1693/16.2T8LRA.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1- Em intermediação financeira, as ordens dos clientes podem ser dadas por via oral ou por escrito (artº 327º nº 1 CVM em ambas as versões) sendo que se dadas oralmente devem ser reduzidas a escrito pelo receptor/intermediário ou fixadas por este em suporte fonográfico (artº 327º nº 1 do CVM na versão de 99, em vigor à data da subscrição.)

2- As ordens de subscrição de valores mobiliários/instrumentos financeiros, não têm de ser assinadas pelo ordenante ou dador da ordem. Apenas se forem dadas presencialmente (de acordo com o nº 2 do artº 327º do CVM actual) é que são subscritas pelo ordenador/cliente.

3- A expressão “capital garantido” deve ser interpretada de acordo com as regras sobre interpretação das declarações negociais.

4- O “sentido” de que fala o artº 236º nº 1 do CC é o sentido que o declarante quis dar e, para captar qual seja esse sentido, estabelece-se no nº 1 do artº 236º do CC que o sentido da declaração negocial é aquele que seria apreendido por um declaratário normal, isto é, um declaratário medianamente instruído e diligente colocado na posição do declaratário real, em face do comportamento do declarante.

5- O declaratário, cliente/investidor, não pode pretender que a declaração tenha exclusivamente o sentido que ele quis entender. Relevante é o sentido que o declarante (banco/intermediário financeiro) quis dar à declaração e que um declaratário normal, medianamente instruído e diligente entenderia.

6- Resultando dos depoimentos das testemunhas empregados do banco, que com a expressão capital garantido pretendiam significar que se tratava de um produto sem risco de capital, ou seja, que no fim da maturidade o investidor receberia o capital investido e os cupões (juros remuneratórios) ao logo da vida do investimento, é esse o sentido que deve ser dado àquela expressão.

7- A orientação jurisprudencial que cuidamos ser maioritária no STJ sobre a questão do nexo de causalidade no âmbito da responsabilidade civil do intermediário financeiro vai no sentido de competir ao cliente/investidor a alegação e a prova do requisito nexo de causalidade.

8- Ocorrendo a falta de reembolso do capital investido por efeito da insolvência do emitente e não por causa de qualquer deficiente informação ou actuação do intermediário financeiro, não se verifica o requisito nexo de causalidade.

Acordam na 6ª secção Cível do Tribunal da Comarca de Lisboa.

I- Relatório:

1- JR., instaurou acção com processo comum, contra Banco B…,SA, pedindo:

a) - A condenação do réu a pagar-lhe a quantia de € 240.000,00, a título de capital e juros de mora vencidos e, nos juros vincendos desde a citação até integral pagamento;

b) - Subsidiariamente, que seja declarado nulo qualquer eventual contrato de adesão que o réu invoque para ter aplicado os

200 000€ que o autor lhe entregou;

c) - Ou, subsidiariamente, ser declarado ineficaz em relação ao autor, a aplicação que o réu tenha feito desses montantes;

d) - Condenar-se o réu a restituir ao autor 240 000€ que ainda não recebeu dos montantes que entregou ao réu e juros vencidos e vincendos;

e) - Em qualquer caso, a condenação do réu a pagar ao autor a quantia de 10 000€ de indemnização por danos não patrimoniais.

Alegou, em síntese, que era cliente do réu, enquanto B…, SA, na agência de …l., assim como o foi o seu pai, JM., onde ambos movimentavam parte do seu dinheiro numa conta à ordem, realizando pagamentos e efectuando poupanças. Em Maio de 2006, e sem que o pai do autor tivesse dado ordem escrita, o gerente do balcão de… do então B… aplicou o montante de €200.000,00, pertencente àquele, no produto financeiro denominado Obrigações…, quando o pai do autor estava absolutamente convencido de que tinha o seu dinheiro aplicado num depósito a prazo. De tal forma que, em Setembro de 2006, o mesmo decidiu doar aquele montante ao seu filho, ora autor, estando ambos convencidos que o mesmo estava aplicado num depósito a prazo.

Só após a nacionalização do B…é que o autor e seu pai tomaram conhecimento do real destino dado ao dinheiro, já que, até aí, sempre os juros lhe foram pagos normalmente, de seis em seis meses, à taxa de 4,5%, como rentabilidade do depósito a prazo.

Nunca foi intenção do pai do autor, nem deste, investir em produtos de risco, já que nenhum deles tinha literacia financeira para tanto, como era do conhecimento do gerente do balcão e de todos os seus funcionários.

Nunca o pai do autor nem o próprio foram informados sobre a natureza do produto financeiro em questão, nem sobre a dita operação de compra ou eventuais riscos a ela associados. O autor vê-se agora confrontado com o facto de o réu ter colocado o seu dinheiro em produtos de risco, sem qualquer perspectiva sobre se e quando o poderá reaver, o que lhe causa permanente preocupação e ansiedade, para além das dificuldades próprias de não poder, presentemente, dispor desses fundos.

2- Citado, o réu contestou.

Invocou a excepção de prescrição do direito do autor, já que o mesmo terá tido conhecimento da suposta subscrição abusiva do produto financeiro, pelo menos, desde finais de 2008 (data da nacionalização do Banco).

Impugnou parte da factualidade alegada na petição inicial e invocou, em síntese, que tanto o autor como o seu pai tinham a obrigação de saber que eram titulares de uma carteira de títulos, não só porque a mesma vem devidamente identificada no extracto bancário mas, também, porque, ao passar esse valor para o filho, o pai efectuou uma transmissão de Obrigações entre as duas contas de títulos dos envolvidos, sendo que, ao longo dos anos, em que foram recebendo os juros, nunca apresentaram qualquer reclamação.

À época, o risco da aplicação subscrita pelo pai do autor era em tudo semelhante ao de um depósito a prazo no próprio banco, que seria impossível supor uma situação de insolvência da sociedade emitente, dona a 100% do Banco.

Nega que a subscrição deste produto financeiro foi sujeita a qualquer tipo de contrato de adesão, ou a qualquer tipo de formulário de cláusulas contratuais gerais, tratando-se de uma subscrição que, frequentemente, se efectuou por contacto telefónico.

3- O autor respondeu à matéria de excepção.

4- Na audiência prévia foi enunciado o objecto do litígio e os temas de prova.

5- Realizou-se o julgamento e na sentença foi decidido julgar a acção totalmente improcedente e o réu foi absolvido do pedido.

6- Inconformado, o autor interpôs o presente recurso, formulando as seguintes,

CONCLUSÕES:

A) .– Dos factos dados como provados e não provados, pode e deve resultar uma diferente aplicação do direito, que conclua pela condenação do Banco Réu, nos montantes peticionados;

B) .– Apesar do referido na conclusão anterior, deve ser alterada a matéria de facto dada como provada e como não provada, nos termos seguintes:

Factos não provados:

Devem ser eliminados dos factos não provados os factos constantes das alíneas a) e b).

Devem acrescer aos factos assentes os factos seguintes:

1- O A. e o pai do A. nunca assinaram qualquer documento de subscrição de obrigações e nem de cedência de posição;

2- O pai do A. não sabia que estava a dar ordem de compra de obrigações;

3- Nunca o pai do A. e o A. abriram conta de títulos;

4- Ninguém explicou ao A. que banco… e S… eram duas entidades distintas e que investir em S…, era diferente de aplicar dinheiro no banco …B;

5- As obrigações da S… eram vendidas como equivalentes a um depósito a prazo.

6- Era um produto de capital garantido e o Banco B… era responsável pela garantia do capital;

7- O autor nunca teria adquirido as obrigações se tivesse percebido que o capital não era garantido pelo Banco B….

Para as alterações à matéria de facto devem ser tidos em conta o depoimento da testemunha F…, funcionário do banco B… (actualmente do Banco x), sendo que aquele foi quem colocou as obrigações ao A., abaixo transcritos e resultam dos extractos [00:04:12 – 00:05:34], [00:07:33 – 00:08:07], [00:08:47 – 00:09:16] e [00:09:46 – 00:11:34], dos depoimentos de AG. [00:02:45 – 00:04:27], [00:07:25 – 00:09:11], [00:09:19 – 00:09:46], [00:10:21 – 00:15:04] e [00:16:13 – 00:17:16]; JM. [00:03:09 – 00:08:12] e as declarações de parte do A. JR. [00:01:30 – 00:09:28], prestados nas audiências de julgamento de 14-03-2018.

