0187/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art. 2º da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro, tendo natureza retrospectiva, não viola o disposto no nº 3 do art. 18º da CRP, nem o princípio da confiança ínsito na ideia de Estado de Direito Democrático.

II- O poder dispositivo, em matéria de acreditação de odontologistas, de acordo com a Lei nº 4/99, está cometido ao Ministro da Saúde e não ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia.

III- A garantia de participação dos administrados na formação das deliberações ou decisões que lhes disserem respeito (artigos 267º nº 5 da CRP e 8º do CPA) postula uma intervenção instrutória relevante do requerente no procedimento administrativo de sua iniciativa, que lhe permita sustentar, com consistência, os interesses de que é titular.

IV- A intervenção instrutória do particular, nos termos e para os efeitos referidos em III, faz-se, a exemplo da actividade probatória da Administração, ao abrigo do principio da livre admissibilidade dos meios de prova consagrado no art. 87º nº 1 do Código do Procedimento Administrativo.

V- Não a autorizando a Lei nº 4/99 de 27.1, é ilegal, por violadora do princípio referido em IV, a predeterminação do Conselho Ético e Profissional de Odontologia que restrinja a prova do exercício da profissão durante 18 anos, a certos e determinados meios probatórios.

VI- É ilegal, por comprometer a norma de competência, a predeterminação autovinculativa de uma regra geral de exercício da discricionariedade em termos tais que a Administração prescinda da apreciação e ponderação das circunstâncias de cada caso concreto.

Acordam em conferência na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1.1. A… (id. a fls 2) interpôs neste S.T.A. recurso contencioso de anulação do despacho do “Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde de 22 de Outubro de 2002, que homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do processo de regularização dos odontologistas, determinado pela Lei 4/99 de 27 de Janeiro, com a redacção da Lei 16/2002 de 22 de Fevereiro”.

1.2. Notificada, a entidade recorrida respondeu nos termos constantes de fls 55 e segs, sustentando o improvimento do recurso.

1.3. O Recorrente apresentou as alegações de fls. 74 e segs, as quais concluiu do seguinte modo:

“I. - O acto impugnado é inválido por incompetência do seu autor, devendo ser anulado nos termos do disposto no Artº 135º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que não resulta de qualquer disposição da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro a atribuição desse poder ao Senhor Ministro da Saúde (não se encontrando abrangido por qualquer delegação), nem tal resulta da aplicação de princípios gerais relativos ao exercício da competência administrativa.

II. - O acto, objecto de recurso, é inválido por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo, aflorado no nº 1 do Artº 87º do Código do Procedimento Administrativo e nos termos do qual os factos, que carecem de prova podem sê-lo por recurso a todos os meios de prova admitidos em direito. Ora, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia decidiu restringir o princípio geral do valor probatório no procedimento administrativo de todos os meios em direito admitidos, sem habilitação legal e, sobretudo, através de formas insusceptíveis de derrogar disposições de valor legal.

Nestes termos, o acto impugnado é inválido por violação directa do princípio da hierarquia dos actos normativos e, em particular, do nº 6 do Artº 112º da Constituição, devendo, como tal ser declarado nulo.

III. - O despacho recorrido sempre seria inválido por violação de Lei, dado desrespeitar a directiva legal, relativa à descoberta da verdade material, subjacente ao princípio do inquisitório, estabelecido no Artº 56º do Código do Procedimento Administrativo, devendo, consequentemente, ser anulado nos termos do Artº 135º mesmo Diploma Legal.

IV. - O acto contestado é também inválido, por violação de Lei, a que equivale a violação do princípio da proporcionalidade constante do nº 2 do Artº 266º da nossa Lei Fundamental e no Artº 5º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que procede a uma restrição administrativa dos meios com valor probatório no procedimento de acreditação dos odontologistas, sem que exista qualquer racionalidade que a suporte, evidenciando-se a sua desnecessidade, desadequação e aleatoriedade.

V. - O acto «sub juditio» viola o princípio da igualdade, previsto no nº 2 do Artº 266º da Constituição e no nº 1 do Artº 5º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia valorou como prova admissível em relação a determinados odontologistas, documentos (declarações) cujo valor probatório foi desconsiderado em relação ao recorrente.

Deste modo, deve o acto em causa ser declarado nulo, nos termos da alínea d) do nº 2 do Artº 133º do Código do Procedimento Administrativo.

