0808/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O aviso de abertura do concurso define o regime legal não só quanto aos requisitos de admissão dos interessados, mas também quanto aos critérios de avaliação.

II- O acto de admissão de uma dada proposta após exame da respectiva regularidade formal, apenas assegura a passagem da mesma à fase subsequente, não garantindo, pois, qualquer direito ou preferência na escolha ou selecção futura.

III- Daí que a circunstância de a proposta apresentada por um concorrente ter ultrapassado a fase de habilitação dos candidatos não obviasse a que - em fase ulterior, viesse a ser excluído por razões atinentes com a apreciação que a Comissão de Abertura do Concurso tivesse de empreender em sede da fase de qualificação e da análise das propostas.

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1- RELATÓRIO

1. 1

1.1. 1 A...., recorre da sentença do TAC do Porto, de 18-12-02, que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto pelo agora Recorrido “B....” E “C...”, anulou a deliberação do Conselho de Administração do ICOR (Instituto para a Construção Rodoviária), actualmente Instituto de Estradas de Portugal, que indeferiu o recurso hierárquico interposto pelo dito Recorrido, da deliberação da Comissão de Abertura do Concurso de indeferimento da reclamação apresentada sobre a sua exclusão da fase da qualificação dos concorrentes, referente à empreitada da “Variante à EN 20 – Ligação Torre de Moncorvo ao IP2”.

Nas suas alegações formula as seguintes conclusões:

“1 A fundamentação da sentença ora recorrida peca por ser escassa e incongruente;

2 O único “fundamento” invocado pelo Meritíssimo Juiz a quo para conceder provimento à pretensão do Consórcio recorrente prende-se com uma alegada “violação de direitos adquiridos” que, afinal, não passa de uma interpretação errada da lei;

3 Não retirar as consequências devidas do incumprimento, pelo Concorrente recorrente, de cláusulas do Caderno de Encargos e do Programa de Concurso seria inadmissível à luz das regras que se estabeleceram para reger o Concurso, e às quais a Entidade Adjudicante se auto-vinculou, dos Princípios Administrativos aplicáveis à Contratação Pública e, em última análise, do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas;

4 Não cabe ao Meritíssimo Juiz a quo ajuizar a adequação do critério técnico escolhido para avaliação dos concorrentes; porque se trata de juízos de mérito da administração, eles são insindicáveis judicialmente, desde logo por obediência ao principio Constitucionalmente acolhido da separação de poderes;

5 O facto de um Concorrente ter sido admitido ao Concurso (em fase de habilitação) não lhe concede nenhum direito, além do de passar às fases seguintes – de qualificação e de análise das propostas;

6 Em sede de habilitação, a Comissão verifica os elementos apresentados pelos Concorrentes (Cfr. artigo 92º do DL do 59/99); em sede de qualificação, a Comissão avalia a capacidade financeira, económica e técnica dos Concorrentes, com base nos documentos de habilitação (Cfr. artigos 98º e 56º do DL 59/99);

7 A única etapa do Concurso em que se prevê a admissão condicional de concorrentes (por terem apresentado documentos com preterição de formalidades não essenciais) e a consequente sanação, é a fase da habilitação;

8 O caso dos autos não se prende com uma questão de ordem formal, passível de ser conhecida na habilitação, mas uma questão de ordem material, só detectada em sede de qualificação;

9 A designação, por parte do Consórcio recorrente, de um técnico, para o exercício das funções de responsável pela gestão do sistema de auto-controlo de qualidade dos trabalhos, que não possui as habilitações académicas e profissionais exigidas, e que foram consideradas necessárias à boa execução da obra posta a Concurso, contende com o princípio da igualdade entre Concorrentes, impedindo uma efectiva comparação das Propostas.

10 Ou seja, tal situação nunca poderia ser tratada como uma irregularidade não invalidante, ou preterição de uma formalidade não essencial e, por isso sanável.

11 A actuação da CAC, em sede de qualificação, pautou-se, como ficou demonstrado, por critérios estritamente legais, previamente definidos, conhecidos de todos os concorrentes, e traduziu-se numa avaliação rigorosa, objectiva e transparente dos documentos apresentados pelos concorrentes para avaliação da sua capacidade técnica.

12 Também a actuação do Conselho de Administração do, à data, ICOR - Instituto para a Conservação Rodoviária, hoje IEP, que indeferiu o recurso hierárquico e tutelar interposto pelo Consórcio recorrente, não merece qualquer censura.

Nestes termos, ..., deve o presente Recurso ser julgado procedente por provado e, consequentemente, ser revogada a Sentença ora recorrida...” – cfr. fls. 390-392.

1.1. 2 Não foram apresentadas contra-alegações com referência ao recurso interposto pela “A......”.

1. 2 Por sua vez, o Instituto de Estradas de Portugal (IEP), também recorre da sentença já referenciada no ponto 1.1.

1.2. 1 Nas suas alegações formula as seguintes conclusões:

“1. O presente recurso vem interposto da douta sentença do Venerando Tribunal a quo que decidiu anular a deliberação do Conselho de Administração que indeferiu o recurso hierárquico em que as ora recorridas pediam a revogação da deliberação da Comissão de Abertura do Concurso (CAC) que as excluiu do concurso para a execução da empreitada “Variante à EN 220 – Ligação Torre de Moncorvo ao IP2”.