C) .– A forma escrita, dos contratos de intermediação financeira, foi introduzida pelo Dec-Lei nº 357-A/2007, de 31 de outubro – artigos 321º e 321-A do CVM (Código de Valores Mobiliários), isto é posteriormente à subscrição da primeira obrigação;

D) .– No tocante ao vício de forma, nada é referido pela douta sentença recorrida. Isto apesar de a matéria em causa ser de conhecimento oficioso;

E) .– E a verdade é que a forma escrita passou a ser obrigatória a partir da entrada em vigor das alterações introduzidas pelo Dec-Lei nº 357-A/2007 de 31 de Outubro;

F) .– Após a entrada em vigor do referido diploma legal, o Banco Réu deveria ter regularizado as situações já existentes e celebrado os contratos de intermediação financeira, por escrito;

G) .– Se em contratos como o de arrendamento ou o de mútuo, pela relação subjacente, qualquer cidadão médio entende o que deles resulta, pelo que a forma escrita não é decisiva para a sua compreensão, o mesmo não se pode dizer no que tange à intermediação financeira;

H) .– O Banco R. não provou, que o pai do A. e o A. bem sabiam que consigo estavam a celebrar um contrato de intermediação financeira;

I) .– A nulidade verifica-se ainda, porque a partir de 1 de novembro de 2007, o Banco R. deveria ter regularizado a situação e ter reduzido a escrito o contrato que celebrou com o A. e com o pai do A., em outubro de 2004, ainda que em data posterior e com efeitos retroactivos, o que não sucedeu;

J) .– O contrato de intermediação financeira é nulo, não só por falta de forma, mas por desconhecimento de uma das partes intervenientes – os aqui A. e pai do A., o que implica a restituição do capital;

K) .– No que respeita à verificação dos pressupostos da responsabilidade civil emergente do contrato de intermediação financeira, não se pode concordar com a posição do Mto. Juiz “a quo”, que entende não se mostrar verificada a ilicitude;

L) .– Da factualidade dada como provada e como não provada, quer nos termos constantes da douta sentença recorrida, quer com as alterações que se entendem ser de operar por força deste recurso, deve considerar-se que o Banco R. violou as normas legais aplicáveis, no tocante ao dever de informação;

M) .– Decorre dos pontos 8 e 9 dos factos assentes que o A. e o seu pai tinham um perfil conservador, estavam convencidos que se tratava de um produto em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido a rentabilidade assegurada; que o pai do A. subscreveu o produto convencido que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura; que o pai do A. e o A. estavam convencidos que o Réu lhes restituiria o capital e juros quando os solicitassem; que ninguém lhes informou que se tratavam de obrigações; e que não lhe foi lido e nem explicado qualquer contrato e nem entregue cópia das cláusulas sobre as obrigações subordinadas S… e que não sabiam o que era a S…;

N) .– Decorre antes de mais de toda a prova produzida, que o produto foi comercializado como sendo de capital garantido, o que é falso; que era equivalente a um depósito a prazo, o que é enganador e falso; que o pai do A. e o A. não sabiam que estavam a adquirir obrigações; que o R. não lhes explicou que banco B… e S… eram duas entidades distintas e que investir em S… era diferente de aplicar dinheiro no banco B…; e que o banco B… não tinha nenhuma responsabilidade pelo pagamento deste produto e que não o garantia;

O) .– Como instituição de crédito, o R. estava sujeito às regras de conduta que o RGICSF – em vigor na altura da subscrição das obrigações – nomeadamente estava obrigado a assegurar aos clientes, em todas as atividades que exercia, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência (art.73º do RGICSF);

P) .– E ainda a proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados, em todas as relações que estabeleciam com os seus clientes (art.74º do RGICSF);

Q) .– A responsabilidade do intermediário financeiro, no caso do Banco, Réu decorre, desde logo, do disposto no artigo 314.º do CVM (na redacção que foi oferecida pelo D.L. n.º 486/99, de 13-11);

R) .– Tendo o Banco réu avançado para a aquisição do produto financeiro aqui em causa, sem observar os deveres de informação, torna-se responsável pelos prejuízos causados ao A., nos termos do art. 314.º n.º 1 do Código de Valores

Mobiliários, sendo certo também que não se mostra ilidida a presunção a que alude o n.º 2 do citado art. 314.º e que impende sobre o Banco Réu;

S) .– A responsabilidade a que se reporta o artigo 314.º do C.V.M., qualifica-se como responsabilidade contratual, aplicando-se em consequência o regime do art. 799.º do CC; a culpa na responsabilidade contratual presume-se, nos termos do art. 799.º do CC;

T) .– Segundo Menezes Cordeiro, contém uma dupla presunção de ilicitude e de culpa. «Perante a falta de cumprimento, presume-se que: o devedor não cumpriu, violando as normas jurídicas que mandam cumprir – ilicitude; o devedor incorre no correspondente juízo jurídico de censura – culpa”» (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5.ª Edição revista a actualizada, Almedina, Coimbra, 2014, pp. 431-432);

U) .– Na presença de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente a «falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade» (cf. Menezes Cordeiro, in op. e loc. cit.);

V) .– O ónus de prova que prestou todas as informações ao pai do A. e ao A. De forma esclarecida e fundamentada cabia ao Banco Réu, tendo-se verificado, ao invés, que prestou informações falsas, as quais foram decisivas para convencer o pai do A. a subscrever o produto em causa;

W) .– O que se apurou foi que o Banco assegurou ao cliente que o produto que ele subscreveu não continha riscos, tanto mais que, foi transmitida a informação que o capital seria 100% garantido pelo BPN, e, especialmente, que era como se fosse um depósito a prazo;

X) .– Neste particular que o art. 304 nº2 do CVM introduziu um novo padrão de aferição da culpa que transcende, na sua exigência, o do bom pai de família constante do art. 487 nº2 do CC ex vi do art. 799 nº2 do C Civil. Cfr. Gonçalo André Castilho dos Santos in a Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o cliente, pag.208 e segs.; o citado autor refere que “o art. 304 nº2 estabelece, com efeito, um padrão de diligentíssimus pater famílias, em que, para efeitos de definição da forma de conduta negligente, estão em causa os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam”;

Y) .– Veja-se o Ac. do S.T.J. de 17-03-2016 in www.dgsi.pt., proc. n.º 70/13.1TBSEI.C1.S1 : “A declaração do Banco, segundo a qual ‘estava assegurado o reembolso do capital e dos juros, não comportando qualquer risco’’, interpretada à luz dos critérios interpretativos das declarações negociais fixados no art. 236.º, n.º 1 do CC e que remetem para a perceção do declaratário médio ou normal, significa a assunção de um compromisso perante o cliente, segundo o qual o investimento não comportaria riscos para o capital investido e de garantia ao cliente do reembolso do capital, implicando assim uma assunção de responsabilidade;

Z) .– E o acórdão deste Supremo Tribunal, de 10-01-2013 (proc. n.º 89/10.4TVPRT.P1.S1) (…) segundo o qual trata-se de um quadro negocial, a que seguramente não é alheio todo o relacionamento contratual de confiança existente entre a A. e o banco Réu desenvolvido ao longo dos anos e que num contexto negocial do tipo do que vem provado, à própria luz do artigo 236.º n.º 1 do C.C., não pode deixar de ser interpretado como um compromisso contratual por parte do banco réu para com a A. traduzido precisamente naquele compromisso de garantir o reembolso do capital que foi aplicado na aquisição dos identificados activos financeiros´”. E continua-se, no citado

Acórdão: “A confiança do cliente, investidor não qualificado, nestas informações, deve ser protegida pela ordem jurídica, sob pena de se minar o valor colectivo da segurança jurídica. Neste caso, sendo o prestador das informações um Banco, a questão da responsabilidade coloca-se com mais acuidade. O dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações e que induzem o

mesmo destinatário a nelas fazer fé, pois o cliente presume uma

competência e organização, uma profissionalização especifica, que os bancos objectivamente possuem (cfr. Agostinho Cardoso Guedes, A responsabilidade do Banco por informações à luz do art. 485 do Código Civil, Revista de Direito e Economia, Ano XIV, 1988, p. 138 e 139)”;

AA) .– O Autor e o seu pai nunca foram informados de que iam subscrever obrigações e que as mesmas eram dívida emitida pela SLN;

BB) .– Não foi fornecida ao pai do A. e ao A. informação de que aquele contrato elaborado com o BPN afinal é cumprido por outra empresa totalmente distinta daquele, pela SLN; e que o reembolso do capital cabia à entidade emitente, sendo a solvabilidade desta um factor importante na decisão de subscrição;

CC) .– Deviam informar o pai do A. e o A. de que, em caso de insolvência da sociedade emitente das obrigações, eles corriam o risco de não serem reembolsados do capital aplicado nas obrigações;