VI. - A homologação, objecto do presente recurso, é também inválida por violação do princípio da boa-fé e da tutela da confiança, previsto no nº 2 do Artº 266º da Constituição e no Artº 6º-A do Código do Procedimento Administrativo, a que corresponde o «venire contra factum proprium» administrativo, consubstanciado na desconsideração de reconhecimentos anteriores, uma vez que o recorrente se encontra inscrito como odontologista no Departamento de Modernização e Recursos da Saúde ao abrigo do Despacho Normativo nº 1/90 de 23 de Janeiro da Senhora Ministra da Saúde, tendo o Ministério da Saúde reconhecido desde então, expressamente, o exercício desta profissão pelo recorrente bem como a sua qualificação.

VII. - O acto impugnado é ainda inválido por erro sobre os pressupostos de facto, uma vez que o recorrente reúne todos os requisitos necessários para a acreditação como odontologista: antiguidade relevante e formação profissional.

Deste modo, o acto administrativo em questão deve ser anulado de acordo com o disposto no Artº 135º do Código do Procedimento Administrativo.

VIII. - Finalmente, o Artº 2º da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro, ao condicionar retroactivamente a liberdade de acesso à profissão de odontologista, conforme garantia pelo Artº 47º da Constituição, viola a regra da retroactividade das restrições de direitos, liberdades e garantias, estabelecida no nº 3 do Artº 18º da nossa lei Fundamental, bem como o princípio da confiança subjacente ao princípio do Estado de Direito democrático.

Consequentemente, o acto recorrido, enquanto acto administrativo de aplicação de disposições inconstitucionais, é um acto inválido, devendo ser declarado nulo.”

1.4. A entidade recorrida não contra-alegou e o Exmº Magistrado do Mº Público emitiu o parecer de fls. 96, que se transcreve:

“O recorrente imputa ao acto os vícios de incompetência do seu autor e violação de lei, por quebra dos princípios da hierarquia dos actos normativos, do inquisitório, da proporcionalidade e da igualdade, por erro sobre os pressupostos de facto e ainda por inconstitucionalidade da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro.

Quanto ao vício de incompetência constata-se ter havido delegação de poderes no autor do acto, - o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde – através do despacho ministerial nº 12376/2002 (2ª Série) de 9.05.02, com o aditamento do despacho nº 13431/2002 (2ª Série) de 15.07.02, sendo certo, por outro lado, que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia, nos termos do artº 4º da Lei nº4/99 de 27 de Janeiro “funciona sob tutela do Ministério da Saúde”.

É sob esta acção tutelar que o Conselho, de harmonia com o disposto no artº 5º, exerce as competências que lhe são atribuídas, e, dentre elas, a de “iniciar e concluir o processo de acreditação profissional dos profissionais abrangidos...”

(al. a)), e a de “manter actualizada alista de profissionais odontologistas acreditados pelo Ministério da Saúde” (al. g)), Sublinhado nosso).

Afigura-se-me, pois, face à redacção da citada Lei. E particularmente destas alíneas atrás sublinhadas, que é, em última análise, ao Ministro da Saúde que cabe a acreditação final dos odontologistas, cujo processo lhe é concluído, pelo referido Conselho, devidamente municiado de todos os elementos necessários para tal.

Não ocorre, assim, o alegado vício de incompetência.

No que concerne à alegada violação dos princípios da hierarquia, do inquisitório, da proporcionalidade e da igualdade, o recorrente considera que o acto impugnado procedeu a uma restrição ilegal dos meios de prova, uma vez que o principio geral admite todos os meios de prova permitidos em direito, e não resulta evidenciada nem a ponderação, nem a necessidade, nem a adequação dessa restrição perante as finalidades do procedimento de acreditação, apresentando-se aleatórios e discriminatórios os meios de prova elegidos.

Não nos parece que tal se verifique.

Na verdade, é a Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, que “regula e disciplina a actividade profissional de odontologia (artº 1º) e atribui ao Conselho Ético a competência de “iniciar e concluir o processo de acreditação...” (sublinhado nosso), pelo que, para tal efeito, lhe confere a possibilidade de emitir normas regulamentares que complementem as regras nela contidas.

Por isso, o Conselho adoptou, à partida, uma grelha de documentos exigíveis para prova do exercício da actividade profissional, (artº 2º e Actas VII e 13ª Reunião do CEPO), documentos esses julgados necessários à comprovação clara e objectiva dessa prática, evitando, assim, situações de puro arbítrio, conducentes, estas sim, à violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade.

A não reunir o recorrente todos os requisitos exigidos na referida Lei para ser acreditado como odontologista, não se verifica o invocado erro sobre os pressupostos de facto.

Acresce que a relevância dos valores em jogo, que a actividade de odontologista acarreta, traduzidos na prestação de cuidados de saúde às populações, não se compadece com situações dúbias no que se refere à exigência dos meios de prova a quem se deve mostrar bem habilitado a exercê-la, de forma a garantir uma prática segura, responsável e de qualidade.