2. Considera a sentença recorrida de uma forma genérica que houve “...violação do principio da boa fé, da segurança das situações jurídicas, da protecção da confiança e dos direitos adquiridos e interesses legítimos do concorrente, uma vez que o mesmo tinha direito a que a sua proposta tivesse sido corrigida na fase da habilitação dos concorrentes e não posteriormente na fase da qualificação, tal como foi”.

3. Para além desta vaga menção a um “princípio da boa fé” alegadamente violado pela recorrente, a douta sentença de que ora se recorre carece de qualquer fundamento legal, não enumerando qualquer artigo de qualquer diploma que a recorrente tenha violado no procedimento concursal, não sendo igualmente correctos os princípios em que se baseia.

4. Acresce que, a douta sentença ignora, de forma básica, as três fases em que se desenrola esta parte do procedimento concursal, ou seja, o acto público onde num primeiro momento se aprecia a habilitação dos concorrentes num segundo momento se delibera sobre a admissão das propostas; qualificação dos concorrentes admitidos; análise das propostas.

5. Ignorando também, a sentença recorrida, o desenrolar da fase da qualificação dos concorrentes, situação que, não se tratando de mero lapso, teria de ser classificada como erro grosseiro.

6. As recorridas foram excluídas pela CAC na fase da “qualificação dos concorrentes” por não terem demonstrado possuir capacidade técnica adequada à execução da obra posta a concurso.

7. Baseando-se esta deliberação do recorrente no facto de as recorridas terem proposto um corpo técnico para a execução da empreitada que não se adequava às especificações técnicas patenteadas pelo dano da obra.

8. Com efeito, analisados os documentos técnicos apresentados pelas recorridas verificou-se que o técnico por elas designado para responsável da Gestão do Sistema de Auto-controlo da Qualidade dos Trabalhos, não preenchia os requisitos académicos e profissionais definidos pelo dono da obra no Programa do Concurso.

9. Saliente-se que a definição, pelo dono de obra, do perfil académico de um técnico que ficará afecto ao controlo de uma determinada fase da empreitada, não é uma acto gratuito ou despiciendo no procedimento concursal, sendo antes uma obrigação legal e estatutária de defesa do interesse público.

10. De facto, o grau de especialização actualmente necessário para a execução de uma empreitada, impõe ao dono da obra especiais cautelas na definição das exigências relacionadas como perfil dos técnicos que controlarão especialidades tão importantes como a qualidade da produção o controlo da segurança na execução da empreitada.

11. Assim, o dono da obra está obrigado a realizar a avaliação da capacidade técnica (bem como a económica e financeira) dos concorrentes de acordo com a aplicação de critérios próprios, legalmente definidos, que assentam nos elementos que constam dos documentos que acompanham as propostas apresentadas pelos concorrentes como resulta das disposições conjugadas do art. 98º, nº1 do DL nº 59/99 de 2 de Março, pontos 15.1, 15.7, 19.1 e 19.4 do Programa do Concurso.

12. Esta obrigatoriedade encontra-se igualmente consagrada na Portaria nº 104/2001 de 21 de Fevereiro, que aprova o programa do concurso e o caderno de encargos tipo adoptados nas empreitadas de obras públicas, concretamente no ponto 19.6 do Programa de Concurso tipo.

13. Nesta Portaria, no ponto 19.4 são legalmente determinados os critérios a seguir pela entidade adjudicante na avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, fixando, na alínea c) do mesmo ponto a obrigatoriedade de avaliação da adequação dos técnicos e os serviços técnicos, estejam ou não integrados na empresa, a afectar à obra”.

14. Verificamos, assim, que, contrariamente à fundamentação exposta na sentença recorrida, a avaliação da capacidade técnica não se funda em critérios de boa fé, mas afere-se antes por critérios rigorosos, legalmente definidos e tendo em atenção a natureza de cada obra concursada, sendo o objectivo subjacente a esta avaliação verificar se o concorrente possui as condições técnicas específicas para a execução daquela obra em concreto.

15. É certo que um empresário para ser titular de um alvará de empreiteiro de obras públicas que o habilita a concorrer à execução da empreitada de obra pública, teve que preencher determinados requisitos, entre os quais a capacidade técnica, porém tal titularidade não pode ser entendida como um comprovativo de capacidade técnica para a execução de toda e qualquer obra pública posta a concurso.

16. Daí que o legislador no regime jurídico das empreitadas de obras públicas (DL nº 59/99) tenha imposto que, em sede de concursos, fosse novamente apreciada a capacidade técnica do concorrente, agora em termos da obra que se pretende adjudicar.

17. Se assim não fosse a lei não impunha, em sede de concurso, a necessidade de preenchimento de determinados critérios de avaliação da capacidade técnica das empresas.

18. Acresce que, no concurso dos autos, a avaliação da capacidade técnica dos concorrentes obedece a critérios introduzidos pela já referida Portaria nº 104/2001 de 21 de Fevereiro.

