos embargantes D…, E…, F…, G…, H…, I… e J….”

78. E AF) “Os embargantes não foram interpelados para proceder ao pagamento da quantia exequenda.”, como decorre dos meios de prova tidos no decurso da Audiência de julgamento:

79. Quanto ao ora sugerido AE), provou-se em audiência de julgamento não ter a exequente procedido aos seus deveres de informação e comunicação.

80. Antes de mais, tal ónus de prova incumbia à exequente, por força do disposto na legislação, especial e específica, mormente no n.º 3 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro (com alterações, tendo a última ocorrido por intermédio do DL 323/01, de 17.12); mesmo que assim não fosse entendido,

81. ainda assim os Embargantes lograram demonstrar a absoluta falha da exequente quanto a tais imposições legais, algo grave e relevante atendendo à matéria e regulação do regime das cláusulas contratuais gerais, assim juridicamente enquadrando o caso concreto em apreço tido entre as partes litigantes,

82. como resultou das audições tidas em julgamento, pois não só a exequente não carreou qualquer testemunha que viesse ao processo contrariar o teor dos factos vertidos em sede de Embargos de Executado, como ainda, do lado dos embargantes, todos depuseram, com clareza, a total ausência de qualquer acto ou forma de informação e comunicação, por parte da exequente.

83. Neste sentido, a prova que decorre das declarações do Embargante D…, ouvido em sede de primeira sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência, quinta gravação, com a referência de cd 20200608162455_3848666_2870280 e num total de 26m49s, ao minuto 05m 08s e ao minuto 06m 58s; o que decorre das declarações da Embargante E…, divorciada, educadora de infância, ouvida em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 20200623100115_3848666_2870280, num total de gravação de 09 m 40s, ao minuto 02m 10s, ao minuto 02m 50s, ao minuto 03m 34s, ao minuto 05m 07s e ao minuto 07m 10s; o que decorre das declarações da Embargante F…, casada, reformada, ouvida em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 20200623101317_3848666_2870280, num total de 09m 44s, ao minuto 01m 09s, ao minuto 04m 33s, ao minuto 05m 00s, ao minuto 07m 12s e ao minuto 07m 34s; o que decorre das declarações do Embargante G…, casado, marítimo, ouvido em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 20200623102508_3848666_2870280, num total de 7m 28s, ao minuto 01m 02s, ao minuto 02m 24s, ao minuto 02m 46s, ao minuto 05m 00s e ao minuto 05m 59s; e o que decorre das declarações do Embargante I…, divorciado, comercial, ouvido em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 2020062310417_3848666_2870280, num total de 09m 02s, ao minuto 00m 43s, ao minuto 02m 10s, ao minuto 02m 30s, ao minuto 05m 19s e ao minuto 06m 38s.

84. Por ser assim, resulta dos autos a prova efectiva deste facto, o qual, assim se roga, deverá passar a constar do rol de factos dados como provados, com a sugestão :“A exequente não comunicou cláusula por cláusula contratual constantes dos contratos referenciados em D) e V) aos embargantes D…, E…, F…, G…, H…, I… e J….” ou “A assinatura dos documentos contratuais e livranças que constam nos autos foi realização num balcão na cidade de Aveiro, tendo os Embargantes assinado documentos apresentados pela exequente, sem lhes ter sido lido, comunicado ou informado do que se tratava, numa operação que durou poucos minutos e sem que estivessem todos reunidos ao mesmo tempo, não tendo a exequente sequer entregue cópia dos aludidos documentos,”.

85. De outra banda e desta feita quanto ao ponto 2), ora sugerida nova alínea AF) dos factos dados como provados, provou-se em audiência de julgamento não terem os Embargantes recebido qualquer carta ou notificação da exequente antes da citação executiva, com a excepção única do Embargante D…, o qual recebeu e respondeu a e-mails da exequente como consta dos autos de processo; dito isto, nenhum dos demais Embargante receberam qualquer carta, endereçada pela exequente e por conta das livranças dos presentes autos.

86. Tal ficou demonstrado pelo insucesso da exequente a responder ao requerimento dos Embargantes e Despacho de deferimento, tido em sede de audiência de discussão e julgamento, pois face às cartas que constam como documentos n.º 1 a 7 da douta contestação aos Embargos de Executado, tendo estes previamente impugnado tais documentos, foi ordenado à exequente que esta viesse aos autos proceder à juntada da prova do envio e recepção de tais documentos de interpelação ao cumprimento.

87. A exequente veio aos autos informar em como (afinal) não tinha qualquer prova documental e que pudesse comprovar o envio e/ou a recepção de tais alegadas cartas pelos Embargantes.

88. Ora, s.m.o. o D. Tribunal a quo não podia ter dado como provado a alínea AC) dos factos dados como provados, como também não podia ter deixado de dar como provado o ponto 2 ora em crise.

89. A exequente não fez prova do envio e recepção das cartas que alegou no 4.º da sua contestação e, por maioria de razão, não provou ter enviado tais cartas, documentos 1 a 7 da sua contestação, aos aqui embargantes e recorrentes.

90. Tal prova documental incumbia à exequente, tendo a mesma sido impugnada pelos Embargantes na sua primeira oportunidade processual.

91. Por ser assim, jamais poderia o Tribunal dar como provados os factos sob a alínea AD), nem ter dado como não provado os factos sob o ponto 2.

92. Nesta esteira, não podem igualmente os aqui recorrentes conformarem-se com a fundamentação dada pelo Tribunal a quo para fundamentar tais factos provados e não provados

93. Quanto à resposta negativa ao facto 1, decorreu das dignas sessões de julgamento precisamente o contrário, ou seja: que a exequente não comunicou, informou, explicou ou dedicou qualquer tempo que fosse a inteirar os embargantes do teor das cláusulas dos contratos em mérito, nem tão-pouco do que representava, para cada um dos embargantes e suas respectivas esferas jurídicas, o que é uma livrança, o que é ser-se avalista, quais as obrigações e direitos decorrentes de tal aposição de assinatura, quais as consequências em caso de incumprimento da subscritora, quais as consequências patrimoniais de tais assinaturas;

94. decorreu das dignas sessões de julgamento que cada uma das assinaturas não terá demorado mais do que alguns minutos e de passagem, i.e. sem existir sequer um mínimo de tempo para sequer acontecer a leitura de tais documentos: o acto de assinatura não reuniu, ao mesmo tempo, todos os embargantes, antes indo estes isoladamente ou em conjunto com o respectivo marido/mulher assinarem.

Em acréscimo,

95. dado constar da D. Sentença “Todos afirmaram que não lhes foram comunicadas as cláusulas, tendo assinado a pedido de D….”, resultando esta materialidade em sede de fundamentação, daqui decorre uma contradição entre a fundamentação e os factos dados como provados, bem como, a final, uma contradição entre a fundamentação e a decisão.

96. Decorreu ainda das sessões de julgamento as declarações dos embargantes em como jamais receberam cartas da exequente, tendo todos sido surpreendidos com a citação executiva.

97. Por ser assim, resulta dos autos a prova efectiva deste facto, o qual, assim se roga, deverá passar a constar do rol de factos dados como provados, com a sugestão: “A exequente não interpelou por escrito os Embargantes, para procederem ao pagamento das quantias vencidas e exequenda, com a excepção dos telefonemas e e-mails trocados entre a exequente e o embargante D…”.

Sempre sem conceder, com a devia vénia,

98. (iii) Quanto aos factos dados como provados incorrectamente julgados, atendendo à produção de prova resultante da Audiência de Julgamento, mormente aqueles dados como provados sobre as alíneas AC) e AD), o Douto Tribunal a quo jamais poderia ter dado como provado os factos AC) e AD) que constam na fundamentação da D. Sentença ora em crise.