Por isso, não se apresenta ferida de inconstitucionalidade a citada Lei, nem violado o principio da boa fé ao prever a sua aplicação a situações anteriores, que por se apresentarem irregulares, não conferem uma expectativa da sua posterior regularização.

Deve, assim, em meu entender, ser negado provimento ao recurso.”

2. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2.1. Com interesse para a decisão, consideram-se assentes os seguintes factos:

“Com base nos elementos que constam do processo e do processo instrutor apenso julgam-se provados o seguintes factos:

a) O Recorrente exerce a profissão de odontologista.

b) E inscreveu-se no processo de acreditação e regularização dos odontologistas aberto pelo Aviso publicado no DR, II Série, de 9/8/00, ao abrigo da Lei 4/99, de 27/1, com a redacção da Lei nº 16/02 de 22/1.

c) Na sequência do referido processo o Recorrente foi integrado na “Lista I – Candidatos não acreditados”, anexo ao Aviso nº 12418/2002, publicado na II Série do DR, de 22/11/02.

d) Lista essa que foi elaborada pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia no âmbito do referido processo de regularização dos odontologistas e foi homologada, por despacho de 22/10/02, do Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde.

e) A não acreditação do Recorrente foi justificada nos seguintes termos “Não faz prova suficiente do exercício profissional nos termos do artº 2º da Lei 4/99, de 27/1, alterada pela Lei 16/02, de 22/2, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIX”

f) Em reunião realizada em 24/11/00 o citado CEPO aprovou a metodologia de apreciação dos processos de candidatura ao processo de acreditação e regularização dos odontologistas, definindo a seguinte grelha:

“Metodologia da apreciação dos processos de acreditação dos odontologistas ao abrigo da Lei nº 4/99, de 27/1:

1- Verificar se os requerentes reúnem os requisitos na Lei nº 4/99, de 27/1:

1. 1 Nos termos do nº 1 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1.1. 1 Inscrição no Departamento de Recursos Humanos da Saúde do Ministério da Saúde, ao abrigo do despacho de 28/1/77 do Secretário de Estado da Saúde (DR, 2ª Série, de 14/2/77;

1.1. 2 Inscritos ao abrigo do Despacho de 30/7/82 do Ministério dos Assuntos Sociais (DR, 2ª Série, de 25/8/82);

1.1. 3 Constam da Lista Nominativa entrada no Ministério da Saúde em 1981;

1.1. 4 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 20 anos, contados a partir da data de entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.

Nos termos do nº 2 do artigo 2. o da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1.2. 1 Inscritos ao abrigo do despacho de 1/90, de 3/1, da Ministra da Saúde (Diário da República, 2ª Série, de 23/1/90);

1.2. 2 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data de entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.

1. 3 Nos termos do nº 3 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1.3. 1 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data de entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.

2- Grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia pelo Conselho ético e Profissional de Odontologia:

2. 1 Cópia da Declaração de Inscrição no Registo/Início de Actividade com data de 1981 ou anterior;

2. 2 Certidão emitida pela Direcção-Geral de Contribuições e Impostos – Repartição de Finanças onde consta a data de início, de 1981 ou anterior – e a actividade de odontologia;

2. 3 Cópia de recibo de Imposto Profissional de odontologia com data de 1981 ou anterior;

2. 4 Cópia de Declaração de Rendimentos da actividade de odontologista com data de 1981 ou anterior;

2. 5 Sentença dos Tribunais transitadas em julgado onde tenha sido dado como provado o início de actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior;

2. 6 Documento emitido pelo Instituto de Solidariedade e Segurança Social donde conste a data de inscrição, de 1981 ou anterior, e refira actividade de odontologia;

2. 7 Declaração emitida pelo Comando de qualquer um – dos três ramos das Forças Armadas, Marinha, Exército ou Força Aérea, provando o exercício da actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior.

g) Em reunião realizada em 18-10-2001, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia deliberou «aceitar, também, como documento comprovativo do exercício da profissão há mais de 18 anos as sentenças judiciais transitadas em julgado que comprovem esse exercício, pelo que a listagem irá ser actualizada com os novos documentos entretanto recebidos» (acta 13ª cuja cópia consta de fls. 41 deste processo, cujo teor se dá como reproduzido).

h) Em reunião realizada em 25-2-2002, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia «decidiu considerar como documentos equiparáveis às sentenças dos Tribunais transitadas em julgado, os despachos de arquivamento dos autos, e as decisões da Inspecção Geral do Trabalho, desde que se dê como provado o exercício da actividade de odontologia à mais de 18 anos à data da entrada em vigor da Lei nº 4/99» (acta XIX, cuja cópia consta de fls. 42 destes autos, cujo teor se dá como reproduzido)

i) O Conselho Ético e Profissional de Odontologia elaborou a seguinte proposta de decisão:

“… requereu ao abrigo da Lei 4/99, de 271, alterada pela Lei 16/02, de 22/2, a acreditação como odontologista.