19. Sendo um desses critérios a adequação dos técnicos e dos serviços técnicos (...) a afectar à obra – ponto 19.4 alínea c) da referida Portaria e também do Programa do Concurso.

20. Para se verificar a adequação ou desadequação dos técnicos que o concorrente indica na sua proposta para a execução da obra em concurso, designadamente, aqueles que hão-de orientar a obra, tem obrigatoriamente que se recorrer a critérios objectivos e, concretamente, aos elementos curriculares e aos de habilitação académica desses técnicos.

21. É ao dono da obra e não aos Tribunais que cabe definir, com base no interesse público a prosseguir com o concurso, o perfil técnico do núcleo essencial dos técnicos que hão-de orientar os aspectos principais da obra, cabendo aos concorrentes aderir ou não.

22. Assim, no procedimento concursal dos autos, o dono da obra dentro da discricionaridade técnica que a lei lhe confere e em cumprimento das obrigações que legal e estatutariamente lhe competem, definiu, como melhor forma de defesa do interesse público, nomeadamente da defesa da qualidade na execução dos trabalhos da empreitada, que o técnico responsável pela Gestão do Sistema de Auto-Controlo da Qualidade dos Trabalhos deveria ser um Engenheiro Civil qualificado para a função (ponto 15.1, alínea e) do Programa do Concurso).

23. Sendo este o perfil do técnico que o recorrente considerou adequado ou seja um Engenheiro Civil qualificado para aquela função e não outro.

24. No entanto, as recorridas, contrariando uma exigência técnica definida pela entidade adjudicante, designaram na sua “proposta” para o desempenho daquelas funções, não um Engenheiro Civil mas sim um técnico licenciado em Engenharia Geotécnica-Escavações e Fundações que não corresponde de todo ao perfil que o dono da obra considera adequado e como tal definira nas peças concursais patenteadas.

25. De acordo com o enquadramento legal supra referido é em sede da “qualificação dos concorrentes” que a matéria das habilitações académicas e profissionais dos técnicos para efeito do preenchimento do critério de adequação dos técnicos a afectar à obra deve ser apreciada.

26. E não ao acto público do concurso aquando da verificação dos documentos de habilitação, como erradamente e contra legem refere expressamente a sentença recorrida.

27. Constitui entendimento incontestável que a análise dos documentos no acto público do concurso é uma análise formal destinada a verificar se os concorrentes entregaram todos os documentos exigidos no Programa do Concurso e se, minimamente, o conteúdo desses documentos corresponde ao que é pedido.

28. A análise do conteúdo, do ponto de vista material, desses documentos será feita em momento posterior, na fase da qualificação dos concorrentes ou da análise das propostas.

29. Neste contexto, nunca se poderá aceitar a tese perfilhada na sentença recorrida quando afirma que as recorridas deveriam ter sido admitidas condicionalmente e convidadas a suprir aquela irregularidade da sua proposta, uma vez que se trataria da simples preterição de uma formalidade não essencial.

30. Nada mais incorrecto, pelo contrário, a apresentação do corpo técnico do concorrente constitui um elemento fundamental quanto à forma como este se propõe executar uma empreitada.

31. Pelo que a apresentação de um corpo técnico que não preenche os requisitos técnicos constantes dos documentos patenteados, constitui a preterição de um elemento absolutamente essencial.

32. Por outro lado, permitir que um concorrente pudesse alterar documentos apresentados com a sua proposta, como sugere a sentença recorrida, seria violar de forma grosseira o princípio da igualdade, conforme definido no art. 9º do DL. nº 197/99 de 8 de Junho, onde expressamente se proíbe toda e qualquer discriminação entre os concorrentes.

33. Da mesma forma tal entendimento violaria o princípio da estabilidade, previsto no art. 14º do mesmo diploma, onde se refere que todos os documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos”.

34. Também o DL nº 59/99 não prevê em qualquer dos seus artigos a possibilidade de os concorrentes alterarem os documentos apresentados, apenas prevê no art. 92º, nº 2 que o concorrente possa sanar irregularidade em documentos que “sejam apresentados com preterição de formalidades não essenciais”, ou seja, trata-se de sanar irregularidades formais de documentos, não se tratar de corrigir documentos que contrariam as especificações dos documentos patenteados.

35. As recorridas ao terem designado um técnico de perfil diferente do exigido não o fizeram por mero lapso (nem tal facto nunca foi por elas alegado) mas sim porque era aquele técnico que elas pretenderam que desempenhasse as funções de responsável pela Gestão do Sistema de Auto-Controlo da Qualidade dos Trabalhos, o que nunca poderia ser aceite face aos elementos constantes dos documentos patenteados.

36. Razão pela qual a CAC não podia ignorar que o técnico designado pelas recorridas para a gestão daquele sistema, não era o adequado ao exercício daquelas funções, nem podia permitir, com respeito pelas regras que devem presidir aos procedimentos concursais, designadamente o princípio da legalidade e da estabilidade, que o mesmo fosse substituído por um dos engenheiros civis que as recorridas designaram para outras funções. Se o fizesse, o CAC estaria, aí sim, a violar entre outros, também o alegado princípio da boa fé traduzido na confiança dos particulares na actuação da Administração.

