0846/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I- No CCP não existe acto público do concurso, estando a matéria relativa à admissão e exclusão de concorrentes e de propostas reservada para o relatório preliminar do júri, após a respectiva análise.

II- A não apresentação de um documento exigido no programa do concurso como necessário à execução da obra não pode, só por si, determinar a exclusão preliminar de um concorrente sem análise da respectiva proposta, pois que só em sede de habilitação de adjudicatário está prevista a obrigatoriedade dessa apresentação (ver art. 81º).

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A……., S.A. interpôs para este Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art. 150º do CPTA, recurso de revista do acórdão do TCA Norte de 10.5.12 que concedeu provimento ao recurso jurisdicional deduzido pelo MUNICÍPIO DE SANTO TIRSO, revogou a sentença do TAF de Penafiel de 26.1.12 que julgara parcialmente procedente a acção administrativa de contencioso pré-contratual que instaurara e, consequentemente, julgou totalmente improcedente a presente acção.

Para tanto alegou, vindo a concluir:

1- O douto Acórdão recorrido, é realizada exposição partindo da premissa que não foi junto qualquer tipo de identificação e, ou, o reconhecimento das qualificações profissionais do “director técnico da obra” - Engenheiro civil - indicado pela concorrente e aqui Recorrente.

2- Quando na realidade a proposta da concorrente, aqui Recorrente, continha desde logo:

a) Todos os certificados de habilitações literárias dos respectivos quadros técnicos da empresa destacados para o acompanhamento da obra, onde, e no que directamente diz respeito ao senhor Engº B……. - engenheiro técnico indicado para director técnico da obra - expressamente é certificado pela Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto que o mesmo é titular da pertinente licenciatura em engenharia civil.

b) Bem como os “curriculum vitae” desses mesmos quadros técnicos, de onde resulta que o indicado Engenheiro Técnico para a orientação da obra - Engº B……. - informou e afirmou ser engenheiro civil, formado na Faculdade de Engenharia do Porto estando inscrito na Ordem dos Engenheiros/Região Norte - “vide gratiae” documentos juntos nos autos e que se encontram junto com a proposta que não foi admitida -.

3- que significa que, com a proposta, indevidamente rejeitada, da concorrente “A……, SA.”, ficou logo devidamente afirmado e demonstrado, que o senhor engenheiro B…… era possuidor da licenciatura em engenharia civil passada pela faculdade de engenharia da universidade do Porto - habilitações literárias -, e logo ficou igualmente afirmado que o senhor engenheiro B……. exercia a profissão de engenheiro civil, o que lhe conferia competência para orientação da obra, conforme Programa de Concurso.

4- Pelo que, salvo o devido respeito, atento o supra exposto e, atento sobretudo os documentos juntos, quer com a proposta apresentada a concurso, quer aquele comprovativo da inscrição como engenheiro civil do respectivo director técnico da obra, é bom de ver que desses documentos resulta, sem margem para qualquer dúvida, que a concorrente, aqui Recorrente, evidenciou que o director técnico por si apresentado estava devidamente qualificado e classificado - como engenheiro civil.

5- E com isso, a proposta continha, sem margem para qualquer dúvida, sejam os documentos, seja a afirmação da respectiva habilitação profissional do técnico director da obra - engenheiro civil -, por forma a permitir comparar, também por essa via, as propostas em confronto.

6- Assim, salvo o devido e merecido respeito, encontram-se nos presentes autos, documentos que instruíram a respectiva proposta, liminarmente indeferida, de onde resulta a habilitação profissional do técnico director da obra, e os quais, pelo que se percebe do respectivo douto acórdão, não foram tomados em devida conta na decisão proferida e aqui recorrida.

7- Apesar da expressa invocação de que com a proposta apresentada pela A./Recorrente logo foram juntos aqueles referidos elementos/documentos, o Tribunal “a quo”, no seu douto Acórdão, não teve em conta a existência dos mesmos no processo e sobretudo não teve em conta que esses documentos - Certificado de Habilitações Literárias do Eng B……. comprovativo da frequência e obtenção do grau académico, correspondente ao titulo de Engenheiro Civil, bem como do “Curriculum Vitae onde, para além do mais, se menciona e se identifica aquele senhor Engenheiro como sendo Engenheiro Civil inscrito na Ordem dos Engenheiros sob o número da cédula ...... .