O Requerente encontra-se inscrito ao abrigo do despacho nº 1/90, de 3/1, (DR, 2ª Série, de 23/1/90).

O Requerente apresentou como comprovativo do exercício da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos a declaração de entidades particulares (médicos) e atestados da Junta de Freguesia.

O Conselho Ético e Profissional de Odontologia decidiu aceitar, como prova do exercício da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data de entrada em vigor da lei 4/99, de 27/1, alterada pela Lei 16/02, de 22/2, os documentos mencionados nas actas VII, XIII e XIX.

Da análise do processo da Requerente o Conselho Ético e Profissional de Odontologia entende que os documentos apresentados não fazem prova suficiente do exercício da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos.

Assim, o Requerente não reúne um dos requisitos estabelecidos no artº 2º da Lei 4/99, de 27/1, pelo que não será acreditado como odontologista.” – fls. 120 destes que se dá por reproduzida.

j) O Requerente, no exercício do direito de audiência, veio responder conforme consta de fls. 123 a 126 fls. 130 a 132 e fls. 133, que ora se dão por reproduzidas, nelas arrolando testemunhas para prova dos factos e juntando dois documentos, sendo que um deles era uma certidão declaração fiscal.

i) O Conselho Ético e Profissional de Odontologia deliberou o seguinte “… requerente da acreditação como odontologista, após a notificação da proposta de decisão realizada nos termos do artº 100º do CPA formulou novo requerimento juntando documentos. Manifestamente nenhum dos documentos ora juntos preenche os requisitos predefinidos e não fazem prova do exercício profissional exigida pelo artº 2º da Lei 4/99. Mantém-se, pois, a proposta de decisão no sentido do indeferimento, devendo ser negada a acreditação.” – fls.137 destes autos que se dá por reproduzida.”

2.2- O Direito

Em várias dezenas de recursos contenciosos, interpostos pelos candidatos à acreditação como odontologistas, este S.T.A. tem sido chamado a pronunciar-se sobre a legalidade do acto aqui impugnado.

Entre as decisões já proferidas conta-se o Ac. de 3.2.04, proc.º nº 208/03, em que o recorrente fundamentou a sua pretensão anulatória em moldes muito semelhantes aos do presente recurso. Porque se acompanha o entendimento aí adoptado, e seguido no fundamental noutros arestos do Tribunal, dele se transcrevem as partes mais incisivas, que servirão de fundamento à decisão a tomar:

“2.2.1. O recorrente entende que o acto administrativo sob recurso enferma de nulidade por ter aplicado uma norma – art. 2º da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro - que viola a Constituição, por desrespeito da regra da não retroactividade da lei restritiva de direitos, liberdades e garantias fundamentais – art. 18º nº 3 – e ofensa do princípio da confiança “subjacente” ao princípio do Estado de Direito Democrático.

Mas não tem razão.

Em primeiro lugar, porque a lei restritiva, que está expressamente autorizada (art. 47º nº 1 da CRP), não introduz uma retroactividade autêntica. Tocando embora numa situação que se desenvolveu no passado e que ainda existe, a lei só pretende vigorar para o futuro. É um caso que a doutrina denomina de retrospectividade (cf. Gomes Canotilho, in “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, p. 262).

Em segundo lugar, não afecta qualquer direito subjectivado do recorrente, mas uma mera expectativa, decorrente do facto de a Administração, durante anos, lhe ter tolerado uma prática profissional sem precedência de habilitação adequada.

Em terceiro lugar, porque ainda que a expectativa tenha consistência bastante para justificar a protecção da confiança, a afectação não se mostra inadmissível, arbitrária ou onerosa, de acordo com os dois critérios apontados pelo Tribunal Constitucional (vide Acórdão nº 556/2003, publicado no DR II Série de 7 de Janeiro de 2004):

«a) A afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dele constantes não possam contar; e ainda

b) Quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos liberdades e garantias, no nº 2 do artigo 18º da Constituição, desde a 1ª revisão).»