99. Quanto à alínea AC) dos factos dados como provados, resultou da prova tida em julgamento em como a exequente nada comunicou a estes Embargantes, como decorre das declarações do Embargante D…, ouvido em sede de primeira sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência, quinta gravação, com a referência de cd 20200608162455_3848666_2870280 e num total de 26m49s, ao minuto 05m 08s, minuto 06m 58s; como decorre das declarações da Embargante E…, divorciada, educadora de infância, ouvida em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 20200623100115_3848666_2870280, num total de gravação de 09 m 40s, ao minuto 02m 10s, ao minuto 02m 50s, ao minuto 03m 34s, ao minuto 05m 07s, minuto 07m 10s; o que decorre das declarações da Embargante F…, casada, reformada, ouvida em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 20200623101317_3848666_2870280, num total de 09m 44s, ao minuto 01m 09s, ao minuto 04m 33s, ao minuto 05m 00s, minuto 07m 12s e ao minuto 07m 34s; o que decorre das declarações do Embargante G…, casado, marítimo, ouvido em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 20200623102508_3848666_2870280, num total de 7m 28s, ao minuto 01m 02s, ao minuto 02m 24s, ao minuto 02m 46s, ao minuto 05m 00s e ao minuto 05m 59s; o que decorre das declarações do Embargante I…, divorciado, comercial, ouvido em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 2020062310417_3848666_2870280, num total de 09m 02s, ao minuto 00m 43s, ao minuto 02m 30s e ao minuto 06m 38s.

100. Por ser assim, tal facto devia ter sido dado como não provado pelo Douto Tribunal a quo, assim devendo constar dos factos provados: “A exequente não comunicou cláusula por cláusula contratual constantes dos contratos referenciados em D) e V) aos embargantes D… e E….”, ou, em alternativa, dar-se tal facto como não provado, o que ora se pugna e com as consequências legais daí advenientes e sob o regime jurídico das cláusulas contratuais gerias, aplicável in casu, com os demais termos legais a final.

101. Quanto à alínea AD) dos factos dados como provados, igual realidade e raciocínio invocam e é pugnado pelos recorrentes,

102. atenta a não produção de prova documental, por parte da exequente, em conjugação com o que resultou das duas sessões de Julgamento, como ora se transcreve à subida e melhor consideração deste Venerando Tribunal.

103. Tal decorre das declarações da Embargante E…, divorciada, educadora de infância, ouvida em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 20200623100115_3848666_2870280, a partir do minuto 02m 10s e ao minuto 07m 10s; o que decorre das declarações da Embargante F…, casada, reformada, ouvida em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 20200623101317_3848666_2870280, num total de 09m 44s, ao minuto 06m 23s, ao minuto 06m 44s e ao minuto 07m 34s; o que decorre das declarações do Embargante G…, casado, marítimo, ouvido em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 20200623102508_3848666_2870280, num total de 7m 28s, ao minuto 04m 30s; o que decorre das declarações do Embargante I…, divorciado, comercial, ouvido em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 2020062310417_3848666_2870280, num total de 09m 02s, ao minuto 05m 19s.

104. Face ao ora exposto e sempre ressalvando douta opinião em contrário, a alínea AD) dos factos dados como provados, a ser mantida, deverá ser alterada para: “AD) Em 10.01.2014, a exequente endereçou, mas não enviou, a todos os embargantes a carta nos seguintes termos: “Assunto: Cobrança de Créditos pela via judicial. Empréstimo nºPT …………………. PT ………………... (…) Na qualidade de fiador/avalista e principal pagador dos créditos listados em assunto e referentes à empresa C…, Lda, informamos V. Exa. de que a B… decidiu recorrer à via judicial para cobrança dos mesmos, face ao incumprimento que registam e ao insucesso da via negocial. A ação executiva será intentada não só contra a empresa referidas, mas também contra V. Exa., a menos que no prazo de 15 dias, proceda à regularização ou ao(s) pagamento(s) em dívida ficando assim devidamente interpelado para esse efeito.”

105. Caso assim não seja concedido e ressalvando sempre o efeito declarativo que ali consta, para os supra invocados argumentos legais de prescrição e abuso de direito, então e subsidiariamente, com esta ressalva expressa, por que relevante, deveria tal facto ser tido como não provado, tudo e sempre com os demais termos legais a final.

106. (iv) Quanto aos factos dados como não provados incorrectamente julgados (sob os pontos 1 e 2), quanto ao ponto 1 resultou da produção de prova em julgamento, por parte do depoimento dos embargantes, em como a nenhum destes foi comunicada qualquer cláusula que fosse, bem como, em igual modo, jamais estes tiveram acesso a qualquer cópia contratual ou documental, nem, ainda, nenhum destes recebeu qualquer interpelação que fosse, por parte da exequente e a propósito das livranças em execução.

107. Neste sentido, as declarações proferidas em Julgamento, como decorre das declarações do Embargante D…, ouvido em sede de primeira sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência, quinta gravação, com a referência de cd 20200608162455_3848666_2870280 e num total de 26m49s, ao minuto 05m 08s; o que decorre das declarações da Embargante E…, divorciada, educadora de infância, ouvida em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 20200623100115_3848666_2870280, num total de gravação de 09 m 40s, ao minuto 03m 34s, ao minuto 05m 07s e ao minuto 07m 10s) ; o que decorre das declarações da Embargante F…, casada, reformada, ouvida em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 20200623101317_3848666_2870280, num total de 09m 44s, ao minuto 04m 33s e ao minuto 05m 00s; o que decorre das declarações do Embargante G…, casado, marítimo, ouvido em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 20200623102508_3848666_2870280, num total de 7m 28s, ao minuto 01m 02s, ao minuto 02m 24s e ao minuto 02m 46s; o que decorre das declarações do Embargante I…, divorciado, comercial, ouvido em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 2020062310417_3848666_2870280, num total de 09m 02s, ao minuto 02m 30s.

108. Por ser assim, tal facto devia, ao invés, ter sido dado como provado, atenta a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, pelo que, com o devido respeito, devia constar na D. Sentença em crise um facto dado provado e com o seguinte teor: “A exequente não comunicou ou informou as cláusulas contratuais constantes dos contratos referenciados em D) e V) aos embargantes D…, E…, F…, G…, H…, I… e J…, nem lhes forneceu qualquer exemplar ou cópia dos documentos assinados e inerentes contratos.”

109. Quanto ao facto n.º 2 dos (factos dados como) não provados: resultou da produção de prova em julgamento, por parte do depoimento dos embargantes, em como jamais fora interpelados pela exequente, tendo tão-só recebido a citação para a acção executiva, diligenciada pelo agente de execução.

110. Neste sentido, as declarações proferidas em Julgamento: o que decorre das declarações da Embargante E…, divorciada, educadora de infância, ouvida em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 20200623100115_3848666_2870280, num total de gravação de 09 m 40s, ao minuto 02m 10s; o que decorre das declarações da Embargante F…, casada, reformada, ouvida em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 20200623101317_3848666_2870280, num total de 09m 44s, ao minuto 06m 23s e ao minuto 06m 44s; o que decorre das declarações do Embargante G…, casado, marítimo, ouvido em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 20200623102508_3848666_2870280, num total de 7m 28s, ao minuto 04m 30s; o que decorre das declarações do Embargante I…, divorciado, comercial, ouvido em sede de segunda sessão de julgamento, como resulta do cd de gravação da audiência com a referência de cd 2020062310417_3848666_2870280, num total de 09m 02s, ao minuto 05m 19s.

111. Por ser assim, tal facto devia, ao invés, ter sido dado como provado, atenta a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, pelo que, com o devido respeito, devia constar na D. Sentença em crise um facto dado provado e com o seguinte teor: “A embargada não procedeu a qualquer interpelação junto dos embargantes para proceder ao pagamento da quantia exequenda”.