8- O conjunto desses documentos e informações certificadas, complementados com o documento comprovativo da inscrição na Ordem dos Engenheiros, apresentado com a primeira Reclamação dirigida contra a decisão do júri do concurso, e de onde logo se pode comprovar estar certo aquele mesmo e anteriormente fornecido número de inscrição na Ordem dos Engenheiros, obrigam, salvo o devido e merecido respeito, seja determinada a reforma do douto Acórdão proferido,

9- Na medida em que esse conjunto de documentos, sejam os que foram juntos com a proposta, sem aquele que foi junto com a primeira Reclamação, logo permite esclarecer e qualificar em toda a sua abrangência as qualidades técnicas e, ou, atributos técnicos inerentes à categoria profissional do apontado director técnico da obra - Engº B……. -

10- Assim, e tal como já antes se fez em requerimento directamente dirigido ao Venerando Tribunal “a quo”, aqui se reafirma que o douto Acórdão recorrido deve ser objecto de reforma, por forma a que, sendo tomada em consideração e, em devida conta, a existência dos supra mencionados documentos que logo foram juntos à proposta apresentada a concurso, e sobretudo sendo tomado em consideração que também logo foi apresentado ao júri do concurso o Certificado da Inscrição na Ordem dos Engenheiros,

11- Terá de se concluir que nos autos e na própria proposta liminarmente indeferida pelo júri nomeado pelo R., se encontrava e foram apresentados documentos que evidenciavam a categoria profissional do indicado director técnico da obra - Eng B……. - os quais, complementados com o Certificado da Inscrição na Ordem dos Engenheiros, apresentada com a primeira Reclamação dirigida no âmbito da audiência prévia ao júri do concurso, só por si impõem, necessariamente, decisão de sentido contrário àquela que foi proferida no douto Acórdão recorrido - art. 669º nº 2 al. b) e nº 3 do CPC,

12- Qual seja, a confirmação da douta Sentença proferida em 1ª instancia, em vez da sua revogação, com todas as devidas e legais consequências.

13- Reforma esta do douto Acórdão que, caso não tenha sido entretanto realizada no Tribunal “a quo”, poderá ser determinada pelo tribunal “ad quem” - art. 669º nº 3 do CPC. Isto Posto,

14- A mera não junção inicial - ocorrido por lapso na interpretação do constante da al. f do item 9.1 - do certificado de inscrição na Ordem dos Engenheiros do director técnico para a orientação da obra, não pode ser motivo justificativo para a radical exclusão da concorrente do programa de concurso.

15- Nos termos do disposto nos arts. 57º nº 1, 146 nº 2 al. d) do CCP, a não apresentação com a proposta do Certificado de habilitações Profissionais de um dos Engenheiros dos muitos que compõem o quadro da empresa não é motivo para exclusão da proposta apresentada pela A

16- Nos termos do disposto nos arts. 57º nº 1, 146 nº 2 al. d) do CCP, a não apresentação com a proposta do Certificado de habilitações Profissionais de um dos Engenheiros dos muitos que compõem o quadro da empresa, não é motivo para exclusão da proposta apresentada pela A.

17- Ao invés, e tendo em conta que na actual regulamentação do Código dos Contratos Públicos em que o seu art. 57º se desvia do anterior regime (art 47º do RJRDPCP e art. 732 RJEOP) na medida em que os ali denominados “documentos que acompanham a proposta”, por respeitarem a habilitação que, agora, no CCP, apenas terão de ser apresentados pelo adjudicatário como decorre do disposto no art. 81° “ex-vi” do art. 132° n° 1 al. f) do CCP: ”Os documentos de habilitação, directamente relacionados com o objecto do contrato a celebrar, a apresentar nos termos do disposto do art. 81°”, Redacção dada pelo DL n° 278/2009 de 2 de Outubro.

18- No “Programa do Concurso”, conforme o seu enunciado, designadamente o ponto 14.2, faz menção dos casos em que as propostas dos concorrentes são excluídas e, percorrendo as alíneas a), b), c), d) e), f) e g), daquele ponto 14.2 não se vê onde possa estar abrangido a mera falta de entrega de um Certificado de Habilitações Profissionais de um dos Engenheiros dos quadros da A./Recorrente, sobretudo nas condições supra descritas, para que daí se conclua a necessidade e justeza da liminar exclusão da proposta apresentada pela A

19- Não se pode incluir ou enquadrar aquela omissão da entrega imediata de um mero certificado de habilitação profissional de um dos Senhores Engenheiros no previsto na al. a) do ponto 14.2 do Programa de Concurso.