Ora, por um lado, não era razoável que o recorrente não pudesse esperar que não acontecesse a mutação no sentido da exigência de requisitos habilitacionais mínimos para o exercício da profissão de odontologista e, por outro lado, a afectação mostra-se racional, adequada, necessária e não excessiva à protecção da saúde e bem - estar dos cidadãos, interesse proeminente, constitucionalmente protegido e que a justifica (arts. 9º al. d) e 64º da CRP).

2.2.2. O acto vem acometido, também, pelo vício de incompetência.

Diz o impugnante que o autor do acto carece de competência, uma vez que não resulta de qualquer disposição da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro a atribuição desse poder ao Senhor Ministro da Saúde (não se encontrando abrangido por qualquer delegação) nem tal resulta da aplicação de princípios gerais relativos ao exercício da competência administrativa.

Adiantando, diremos desde já que, pelas razões que, em seguida, serão aduzidas, não se verifica tal vício.

Começando pelo elenco das competências do Conselho Ético e Profissional de Odontologia fixado no art. 5º da Lei nº 4/99, constatamos que a letra da lei é suporte seguro para que o seu sentido prevalente seja o de que àquele não estão atribuídos poderes decisórios. O texto, com a utilização repetida da expressão “propor” indica-o em geral, e, no que respeita à acreditação, em especial, esse sentido torna-se ainda mais claro, já que a competência conferida é apenas a de “iniciar e concluir o processo de acreditação profissional dos profissionais abrangidos pela presente lei, de forma que possam obter as respectivas carteiras profissionais e demais condições legais de exercício legal da profissão” (al. a).

Depois, a competência dispositiva primária em matérias de Saúde está, seguramente cometida ao Ministro da Saúde, por força dos disposto no art. 202º nº 2 al. a) da CRP e não se dispõe de elemento interpretativo capaz de alicerçar a conclusão que a Lei nº 4/99 tenha querido aliviar o Ministro da sua competência primária em matéria de acesso à profissão de odontologista. O CEPO não é uma ordem profissional, não tem personalidade jurídica e não concretiza uma opção legislativa de “executivo politicamente neutralizado” (o presidente é o representante do Ministério da Saúde – art. 6º al. a)), a exemplo do que acontece com as autoridades administrativas independentes (cf. Freitas do Amaral, in “Curso…”, 1994, p. 301 e ss, Vital Moreira, in “Administração Autónoma e Associações Públicas”, p. 126 e segs e José Lucas Cardoso, in “Autoridades Administrativas Independentes e Constituição”, p. 219 e segs). Isto é, não se trata de uma entidade que, por natureza, pratique actos administrativos.

Portanto, o CEPO não é o titular do poder dispositivo. E nem se diga que a esta conclusão obsta a relação de “tutela” a que se alude no art. 4º. Esta não corresponde ao conceito técnico-jurídico de tutela que pressupõe a existência de duas pessoas colectivas distintas (art. 199º al. d) da CRP e, por consequência, não tem aptidão para, por si só, retirar da esfera do Ministro da Saúde os poderes dispositivos que este detém.

Assim, e porque o Secretário de Estado agiu a coberto de delegação de poderes cuja validade não se questiona, o acto administrativo impugnado não padece do vício de incompetência.

2.2.3. Segundo a alegação do recorrente o acto administrativo impugnado é ainda inválido por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo, aflorado no nº 1 do art. 87º do CPA e nos termos do qual os factos que carecem de prova podem sê-lo por recurso a todos os meios de prova admitidos em direito.

A autoridade recorrida diz que (i) “ a competência atribuída pela al. a) do art. 5º da Lei nº 4/99 ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia, órgão autónomo, de natureza colegial e independente, configura, de certa forma, uma situação de reenvio normativo” para edição de normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina por ela estabelecida; (ii) que o CEPO entendeu proceder à especificação dos documentos admitidos para comprovar o requisito temporal consignado no art. 2º da mencionada Lei nº 4/99 no intuito de assegurar a transparência e objectividade de um processo cuja especificidade determinou a adopção de critérios de prova rigorosos e pré-definidos”.

No seu parecer, o Ministério Público, é de opinião que o vício não procede, defendendo, em síntese, que (i) o art. 87º do CPA. não vincula o órgão instrutor a recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito; (ii) a Lei nº 4/99 não impôs uma tal vinculação; (iii) assim o Conselho tinha liberdade de escolher os meios de prova que entendeu úteis e que (iv) esta determinação consubstancia um mero critério sobre os meios de prova úteis, estabelecido no exercício de um poder discricionário, sem visar interpretar, integrar, suspender ou revogar esse preceito ou qualquer outro normativo destes diplomas.