Nestes termos e nos demais de direito, sempre com o superior provimento do Venerando Tribunal da Relação do Porto, deverá a Sentença do Tribunal a quo ser anulada ou revogada, sendo a mesma substituída por outra que julgue procedentes os Embargos de Executado, com a subsequente extinção da execução, tudo e sem com os demais termos legais a final.”

Não foram apresentadas contra-alegações.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

Considerando que o objecto do recurso, sem prejuízo de eventuais questões de conhecimento oficioso, é delimitado pelas suas conclusões (arts. 635º nº4 e 639º nº1 do CPC), tendo em conta a lógica e necessária precedência das questões de facto relativamente às questões de direito, são as seguintes as questões a tratar:

a) – apurar se há que proceder à alteração da decisão da matéria de facto da sentença recorrida quanto aos pontos desta indicados pelos Recorrentes;

b) – apurar, com base na pretendida alteração da matéria de facto ou independentemente dela, se a decisão recorrida deve ser revogada ou alterada, sendo nesta sede de apurar da prescrição (referenciada sob as conclusões 6 a 30), do abuso do direito (referenciado sob as conclusões 31 a 52), do regime das cláusulas contratuais gerais (referenciado sob as conclusões 53 a 60) e da regularidade de vinculação da sociedade subscritora relativamente à livrança onde consta aposta a data de emissão de 24/2/2000 (referenciada sob as conclusões 61 a 69).

II- Fundamentação

Vamos ao tratamento da questão enunciada sob a alínea a).

Em sede de impugnação da matéria de facto, os Recorrentes deduzem as seguintes pretensões:

1) – que há contradição entre os factos dados como provados sob a alínea AC) e os factos dados como não provados sob o nº1;

2) – que há contradição entre os factos dados como provados sob a alínea AD) e os factos dados como não provados sob o nº2;

3) – que os factos não provados sob o nº1 devem passar a constar do rol dos factos provados com redacção que indicam;

4) – que os factos não provados sob o nº2 devem também passar para os factos provados;

5) – que os factos provados sob a alínea AC) devem ser considerados não provados;

6) – que os factos provados sob a alínea AD) devem também ser considerados não provados.

Cumpre referir que, nos termos do art. 607º nº5 do CPC, o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto (essa livre apreciação só não abrange as situações referidas na segunda parte de tal preceito), não se podendo esquecer que o tribunal, nos termos do art. 413º do CPC, deve tomar em consideração todas as provas produzidas.

Ou seja, a prova deve ser apreciada globalmente, sendo corolário em sede de recurso de tal comando o disposto no art. 662º nº1 e 2, alíneas a) e b), do CPC, quando dali com evidência se conclui que a Relação “tem autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis e com observância do princípio do dispositivo no que concerne à identificação dos pontos de discórdia” (como refere António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 5ª edição, 2018, pág. 287).

Além disso, precisa-se, desde que se mostrem cumpridos os requisitos formais previstos no art. 640º, a Relação não está limitada à reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes, devendo atender a todos quantos constem do processo, independentemente da sua proveniência (como refere aquele mesmo autor, naquela mesma obra, a págs. 293).

Tendo presente estes pressupostos, apuremos então das pretensões deduzidas pelos Recorrentes em relação à matéria de facto supra indicadas de 1) a 6).

Quanto à contradição entre matéria de facto provada e não provada referida supra sob o ponto 1)

Os Recorrentes defendem que há contradição entre os factos dados como provados sob a alínea AC), onde se diz “A exequente comunicou cláusula por cláusula contratual constantes dos contratos referenciados em D) e V) aos embargantes D… e E…”, e os factos dados como não provados sob o nº1, onde se diz “A exequente comunicou cláusula por cláusula contratual constantes dos contratos referenciados em D) e V) aos embargantes E…, F…, G…, H…, I… e J1…”.

Há que reconhecer que há contradição entre um e outro daqueles pontos em relação à embargante E…, já que no primeiro se dá como provado que lhe foi feita a comunicação do contrato naqueles termos e no segundo se dá como não provado a comunicação a si do contrato naqueles mesmos termos.

Como se vê da motivação da decisão de facto quanto àquela alínea AC) dos factos provados, apenas se fundamenta aquela factualidade ali dada como provada (com base nos elementos probatórios que ali se analisam) por referência ao conhecimento dos contratos por parte do embargante D…, nenhuma consideração no mesmo sentido ali se tecendo em relação à embargante E….

Como tal, resolvendo tal contradição, decide-se retirar daquela alínea AC) dos factos provados a menção à embargante E….

Quanto à contradição entre matéria de facto provada e não provada referida supra sob o ponto 2)

Defendem aqui os Recorrentes que há contradição entre os factos dados como não provados sob o nº2, onde se diz “Os embargantes não foram interpelados para proceder ao pagamento da quantia exequenda”, e os factos dados como provados sob a alínea AD), onde se diz “Em 10.01.2014, a exequente endereçou a todos os embargantes carta nos seguintes termos:

“Assunto: Cobrança de Créditos pela via judicial

Empréstimo nº PT ……………

PT ……………

(…)

Na qualidade de fiador/avalista e principal pagador dos créditos listados em assunto e referentes à empresa C…, Lda, informamos V. Exa. de que a B… decidiu recorrer à via judicial para cobrança dos mesmos, face ao incumprimento que registam e ao insucesso da via negocial.

A ação executiva será intentada não só contra a empresa referidas, mas também contra V.

Exa., a menos que no prazo de 15 dias, proceda à regularização ou ao(s) pagamento(s) em dívida, ficando assim devidamente interpelado para esse efeito.

(…)”

Analisemos.

Aquele facto não provado integra um facto negativo e dele decorre o seguinte: não se provou que os embargantes não foram interpelados.

Ora, a não prova da não interpelação é plenamente compatível com o facto positivo da prova da interpelação, pois provando-se que houve interpelação é manifesto, como seu reverso, que não se provou não ter havido interpelação.

Como tal, não há qualquer contradição.

Quanto à pretensão referida supra sob o ponto 3)

Os Recorrentes defendem que os factos não provados sob o nº1 (cujo conteúdo já acima se referiu) devem passar a constar do rol dos factos provados com a redacção “A exequente não comunicou cláusula por cláusula contratual constantes dos contratos referenciados em D) e V) aos embargantes D…, E…, F…, G…, H…, I… e I1…” ou que deve ser dado como provado que “A assinatura dos documentos contratuais e livranças que constam nos autos foi realização num balcão na cidade de Aveiro, tendo os Embargantes assinado documentos apresentados pela exequente, sem lhes ter sido lido, comunicado ou informado do que se tratava, numa operação que durou poucos minutos e sem que estivessem todos reunidos ao mesmo tempo, não tendo a exequente sequer entregue cópia dos aludidos documentos”

Isto é, pretendem que fique a constar dos factos provados, pela positiva, a não comunicação de cláusula por cláusula ali referida aos embargantes que já constam referidos sob aquele nº1 dos factos não provados e ainda ao embargante D…, ou, em alternativa, que seja dado como provado aquele outro segmento de factualidade.

Fundamentam tal pretensão nas declarações de parte dos embargantes D…, E…, F…, G…, H… e I…, cujos excertos que consideram pertinentes indicam e dos quais, segundo defendem, resulta que os mesmos apuseram as suas assinaturas em documentos que lhes indicaram mas não lhes foi explicado o seu conteúdo.

Mas não pode proceder tal pretensão.

Desde logo, quanto à factualidade “alternativa” sugerida, a mesma não consta assim alegada em nenhum articulado, não sendo mais do que um autêntico “resumo” do que, no entender dos Recorrentes, resulta das declarações de parte dos embargantes.

Ora, a factualidade a ter em conta na acção, salvo os casos previstos nas alíneas do nº2 do art. 5º do CPC (e este segmento de factualidade não é integrável em nenhum de tais casos), é a alegada nos articulados e não a referida nos depoimentos, pois estes são elementos probatórios do alegado, mas não são, por si só, fonte de matéria nova.