37. Como na fase da qualificação dos concorrentes não há uma classificação gradativa dos mesmos, as recorridas ao não terem indicado um técnico com o perfil solicitado – engenheiro Civil qualificado para a função de responsável pela gestão do sistema de auto-controlo na qualidade dos trabalhos – revelaram falta de adequação da equipa técnica para a execução da obra e, consequentemente, falta de capacidade técnica para a execução da obra em causa.

38. O que impõe, legítima e fundamenta deliberação de exclusão proferida pela CA e confirmada pelo Conselho de Administração da recorrente.

39. De facto, como se referiu supra, a entidade adjudicante é livre de analisar, para cada empreitada, o perfil dos técnicos que a devem executar, sendo até expectável que, face ao aumento dos níveis de exigência, os critério sejam cada vez mais rigorosos.

40. Tanto mais que essa exigência resulta dos critérios de avaliação da capacidade técnica introduzidos pela Portaria nº 104/2001, critérios esses que obrigaram o dono da obra a reflectir essa exigência em termos das qualificações académicas e profissionais dos técnicos a afectar às partes mais importantes da empreitada concursada.

41. Razão pela qual não pode falar-se em “direitos adquiridos” pelas recorridas pelo facto de em concurso anteriores a recorrente ter aceite para as funções de responsabilidade pela gestão em sistemas de auto-controlo da qualidade dos trabalhos, técnicos que não eram engenheiros civis.

42. A douta sentença recorrida, ao admitir como legal ou sequer possível que a CAC deveria ter dado às recorridas a possibilidade de corrigir a sua proposta no momento do acto público, na fase de habilitação dos concorrentes, aquando nesta fase se trata de uma simples apreciação formal dos documentos, fez uma errada interpretação e aplicação do art. 92º, nº 1 do DL nº 59/99, porquanto o que está em causa não é a preterição de um elemento não essencial mas sim elementos curriculares absolutamente essenciais para determinar as qualificações académicas e profissionais do técnico a afectar à obra, confundindo também a finalidade da fase da “qualificação”, sede própria da análise do conteúdo dos currículos e certificados de habilitações académicas dos técnicos propostos.

43. Ao não ter em conta o enquadramento legal do concurso no seu todo, pois ignorou totalmente as disposições da Portaria nº 104/2001 que introduziu a obrigatoriedade dos critérios de avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, entre os quais o da “adequação dos técnicos (...) a afectar à obra” – alínea c) do ponto 19.4 – decidiu contra legem, violando o princípio da legalidade.

44. Finalmente, ao ter considerado a existência de “direitos adquiridos” por parte das recorridos pelo facto de em outros concursos a recorrente ter exigido para a gestão do sistema de auto-controlo da qualidade dos trabalhos apenas um técnico qualificado para a funções esqueceu que cada concurso é um concurso específica que é ao dono da obra que cabe definir para cada concurso o perfil dos técnicos a afectar à obra de acordo com as características da empreitada e esqueceu mais uma vez os pressupostos que integram os critérios de avaliação da capacidade técnica e as alterações legislativas nesta matéria introduzidas pela Portaria nº 104/2001.

Nestes termos, Deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser a douta sentença revogada...” – cfr. fls. 333-340.

1.2. 2 A Recorrida, tendo contra-alegado, apresenta as seguintes conclusões:

“I. O Meritíssimo Juiz a quo fazendo o enquadramento legal à factualidade documentalmente assente nos autos, decidiu anular o acto impugnado, por na decisão da ora recorrente, que culminou com a exclusão do ora recorrido, ter havido “violação do princípio da boa fé, da segurança das «situações» jurídicas, da protecção da confiança e dos direitos adquiridos e interesses legítimos do concorrente, uma vez que o mesmo tinha direito a que a sua proposta tivesse sido corrigido no momento oportuno, ao invés de ser excluída como foi.”

II. Contrariamente ao invocado pela ora recorrente, Instituto das Estradas de Portugal-IEP, não contém a sentença qualquer violação expressa ou tácita de lei ou falta de fundamentação.

III. Em fase procedimental anterior a CAC havia verificado e deliberado que o Consórcio, ora recorrido, tinha instruído o seu processo de candidatura à adjudicação da presente obra, com toda a documentação exigida ao anúncio e Programa de Concurso e, consequentemente, em que estava habilitada para nele participar.

IV. Ou seja, em momento anterior o CAC aceitou, sem reservas, estarem formalmente correctas a candidatura e proposta do Consórcio, ora recorrido e, portanto, como tendo o mesmo as condições técnicas e específicas exigidas pela natureza do obra, sendo essa decisão constitutiva de direitos do Consórcio ora recorrido.

V. E por isso a CAC fez constar do seu relatório, sob o nº 3 – Verificação dos Documentos no Acto Público: “Após a verificação dos documentos de habilitação, das propostas e documentação a elas anexa, apresentados pelos concorrentes, a Comissão de Abertura do Concurso, deliberou admitir todos os concorrentes, bem como as suas propostas”.