20- Ou seja, nem do estipulado no Programa do Concurso, nem do estipulado na Lei - Código dos Contratos Públicos - resulta a necessidade ou a justificação para a conduta do Júri consistente em excluir liminarmente a proposta da A.

21- Daí que a proposta por apresentada pela A/Recorrente ao concurso promovido pelo Município de Santo Tirso, obedeceu de forma substancial e também formal ao anúncio de procedimento publicado no Diário da Republica, tal como ao próprio Programa do Concurso devidamente interpretado segundo as actuais normas que emanam do CCP.

22- Decorre dos Princípios fundamentais do actual Código dos Contratos Públicos: Princípio da Igualdade, da Concorrência, da Imparcialidade, da Proporcionalidade, da Transparência, da Publicidade e da Boa-fé, legislação esta que dá cumprimento a iguais princípios constitucionalmente fixados e garantidos, que aquela mera omissão do certificado de inscrição da Ordem dos Engenheiros não pode ter a virtualidade de revestir a natureza de elemento essencial aos atributos da proposta.

23- Em face do que já se invocou, temos para nós, sempre salvo o devido e merecido respeito, que a decisão de excluir a Concorrente “A……., SA.” em razão da mera omissão da junção de um certificado de inscrição na Ordem dos Engenheiros, quando todos os demais documentos do respectivo ponto nº 9 al. f) do Programa de Procedimento de Empreitada foram juntos, e também foi junto “curriculum vitae” desse mesmo Engenheiro onde está afirmado a qualidade profissional do mesmo, não pode manter-se.

24- Deve atender-se ainda que a actual redacção do art. 57º nº 1 al. b) se afastou da anterior redacção dos arts. 47º do RJRDPCP e 73º do RJEOP, desviando-se do anterior regime desde logo ao não contemplar os ali denominados “documentos que acompanham a proposta”, por respeitarem à habilitação que, no CCP, apenas terá de ser feita pelo adjudicatário - art. 81º e 132° n° 1 al. f) e segs. do CCP.

25- Por maioria de razão também a mera omissão de junção de um certificado de inscrição na Ordem dos Engenheiros nas especiais circunstâncias evidenciadas no processo, não pode considerar-se incluída nos motivos ou fundamentos para a exclusão das propostas, já que não é essa a melhor interpretação que pode ser dada ao conjugadamente disposto nos arts. 57º n 1 al. b) e 146º nº 2 al. d) do CCP.

26- Por tudo isto, resulta óbvio que a decisão proferida no tribunal “a quo”, para além de não fazer correcta uma interpretação e aplicação da lei, é uma decisão injusta e contrária à lei.

27- Pelo que, salvo o devido respeito, o Acórdão recorrido, violou e, ou, interpretou erradamente o conjugadamente disposto nos arts. 5º nº 2 do C.P.T., 57º nº 1 al. b) e 146º nº 2 al. d) do C.C. Públicos e ainda o art. 266º nºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa.

NESTES TERMOS E COM O DOUTO SUPRIMENTO DE EXAS. VENERANDOS JUÍZES CONSELHEIROS,

A) DEVE SER CONHECIDO O OBJECTO DO PRESENTE RECURSO, ESIGNADAMENTE NO QUE À QUESTÃO DE DIREITO DIZ ESPEITO, POR FORMA A QUE A QUESTÃO CONSISTENTE NO QUE SÃO, OU NÃO, OS DOCUMENTOS ESSENCIAIS À INSTRUÇÃO DAS PROPOSTAS APRESENTADAS EM CONCURSO, NO QUE DIZ RESPEITO AOS CERTIFICADOS DE HABILITAÇÕES LITERÁRIAS E, OU, CERTIFICADOS DE HABILITAÇÕES PROFISSIONAIS DOS TÉCNICOS DA EMPRESA PROPONENTE, FIQUE, TANTO QUANTO POSSÍVEL, DEFINITIVAMENTE ARRUMADA, POR FORMA A EVITAR SUCESSIVOS OBSTÁCULOS FORMAIS À ELABORAÇÃO E ORGANIZAÇÃO DAS PROPOSTAS, POR PARTE DAS EMPRESAS QUE SE APRESENTAM A CONCURSOS PÚBLICOS, COM TODAS AS DEVIDAS E LEGAIS CONSEQUÊNCIAS;