DD) .– Dizer-se que o produto tem capital garantido quando, na verdade, não tem, não pode ser visto como artifício ou sugestão admissível, tanto mais que a obrigação de informação é essencial e resulta da lei (arts. 253.º, n.º 2, e 485.º, n.º 2, do CC);

EE) .– E mesmo, a entender-se, o que não se concebe nem concede, que não exista um especial dever de informação, legal ou convencional, a doutrina entende que se a informação é efetivamente dada, mas com inexatidão e grave negligência, e dessa inexatidão resultam prejuízos sérios para quem a solicitou e a recebeu dentro de uma relação de confiança, estando o informante ciente de tal risco, deve haver obrigação de indemnizar por violação de um ‘dever de proteção e cuidado (cfr. Baptista Machado, “A Cláusula do Razoável”, RLJ, n.º 120, p. 161-164);

FF) .– Quando uma pessoa contrata a emissão de obrigações a seu favor, emprestando dinheiro a um Banco, tem de ser claramente informado a quem está a emprestar dinheiro para poder aquilatar da futura capacidade dessa beneficiária em efetuar o reembolso, ao que acresce a circunstância de estarem em causa obrigações subordinadas, a serem pagas depois dos outros credores ainda que antes dos accionistas;

GG) .– O próprio boletim de subscrição teria de informar claramente, o que não sucede podendo até ter-se dúvidas, sobre se por um lado não se dá a entender que será «SLN…» a efetuar o reembolso (se é quem decide se há reembolso antecipado, então será quem tem poder sobre o dinheiro) e, por outro lado, se não será o «BPN…» por ocorrer o crédito em sua conta como acima referido;

HH) .– O pai do A. e o Autor não foram devidamente informados do beneficiário da subscrição de obrigações, da identidade do responsável pelo reembolso da quantia que emprestou, das suas características e situação económica ainda que em termos básicos e lineares o que seriam informações essenciais a prestar pelo Banco através dos seus funcionários fazendo com que emprestassem dinheiro sem saber exatamente a quem e ainda quem é que lhe iria reembolsar o valor pensando, legitimamente, que sempre seria o «BPN…» a fazê-lo;

II) .– O Banco Réu é responsável pelo pagamento, primeiro porque, através do seu gerente/funcionário, garantiu o reembolso do capital na data do vencimento da aplicação traduzida no investimento em obrigações S…; segundo, por ter violado os seus deveres para com o pai do A. e para com o A., enquanto clientes, bem como os deveres de intermediário financeiro, ao omitir informações e ao prestar informações não verdadeiras;

JJ) .–Contrariamente ao decidido, os pressupostos da responsabilidade contratual verificam-se: a ilicitude, por violação do dever de informação e do compromisso de garantia do capital e de juros; a culpa, a qual se presume nos termos do art. 799.º, n.º 1 do CC, e a causalidade, ou seja, o nexo entre o facto e o dano, que a doutrina também considera estar abrangida pela presunção do art. 799.º, n.º 1 do CC (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, ob. cit., p. 432);

KK) .– O nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao autor (art. 563.º do CC) também pode ser analisado através da demonstração, que decorre claramente do facto de que, se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, os autores não teriam investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse o retorno integral do capital e dos juros;

LL) .– O valor do dano é o equivalente ao capital investido – 200.000,00 euros – valor que o Banco assegurou ao cliente que não estava em risco;

MM) .– Tanto com base na responsabilidade civil pré-contratual que decorre do preceituado no artigo 227.º do C.C., como com base no preceituado no artigo 314.º do CVM, se chega à conclusão de que impende sobre o R. a obrigação de indemnizar o A. do dano por ele sofrido;

NN) .– E sobre o R. impendia também o ónus de prova de que o pai do A. e o A., sempre investiriam no produto em causa, isto é, nas obrigações S….

OO) .– No caso dos autos, especialmente da matéria de facto alegada na petição inicial, sob os artigos 33º a 38º decorre a existência de um dano não patrimonial que é grave e que, por isso, merece a tutela do direito;

PP) .– Estes danos são passíveis de ser indemnizados atenta a atuação do banco Réu que foi a causa dos mesmos, reconduzindo-se a situação sub iudice à previsão do nº 1 do art. 496º do CC.;

QQ) .– No que tange à prescrição, pela conduta que se demonstrou ser violadora do princípio da adequação e do dever de informação, uma vez que foram prestadas informações incorretas e até falsas, e em alguns pontos determinantes, nem sequer informação houve, resulta que o Banco Réu atuou com culpa grave, pelo que o prazo de prescrição não é de dois anos, mas sim de 20 anos, pelo que nunca se poderia aplicar o disposto no nº 2 do artigo 342º do CVM; RR. A douta Sentença recorrida violou, o disposto nos artigos, 607º do CPC; artigos 227º, 236º, 483º, 496º, 562º, 762º, 798º, 799º, 800º, 805º do Código Civil; 7º, 204º, 290º, 312º e 314º e nº 2 do 342º do CVM, entre outros.

Nestes termos e nos melhores de direito, a suprir por Vªs Exªs, Venerandos Desembargadores, deve a douta sentença recorrida, ser revogada e substituída por outra, que condene o Banco Réu, nos montantes peticionados.

7- O banco recorrido apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso.

II- Fundamentação.

1- Objecto do recurso.

É sabido que o objecto do recurso é balizado pelas conclusões do apelante, nos termos preceituados pelos artigos 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC/13.

Assim, face às conclusões apresentadas são as seguintes as questões que importa analisar e decidir:

a) - Impugnação da Matéria de Facto;

b) - Da nulidade da subscrição das Obrigações S… por falta de redução a escrito da ordem;

c) - A responsabilidade civil do réu enquanto banqueiro e intermediário financeiro.

Vejamos cada uma destas questões. Ante, porém, importa ter presente a factualidade decidida na 1ª instância.

2- Factualidade decidida na 1ª instância

É a seguinte a factualidade decidida na 1ª instância:

“1. –Os factos

Mostram-se provados os seguintes factos:

1. – O Autor era cliente do Réu, antes denominado B… (…), agência de …l., com a conta à ordem n.º 0...........01, onde movimentava parte dos dinheiros, realizava pagamentos e efectuava poupanças.

2. – De forma igual, o pai do Autor, JM., era cliente do banco B…, agência de …, com a conta à ordem n.º …

3. – No dia 8 de Maio de 2006, por funcionário do Banco não concretamente identificado daquela agência, foi aplicado o montante de € 200.000,00, pertencente ao pai do Autor, em Obrigações S….

4. – O Autor tem depositada na sua conta de títulos, e não na sua conta à ordem, 4 obrigações S…, no valor unitário de € 50.000,00 cada uma, as quais foram transmitidas, em 25.09.2006, pelo seu pai, de cuja conta saíram os fundos para a subscrição inicial das obrigações.

5. – O Autor não deu nenhuma ordem escrita no sentido da aplicação de valores de sua pertença em Obrigações S….

6. – O pai do Autor, até 25.09.2006, e o Autor, a partir desta data, sempre receberam os juros provenientes da aplicação Obrigações S….

7. – Nunca foi intenção do Autor nem do seu pai investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente da agência de … do Réu e dos seus demais funcionários, e o pai do Autor sempre esteve convencido de que o Réu restituiria o capital e os juros quando os solicitasse.

8. – O Autor e o seu pai eram pessoas de perfil conservador, sendo pequenos comerciantes, que nunca se envolveram em investimentos de risco.

9. – Nem o Autor nem seu pai sabiam o que era a S….

10. – O Autor já tentou levantar o seu dinheiro na data de vencimento contratada, mas não lhe foi disponibilizada qualquer quantia.

11. – As Obrigações S… foram emitidas, como o próprio nome indica, pela S…, SGPS, S.A., sendo a sua principal característica a sua emissão por um prazo de 10 anos, não sendo permitido o reembolso antecipado da emissão por iniciativa dos obrigacionistas, sendo a responsabilidade pelo pagamento da remuneração e pelo reembolso do capital da entidade emitente.

12. – Estas obrigações eram remuneradas à taxa de 4,5% no primeiro semestre, 1,15%+Euribor a 6 meses nos 9 semestres seguintes e de 1,75%+Euribor a 6 meses nos restantes semestres, tendo sempre sido paga pela S… e creditada na conta do Autor junto do Banco Réu.

13. – A entidade emitente das obrigações era titular de 100% do capital social do Banco, participação que deteve de forma permanente até Novembro de 2008, altura em que esta sociedade foi nacionalizada.