Vejamos, pois:

A legalidade procedimental, princípio geral afirmado nos artigos 1º nº 1 e 2º nº 1 do CPA, é o modo de exercício do poder administrativo, votado à prossecução do interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (art. 4º)

Dentro da sua plurifuncionalidade (vide, a propósito, M. Esteves de Oliveira e outros in “Código do Procedimento Administrativo”, Comentado, 2ª ed., p. 33 e segs. e João Carlos Simões Gonçalves Loureiro, in “O Procedimento Administrativo – Entre a Eficiência e a Garantia dos Particulares”, p. 65 e segs.) o procedimento administrativo é um espaço no qual confluem dimensões de racionalização da actividade da Administração, de tratamento de informação, de participação dos interessados e de protecção dos administrados antes da decisão, tudo ao serviço da solução justa.

O CPA é informado pelo princípio do inquisitório consagrado no art. 56º, nos termos do qual “os órgãos administrativos, mesmo que o procedimento seja instaurado por iniciativa dos particulares, podem proceder às diligências que considerem convenientes para a instrução, ainda que sobre matérias não mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados, e decidir coisa diferente ou mais ampla do que a pedida, quando o interesse público assim o exigir.”

Este princípio significa que, também na vertente instrutória do procedimento, a Administração tem a posição dominante, cabendo-lhe indagar a verdade de modo autónomo, sem estar limitada às provas apresentadas ou requeridas pelo administrado, mesmo nos casos em que o procedimento é de iniciativa particular

De entre as normas que no CPA concretizam este princípio destaca-se a do nº 1 do art. 87º cujo enunciado linguístico é o seguinte: “o órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito”.

Ora, em presença desta norma é inequívoco que a actividade probatória da Administração se desenvolve ao abrigo do princípio da livre admissibilidade dos meios de prova.

Mas interessa saber qual é o papel instrutório do requerente do procedimento. Como já aflorámos, o procedimento administrativo é um espaço, que, por imposição de direito constitucional (arts. 267º nº 5 da CRP) e legal (8º do CPA) está aberto à “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito”. E, para assegurar a garantia constitucional é forçoso que o interessado tenha uma intervenção probatória relevante, uma vez que uma participação efectiva depende de um conjunto de meios instrutórios que lhe permitam “ a possibilidade de sustentar juridicamente, de forma consistente, os interesses que titula e que possibilitem, ao mesmo tempo a sua defesa adequada” (cf. David Duarte, in “Procedimentalização, Participação e Fundamentação: Para uma Concretização do Princípio da Imparcialidade Administrativa Como Parâmetro Decisório”, p. 151).

Particularmente acomodada a esta necessidade e reveladora de que o interessado tem um papel de relevo na fase instrutória, crucial no procedimento, por ser votada a alcançar a certeza da base factual da decisão, é a norma do nº 2 do art. 88º do CPA que dispõe: “os interessados podem juntar documentos ou requerer diligências de prova úteis para o esclarecimento dos factos com interesse para a decisão”.

Ora, decorrendo da lei de procedimento o reconhecimento da importância da participação instrutória do interessado, não há qualquer justificação racional, nem se descortina fundamento legal, para subtrair a actividade do particular, ao princípio geral que nesta matéria vale para a Administração que é, como ficou já dito, o da livre admissibilidade dos meios de prova.

É certo que, a Administração, na sua veste de primeira responsável pela descoberta da verdade material, avalia o valor probatório dos documentos apresentados, recusará, porventura, a realização das diligências requeridas que se mostrem inúteis, dilatórias ou impertinentes (art. 57º CPA) e pode “determinar aos interessados a prestação de informações, a apresentação de documentos ou coisas, a sujeição a inspecções e a colaboração noutros meios de prova” (art. 89º nº 1 CPA).

Porém esta possibilidade já não tem nada a ver com a questão da livre admissibilidade dos meios de prova. Releva, primeiro, ao nível do inquisitório, e, depois, em sede de valoração da prova apresentada, da liberdade cometida à Administração de avaliação da valia intrínseca daquela e da respectiva (in)suficiência ou (in)adequação para sustentar a certeza do pressuposto de facto da decisão a tomar. Isto é, estes preceitos reportam-se a uma outra questão que é a do princípio da livre apreciação da prova.

Na verdade, como refere Antunes Varela (in “Manual de Processo Civil”, 2ª ed., p. 468):

“O problema da apreciação (do valor) dos meios probatórios constitui, sem dúvida, um tema distinto da selecção ou admissibilidade dos meios de prova. Uma coisa é saber que elementos admite a lei possam ser utilizados como instrumentos de persuasão do juiz acerca da existência de um facto e outra coisa é apurar o valor que revestem, para a formação da convicção do julgador, os meios probatórios admitidos”

Em conclusão: a nossa lei geral do procedimento administrativo atribui ao interessado o direito de intervir na instrução, ao abrigo do princípio da livre admissibilidade dos meios de prova.