VI. Intui-se claramente destes dizeres que a CAC fez a verificação dos documentos de habilitação referenciados no referido item 15.1, al. e), ou seja, os certificados de habilitações literárias e profissionais dos quadros da empresa e dos responsáveis pela orientação da obra, de acordo com o estipulado na cláusula 13.12 do Caderno de Encargos, e considerou que o ora recorrido deu cumprimento ao exigido no Programa de Concurso.

VII. A Comissão não fez a adequação dos técnicos a afectar à obra, já que não analisou o conteúdo dos documentos apresentados para satisfação do disposto no artigo 67º e seguintes.

VIII. Em parte alguma do Programa de Concurso se impõe a exclusão pelo fundamento invocado pela recorrente, conclusão que também se extrai “contrario” pelo disposto no item 15.1 do mesmo Programa de Concurso, conjugado com o referido no seu ponto 19.6.

IX. A correspondência entre o disposto no nº 15.1, al. e) do Programa de Concurso e a citada cláusula 13.12 do Caderno de Encargos, tem que ser equacionada com todo o disposto nessa mesma cláusula 13.12. E,

X. Essa cláusula 13.12, ao falar em adjudicatário e não em concorrente, pressupõe que a indicação do responsável para a Gestão do Sistema de Auto-Controlo de Qualidade dos Trabalhos deva ser feita em tempo posterior, já depois da adjudicação.

XI. Aquela cláusula, e designadamente na parte em apreço, está, assim, teleologicamente ligada à execução da obra ou do contrato, e não ao processo concursal e, muito menos, com o âmbito restritivo que a CAP lhe fixou e a recorrente subscreveu, ou seja, com a natureza de ser critério de qualificação dos concorrentes para efeitos do disposto no citado artigo 98º, tanto mais que a fiscalização, como resulta do disposto no Caderno de Encargos, pode não aceitar o técnico indicado e ordenar a sua substituição, e por outro se necessário e na medida das exigências que entenda fazer, quanto ao seu perfil.

XII. Sucedeu que, a CAC, fase de qualificação dos concorrentes, decidiu com fundamento “novamente” na mera verificação dos documentos de habilitação, excluir o Consórcio por falta de capacidade técnica para a execução da obra, não obstante admitir que: “Do ponto de vista técnico, o Consórcio contava no seu curriculum com obras similares às do presente concurso e dispunha de uma realçarão de equipamentos adequada à obra e dispunha de um conjunto de técnicos pertencentes aos quadros das duas empresas, onde figuram técnicos qualificados para as diversas especialidades da empreitada” (sic. 5.3.2. do relatório da CAC). Assim,

XIII. A CAC na fase de habilitação e fazendo a análise formal dos documentos apresentados admitiu o Consórcio.

XIV. Na fase de qualificação a CAC, e com recurso à mesma análise formal dos mesmos documentos, excluiu-o!

XV. E não diga a recorrente que a CAC não fez a mesmíssima avaliação formal e aos mesmíssimos documentos!!

XVI. É que a CAC concluiu pela exclusão do concorrente, em decorrência, única e exclusivamente, da classificação académica do técnico designado pelo concorrente para as funções de Responsável pela Gestão do Sistema de Auto-Controlo da qualidade dos Trabalhos. Pois,

XVII. Não fez sequer a sua qualificação ou adequação à obra.

XVIII. A CAC, nesta segunda fase, ateve-se, pura e simplesmente, à classificação académica desse mesmo técnico, decorrente do seu certificado de habilitações académicas.

XIX. Aliás, não pode deixar de referir-se que o recorrido tinha indicado, na sua proposta, três Engenheiros Civis para afectar à obra, quando, nos termos dos documentos concursais, o dono de obra apenas exigia dois. Daí que,

XX. Não cometeria o CAC nenhuma ilegalidade se admitisse condicionalmente o recorrido na primeira fase de verificação dos documentos (possibilidade amplamente conferida pelo nº 3 do artigo 92º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março) e lhe fixasse prazo para cumprir a irregularidade de ter apresentado um engenheiro com formação académica na área de Geotecnica – Escavações e Fundações, para Responsável pela Gestão do sistema de Auto-controlo de Qualidade dos Trabalhos, já que o recorrido apresentara Engenheiros Civis por excesso.

XXI. Irregularidade essa que só podia constituir uma formalidade não essencial, pois pela sua natureza e pequena gravidade, não afectava os interesses do dono da obra e dos outros concorrentes e também não influenciava o conteúdo da proposta, directa ou reflexamente.

XXII. E também não estaria, com tal conduta, a CAC a privilegiar o recorrido em detrimento de outros, já que em “substância” o concorrente apresentava mais Engenheiros Civis do que os que o dono de obra exigia no Programa de Concurso.

XXIII. A CAC podia ter tido essa intervenção expurgadora da apontada irregularidade formal, mas, ao não tê-la, sanou-a, tendo que se considerar definitivamente que o Consórcio ora recorrido estava definitivamente habilitado, face a análise de todos os documentos que apresentara, nos termos do que se dispunha no item 15.1, al. e) do Programa de Concurso, e assim, em cumprimento do estipulado na cláusula 13.12 do Caderno de Encargos.