Como tal, independentemente dos conteúdos das declarações de parte referidos pelos Recorrentes e do relevo que lhes pudesse ser dado, porque aquele segmento factual “alternativo” não integra factualidade alegada, é desde logo de o afastar.

Quanto à parte restante da pretensão em análise, diremos o que se passa a referir.

Em primeiro lugar, considerando que a comunicação do clausulado dos contratos foi matéria alegada pela embargada (artigo 30º da contestação) e que em relação a essa factualidade se considerou – conforme decorre, conjugadamente, da motivação do tribunal relativamente ao ponto AC dos factos provados e relativamente ao ponto nº1 dos factos não provados – apenas ter sido feita prova da comunicação cláusula por cláusula em relação ao embargante D…, o que daquela matéria alegada não se provou tinha que figurar como matéria não provada.

Como tal, tinha que figurar como não provada a comunicação cláusula por cláusula aos restantes embargantes que não ao embargante D…, já que em relação a este tinha que ser dada como provada a comunicação do clausulado naqueles termos, como consta da alínea AC dos factos provados (com a correcção desta já acima assinalada).

Efectivamente, como se refere na motivação da sentença recorrida quanto a este ponto AC, o mesmo foi dado como provado com base em prova documental, prova testemunhal e até com base nas declarações de parte do embargante D…, concretizando-se tal raciocínio nos seguintes termos: “das cópias dos contratos juntas aos autos resulta que este embargante interveio “ab initio” no contrato de garantia bancária, contrato esse que sofreu a primeira alteração em janeiro de 2005 pela saída do sócio L… e a necessidade de substituição do aval por si prestado pelo dos demais embargantes. Dos e-mails trocados entre o mesmo e os funcionários da exequente, cujas cópias se encontram juntas a fls. 45v a 46v dos presentes autos, em momento algum é demonstrado o desconhecimento do conteúdo dos contratos, mais concretamente do de garantia bancária, antes pelo contrário, é manifestada a vontade de regularizar a situação.

Acresce que em sede de declarações de parte, o embargante acabou por admitir que conhecia o conteúdo dos dois contratos e não passou despercebido ao Tribunal o sentimento de ressentimento por si demonstrado para com o antigo sócio L…, dado que era uma pessoa com uma situação financeira estável e por causa disso viu-se obrigado a renegociar o contrato de abertura de crédito em conta corrente.

Acresce que todas as testemunhas inquiridas referiram que era o embargante o interlocutor da sociedade executada junto do banco exequente, o que é comprovado pelos e-mails já supra referenciados, de onde decorre que foi o mesmo que junto do banco exequente negociou em nome da sociedade executada.”

As declarações de parte dos embargantes referidas pelos Recorrentes não infirmam minimamente o raciocínio probatório acabado de transcrever, e a que aderimos, pois daquelas decorre, em relação a todos os embargantes que não o embargante D…, que a estes não foi feita a comunicação cláusula a cláusula e não foi produzida qualquer outra prova, nomeadamente testemunhal, em sentido contrário (como se dá conta na motivação da sentença recorrida).

Como tal, o nº1 dos factos não provados – em articulação com a alínea AC) dos factos provados – retrata perfeitamente as incidências probatórias que se referiram.

Improcede pois a pretensão em análise, sendo assim de manter nos seus precisos termos o nº1 dos factos provados e a alínea AC) dos factos provados (esta com a correcção já acima por nós efectuada).

Quanto à pretensão referida supra sob o ponto 4)

Os Recorrentes defendem que os factos não provados sob o nº2 (cujo conteúdo já acima se referiu) devem passar a constar do rol dos factos provados.

Tal factualidade não provada, como do seu teor se vê, não pode deixar de ser articulada com a factualidade dada como provada sob a alínea AD (também já referida supra aquando do tratamento do ponto 2), sendo que, a manter-se esta, aquela factualidade não provada sob o nº2 também se deve manter pois, como também já se referiu acima, esta acaba por ser o reverso daquela.

Nesta linha de raciocínio, compete então averiguar se é de manter a factualidade dada como provada sob a alínea AD).

O tribunal recorrido motivou a prova daquela factualidade nas cópias das cartas juntas pela embargada a fls. 39-v a 42-v dos autos.

Os embargantes defendem que impugnaram tais documentos e que a embargada não fez prova do envio e recepção de tais documentos por parte dos mesmos (conclusões 85 e 86).

Além disso, defendem que das declarações de parte que prestaram resulta o seu não recebimento de tais cartas.

Analisemos

O envio da carta ali referida a todos os embargantes foi alegado pela embargada na sua contestação, que juntou aos autos com tal peça cópia de cada uma delas (e que constam, como invocado na sentença recorrida, de fls. 39-v a 42-v dos autos).

Aquela contestação e documentos foram notificados aos embargantes e estes, sobre tais documentos, não tomaram qualquer posição definida.

Efectivamente, como se vê do articulado apresentado pelos embargantes em 28/10/2019 e que consta de fls. 66 dos presentes autos, os embargantes, sobre os documentos juntos pela embargada – e foram variados, desde as cópias daquelas cartas até cópias dos contratos bancários celebrados entre aquela e a executada e cópias de emails trocados entre o embargante D… e responsáveis da embargada –, não efectuaram qualquer pronúncia específica em relação a qualquer deles.

Dizem que impugnam a matéria alegada na contestação “e sua juntada” (artigo 6º), mas tal expressão é absolutamente vaga e não pode valer como impugnação de documentos concretos.

Por outro lado, como se refere na motivação da sentença recorrida, dos contratos celebrados, mais propriamente das cláusulas referentes a correspondência e comunicações, “em parte alguma é prescrita como obrigatória a carta registada ou a carta registada com aviso de recepção” [é o que decorre da factualidade provada sob as alíneas P) e Y) dos factos provados, não questionadas pelos Recorrentes, e onde se encontram vertidas as cláusulas dos contratos referentes a comunicações e correspondência], pelo que não se pode exigir para prova do envio de tais cartas prova documental relativa ao seu registo e/ou ao aviso de recepção.

Além disso, cumpre aqui também acompanhar a sentença recorrida quando ali se considera, na enunciação da motivação quanto aos factos não provados sob o nº2, que as declarações de parte dos embargantes, no seguimento de jurisprudência que ali se menciona, não podem ser valoradas como prova de facto a si favorável se não tiverem o mínimo de corroboração por um outro qualquer elemento de prova.

Assim, porque, por um lado, aquelas declarações de parte, relativamente à matéria em análise, não têm sustentação em qualquer outro meio de prova, e porque, por outro lado, daqueles próprios documentos juntos pela embargada decorre que integram cartas enviadas a cada um dos embargantes, que tais documentos não foram impugnados, fosse em que sentido fosse, pelos embargantes, e ainda porque o envio de tais cartas (ainda que sem certeza quanto ao seu registo) foi até referido pela testemunha M… (funcionária da embargada que é gestora de processos em contencioso, que denotou bem conhecer os contratos que estão na base das livranças e a subscrição destas e as tentativas de cobrança das quantias em dívida), é de dar como provada a factualidade referida sob a alínea AD).

Por outro lado, dando-se como provada tal factualidade, é também de manter a factualidade não provada sob o nº2.

O tratamento das pretensões referidas supra sob os pontos 5) e 6) acabou por ser feito em sede de análise das pretensões referidas sob os pontos 3) e 4), devido à relação da factualidade referida sob as alíneas AC e AD dos factos provados com, respectivamente, os nºs 1 e 2 dos factos não provados.

Assim, remetendo-se para a análise que já ali se fez, é de manter nos seus precisos termos as alíneas AC (com a alteração a esta já acima decidida) e AD dos factos provados.