14. – A subscrição de Obrigações S… nunca foi sujeita a qualquer tipo de contrato de adesão ou a qualquer tipo de formulário de cláusulas contratuais gerais.

15. – A partir do momento da transmissão das obrigações o Autor recebeu sempre um extracto mensal onde lhe apareciam e aparecem essas obrigações como integrando a sua carteira de títulos.

16. – A “S…, SGPS, S.A.”, hoje denominada “G..., SGPS, S.A.” apresentou, no Tribunal da Comarca de Lisboa, um Processo Especial de Revitalização, o qual corre seus termos pela 1.ª Secção de Comércio - J4, com o número 22922/15.4T8LSB, tendo sido logo proferido o despacho e sido proferida sentença que, declarando encerrado o processo negocial, sem aprovação do Plano de Recuperação, determinou o encerramento do Processo de Revitalização;

17. – A “G...,SGPS, S.A.” foi, entretanto, declarada insolvente por sentença, de 29/06/2016, proferida pelo Tribunal da Comarca de Lisboa, 1.ª Secção de Comércio-J4, no âmbito do processo número 23449/15.0T8LSB.

18. – O Autor tomou conhecimento de que o dinheiro recebido do seu pai estava aplicado em Obrigações S… 2006 aquando das notícias publicadas sobre a nacionalização do banco B.

19. – A presente acção foi proposta em 25.05.2016.

Não existem outros factos provados, designadamente:

a) - Que o pai do Autor não tivesse dado qualquer ordem escrita no sentido da aplicação de valores de sua pertença em Obrigações S… (artigo 4º da p.i.);

b) - Que o pai do Autor estivesse absolutamente convicto de que tinha o seu dinheiro aplicado num depósito a prazo (artigo 4º da p.i.);

c) - Que o funcionário do Réu tenha dito ao pai do Autor e, posteriormente, a este que a taxa de rentabilidade do depósito a prazo onde havia sido aplicado o dinheiro era de 4,5% (artigo 9º da p.i.);

d) - Que o Autor ou o seu pai desconheciam e não podiam conhecer que tinham adquirido uma aplicação diferente de um depósito a prazo (artigo 16º da p.i.);

e) - Com a actuação do Réu, o Autor ficou num permanente estado de preocupação e ansiedade, com o receio de não reaver, ou não saber quando reaver o seu dinheiro, vivendo em estado de “stress”, doente e sem alegria de viver (artigos 35º e 37º da p.i.);

f) - Que tal situação tem provocado no Autor ansiedade, tristeza e dificuldades financeiras para gerir a sua vida, tanto mais que o Autor é comerciante e necessita do dinheiro para o exercício da sua actividade (artigo 36º da p.i.).”

3- Questões a apreciar.

3.1- Impugnação da Matéria de Facto.

3.1.1- O autor invocando erro na apreciação dos meios de prova e na decisão da matéria de facto pretende que seja alterada em termos de:

a) - Deverem ser eliminados dos factos não provados os factos constantes das alíneas a) e b).

b) - Devem acrescer aos factos assentes os factos seguintes:

1- O A. e o pai do A. nunca assinaram qualquer documento de subscrição de obrigações e nem de cedência de posição;

2- O pai do A. não sabia que estava a dar ordem de compra de obrigações;

3- Nunca o pai do A. e o A. abriram conta de títulos;

4- Ninguém explicou ao A. que banco B. e a S… eram duas entidades distintas e que investir em S..., era diferente de aplicar dinheiro no BPN;

5- As obrigações da S… eram vendidas como equivalentes a um depósito a prazo.

6- Era um produto de capital garantido e o banco B… era responsável pela garantia do capital;

7- O autor nunca teria adquirido as obrigações se tivesse percebido que o capital não era garantido pelo banco B….

Baseia essas alterações que pretende nos depoimentos das testemunhas F., A., e JM. o pai do autor e, nas declarações de parte do autor.

3.1.2- O réu/apelado defende a falta de fundamento das alterações factuais pretendidas.

3.1.3- Apreciando e decidindo.

3.1.3. 1- Como foi escrito no acórdão da Relação de Lisboa (proferido no processo 1467/13.3T8LRA.L1.6, de que foi relatora Gabriela de Fátima Marques e no qual participámos) “No nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da livre convicção, face ao qual o tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau de hierarquização e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção firmada acerca de cada facto controvertido, tendo porém presente o princípio a observar em casos de dúvida, consagrado no artigo 414º do C.P.C., de que a «dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita». Conforme é realçado por Ana Luísa Geraldes («Impugnação», in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas, Vol. I. Coimbra, 2013, pág. 609 e 610), em «caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela 1ª instância, em observância dos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte». E mais à frente remata: «O que o controlo de facto em sede de recurso não pode fazer é, sem mais, e infundadamente, aniquilar a livre apreciação da prova do julgador construída dialecticamente na base dos referidos princípios da imediação e da oralidade.»

Assim, apesar de se garantir um duplo grau de jurisdição, tal deve ser enquadrado com o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador, previsto no artº 607 nº 5 do C. P. Civil, sendo certo que decorrendo a produção de prova perante o juiz de 1ª instância, este beneficia dos princípios da oralidade e da mediação, a que o tribunal de recurso não pode já recorrer.

De acordo com Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 347, “Algumas das provas que permitem o julgamento da matéria de facto controvertida e a generalidade daquelas que são produzidas na audiência final (…) estão sujeitas à livre apreciação do Tribunal (…) Esta apreciação baseia-se na prudente convicção do Tribunal sobre a prova produzida (art.º 655.º, n.º1), ou seja, as regras da ciência e do raciocínio e em máximas da experiência”.

Assim, para que a decisão da 1ª instância seja alterada haverá que averiguar se algo de “anormal” se passou na formação dessa apontada “convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção do julgador de 1ª instância, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes, nomeadamente face às regras da experiência, da ciência e da lógica, da sua conformidade com os meios probatórios produzidos, ou com outros factos que deu como assentes.

Porém, e apesar da apreciação em primeira instância construída com recurso à imediação e oralidade, tal não impede a «Relação de formar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação das provas, tal como a 1ª instância, sem estar de modo algum limitada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida (…) Dito de outra forma, impõe-se à Relação que analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, de modo a apreciar a sua convicção autónoma, que deve ser devidamente fundamentada» (Luís Filipe Sousa, Prova Testemunhal, Almedina, 2013, pág. 389)”.

Dito isto, vejamos então se pode ser concedida razão ao autor/apelante.

3.1.3. 2– Quanto à eliminação dos pontos a) e b) dos Factos Não Provados.

É o seguinte o teor desses factos:

a) - Que o pai do Autor não tivesse dado qualquer ordem escrita no sentido da aplicação de valores de sua pertença em Obrigações S… (artigo 4º da p.i.);

b) - Que o pai do Autor estivesse absolutamente convicto de que tinha o seu dinheiro aplicado num depósito a prazo (artigo 4º da p.i.);

A 1ª instância fundamentou a decisão de considerar não provada essa factualidade (e outra) do seguinte modo:

“No que concerne à factualidade não provada, a mesma é corolário da falta de demonstração da causa de pedir invocada pelo Autor, atenta a natureza da prova produzida, nos termos que supra ficaram exarados. Assim, quanto às alíneas a) e b), do depoimento da testemunha JM., pai do Autor, resultou que o mesmo nunca se preocupou com a concreta forma na qual o seu dinheiro estava aplicado, sendo certo que se recorda de ter recebido um telefonema do seu gestor de conta informando-o de que, como o depósito a prazo estava a chegar ao fim, iria agora “mudar para seis meses”, em vez de um ano, e com uma taxa de juro mais atractiva, com o que lhe foi claramente transmitida a ideia de que os valores iriam ser aplicados de forma diferente; qual, a testemunha nunca se terá preocupado em saber, tendo-se limitado a confiar no conselho que lhe foi dado.”

Ora, ouvida toda a prova testemunhal e declarações de parte do autor sobre a questão de facto referida em a), resulta que a testemunha F. disse, sobre a questão da subscrição das Obrigações S… que “…desconhece se há ou não documento; era norma o cliente assinar a ordem de subscrição…(porque) não se conseguia inserir a ordem (de aquisição) no sistema sem haver documento, que depois era enviado para os serviços centrais do banco”. FG. disse (sobre a matéria) que “…a norma era haver documento escrito. Muitas vezes o produto era vendido por telefone e depois o cliente passava no balcão para assinar o documento”. O pai do autor disse “ Não se recorda de assinar o documento.” Disse ainda que “falaram com ele sobre o produto e sobre as taxas de juro”. AS. disse “Por norma havia boletins de subscrição”.