XXIV. Como muito bem se refere na sentença a deliberação de exclusão do Consórcio por parte da CAC, não se fundamentou na falta de capacidade técnica do Engenheiro Geotécnico ou da proposta apresentada pelo recorrido, «mas tão-só na divergência entre a habilitação académica do técnico exigido no Programa de Concurso e a do técnico proposto.»

XXV. Insurge-se a recorrente pelo facto de na sentença se ter dado como assente que a habilitação académica – Engenharia Civil – não é essencial para o exercício das funções de Responsável pela Gestão do Sistema de Auto-controlo de Qualidade dos Trabalhos, já que em outros concursos da mesma natureza a entidade ora recorrente tem exigido apenas uma técnico qualificado para a função.

XXVI. Insurge-se, porém, sem razão, uma vez que continuar a insistir, como a recorrente o vem fazendo nestes autos, no carácter da essencialidade de tal habilitação académica para as funções de Responsável pela Gestão do Sistema de Auto-controlo de qualidade dos Trabalhos, é prosseguir numa convicção subjectiva que a recorrente fora delas vem desmentindo objectiva e sucessivamente, através da prática de actos que a contrariam ou que a negam.

XXVII. Atente-se nos diversos concursos públicos, para a execução de obras da mesma natureza da constante dos autos, Publicitados antes do concurso em apreço e também depois, e em que a exigência da ora recorrente para as funções de Responsável pela Gestão do Sistema de Auto-controlo de qualidade dos Trabalhos, é de um técnico qualificado para a função.

XXVIII. E não diga a recorrentes que cada concurso é um concurso específico, com exigências e especificidades próprias decorrentes da própria natureza da obra concursada, uma vez que para as obras em que admitiu técnicos, para as referidas funções, que não eram engenheiros civis, mostravam-se as mesmas obras de maiores exigências e especificidades e de bases de licitação, na maioria dos casos, muito maiores!

XXIX. Há um comportamento procedimental inequívoco praticado ao longo do tempo pelo dono de obra, em tudo contrário ao que é exigido no concurso em que o recorrido foi excluído. Ora,

XXX. A exigência de um Engenheiro Civil qualificado para a função de Responsável pela Gestão do Sistema der Auto-controlo de Qualidade dos Trabalhos não é claramente, face ao referido comportamento da ora recorrente, uma condição de qualificação, em sede de concurso, dos respectivos concursantes.

XXXI. Esse comportamento procedimental anterior criou no Consórcio recorrido a convicção séria, ou seja, a confiança, de que se consideraria conforme ou em conformidade com o estipulado no Programa de Concurso e demais documentação concursal, a indicação de um engenheiro licenciado em geotecnia para o efeito de ficar Responsável pela Gestão do Sistema de Auto-controlo de Qualidade dos Trabalhos,

XXXII. O dono da obra, ao ter criado uma expectativa séria e convicta de que não virias a extrair efeitos desfavoráveis para o Consórcio ora recorrido, que sempre agiu de boa-fé, coloca-se, ao querer manter a decisão, em clara violação do princípio de boa-fé e da protecção da confiança. Deste modo,

XXXIII. Nenhum sentido tem, nem moralmente é aceitável, o invocado pela ora recorrente de que o interesse público demandava in casu, que o Responsável pela Gestão do Sistema de Auto-controlo de Qualidade dos Trabalhos tivesse um perfil técnico de Engenheiro Civil.

XXXIV. Já que a recorrente vem entendendo, como amplamente resulta do que vem referido e como o demonstram os documentos juntos aos autos (de outros concursos de idêntica natureza), que a Gestão do Sistema de Auto-controlo de Qualidade dos Trabalhos deverá ser assegurada por um técnico qualificado, ou seja, a recorrente tem vindo a entender e a plasmar de forma pública, que a tónica na Gestão do Sistema de Auto-controlo de Qualidade dos Trabalhos é a qualificação para a função, advinda da análise curricular do técnico e não a classificação académica do mesmo na área da Engenharia Civil.

XXXV. A sentença não contém qualquer violação do disposto na Portaria nº 104/2001, já que a CAC, como amplamente resulta do relatório que excluiu o ora recorrido, não fez a adequação dos técnicos e/ou dos serviços técnicos, estejam ou não integrados na empresa, a afectar à obra.

XXXVI. O critério único e exclusivo para a exclusão do Consórcio, foi o do aspecto formal – classificação académica do técnico Responsável pela Gestão do Sistema de Auto-controlo da Qualidade dos Trabalhos – aspecto formal esse, porém, que na fase procedimental já havia sido analisado e não tinha conduzido à exclusão do mesmo Consórcio, outrossim, à sua admissibilidade.

XXXVII. Refere a recorrente que “para se verificar a adequação ou desadequação dos técnicos que o concorrente indica na sua proposta para a execução da obra em concurso,. Designadamente aqueles que hão-de orientar a obra, têm obrigatoriamente, de recorrer a critérios objectivos e concretamente aos elementos curriculares e aos de habilitação académica desses técnicos” (Conclusão 20, das alegações da ora recorrente).