E a Administração, que àquela deve obediência, na sua actividade instrutória, só pode restringir este princípio se e na media em que dispuser de norma de igual ou superior grau hierárquico que a tanto a habilite.

Dito isto, no caso sujeito, o que, de imediato, se impõe, é saber se as limitações que, inquestionavelmente, decorrem da regra geral fixada nas deliberações externadas nas actas VII e XIII, mencionadas no probatório, relevam em sede da livre admissão da prova ou no âmbito da livre apreciação da prova.

Este é um problema de interpretação a solucionar tendo como ponto de partida a letra das actas. Ora, o texto sugere, com muita força, a ideia que o Conselho Ético e Profissional determinou que a prova do requisito de facto só podia ser feita através dos documentos indicados com exclusão de qualquer outro documento e/ou meio de prova. É o que decorre da expressão “grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia”.

Com este sentido, a regra consubstancia uma restrição ao princípio da livre admissão da prova que informa a lei geral do procedimento administrativo - art. 87º nº 1 CPA- sem que se lhe descortine fundamento em qualquer outra norma ou princípio do ordenamento jurídico, mormente na alínea a) do art. 5º da Lei nº 4/99 de 27.1 que a tal não habilita.

Porém, no texto, poderá entrever-se um outro sentido que, embora, na nossa óptica, com menos força persuasiva, nele terá ainda alguma correspondência.

É ele o de que a Administração, nas deliberações relatadas nas sobreditas actas, apenas procedeu a uma predeterminação dos critérios de exercício da discricionariedade de que desfruta na investigação e na apreciação da prova, definindo, com antecipação o tipo de prova que reputava adequada à descoberta da verdade material e a actividade instrutória que, em consonância, seria imposta a todos e cada um dos candidatos à acreditação

Estaríamos, então, envolvidos na problemática do exercício do poder discricionário mediante prévia auto-limitação.

Ora, em relação a este outro sentido possível, importa notar que a predeterminação autovinculativa, se, por um lado “encontra bases de legitimação no ordenamento jurídico - administrativo” (David Duarte, in CJA, nº 6, p. 9) por ganhos de transparência, objectividade e redução do arbítrio, assegurando o conhecimento prévio dos critérios da Administração e o tratamento igual de situações essencialmente idênticas, por outro lado, sob pena de comprometer a norma legal que atribui a discricionariedade para ser exercida ao serviço do interesse público face às especificidades de cada situação concreta e, assim, colocar em causa a justiça individual da decisão, não pode ser em grau que conduza a “um esgotamento de apreciação e de ponderação das circunstâncias de cada caso concreto” (cf. Paulo Otero, in “Legalidade e Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade”, pp. 850/853).

Ou, dito pelas palavras do Pleno, no acórdão de 1997.01.15 – recº nº 32 758, “a auto-vinculação não é ilegal desde que a Administração não prescinda da apreciação casuística ou da ponderação específica das situações, assim continuando a gozar da faculdade de deferir ou indeferir total ou parcialmente os pedidos face às circunstâncias concretas de cada caso.”

Tendo em conta este parâmetro de validade da auto-vinculação, é tempo de saber, se a que ora está em causa, esvazia, ou não, o exercício da discricionariedade nos casos concretos.

A nosso ver, a resposta é positiva. Na verdade, quanto a isto, o texto não deixa margem para dúvidas: a regra geral não é de adição, mas de exclusão. A apresentação dos documentos constantes da grelha é condição “sine qua non” do êxito da pretensão, sendo que a aplicação da predeterminação, implica que, na falta de um qualquer deles, em alternativa, o pedido de acreditação tenha de ser indeferido, à margem de toda a demais prova apresentada e admitida. Isto é, com este sentido, a formulação da regra autovinculativa, se não impede o administrado de lançar mão de qualquer dos meios de prova em direito admitidos, veda ao decisor do caso individual e concreto a possibilidade de lhe atribuir relevância probatória positiva na fixação do pressuposto de facto, ainda que, porventura, tal se justifique pela materialidade específica da situação.

Para o problema da prova foi construída uma chave única de solução a aplicar mecanicamente a todas os pedidos de acreditação e que dita, automaticamente, sem qualquer outra ponderação, que o pressuposto de facto se dá como certo se o procedimento estiver instruído com um dos documentos exigidos e, por não provado no caso contrário.