No que toca à questão de facto referida em b), ouvida a prova produzida em audiência, resulta que F. disse que “… referiam aos clientes que eram obrigações da S…, que era a dona do banco, com capital garantido e juros semestrais e possibilidade de liquidez com facilidade através de endosso a terceiros”. FG. disse que “Referiam ao cliente que eram produtos S… como se fossem produtos B… e, se tratava de uma aplicação segura com capital e juros garantidos. JM., pai do autor embora tenha dito que “…só soube que se tratava de Obrigações S… quando “rebentou” o problema do banco B… nas notícias…”, também disse “ Não se recordar do que lhe foi dito; só lhe interessava o dinheiro e os juros que iam para a conta a ordem e ele só se preocupava com isso”.

Ora, destes meios de prova, não resulta fundamento suficiente para decidir as impugnadas questões de facto de modo diverso daquele que foi decidido na 1ª instância quanto à factualidade não provada (pontos a) e b) impugnados.

3.1.3. 3– Vejamos agora se há fundamento para dar como provado a seguinte factualidade:

1- O A. e o pai do A. nunca assinaram qualquer documento de subscrição de obrigações e nem de cedência de posição;

2- O pai do A. não sabia que estava a dar ordem de compra de obrigações;

3- Nunca o pai do A. e o A. abriram conta de títulos;

4- Ninguém explicou ao A. que B… e S… eram duas entidades distintas e que investir em S…, era diferente de aplicar dinheiro no B…;

5- As obrigações da S… eram vendidas como equivalentes a um depósito a prazo.

6- Era um produto de capital garantido e o Banco B… era responsável pela garantia do capital;

7- O autor nunca teria adquirido as obrigações se tivesse percebido que o capital não era garantido pelo banco B…

Mais uma vez, o autor/apelante baseia-se nos depoimentos produzidos em audiência que, segundo ele, levam a uma decisão diferente daquela que foi tomada.

Ora bem, ouvida a totalidade desses depoimentos, verifica-se que:

F. mencionou, a princípio, que “…dizia que era capital garantido pelo banco…” mas posteriormente, a esclarecimentos do Ilustre Mandatário da ré disse “…não era uma garantia do banco como aval ou fiança era uma certeza de que o produto, na maturidade, seria reembolsado mais os juros”; falavam que eram obrigações com capital garantido e juros semestrais e era seguro; nunca falava de risco de insolvência da S… porque a questão não se colocava, o produto era seguro; mencionava que a S… era a dona do banco; mencionava a possibilidade de liquidez fácil através do endosso a terceiros; referia ainda que era produto de risco semelhante a depósito a prazo porque o capital era restituído na maturidade e tinha juros.”

AG. disse que muitas vezes o produto era vendido por telefone e depois o cliente passava no balcão para assinar o documento; dizia aos clientes que era uma aplicação segura e com capital e taxa garantidos e por isso era equivalente a um depósito a prazo; nunca se falava em risco de insolvência por ser uma coisa que não se colocava; na altura era considerado um produto seguro e o banco admitia as obrigações como colateral em garantia de eventual empréstimo ao cliente; esclareceu ainda que quando disse que era produto garantido queria significar que era como se fosse um produto do banco e não que o banco garantisse o reembolso do capital; disse ainda que ele não explicava o que eram Obrigações e não fazia referência a Obrigações Subordinadas, mas que desconhece o que terá ou não sido dito ao pai do autor no momento da subscrição. Embora tenha mencionado “Se soubesse as características do produto nem sequer as vendia” tratou-se de uma afirmação conclusiva e inócua e contraditória com o resto do depoimento no seu conjunto, visto que se tratavam de “Obrigações”, que são instrumento financeiro simples, de fácil compreensão quanto às suas características, não se percebendo o que a testemunha terá pretendido dizer, até porque essa afirmação não se compatibiliza com o conteúdo do restante depoimento, quando afirmou que dizia aos clientes que era um produto seguro com capital e taxa garantidos semelhante a um depósito a prazo.

JM. prestou um depoimento esclarecedor da sua postura quanto ao produto: “Não se recorda nada disso (de ter assinado ou não documento); não viu nada, não falaram de nada; recebia o extracto da conta, talvez de seis em seis meses (era mensal) e não se recorda de ver nos extractos referência a Obrigações S…(quando consta); só se recorda de ter depósitos, não queria saber de mais nada só lhe interessava era o dinheiro e os juros; os juros iam para a conta à ordem e ele via isso; só se apercebeu que eram Obrigações S… quando o problema do banco começou a aparecer nas notícias.

AS. disse que o cliente recebe extractos mensalmente onde vai identificado, autonomamente os depósitos e se o cliente tem Obrigações ou outros títulos.

O autor, em declarações de parte, mencionou que o pai lhe disse que estava convencido que tinha um depósito a prazo e que só souberam na altura da nacionalização do banco que eram Obrigações S… e que foi o F. que lhes explicou. Ora, o F., nessa altura, já não era funcionário do banco.

Portanto, destes depoimentos não resultam elementos suficientes que permitam alterar a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto. Efectivamente, não foi produzida prova inequívoca de que o pai do autor nunca assinou qualquer documento de subscrição das Obrigações; pelo contrário, as testemunhas funcionários do banco disseram que era regra a assinatura do documento de subscrição das Obrigações. Não se confunda este facto pretendido provar com o ponto 5 dos Factos Provados porque diz apenas respeito ao autor e não ao seu pai.

Do mesmo modo, quanto ao ponto 2º, não foi produzida prova contundente de o pai do autor não saber que adquiria obrigações. Com efeito, o pai do autor no seu depoimento referiu nada se lembrar e que apenas se recorda dos juros e do dinheiro que era o que lhe interessava. Por sua vez as testemunhas funcionários do banco referiram que mencionavam que se tratava de Obrigações.

Relativamente ao ponto 3º, não foi produzida qualquer prova nesse sentido: nenhuma testemunha se referiu à existência ou inexistência de conta de títulos.

No que respeita ao ponto 4º, importa perceber que o autor não foi o adquirente das Obrigações: apenas as recebeu por transmissão de seu pai e, por isso, não tinha de ser esclarecido no momento da subscrição inicial das Obrigações, de quem era o emitente.

Quanto ao ponto 5º, F. disse que referia que era produto de risco semelhante a depósito a prazo porque o capital era restituído na maturidade e tinha juros; AG. mencionou que dizia aos clientes que era uma aplicação segura e com capital e taxa garantidos e por isso era equivalente a um depósito a prazo. Portanto, destes dois depoimentos resulta que a comparação ou analogia ao depósito a prazo era apenas para demonstrar que se tratava de um produto que por natureza tinha restituição de capital na maturidade e era remunerado com juros, tal como sucede nos depósitos a prazo. Mas isso não significa que as Obrigações fossem equivalentes a depósito a prazo, até porque a obrigação de restituição do capital no fim do prazo estabelecido, nos depósitos a prazo, pertence à instituição de crédito e, nas Obrigações, a restituição do capital investido compete ao emitente.

No que toca ao ponto 6º, as testemunhas AG. e F., nos seus depoimentos esclareceram o que pretendiam dizer quando mencionaram “capital garantido”: F. disse que não era uma garantia do banco como aval ou fiança, era uma certeza de que o produto, na maturidade, seria reembolsado mais os juros; e, AG. esclareceu que quando disse que era produto garantido queria significar que era como se fosse um produto do banco e não que o banco garantisse o reembolso do capital. Portanto, não foi afirmado, como pretende o autor, que o banco garantia o reembolso do capital.

Finalmente o ponto 7º: nenhuma testemunha afirmou o facto que o autor pretende ver dado como provado; apenas o AG. mencionou que “Se soubesse as características do produto nem sequer as vendia”, mas já vimos que essa afirmação conclusiva é inócua e está em contradição do depoimento apreciado na sua totalidade.

Por conseguinte e concluindo: não vemos fundamento para alterar a matéria de facto.

3.2- Da nulidade do contrato por falta de forma.

Pretende o autor que o contrato de subscrição de Obrigações será nulo por falta de redução a escrito, porque o réu deveria ter regularizado o contrato, de acordo com o regime estabelecido em 2007 pelo DL 357-A/2007, de 31/10.

Será assim?

Não nos parece.

Com efeito as Obrigações S… foram subscritas em 08/05/2006.

Em primeiro lugar importa verificar que tipo de contrato foi celebrado entre o pai do autor e o réu, para depois analisar qual a forma exigida por lei quanto a esse contrato. Além disso, é necessário levar em consideração que não foi provada a não assinatura pelo pai do autor do documento de subscrição.

Vejamos então.