XXXVIII. No entanto, os autos espelham que a CAC não fez a análise aos elementos curriculares ou profissionais do técnico apresentado para Responsável pela Gestão do Sistema de Auto-controlo de qualidade dos Trabalhos, pois que bastou-se, para concretização do preenchimento do critério de adequação, pela conclusão de que o técnico indicado não tinha a classificação académica exigida.

Termos em que deve ser considerado totalmente improcedente e não provado o recurso, mantendo-se a decisão do Tribunal a quo”...” – cfr. fls. 359-367.

1. 3 No seu Parecer de fls. 429-430, a Magistrado do M. Público pronuncia-se pelo provimento dos recursos jurisdicionais.

1. 4 Cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

2- A MATÉRIA DE FACTO

A matéria de facto pertinente é a dada como provada na sentença recorrida, que aqui consideramos reproduzida, com estabelece o nº 6, do artigo 713º do CPC.

3- O DIREITO

3. 1 Em causa está a sentença do TAC do Porto, de 18-12-02, que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto pelo agora Recorrido, anulou a deliberação do Conselho de Administração do ICOR, que indeferiu o recurso interposto da deliberação da Comissão de Abertura do Concurso da empreitada da “Variante à EN 220 – Ligação Torre de Moncorvo ao 1P2” que tinha excluído do concurso o dito Recorrido.

Para assim decidir o Meritíssimo Juiz “a quo” teve por violados os direitos adquiridos pelo Recorrente contencioso sendo que, dentro deste contexto foi entendido que «ocorrerá a violação do princípio da boa-fé, da segurança das “situações” jurídicas, da protecção da confiança e dos direitos adquiridos e interesses legítimos do concorrente, uma vez que o mesmo tinha direito a que a sua proposta tivesse sido corrigida no momento oportuno, ao invés de ser excluída tal como o foi.» - cfr. fls. 300.

3. 2 Esta não é, porém, como já se viu, a posição defendida pelos agora Recorrentes.

Com efeito, consideram ser de revogar a sentença do TAC, por enfermar de erro de julgamento, na medida em que se não verifica a fonte de invalidade a que se arrimou o dito aresto para anular o acto objecto de impugnação contenciosa.

Ora, assiste, efectivamente, razão aos Recorrentes, como se irá ver de seguida.

3. 3 Em primeiro lugar, importa não esquecer que o aviso de abertura de um concurso define o regime legal não só quanto aos requisitos da admissão dos interessados, mas também quanto aos critérios da avaliação.

É o que tem sido reiteradamente afirmado por este STA.

Vidé, a título meramente exemplificativo, o Ac. de 25-6-96 (Pleno) – Rec. Nº 26625.

As regras acolhidas no Aviso impõem-se, por isso, desde logo, ao próprio “Júri” do concurso, não estando este habilitado a alterá-las ou a não as respeitar.

Aliás, num certo prisma, tais regras assumem-se como fonte de direito para os particulares.

Por outro lugar, é de salientar que o concurso público se apresenta como uma operação complexa – um procedimento administrativo – composto de vários actos materiais e jurídicos.

No caso em apreço, o procedimento concursal em questão tinha várias fases, sendo que uma deles consistia na fase de habilitação dos candidatos, onde a actuação da Comissão de Abertura do Concurso (CAC) se cingia à mera análise formal da candidatura e das propostas apresentadas pelos diferentes concorrentes.

Ou seja, nesta fase estava vedado à dita Comissão tomar posição quanto ao mérito das propostas, destarte não podendo , entrar, designadamente, na apreciação de aspectos técnicos, por serem atinentes com a qualificação dos Concorrentes.

Por outro lado, o acto de admissão de uma dada proposta, após o exame da respectiva regularidade formal, apenas assegura o passagem da mesma à fase subsequente, não garantindo, pois, qualquer direito ou preferência na escolha ou selecção futura.

É a posição que tem sido acolhida neste STA.

Cfr., entre outros, os Acs. de 16-4-97 (Pleno) – Rec. 32239 e de 9-7-97 (Pleno) – Rec. 30441.

Temos, assim, que a circunstância de a proposta apresentada pelo Recorrido ter ultrapassado a fase da habilitação dos candidatos não obviava, de per si, a que, em fase ulterior, viesse a ser excluído por razões atinentes com a apreciação que a CAC tivesse de apreender em sede da fase da qualificação e da análise das propostas.

Vidé, neste sentido, Jorge Andrade Silva, in “Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas”, 7ª edição, a págs. 234.

Ora, tal foi o que veio a suceder, precisamente, no caso em apreço.

Na verdade, a proposta apresentada pelo Recorrido, apesar de admitida na fase da habilitação dos candidatos, acabou por ser excluída na mencionada fase da qualificação e de análise das propostas, sendo que a aludida exclusão se ficou a dever não a um qualquer tipo de análise que fosse privativo da fase da habilitação, mas, pelo contrário, reportou-se a um juízo de avaliação técnica (cfr. os artigos 83º, nº 3, 92º, 95º e 56º do DL 59/99, de 2-3.)