Neste quadro, é forçoso concluir que, ainda com este outro sentido, é ilegal a regra constante das actas referidas.

Posto isto, interessa saber se a assinalada ilegalidade abstracta da regra geral autovinculativa, com qualquer dos sentidos possíveis que o respectivo texto comporta, se concretizou no caso em apreço ou se, pelo contrário, a autoridade recorrida, derrogando-a, se afastou da predeterminação e na sua decisão ponderou, sem o constrangimento daquela, a valia de toda a prova apresentada.

Mais uma vez se perfila uma questão de interpretação, agora do acto recorrido.

Nesta matéria há ainda mais perplexidade.

Na fundamentação do projecto de decisão, o CEPO, começa por enumerar os documentos apresentados pelo requerente (declarações de médicos, atestados de juntas de freguesia e recibo de imposto profissional de 1983), em seguida declara que o mesmo Conselho decidiu aceitar como prova, “os documentos mencionados nas actas VII, XIII e XIX” e conclui que, e passo a citar, “da análise do processo do Requerente, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia, entende que os documentos apresentados não fazem prova suficiente do exercício da actividade de odontologia há pelo menos 18 (dezoito) anos.”

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Assim, por um lado, temos a referência à validade formal de um dos documentos apresentados e a indicação de que os demais não fazem prova válida do efectivo exercício profissional, a sugerirem que toda a prova foi tida em conta e devidamente ponderada. Na verdade, estas alusões, na lógica limitadora da autovinculação, seriam inúteis face à inexistência no processo de documento de qualquer das espécies admitidas.

Mas, por outro lado, a ser assim, fica sem explicação racional a reiterada referência aos critérios definidos pelo CEPO cuja aplicação excluía, de imediato, a relevância probatória dos documentos em questão.

Neste contexto, a dúvida persiste. Todavia, há elementos interpretativos fortes que revelam que a decisão administrativa decorreu por imperativo da regra de autovinculação, sem ponderação autónoma da valia da prova apresentada e das especificidades do caso concreto.

Em primeiro lugar, não há qualquer indício no sentido que o CEPO tenha querido, nesta situação individual, afastar-se da regra geral que ele próprio fixara, pondo em causa os valores da transparência e da objectividade que com ela visava assegurar. Ao invés, a Administração não o diz e a constante chamada a terreiro dos critérios fixados “nas actas”, que atravessa toda a fase decisória do procedimento, dá sinal do contrário.

Depois, os autos não mostram que os documentos apresentados tenham sido objecto de análise crítica (factos documentados, razão de ciência, fiabilidade, adequação, etc.) que suporte a conclusão de que não têm valor probatório bastante.

Finalmente, na motivação da homologação da lista, nos termos da publicação no Diário da República, dá-se nota que o recorrente não foi acreditado por não ter feito prova suficiente do exercício profissional “de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIX”.

Tudo visto, a nossa convicção é que a decisão da autoridade recorrida, no sentido que o recorrente não fez prova do pressuposto de facto resultou apenas da aplicação da regra predeterminada, num exercício mecânico e acrítico de mera comparação da prova produzida com a grelha dos documentos admissíveis, sem descer às especificidades do caso concreto e sem apreciação e valoração dos elementos de prova por aquele apresentados.

Em suma: o acto impugnado é ilegal, independentemente do sentido com que interpretemos a regra geral autovinculativa que aplicou. O que é decisivo é que não apreciou a prova, como devia, operando assim ou uma restrição não autorizada dos meios de prova admissíveis (cf, neste sentido acórdãos do STA de 2003.12.18 – recº nº 185/03 e de 2004.01.15 – recºs nºs 205/03 e 224/03) ou a preclusão da margem de discricionariedade administrativa na ponderação das circunstâncias do caso concreto (erro no exercício da competência).

Nestes termos, procede este vício ficando prejudicado o conhecimento dos demais alegados e não apreciados”.

Reiterando a posição deste acórdão, com a qual se concorda inteiramente, posição essa que, de resto, não diverge substancialmente do entendimento noutros arestos versando a mesma matéria (cf., p. ex., os Acs. de 15.1.04, 22.4.04, 2.3.04, 4.3.04, 22.4.04, 1.6.04, 24.6.04 e 20.10.04, resp. proc.ºs nºs 224/03, 202/03, 180/03, 199/03, 177/03, 193/03, 221/03, 198/03 e 189/03), considera-se que também o presente recurso contencioso merece provimento.

Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o acto impugnado.

Sem custas.

Lisboa, 10 de Novembro de 2004. – Angelina Domingues(relator) - J Simões de Oliveira – António Samagaio.