Passemos para as questões enunciadas sob a alínea b).

É a seguinte a matéria de facto a ter em conta [decorrente da factualidade da sentença recorrida, com a alteração acima decidida em relação à alínea AC) dos factos provados, com rectificação da data constante da alínea K) para 30/9/2010 (por ser a consentânea com o já dado como provado sob a alínea D e com o documento de fls. 57-v a 60-v), com rectificação do ano referido na alínea J) para 2009 (por ser o consentâneo com o dado como provado sob a alínea D e com o documento de fls. 50 a 52) e com rectificação da redacção da frase inicial da alínea G (pois o conteúdo da cláusula ali referida corresponde à da cláusula 15 da alteração ao contrato documentada de fls. 50 a 52), o que se faz ao abrigo do disposto nos arts. 663º nº2 e 607º nº4, 2ª parte, do CPC]:

Factos Provados:

A)

Foram dadas à execução as livranças, cujos originais se encontram juntos a fls. 10 dos autos principais.

B)

A livrança com o nº …………….. tem aposto como local de emissão Aveiro, como data de emissão 24.02.2000, o valor de 119.412,93€, a data de vencimento de 13.11.2018, encontrando-se subscrita por C…, Lda.

C)

No verso da livrança e a seguir a cada uma das expressões “Bom para aval à subscritora”, encontram-se apostas as assinaturas dos ora embargantes.

D)

Subjacente à emissão da livrança em causa está o contrato de emissão de garantia bancária celebrado entre a sociedade executada e a exequente em 24.02.2000, alterado em 13.01.2005, 29.12.2009 e 30.09.2010, tendo por beneficiária a N…, SA.

E)

No contrato de emissão de garantia bancária datado de 24.02.2000 figuram como avalistas D…, E…, L… e O….

F)

A cláusula 14 deste contrato de emissão de garantia bancária prevê o seguinte:

“14. 1 Para titulação de todas as responsabilidades decorrentes da operação, os Proponentes e as pessoas atrás identificadas como Avalistas entregam à B… uma livrança em branco subscrita pelos primeiros e avalizada pelos segundos e autorizam desde já a B… a preencher a sobredita livrança quando tal se mostre necessário, a juízo da própria B…, tendo em conta, nomeadamente, o seguinte:

a) A data de vencimento será fixada pela B… em caso de incumprimento pelos devedores das obrigações assumidas ou para efeitos de realização coativa do respetivo crédito;

b) A importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes da presente operação, nomeadamente o valor do crédito da B… que resultar dos pagamentos que a mesma vier a fazer ao Beneficiário em execução da garantia bancária, as comissões, juros moratórios, despesas e encargos fiscais, incluindo a própria livrança;

c) A B… poderá inserir cláusula “sem protesto” e definir o local de pagamento.

14. 2 A livrança não constitui novação do crédito que vier a ser apurado, pelo que se mantêm todas as garantias indicadas, que se consideram também referidos à livrança, para segurança das importâncias a que a B… tiver direito.”

G)

A cláusula 15 da alteração a tal contrato efectuada em 29/12/2009, denominada de “Capitalização de Juros”, estabelece o seguinte:

“A B… terá a faculdade de, a todo o tempo, capitalizar juros remuneratórios correspondentes a período não inferior a três meses e juros moratórios correspondentes a um período não inferior a um ano, adicionando tais juros ao capital em dívida e passando aqueles a seguir todo o regime deste”.

H)

Em 13 de janeiro de 2005, foi alterado o referido contrato, tendo deixado de ser outorgantes e avalistas L… e O….

I)

Para intervirem no contrato, como avalistas, H…, J…, I…, F… e G….

J)

Na alteração do contrato realizada a 29 de dezembro de 2009 consta o seguinte dos considerandos da mesma:

“1- Por contrato datado de 24 de Fevereiro de 2000, posteriormente alterado por contrato de alteração de 13 de Janeiro de 2005, a B… emitiu, a pedido da CLIENTE, uma garantia bancária no valor de 18.000.000$00, correspondentes a €89.783.62 Euros, de que é beneficiária a N…, SA, atualmente contragarantida por aval de D…, E…, H…, J… e cônjuge I…, F… e cônjuge G…,

2- A beneficiária exigiu à B… a honra da referida garantia, o que mereceu o acordo das partes ora contratantes.

3- A CLIENTE solicitou à B… um prazo de 72 meses para regularização da dívida resultante do facto referido em 2. O que mereceu a concordância da B…, pelo que as partes contratantes decidem alterar o contrato referido no Considerando 1. que, para efeitos meramente informáticos passa a ter o nº ……………, sem que tal signifique qualquer novação da dívida, mantendo-se a garantia inicialmente prestada, que se considera reportada ao presente contrato, o qual se passa a reger pelas cláusulas e condições que, a seguir, se transcrevem na íntegra.”

K)

Em 30 de Setembro de 2010, as partes procederam à reestruturação de dívida e alteração contratual do contrato de garantia bancária.

L)

Constando o seguinte dos seus considerandos:

“I- Por contrato datado de 24 de fevereiro de 2000, alterado por contrato de alteração contratual de 13 de janeiro de 2005, a B… emitiu, a pedido da CLIENTE, uma garantia bancária no valor de 18.000.000$00, convertidos em 89.783,62 euros, de que é beneficiária a “N…, SA., entretanto incorporada na P…, SA”, contragarantida por aval dos Snrs D…, E…, H…, I…, J…, F… e cônjuge G….

II- A beneficiária exigiu à B… a honra da referida garantia bancária, o que mereceu o acordo das partes ora contratantes, vindo a mesma a ser efetuada por 75 953,40 euros, em 05/02/2010, e 13.830,22 euros, em 15/04/2010.

III- A CLIENTE solicitou um prazo de 72 meses para regularização do valor de 75 953,40 euros, o que mereceu a concordância da B…, tendo sido formalizada pelo contrato de alteração contratual ao contrato de emissão de garantia bancária nº. ………......, considerado perfeito em 05/02/2010.

IV- O valor de 13.830,22 euros, pago pela B… à beneficiária, foi acolhido peia operação n.° ………......., datada de 15/04/2010, cujo reembolso não foi ainda efetuado pela DEVEDORA.

V- A CLIENTE solicitou entretanto um prazo de 60 meses para regularização do valor em dívida referido no Considerando IV o que mereceu, também, a concordância da B…, pelo que as partes contratantes decidem proceder a nova alteração ao contrato referido no Considerando “I” que, para efeitos meramente informáticos passa a ter o nº………......, sem que tal signifique qualquer novação da dívida, mantendo-se a contragarantia inicialmente prestada, que se considera reportada ao presente contrato, o qual se passa a reger pelas cláusulas e condições que, a seguir, se transcrevem na íntegra:”

N)

A cláusula 15 do contrato, denominada de capitalização de juros, prevê o seguinte:

“A B… terá a faculdade de, a todo o tempo, capitalizar juros remuneratórios correspondentes a período não inferior a três meses e juros moratórios correspondentes a um período não inferior a um ano, adicionando tais juros ao capital em dívida e passando aqueles a seguir todo o regime deste”.

O)

A cláusula 17 do contrato, epigrafada de “Mora” estabelece que: “Em caso de mora, a B… poderá cobrar, sobre o capital exigível e juros correspondentes aos períodos mínimos legalmente previstos, comissões e outros encargos, juros calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver em vigor na B… para operações ativas da mesma natureza (atualmente 11,45% ao ano), acrescida de uma sobretaxa até 4% ao ano e a título de cláusula penal.”