Acontece que, de acordo com as disposições combinadas da alínea e) do Ponto 15.1 do Programa do Concurso e da cláusula 13.12 do Caderno de Encargos, era imperativo que as propostas a apresentar pelos candidatos indicassem um engenheiro civil qualificado para a função de gestão do sistema de auto-controlo de qualidade dos trabalhos.

Trata-se aqui de uma imposição que não vinculava apenas os diferentes candidatos como também a própria entidade adjudicante.

Contudo, o Recorrido não indicou para tal função de gestão do sistema de auto-controlo de qualidade dos trabalhos um engenheiro civil, antes tendo apresentado um engenheiro goetécnico, não obedecendo este, consequentemente, ao perfil já atrás explicitado, deste modo violando o estipulado no citado ponto do Programa do Concurso e na dita cláusula do Caderno de Encargos, sendo a consequência de tal desrespeito a não qualificação do Recorrido.

É que, em face do quadro definido no Programa do Concurso (na alínea e), do ponto 15.1) e no Caderno de Encargos (cláusula 13.12) a referida função de gestão teria de ficar a cargo de um engenheiro civil, razão pela qual o Recorrido ao não proceder em conformidade com as regras fixadas não possa ter evitado o juízo de desvalor técnico da sua proposta, na medida em que a Administração, ao decidir que a questionada função teria de ser entregue a um engenheiro civil, desde logo teve por não adequado para a empreitada em causa a atribuição de tal tarefa a outrem que não um engenheiro civil qualificado para a aludida função.

A este nível da eleição do perfil técnico do engenheiro responsável pela referenciada função a Administração age no exercício de poderes discricionários, estando vedado ao Tribunal substituir-se às valorações por aquela empreendidas, a menos que o perfil eleito pela Administração contrariasse o quadro legal aplicável, o que se não demonstrou no caso em discussão.

Não podia, por isso, o Meritíssimo Sr Juiz “a quo” censurar a escolha feita pela Administração e consubstanciada na definição do perfil técnico do engenheiro que deveria ser responsável pela função de gestão do sistema de auto-controlo de qualidade dos trabalhos, não podendo, consequentemente, pretender fazer radicar a decisão anulatória no entendimento por si perfilhado quanto à essencialidade ou não essencialidade da habilitação académica como engenheiro civil do técnico que deva desempenhar as funções de responsável pela gestão do sistema de auto-controlo de qualidade dos trabalhos,

De facto, tal escolha é expressão da liberdade de apreciação de que goza a Administração no caso em apreço quando se trata de definir o já aludido perfil técnico, sendo esta uma área isenta de controlo jurisdicional, a menos que uma fonte normativa obviasse à eleição de tal especifico perfil, o que, como já se viu, não ocorre.

Em suma, constando do já atrás referenciado ponto do Programa de Concurso e da também aludida cláusula do Caderno de Encargos que a função em questão teria de ser desempenhada por um engenheiro civil, a CAC, na fase de qualificação dos concorrentes teria, necessariamente, de excluir as propostas que não obedecessem a tal imperativo, o que, como se sabe foi o que veio a suceder, sem que, com tal actuação tivessem sido violados os princípios e normas invocados pelo agora Recorrido.

Com efeito, a circunstância de, noutras empreitadas a Entidade Adjudicante ter, alegadamente, admitido que as ditas funções fossem desempenhadas por engenheiros, sem definição do especifico perfil de engenheiro civil, não constituiu qualquer óbice a que, noutra empreitada, a Administração viesse a alterar o seu critério, optando por definir como perfil técnico o de um engenheiro civil, não tendo tal circunstância virtualidade para constituir o Recorrido em detentor de uma qualquer posição subjectiva passível de ser invocada perante a Entidade Adjudicante por forma a impedi-la de fixar o perfil do responsável pela gestão do sistema de auto-controlo de qualidade dos trabalhos nos moldes que constam do concurso em questão.

A este nível, não pode, por isso, o referido Recorrido invocar a violação do princípio da boa fé, da segurança das situações jurídicas, de protecção da confiança e dos direitos adquiridos e interesses legítimos.

Acresce que, por outro lado, no caso em apreço, tratando-se, como se trata, de uma avaliação empreendida pela CAC na fase de qualificação (artigo 98º do DL 59/99) não é de chamar à colação a possibilidade de correcção da proposta apresentada pelo Recorrido (cfr. o artigo 92º do DL 59/99).

3. 4 É, assim, de concluir que assiste razão aos Recorrentes jurisdicionais, enfermando a sentença do TAC de erro de julgamento, na medida em que o acto impugnado não padece dos vícios que lhe foram assacados, destarte ficando sem suporte legal a decretada anulação contenciosa.

4- DECISÃO

Nestes termos, acordam em conceder provimento aos recursos jurisdicionais e em revogar a sentença recorrida, negando provimento ao recurso contencioso.

Custas pelo Recorrente contencioso, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria devidas no TAC em 300 € e 150 €, respectivamente, e as devidas neste STA em 400 € e 200 € .

Lisboa, 22 de Maio de 2003

Santos Botelho – Relator – Adérito Santos – Azevedo Moreira