A intermediação financeira constitui uma actividade fulcral do mercado de capitais que permite aos cidadãos em geral e outras entidades aplicar as suas poupanças em produtos que têm por finalidade a sua rentabilização (Sobre contratos de intermediação financeira vejam-se, entre outros, Engrácia Antunes, Os contratos de intermediação financeira, Boletim da Faculdade de Direito, vol. LXXXV, 2009, pág. 277 a 319; Fátima Gomes, contratos de intermediação financeira, Sumário alargado, AAVV, Estudos dedicados ao Prof. Mário Júlio de Almeida Costa, pág. 565 a 599; Ferreira de Almeida, As transacções de conta alheia no âmbito da intermediação no mercado de valores mobiliários, AAVV, Direito dos Valores Mobiliários, Lex, 1997, pág. 291 a 309).

A intermediação financeira surge como o elemento essencial que conjuga a oferta e a procura com vista a assegurar um funcionamento célere e eficaz dos mercados e que transmite aos seus intervenientes um sentimento de confiança (Cf. Engrácia Antunes, Os contratos de intermediação…, cit., pág. 280).

Nos termos do artº 289º nº 1 do CVM (quer na versão actual quer na versão actual que na versão do DL 486/99, de 13, em vigor à data da subscrição das Obrigações) a actividade de intermediação financeira está dividida em três grandes núcleos: serviços de investimento em instrumentos financeiros (valores mobiliários); auxílio aos serviços de investimento; gestão de instituições que tenham actividade de realizar investimentos colectivos (Sobre o papel do intermediário financeiro cf., entre outros, Menezes Leitão, Actividades de intermediação e responsabilidade dos intermediários financeiros, AAVV, Direito dos Valores Mobiliários, vol. II, pág. 129 a 155 verso; Fazenda Martins, Deveres dos intermediários financeiros, em especial os deveres para com os clientes e o mercado, AAVV, Cadernos do Mercado dos Valores Mobiliários, nº 7, Abril de 2000, pág. 328 a 348; Pereira de Almeida, Valores Mobiliários, Instrumentos Financeiros e Mercados, vol. 2, 7ª edição; Barreto Menezes Cordeiro, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2016, Almedina; Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 3ª edição, 2016, Almedina; Fernando Conceição Nunes, Os intermediários financeiros, AAVV, Direito dos Valores Mobiliários, II vol., pág. 91 e segs).

De notar, conforme opina Rui Pinto Duarte, estaremos perante uma categoria jurídica aberta, onde os tipos contratuais que o legislador previu não abarcam toda a multiplicidade de contratos de investimento que a prática financeira conhece. (Cf. Contratos de intermediação financeira no código dos valores mobiliários, AAVV, Cadernos do Mercado dos Valores Mobiliários, nº 7, Abril de 2000, pág. 351, 372).

Nos termos do artº 289º nº 2 do CVM (em ambas as versões referidas), apenas os intermediários financeiros podem exercer, a título profissional, as actividades de intermediação financeira.

Por outro lado, importa ter presente a distinção entre contratos de mercado organizado e contratos de mercados de balcão, correspondendo os primeiros a contratos padronizados, assentes em condições contratuais gerais elaboradas pela entidade gestora do mercado e aprovadas pelas autoridades de supervisão, de estrutura plurilateral complexa e negociados de forma massificada.

Já os contratos de balcão consistem em contratos individualizados, adaptados às necessidades do investidor, o que não exclui a normalização mínima das suas condições, de estrutura tipicamente bilateral e negociados caso a caso (Engrácia Antunes, Os contratos de intermediação financeira, Boletim…, cit., pág. 284 e seg.).

Por outro lado ainda, a lei nos artºs 290º e 291º do CVM (em ambas as mencionadas versões), procede à divisão entre contratos de investimento e contratos auxiliares.

Os contratos de investimento, são subdivididos em Contrato de Ordens (de recepção e transmissão e execução de ordens para realização de operações sobre instrumentos financeiros por conta de outrem – artº 290º nº 1 als. a) e b) e 325º a 334º do CVM, em ambas as referidas versões); contrato de colocação e tomada firme (artº 290º nº 1, al. d) e artºs 338º e 340º a 342º CVM, a que a versão de 99 não previa); contrato de gestão de carteiras (artºs 290º nº 1, al. c) e 335º e 336º do CVM; contrato de consultoria para o investimento (artºs 290º nº 1, al. f) e 294º, 301º e 320º CVM, que a versão de 99 não previa).

Iremos dar relevo ao contrato de ordens, por razões que se perceberão.

As ordens relativas a instrumentos financeiros ou valores mobiliários (na versão de 99), também designadas ordens de bolsa, constituem declarações negociais tendentes à celebração de contratos de comissão, de mandato ou mediação entre um intermediário financeiros e um investidor para a realização de negócios sobre instrumentos financeiros (Cf. Engrácia Antunes, Os contratos de intermediação financeira, Boletim…, cit., pág. 288 e seg.)

Apesar de surgirem tradicionalmente associados às compra e vendas em bolsa, importa salientar que nem a compra e venda é o único negócio possível nos contratos de ordens relativas a instrumentos financeiros (antes valores mobiliários), nem a bolsa é o único mercado relevante de transacção, abrangendo por isso qualquer mercado secundário de transacção (Cf. Engrácia Antunes, Os contratos de intermediação financeira, Boletim…, cit., pág. 289, nota 32), incluindo mercados de balcão.

Por outro lado, podem distinguir-se entre negócios de cobertura – que celebrados entre intermediário e cliente, têm por objecto conceder ao primeiro os poderes necessários para celebrar negócios de execução – e negócios de execução – celebrados entre o intermediário e um terceiro por conta do cliente, e têm por objecto a aquisição, alienação ou outros negócios sobre instrumentos financeiros (Engrácia Antunes, Os contratos de intermediação financeira, Boletim…cit., pág. 289; Cf. ainda Ferreira de Almeida, A Transacção de Conta Alheia…, cit., pág. 294 e segs; Menezes Leitão, Actividades de Intermediação… cit., pág. 133 e segs.).

Há ainda que considerar a recepção e transmissão de ordens por conta alheia (artº 290º nº 1, al. a) CVM) como actividade padrão relativa à negociação de instrumentos financeiros, situada a montante desta e que se consubstancia, por via de regra, num contrato de mandato mercantil (com ou sem poderes de representação) concluído entre o investidor/emissor da ordem e o intermediário financeiro/receptor da ordem, que se vincula a transmiti-la a um outro intermediário que a executará.

Nas situações em que o intermediário financeiro recebe, transmite e executa ordens dadas pelo investidor, estamos perante operações de conta alheia, dado que o intermediário financeiro age no interesse e por conta do cliente.

Mas para que tal possa acontecer, é necessário que à ordem dada anteceda um negócio de cobertura que vai servir de base à execução da ordem, por exemplo, de subscrição ou transacção de valores mobiliários. Ou seja, exige-se uma prévia relação entre o ordenante e o intermediário, designadamente uma relação de clientela (Cf. Menezes Leitão, Actividades de Intermediação…cit., pág. 133). Não é concebível que um investidor envie uma ordem de compra de acções a um intermediário sem que entre eles não exista qualquer vínculo contratual que possibilite essa ordem (Cf. Barreto Menezes Cordeiro, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, cit., pág. 317).

Pois bem, o regime legal das ordens relativas a instrumentos financeiros está previsto nos artº 325º a 334º do CVM actual e, na versão de 99, nos artºs 325º a 331.

De entre os diversos aspectos do regime dos contratos de ordens, realçam-se que as ordens dos clientes podem ser dadas por via oral ou por escrito (artº 327º nº 1 CVM em ambas as versões) sendo que se dadas oralmente devem ser reduzidas a escrito pelo receptor/intermediário ou fixadas por este em suporte fonográfico (artº 327º nº 1 do CVM na versão de 99, em vigor à data da subscrição.)

Ora bem, daqui resulta que contrariamente ao que pretende o autor, as ordens de subscrição de valores mobiliários/instrumentos financeiros, não têm de ser assinadas pelo ordenante ou dador da ordem. Apenas se forem dadas presencialmente (de acordo com o nº 2 do artº 327º do CVM actual) é que são subscritas pelo ordenador/cliente.

Por conseguinte, contrariamente ao que o autor pretende, o contrato de ordem de subscrição das Obrigações SLN 2006 não é nulo.

3.3- A responsabilidade civil do réu enquanto banqueiro e intermediário financeiro.