P)

A cláusula 19 com a epígrafe “Comunicações, Avisos e Citação (Domicílio/Sede) estabelece que:

“a) As comunicações e os avisos escritos dirigidos pela B… aos demais contratantes serão endereço constante do presente contrato, devendo 0 contratante informar Imediatamente a B… de qualquer alteração do referido endereço e, quando registados, presumem-se feitos, salvo prova em contrário, no terceiro dia posterior ao do registo ou no primeiro dia útil seguinte, se esse o não for;

b) As comunicações e os avisos têm-se por efetuados se só por culpa do destinatário não foram por ele oportunamente recebidos;

c) Para efeitos de citação, em caso de litígio Judicial, o domicílio/sede será o indicado pela parte no presente contrato.

Q)

As consequências do incumprimento do contrato vêm previstas na cláusula 20 nos seguintes termos:

“20. 1 A B… poderá considerar antecipadamente vencida toda a dívida e exigir o seu imediato pagamento no caso de, designadamente:

a) Incumprimento pela CLIENTE ou por qualquer dos restantes contratantes de qualquer obrigação decorrente deste contrato;

(…)

20.2- Caso ocorra qualquer uma das situações referidas no número anterior da presente cláusula, a B… fica com o direito de considerar imediatamente vencidas e exigíveis quaisquer obrigações da CLIENTE emergentes de outros contratos com ela celebrados.”

R)

No que toca às garantias do contrato, a cláusula 21 previu o seguinte:

“GARANTIA – AVAL: Todas e quaisquer quantias que sejam ou venham a ser devidas à B… pela CLIENTE no âmbito do presente contrato, quer a título de capital, quer de juros remuneratórios e moratórios, comissões, despesas ou quaisquer outros encargos mantêm-se garantidas pelo aval prestado na livrança referida na cláusula nº 24, caso a B… decida proceder ao seu preenchimento, de acordo com o pacto de preenchimento ali convencionado.”

S)

Nenhum destes contratos se encontra assinado pelos ora embargantes.

T)

A livrança com o nº ………………. tem aposto como local de emissão Aveiro, como data de emissão 13.01.2005, o valor de 38.793,46€, a data de vencimento de 13.11.2018, encontrando-se subscrita por C…, Lda.

U)

No verso da livrança e a seguir a cada uma das expressões “Bom para aval à subscritora”, encontram-se apostas as assinaturas dos ora embargantes.

V)

Subjacente à livrança indicada em T) está o contrato de abertura de crédito em conta-corrente de utilização simples até ao montante de 50.000,00€, celebrado entre a exequente, a sociedade executada C…, Lda e os ora embargantes na qualidade de avalistas em 13 de janeiro de 2005.

W)

A cláusula 17 do referido contrato, denominada de Capitalização de Juros prevê o seguinte:

“A B… terá a faculdade de, a todo o tempo, capitalizar juros remuneratórios correspondentes a período não inferior a três meses e juros moratórios correspondentes a um período não inferior a um ano, adicionando tais juros ao capital em dívida e passando aqueles a seguir todo o regime deste”.

X)

A cláusula 19 do contrato, epigrafada de “Mora” estabelece que: “Em caso de mora, a B… poderá cobrar, sobre o capital exigível e juros correspondentes aos períodos mínimos legalmente previstos, comissões e outros encargos, juros calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver em vigor na B… para operações ativas da mesma natureza (atualmente 11,45% ao ano), acrescida de uma sobretaxa até 4% ao ano e a título de cláusula penal.”

Y)

Por seu turno, a cláusula 20.2 com a epígrafe “Correspondência” estabelece que:

“a) As comunicações escritas dirigidas pela B… aos demais contratantes serão sempre enviadas para a morada constante do presente contrato, devendo o contratante informar Imediatamente a B… de qualquer alteração do referido endereço e, quando registados, presumem-se feitos, salvo prova em contrário, no terceiro dia posterior ao do registo ou no primeiro dia útil seguinte, se esse o não for;

b) A comunicação tem-se por efectuada se só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida.”

Z)

A cláusula 21, com o nome “Incumprimento” dispõe o seguinte:

A B… poderá não autorizar qualquer nova utilização da conta-corrente, ou considerar antecipadamente vencida toda a dívida e exigir o seu imediato pagamento no caso de incumprimento de qualquer obrigação assumida pelo(s) 1º(S) Contratantes, ou se os bens dados em garantia foram, sem o consentimento da B…, alienados, onerados ou por qualquer outra forma desvalorizados, ou não forem mantidos os seguros previstos.”

AA)

E a cláusula 22, “Titulação por Livrança em Branco”, prevê que:

“Para titulação de todas as responsabilidades decorrentes da conta-corrente, o(s) 1º(S) CONTRATANTE(S) e os AVALISTA(S) atrás identificado(s) para o efeito entregam à B… uma livrança em branco subscrita pelo(s) primeiro(s) e avalizada pelo(s) segundo(s), e autorizam desde já a B… a preencher a sobredita livrança, quando tal se mostre necessário, a juízo da própria B…, tendo em conta, nomeadamente, o seguinte.

a) A data de vencimento será fixada pela B… quando, em caso de Incumprimento pelo(s) devedor(es) das obrigações assumidas, a B… decida recorrer à realização coactiva do respectivo crédito;

b) A importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes da presente abertura de crédito, juros remuneratórios e moratórios, comissões, despesas e encargos fiscais, incluindo os da própria livrança;

c) A B… poderá inserir cláusula “sem protesto” e definir o local de pagamento.

2- A livrança não constituí novação do crédito, pelo que se mantém as condições da conta-corrente, incluindo as garantias.

3- EM ANEXO; LIVRANÇA EM BRANCO, assinada nos seguintes termos:

a) Subscritores: simples assinaturas idênticas às do presente contrato, sendo, no caso de pessoas colectivas, sob carimbo ou selo branco das mesmas e menção da qualidade em que os representantes intervêm (gerentes, directores, administradores, etc) e o preenchimento dos rectângulos do Local e Data de Emissão, e do Nome e morada do subscritor, devendo o local ser o da sede/morada do subscritor e a data idêntica àquela que figurar no presente contrato antes da zona das assinaturas;

b) Avalistas (se previstos): simples assinaturas idênticas às do presente contrato, sendo, no caso das pessoas colectivas, sob carimbo ou selo branco das mesmas e a menção da qualidade em que os representantes intervêm (gerentes, directores, administradores, etc), a apor no verso da livrança e antecedidas da expressão BOM PARA AVAL AO SUBSCRITOR ou outra equivalente.”

AB)

O contrato referido em V) encontra-se assinado por todos os embargantes.

AC)

A exequente comunicou cláusula por cláusula contratual constantes dos contratos referenciados em D) e V) ao embargante D….

AD)

Em 10.01.2014, a exequente endereçou a todos os embargantes carta nos seguintes termos:

“Assunto: Cobrança de Créditos pela via judicial

Empréstimo nº PT …………………

PT ……………………

(…)

Na qualidade de fiador/avalista e principal pagador dos créditos listados em assunto e referentes à empresa C…, Lda, informamos V. Exa. de que a B… decidiu recorrer à via judicial para cobrança dos mesmos, face ao incumprimento que registam e ao insucesso da via negocial.

A ação executiva será intentada não só contra a empresa referidas, mas também contra V. Exa., a menos que no prazo de 15 dias, proceda à regularização ou ao(s) pagamento(s) em dívida, ficando assim devidamente interpelado para esse efeito.

(…)”

Factos Não Provados:

1- A exequente comunicou cláusula por cláusula contratual constantes dos contratos referenciados em D) e V) aos embargantes E…, F…, G…, H…, I… e J1….

2- Os embargantes não foram interpelados para proceder ao pagamento da quantia exequenda.

Das questões supra referidas, comecemos pela prescrição.

Esta excepção não foi deduzida pelos Embargantes na sua petição inicial de embargos.