O apelante pretende se revogue a sentença porque, segundo ele, a factualidade provada permite concluir pela verificação dos requisitos de que depende a responsabilidade civil do réu enquanto banqueiro e enquanto intermediário financeiro; a ilicitude, a culpa e o nexo de causalidade presumidos e o dano.

Será assim?

Nos termos do artº 74º do DL 298/92, de 31/12, (RGICSF), as instituições de crédito, incluindo os seus administradores e empregados, devem proceder, nas relações com os clientes com diligência, lealdade, discrição e respeito dos interesses que lhe são confiados.

O artº 77º do RGICSF reporta-se aos deveres de informação e de assistência do banco aos seus clientes: deveres gerais de informar com clareza relativamente aos assuntos que lhes são confiados.

No entanto, como vem sendo defendido (Cf. Agostinho Cardoso Guedes, A responsabilidade do banco por informações à luz do artº 485º do CC, RDE 14, pág. 135 e segs, mormente 140 e seg.), no que toca ao dever de informação ao cliente, não se trata de um direito absoluto do cliente à prestação de informações exactas, mas apenas de um dever de esforço sério de recolha de informações o mais fiáveis possível pelo banco.

O grau de exactidão em relação às informações será variável, consoante o tipo de informação em causa.

Assim, no que toca a informações puramente descritivas de factos, por exemplo, existência de provisão na conta, deve exigir-se uma exactidão absoluta da informação. No que concerne a informação que contém juízos ou valorações, como sucede com informação sobre solvabilidade de terceiro, não se pode exigir a prestação de informação infalível, bastando-se que o banco faça uma avaliação correcta dos dados de que dispõe.

Quanto aos conselhos ou recomendações sobre negócios, como consultoria ou intermediação em operações sobre valores mobiliários, é mais difícil a obtenção de exactidão absoluta, porque pressupõe uma evolução de previsões relativas a situações futuras, cujas variáveis escapam ao controle do banco, sendo por isso grandes as possibilidades de erro.

Para além deste tipo de responsabilidade do banqueiro que presta informações com vista a celebração de negócios, há ainda deveres legais específicos de informação resultantes do exercício de certas actividades pelos bancos.

Como é sabido, os bancos podem efectuar operações sobre valores mobiliários (artº 4º nº 1, al. e) e f) do RGICSF) sendo inclusivamente admitidos como intermediários financeiros em valores mobiliários (293º nº 1, al. a), do CVM, na versão do DL 486/99, de 13/11, em vigor à data dos factos).

O Código dos Valores Mobiliários impõe aos intermediários financeiros especiais deveres de informação e publicidade (artºs 312º e 323º CVM de 99), devendo possuir os requisitos de completude, verdade, actualidade, clareza, objectividade e licitude (artº 7º nº 1 CVM 99).

Como se referiu, de acordo com o artº 293º nº 1, al. a) do CVM/99, as instituições de crédito são intermediários financeiros.

De acordo com o Código (CVM/99), os intermediários financeiros estão adstritos a uma série de deveres, dos quais aqui se realçam deveres de protecção dos legítimos interesses dos clientes (artº 304º nº 1 do CVM/99), de informação e publicidade, previstos nos artºs 312º e 323º CVM/99, e deveres acessórios de boa fé nas relações com todos os intervenientes no mercado (artº 304º nº 2 do CVM/99).

Pelo primeiro daqueles deveres, de protecção dos legítimos interesses dos clientes, o intermediário financeiro deve averiguar não apenas os objectivos concretos visados pelo cliente, mas ainda se é do interesse deste a recepção daquele serviço de intermediação face à sua situação financeira e à sua experiência em matéria de investimento (artº 304º nº 3 CVM/99). Daqui decorre que o intermediário não pode incentivar o cliente a efectuar operações que tenham objectivos contrários aos interesses daquele (artº 310º nº 1 CVM/99).

Essa protecção de interesses concretiza-se ainda pelo dever de evitar conflitos de interesses (artº 309º nº 1 CVM/99), fazendo prevalecer os interesses do cliente sobre os seus ou de outros eventuais interessados (arº 309º nº 3 CVM/99).

Os deveres de informação e publicidade destinam-se a assegurar, por um lado, a confiança dos investidores e a transparência do mercado, estando o intermediário financeiro obrigado a prestar informações ao cliente e à CMVM (artº 313º CVM/99).

Por outro lado, destinam-se a permitir que o cliente tome uma decisão esclarecida e fundamentada, incluindo, nomeadamente, quanto: a)- aos riscos especiais envolvidos na operação a realizar; b)- qualquer interesse que o intermediário tenha no serviço a prestar (artº 312º nº 1 CVM/99).

Sendo que a extensão e profundidade da informação devem ser maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e experiência do cliente (artº 312º nº2 CVM/99).

Quanto à publicidade, estão a ela sujeitas as ofertas públicas, dirigidas a um número indeterminado de destinatários (artº 109º nº 1 CVM/99) sendo obrigatório o seu prévio registo junto da CMVM (artº 114º CVM/99).

A publicidade relativa à oferta pública deve obedecer aos princípios enunciados no artº 7º CVM/99: completude, verdade, actualidade, clareza, objectividade e licitude da informação), referir a existência e disponibilidade futura do prospecto e harmonizar-se com o conteúdo deste (artº 121º CVM/99).

Pode ser feita publicidade prévia à publicação do anúncio de lançamento, desde que a CMVM a autorize (artº 122º do CVM/99).

O anúncio de lançamento deve indicar os elementos essenciais à formação dos contratos, incluindo identificação do emitente, características e quantidade dos valores mobiliários objecto da oferta, tipo de oferta e, locais de publicação e distribuição do prospecto (artº 123º nº 1 CVM/99); deve ainda (o anúncio de lançamento) ser publicado em simultâneo com a divulgação do prospecto em meio de comunicação de grande difusão no País (artº 123º nº 3 CVM/99).

Com as excepções previstas no artº 134º CVM/99, qualquer oferta pública relativa a valores mobiliários deve ser precedida da divulgação do prospecto (artº 134º CVM/99).

O prospecto, além de estar sujeito aos princípios gerais do artº 7º (completude, verdade, actualidade, clareza, objectividade e licitude da informação) (artº 135º CVM/99) deve conter informação sobre as pessoas responsáveis pelo seu conteúdo, o objectivo da oferta, o emitente, a sua actividade, sua estrutura orgânica e a composição dos seus órgãos (artº 136º CVM/99), deve ainda conter, tratando-se de prospecto de oferta pública de distribuição, todos os elementos referidos no artº 137º CVM/99, relativos à situação patrimonial, económica e financeira do emitente.

O prospecto deve ser divulgado através da publicação de um dos jornais de grande circulação do País, ou através de brochura colocada gratuitamente à disposição do público, designadamente na sede do emitente e nas agências dos intermediários financeiros e só pode ser divulgado após aprovação da CMVM (artº 140º CVM/99).

No que toca à responsabilidade civil do intermediário financeiro, o CVM (99) tem norma expressa sobre a matéria.

Prevê o artº 314º CVM/99, sob a epígrafe “Responsabilidade Civil”:

1- Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.

2- A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.

Estabelece-se neste preceito a responsabilidade do intermediário financeiro, perante qualquer pessoa, em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou regulamento emanado de autoridade pública.

Da norma do nº1 resulta a qualificação dos deveres legais e regulamentares impostos ao intermediário financeiro, como disposição destinada a proteger interesses alheios, semelhante à previsão do artº 483º do CC, relativo à responsabilidade civil delitual (Cf. Menezes Leitão, Actividades de intermediação e responsabilidade dos intermediários financeiros, AAVV, Direito dos Valores Mobiliários, vol. II, pág. 147º).

Em termos de ónus de prova da culpa, por força da qualificação do 314º nº 1 CVM/99 como responsabilidade delitual e por argumento a contrario do artº 314º nº 3 CVM/99, impõe-se ao lesado o ónus de prova da culpa do intermediário financeiro, à semelhança do artº 487º nº 1 do CC (Cf. Menezes Leitão, ob. cit., pág. 148).

Já no que respeita à regra do nº 2 do artº 314º CVM/99, estabelece-se a presunção de culpa do intermediário financeiro se o dano for causado no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja causado pela violação dos deveres de informação (Menezes Leitão, ob. cit., pág. cit.).

No que toca aos demais requisitos da responsabilidade civil do intermediário financeiro (é sabida a sua composição nos termos gerais: o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e nexo de causalidade) designadamente quanto à ilicitude da conduta do intermediário financeiro, compete ao cliente/investidor a prova do facto ilícito (Cf. acs. STJ de 06/06/13, Abrantes Geraldes, www.dgsi.pt).