Os Embargantes apenas a invocaram no artigo 7º do requerimento que juntaram aos autos em 20/10/2019, na sequência de terem sido notificados da contestação da embargada, ainda que sem concretizarem os termos da sua verificação (remetem apenas para as datas de emissão de cada uma das livranças), sem referenciarem qualquer específico preceito legal e defendendo até que tal excepção era “legalmente entendida como sendo de conhecimento oficioso”.

Na sentença recorrida, em sede de tratamento de “questão prévia” que teve lugar logo após o relatório de tal peça, esclarecendo-se que a excepção de prescrição não é de conhecimento oficioso e considerando-se que tal excepção, para poder ser conhecida, tinha que, no caso, ter sido deduzida na petição de embargos, decidiu-se que não havia que conhecer da mesma por ter sido injustificadamente alegada de forma tardia.

É perfeitamente de manter tal entendimento.

Depois do prazo inicial de 20 dias a contar da citação para a dedução de embargos previsto no art. 728º nº1 do CPC, o executado só poderá deduzir outros embargos com base em matéria de oposição superveniente, quer porque o respectivo facto ocorreu posteriormente quer porque o executado só dele teve conhecimento depois (art. 728º nº2 do CPC).

Os embargantes, com a sua citação como executados para a execução (para pagar ou opor-se a ela, como se prevê no art. 726º nº6 do CPC), tiveram conhecimento do conteúdo das livranças exequendas e, como tal, das datas de emissão e vencimento constantes das mesmas.

Portanto, devendo a prescrição ser invocada para poder ser conhecida, como claramente resulta do art. 303º do C.Civil, e porque aquando da dedução dos embargos dentro daquele prazo inicial de 20 dias os embargantes tinham já conhecimento daquelas datas, aquela referida excepção teria de ser deduzida na respectiva petição inicial, pois “a petição de oposição constitui o momento oportuno para deduzir toda a defesa” (cita-se, como na sentença recorrida, Rui Pinto, em “Manual da Execução e Despejo”, Coimbra Editora, 2013, pág. 427).

A sua não dedução em tal peça, na medida em que a oposição à execução é o meio idóneo à alegação de factos que em processo declarativo constituiriam matéria de excepção, faz precludir o direito de a invocar (neste sentido, vide José Lebre de Freitas, “A acção executiva à luz do Código de Processo Civil de 2013”, 7ª edição, pág. 217).

Como tal, porque não invocada na petição inicial de embargos, não se pode conhecer da excepção em referência.

Apuremos agora do abuso do direito invocado pelos Recorrentes.

Defendem estes que se verifica por parte da exequente – ao dar à execução as livranças após 18 e 15 anos sobre a data da sua emissão e/ou após cerca de 4 anos e 10 meses sobre a declaração de incumprimento da dívida vencida e comunicação do recurso aos meios judiciais – um exercício abusivo do seu direito na modalidade de supressio.

Tal questão só nesta sede de recurso é levantada. Porém, sendo o abuso de direito considerado de conhecimento oficioso [neste sentido, entre outros, Acórdãos do STJ de 4/4/2002 (proc. nº849/01), 29/11/2001 (proc. nº3248/01), 11/12/12 (proc. nº116/07.2TBMCN.P1.S1) e 28/11/2013 (proc. nº161/09.3), todos disponíveis em www.dgsi.pt; na doutrina, vide António Menezes Cordeiro, in Código Civil Comentado I – Parte Geral”, coordenação de António Menezes Cordeiro, CIDP, Almedina 2020, anotação 41 ao art. 334º do C.Civil, págs. 941 e 942] cumpre dela conhecer.

Como se vê da factualidade provada, a livrança no valor de 119.412,93€, que tem aposta a data de emissão de 24/2/2000 e data de vencimento de 13/11/2018, tem como base, ou destinou-se a titular, um contrato de emissão de garantia bancária celebrado em 24/2/2000 e alterado em 13/1/2005, 29/12/2009 e 30/9/2010, sendo que nesta última alteração até foram concedidos à cliente, subscritora da livrança, prazos de 72 meses (6 anos) e 60 meses (5 anos) para regularização de valores em dívida [alíneas B), D), K) e L) dos factos provados].

Isto é, em 2010 estavam-se a “acrescentar” mais 6 anos ao processo de pagamento daquele contrato de garantia bancária, o que desde logo, na óptica da exequente (porque foi quem concedeu aqueles prazos) e da subscritora, levava à assunção do prolongamento do mesmo para 2016.

Por outro lado, a livrança no valor de 38.793,46 €, que tem aposta a data de emissão de 13/1/2005 e data de vencimento de 13/11/2018, destinou-se a titular um contrato de abertura de crédito em conta-corrente de utilização simples celebrado em 13/1/2005, o qual, como é próprio destes, terá tido uma execução continuada.

Os embargantes são avalistas de ambas as livranças, as quais, como era próprio da sua função de garantia, seriam accionadas pela exequente se ocorresse o incumprimento dos pagamentos a que estava obrigada a subscritora, cabendo à exequente o preenchimento daquelas, designadamente quanto à data de vencimento [alíneas F) e AA) dos factos provados].

A exequente comunicou a cada um dos embargantes, por carta de 10/1/2014, que iria recorrer à via judicial para cobrança dos créditos emergentes de tais contratos “face ao incumprimento que registam e ao insucesso da via negocial” e que a acção executiva ira ser instaurada também contra eles “a menos que no prazo de 15 dias” procedessem “à regularização ou ao(s) pagamento(s) em dívida”, ficando assim interpelados para esse efeito [alínea AD) dos factos provados].

Assim, os contratos tiveram o seu decurso normal após terem sido celebrados e perduraram por variados anos, motivo pelo qual as datas de emissão apostas nas livranças, porque apenas correspondentes às datas da celebração daqueles contratos, não têm qualquer relevância em sede de decurso do tempo entre tais datas e as datas de vencimento.

Quando muito, seria de questionar o prazo que acaba por decorrer entre a carta de interpelação de 10/1/2014 e a as datas de vencimento de 13/11/2018 – 4 anos e 10 meses – ou mesmo entre tal carta e a instauração da execução, que teve lugar em 21/1/2019, portanto cerca de 2 meses depois da data de vencimento e, ao todo, cerca de 5 anos após aquela carta.

Note-se porém que a exequente, naquela carta, avisou que ia recorrer à via judicial, instaurando execução, mas não disse quando é que ia instaurar tal execução.

Além disso, não se provou (nem vem alegado) que, após ter enviado tal carta, algo tenha dito, comunicado ou feito em contrário do que ali disse.

Nos termos do disposto no artigo 334º do Código Civil, “[é] ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”

A doutrina tem procedido à análise de casos enquadrados neste instituto, procurando identificar linhas de força agregadoras de grupos de casos, precisando os pressupostos de aplicação de cada um deles e nominando-os, sendo a supressio uma das modalidades nominadas do abuso do direito.

Como refere Menezes Cordeiro [in Litigância de Má-Fé, Abuso do Direito de Acção e Culpa “In Agendo”, 3ª edição aumentada e actualizada à luz do Código de Processo Civil de 2013, Almedina 2014, página 114, e também in Tratado de Direito Civil, V, Parte Geral, Exercício Jurídico, 2ª edição revista e actualizada, Almedina 2015, página 355], são os seguintes os pressupostos de tal modalidade:

- um não exercício prolongado do direito, embora necessariamente inferior ao prazo de prescrição, sob pena de inutilidade;

- uma situação de confiança derivada desse não exercício;

- uma justificação para essa confiança;

- um investimento de confiança;

- a imputação da confiança àquele que não exerce o direito.

No caso em apreço, dos factos apurados apenas subsiste a omissão da exequente em exercer judicialmente o seu direito de accionar as livranças durante o supra referido prazo de 5 anos, contado entre a data das cartas de interpelação e a instauração da execução.

A simples inacção da exequente na propositura da execução por aquele período é manifestamente insuficiente para concluir pelo preenchimento da “supressio”, enquanto modalidade de abuso do direito.