E o mesmo se diga quanto à prova do nexo de causalidade: compete ao cliente a demonstração dessa relação entre o facto ilícito e o dano ocorrido. Na verdade, esta tem sido a jurisprudência, ao que sabemos maioritária do STJ (Cf. Ac. STJ de 04/10/2018, Maria do Rosário Morgado; de 13/09/2018, Sousa Lameira; de 06/11/2018, Cabral Tavares, www.dgsi.pt).

Dito isto, vejamos o caso dos autos.

Quanto à ilicitude.

Já vimos que a ilicitude, no âmbito da actuação do intermediário financeiro, resulta da violação dos deveres legais ou regulamentares que lhe são impostos.

Igualmente, vimos quais são esses deveres: i)- de protecção dos legítimos interesses dos clientes, impondo-se ao intermediário financeiro o dever de averiguar não apenas os objectivos concretos visados pelo cliente, mas ainda se é do interesse deste (cliente) a recepção daquele serviço de intermediação face à sua situação financeira e à sua experiência em matéria de investimento; ii)- dever de evitar conflitos de interesses; iii)- deveres de informação e publicidade, realçando-se, quanto a esta, o dever de observar as regras relativas ao anúncio de lançamento da operação e do prospecto.

No caso dos autos, resulta do depoimento do pai do autor que o seu interesse era investir em produto de capital garantido e com juros elevados; ou seja que era do interesse e vontade do cliente investir em produto de rentabilidade elevada e que fosse seguro.

A propósito da expressão capital garantido. Há que interpretar essa expressão no âmbito da declaração em que é proferida.

Como é sabido, no que toca à interpretação da declaração negocial, o artº 236º nº 1 do CC estabelece um princípio interpretativo geral que vale para as declarações receptícias. A interpretação da declaração negocial deve procurar uma conciliação dos interesses do declarante e do declaratário. Como é evidente, o declarante tem interesse em que seja vista como relevante a sua vontade (a vontade real do declarante) e o declaratário pretende confiar naquilo que ele próprio entendeu.

Ora, a vontade é um elemento interno, puramente psicológico e, por isso, insusceptível de conhecimento. Susceptível de conhecimento é apenas a sua manifestação externa que permite tirar conclusões quanto à vontade real. Assim, o objecto da interpretação é a manifestação da vontade, o elemento externo da declaração negocial. Ora, o “sentido” de que fala o artº 236º nº 1 do CC é o sentido que o declarante quis dar e, para captar qual seja esse sentido, estabelece-se no nº 1 do artº 236º do CC que o sentido da declaração negocial é aquele que seria apreendido por um declaratário normal, isto é, um declaratário medianamente instruído e diligente colocado na posição do declaratário real, em face do comportamento do declarante. A normalidade do declaratário, que a lei toma como padrão, exprime-se não só pela capacidade para entender o conteúdo da declaração, mas também na diligência colocada na recolha dos elementos que, coadjuvando a declaração, auxiliem na descoberta da vontade real do declarante. Portanto, o declaratário não pode colocar a sua razoabilidade no lugar do declarante. Decisiva é a vontade deste, se ao declaratário for possível conhecê-la (Cf. Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil, 9ª reimpressão, 2014, Almedina, págs. 509 e segs.).

O declaratário (pai do autor), não pode pretender que a declaração tenha exclusivamente o sentido que ele quis entender. Relevante é o sentido que o declarante (banco réu) quis dar à declaração e que um declaratário normal, medianamente instruído e diligente entenderia.

De acordo com o que resultou dos depoimentos das testemunhas empregados do banco, com a expressão capital garantido pretendiam significar que se tratava de um produto sem risco de capital, ou seja, que no fim da maturidade o investidor receberia o capital investido e os cupões (juros remuneratórios) ao logo da vida do investimento.

Trata-se de uma forma razoável e aceitável que o declarante, banco réu, encontrou para informar esclarecidamente o declaratário, pai do autor, das características e natureza da Obrigação S…. Provavelmente, atendendo ao perfil de investidor e conhecimentos em instrumentos financeiros do pai do autor, se o banco lhe falasse em “maturidade” em vez de prazo, em “cupão” em vez de juros, em “amortização na maturidade” em vez de capital garantido no final do prazo, em “títulos escriturais” em vez de conta de obrigações, em “emitente” em vez de produto da S…, aquele declaratário teria muito mais dificuldade em alcançar o sentido da declaração.

É ainda necessário compreender que as Obrigações são um instrumento financeiro muito simples, também designado por empréstimo obrigacionista (Pedro Pais de Vasconcelos, As Obrigações no Financiamento da Empresa, in Problemas do Direito das Sociedades, AAVV, IDET, Almedina, pág. 322), que consiste em entregar determinada quantia ao emitente (o valor das Obrigações adquiridas) que a restituirá/reembolsará e, em princípio vai pagando o juro acordado (Sobre Obrigações, entre outros, Engrácia Antunes, Os Instrumentos Financeiros, 2017, 3ª edição, págs. 114 e segs.). São valores mobiliários que representam direitos de crédito: o direito ao reembolso (ou seja, o direito à restituição da importância pecuniária correspondente ao valor nominal das obrigações subscritas) e o direito aos juros. Isto por contraponto com outros instrumentos financeiros que, pela sua natureza não têm capital garantido, como sucede, por exemplo, com os derivados estruturados e outros produtos financeiros complexos – que aqui não importa analisar – em que há o risco inerente de perda parcial ou mesmo total do valor inicialmente investido. Estes são produtos “sem capital garantido”. É neste sentido que a expressão deve ser interpretada.

Mesmo que não tivesse, o pai do autor, experiência anterior em valores mobiliários, a verdade é que o risco de perda do capital era baixo ou mesmo nulo: à data da subscrição, era impensável e imprevisível a insolvência da emitente. As testemunhas empregadas do banco disseram que não se colocava a questão da insolvência da emitente. Houve uma involução da situação económica e financeira da emitente, cujas variáveis escaparam ao controle do banco, que não lhe podem ser assacadas, designadamente após a nacionalização e que não eram previsíveis, minimamente, no momento da emissão.

Assim, entendemos que à data da subscrição e perante os dados existentes nessa altura, foram salvaguardados os legítimos interesses do cliente, aferidos no momento do investimento.

Quanto ao dever de evitar conflito de interesses.

A testemunha F. disse que mencionava tratar-se de produto emitido pela SLN que era dona do banco; e resulta dos depoimentos das testemunhas, à data empregados do banco, que acreditaram que se tratava de produto seguro e que se preocupavam com os interesses dos clientes do banco. Agiram, pois, de boa fé evitando conflito de interesses.

Quanto aos deveres de informação.

Da factualidade dada como provada, não resulta a violação de quaisquer deveres de informação. Designadamente, não ficaram demonstradas as faltas de informação que o apelante refere na als. M), N), W), AA), BB), CC) das suas conclusões.

Do que expôs, resta concluir não estar demonstrada ilicitude da actuação do intermediário financeiro.

Sem a prova do requisito ilicitude, não pode proceder a acção de responsabilidade.

Quanto ao nexo de causalidade.

Não obstante não ter sido provada a actuação ilícita do intermediário financeiro, o que por si só leva à improcedência da acção, ainda assim, sinteticamente, refira-se que, salvo melhor opinião, também não se verificaria o requisito de existência de nexo de causalidade adequada entre a actuação do réu enquanto intermediário financeiro e, o não reembolso, na maturidade, do capital investido.

Essa falta de reembolso ocorreu por efeito da insolvência do emitente e não por causa de qualquer deficiente informação ou actuação do intermediário financeiro.

Note-se que durante cerca de 8 anos o autor recebeu, semestralmente, as quantias relativas ao cupão, que sempre lhe foi pago até à insolvência e recebeu mensalmente os extractos bancários, com indicação expressa de carteira de obrigações e nada reclamou.

Recorde-se ainda a referida orientação jurisprudencial que cuidamos ser maioritária no STJ sobre a questão do nexo de causalidade no âmbito da responsabilidade civil do intermediário financeiro: compete ao cliente a alegação e a prova do requisito nexo de causalidade.

Ora, faltando aqueles dois requisitos constitutivos da responsabilidade civil do intermediário financeiro, entendemos não existir fundamento para revogar a decisão da 1ª instância que, assim se mantém integralmente.

O recurso improcede.

III- Decisão.

Em face do exposto, acordam nesta 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso e, por consequência, mantém-se a decisão da 1ª instância.

Custas: pelo apelante.

Lisboa, 7 de Fevereiro de 2019

Adeodato Brotas (relator)

Gilberto Jorge (1º Adjunto)

Maria de Deus Correia (2ª Adjunta)