De facto, além do prazo de prescrição das livranças ser de 3 anos a contar da data de vencimento de 13/11/2018 nelas aposta (arts. 70º e 77º da LULL), o que leva desde logo a que o respectivo direito fosse exercitável até 13/11/2021, não ressalta da factualidade provada uma situação de confiança derivada desse não exercício, uma justificação para essa confiança, um investimento de confiança e a imputação da confiança à exequente, pois, como supra se referiu, não se provou (nem vem alegado) que a exequente, após ter enviado as referidas cartas de interpelação – em que disse que ia instaurar a execução mas não disse concretamente quando é tal ia fazer –, algo tenha dito, comunicado ou feito em contrário do que ali disse.

Como tal, conclui-se pela não verificação de abuso do direito por parte da exequente.

Passemos agora a analisar a aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais.

Tendo os embargantes, embora na qualidade de avalistas, intervindo nos contratos subjacentes às livranças [factos provados sob as alíneas D), H), I), J), K), L), R), V) e AA)], os mesmos, entre si e a exequente, estão no domínio das relações imediatas.

Estando-se neste domínio, podem invocar o incumprimento do dever de comunicação e de informação próprio do regime legal das cláusulas contratuais gerais.

Admitindo-se que os contratos em causa, relativamente a algum do seu clausulado [como o referido sob as alíneas F), G), N), O), P), Q), R), W), X), Y), Z) e AA)], integram modelos negociais aplicáveis a outros ou à generalidade de outros contratos celebrados pela exequente no exercício da sua actividade de comércio bancário e aos quais a outra parte praticamente se limita a aderir, é de reconhecer que o conteúdo das suas cláusulas possa ser sujeito ao escrutínio daquele regime jurídico, previsto no Dec.lei 446/85 de 25/10.

Como previsto no art. 5º de tal diploma, as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que as subscrevam ou aceitem (nº1), deve tal comunicação ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo para quem use de comum diligência (nº2) e o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeteu a outrem tais cláusulas (nº3).

Por outro lado, como se prevê no art. 6º, o contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique (nº1) e devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados (nº2).

Da factualidade apurada, resulta que os contratos foram comunicados cláusula por cláusula ao embargante D…, como legal representante da subscritora e também como avalista das livranças, e resulta também que aos restantes embargantes, que assinaram como avalistas as livranças entregues no âmbito da outorga de tais contratos e assinaram eles próprios o contrato de abertura de crédito em conta-corrente, tais cláusulas só não foram comunicadas cláusula por cláusula [alíneas AC) e AB) dos factos provados e nº1 dos factos não provados].

Por outro lado, não se provou, porque, desde logo, tal não foi alegado pelos embargantes, quais os aspectos compreendidos nas cláusulas contratuais gerais cuja aclaração se justificava, nem quais tenham sido os esclarecimentos razoáveis por eles solicitados e que a exequente não haja satisfeito.

Assim, considerando que os contratos foram comunicados aos embargantes nos termos que se referiram e não se apurou qualquer pedido de aclaração ou de esclarecimento por parte destes – note-se que entre o contrato referido em D) com as suas várias alterações, o contrato referido em V), o prolongamento no tempo de cada um deles e a propositura da execução já mediaram variados anos, sendo que pelo meio ocorreu a carta de interpelação de 10/1/2014, do que decorre que muito tempo houve para pedir esclarecimentos sobre o que quer que fosse – e considerando também que o dever de comunicação que recai sobre quem negoceia apresentando à outra parte um contrato com cláusulas gerais é uma obrigação de meios, não se exigindo para o seu cumprimento que o contratante, abrangido por tais cláusulas, delas tome conhecimento efectivo, mas que lhe sejam facultadas as condições para, em termos de razoabilidade e actuando com diligência, obter conhecimento sobre o seu conteúdo (seguimos aqui o Acórdão desta mesma Relação de 11/4/2019, rel. Judite Pires, proc. 88/17.5T8VLC.P1, disponível em www.dgsi.pt), é de concluir que os referidos deveres de comunicação e informação não deixaram de ser observados.

E tanto basta para se afirmar a não aplicação, no caso, de qualquer efeito derivado da violação daqueles deveres.

Porém, ainda que, ao contrário, se viesse a concluir pela violação de tais deveres e que tal tivesse algum efeito, esse efeito, relativamente aos embargantes, porque só ali figuram como avalistas das livranças entregues, apenas poderia ser o da exclusão das cláusulas sobre o preenchimento das livranças em relação aos mesmos, como decorre do art. 8º a) do Dec.Lei 446/85 de 25/10.

Ora, excluindo-se tal clausulado dos contratos em relação aos avalistas, então o pacto de preenchimento das livranças, continuando a funcionar relativamente à credora cambiária e à subscritora das livranças – no caso, a exequente B… e a também executada “C…. Lda.”, outorgantes nos contratos de prestação de garantia bancária e de abertura de crédito em conta-corrente referidos supra –, apenas passaria a ser estranho aos avalistas/embargantes, que, como é óbvio, não são titulares daqueles contratos.

Assim sendo, a exclusão de tal clausulado apenas teria como efeito a desvinculação dos avalistas em relação aos pactos de preenchimento das livranças previstos naqueles contratos, mas tal desvinculação, como nos parece claro, não elimina o aval prestado, pois este, como decorre do art. 32º da LULL, integra uma garantia autónoma [neste sentido, a propósito de situações idênticas, vide, por exemplo, o Acórdão do STJ de 4/3/2008 (proc. nº07A4251, rel. Moreira Alves) e o Acórdão desta mesma Relação de 25/3/2019 (proc. nº9585/16.7T8PRT-A.P1, rel. Augusto de Carvalho)].

Isto é, os avalistas continuam a ser responsáveis pelo pagamento das livranças, de cujos termos ou condições de preenchimento ficam de fora.

Deste modo, quer porque os referidos deveres de comunicação e informação não deixaram de ser observados, quer porque, ainda que não tivessem sido observados, tal não afecta a responsabilidade inerente ao aval prestado, é de concluir pela manutenção da responsabilidade cambiária dos embargantes, enquanto avalistas, relativamente às livranças exequendas.

Resta analisar a questão da regularidade de vinculação da sociedade subscritora relativamente à livrança onde consta aposta a data de emissão de 24/2/2000.

Esta questão – sem sequer entrar na sua pertinência – só é levantada nesta sede de recurso.

É pois uma questão nova.

Ora, exceptuando os casos legalmente previstos [verificação de nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia (artigo 615º, nº 1, alínea d), do CPC), existência de questão de conhecimento oficioso (artigos 608º, nº 2, 2ª parte e 663º, nº 2 do CPC), alteração do pedido, em segunda instância, por acordo das partes (artigo 264º do CPC) ou a mera qualificação jurídica diversa da factualidade articulada (artigo 5º, nº 3, do CPC)], os recursos destinam-se à reponderação de questões que hajam sido colocadas e apreciadas pelo tribunal recorrido, não se destinando ao conhecimento de questões novas (sobre esta matéria, veja-se, António Santos Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2020, 6ª edição, Almedina, págs. 139 a 141, anotação 5; Fernando Amâncio Ferreira, “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 9ª edição, Almedina 2009, páginas 153 a 158).

Como tal, não há que conhecer de tal questão.

Face ao que se veio de analisar e decidir anteriormente, é de concluir pela improcedência do recurso e pela confirmação da decisão recorrida.

As custas do recurso são da responsabilidade dos recorrentes, que decaíram (artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).

Sumário (da exclusiva responsabilidade do relator – art. 663 º nº7 do CPC):

III- Decisão

Por tudo o exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.

Custas pelos Recorrentes.

Porto, dia 10 de maio de 2021

Mendes Coelho

Joaquim Moura

Ana Paula Amorim