B) DEVE SER DADO INTEIRO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE REVISTA E, REVOGANDO-SE A DOUTA DECISÃO RECORRIDA, MANTER-SE A ANULAÇÃO DO ACTO QUE EXCLUIU A PROPOSTA DA A. E O ACTO DE ADJUDICAÇÃO DA OBRA, TUDO CONFORME FICOU DECRETADO NA DOUTA SENTENÇA PROFERIDA NA Iª INSTÂNCIA CUJA PARTE DECISÓRIA AQUI SE REAFIRMA, COM TODAS AS DEVIDAS E LEGAIS CONSEQUÊNCIAS, POR SER DE INTEIRA, JUSTIÇA”

O Município de Santo Tirso contra-alegou nos seguintes termos:

I- Da inadmissibilidade da Revista:

1- O art. 150º n° 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, “excepcionalmente”, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamentar’ ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. A jurisprudência do STA, interpretando o comando legal, tem reiteradamente sublinhado a excepcionalidade deste recurso, referindo que o mesmo só pode ser admitido nos estritos limites fixados neste preceito. Trata-se, efectivamente, não de um recurso ordinário de revista, mas antes, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei n°s 92/VII e 93/VIII, de uma “válvula de segurança do sistema” que apenas deve ser accionada naqueles precisos termos. Deste modo, a intervenção do STA só se justificará em matérias de assinalável relevância e complexidade, sob pena de se generalizar este recurso de revista, o que não deixaria de se mostrar desconforme com os aludidos fins tidos em vista pelo legislador. O Supremo Tribunal Administrativo tem interpretado a norma do art. 150° como exigindo que, em relação à questão objecto de recurso de revista, seja possível entrever, “ainda que reflexamente, a existência de interesses comunitários especialmente relevantes” (Ac. de 19.06.2008 - Proc. n° 490/08), ou ainda que a mesma se relacione com “matéria particularmente complexa do ponto de vista jurídico” (Ac. de 14.04.2010 - Rec. 209/10) ou “particularmente sensível em termos do seu impacto comunitário” (Acs. de 26.06.2008 - Procs. n° 535/08 e n° 505/08), exigindo ao intérprete e ao julgador complexas operações de natureza lógica e jurídica indispensáveis à resolução das questões suscitadas. A admissão da revista para melhor aplicação do direito terá lugar, designadamente, e segundo a referida jurisprudência, quando, em face das características do caso concreto, ele revele seguramente a possibilidade de ser visto como um tipo, contendo uma questão bem caracterizada, passível de se repetir em casos futuros, e cuja decisão nas instâncias seja ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, ou quando suscite fundadas dúvidas, nomeadamente por se verificar divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais, gerando incerteza e instabilidade na resolução dos litígios, assim fazendo antever como objectivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema.

2- No caso presente, não está em causa uma questão de relevância jurídica ou social de importância fundamental e nem a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. Se bem entendemos douto e extenso recurso (alegações) a questões resumem-se ao ponto 14 das conclusões, ou seja, saber se “a não junção com a proposta do certificado de habilitações profissionais exigido na al. f) do item 9.1 do programa de concurso é motivo justificativo para a exclusão da proposta? E, sobre esta questão o douto acórdão ora em recurso e o esclarecimento prestado pelo TCAN são claros e perfeitos, não merecendo qualquer censura, Assim sendo:

Deve o douto recurso ser rejeitado, por inadmissível.

II- Por cautela:

O douto acórdão do TCAN não merece qualquer reparo ou censura. Pelo que, mantemos e damos aqui por reproduzidos as alegações formuladas aquando da interposição do recurso da douta decisão da primeira instância e bem como a resposta dada ao pedido de reforma formulada pela recorrente ao douto acórdão ora recorrido. Sendo certo que, o esclarecimento prestado pelo TCAN é sucinto, claro e tecnicamente perfeito. CONCLUSÕES:

1- Deve o recurso ser rejeitado, por inadmissível.

2- Por cautela, deve ser mantido o douto acórdão do TCAN.”

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:

“O Ministério Público, notificado nos termos do disposto no art° 146°, do C.P.T.A., vem dizer que se lhe afigura assistir razão à Recorrente, pelas razões a seguir referidas. Conforme refere o Ac. deste S.T.A. de 04.11.2012, proferido no Proc. n° 0795/10, citado no Acórdão que admitiu a presente revista, e que se pronunciou sobre caso semelhante, «O Código dos Contratos Públicos (doravante, CCP), aprovado pelo Dec-Lei n° 18/2008, de 29 de Janeiro, optou a transposição das Directivas n°s 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, estabelecendo “a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo”, procedendo a uma sistematização racional e a uma uniformização de regimes substantivos dos contratos administrativos atomizados até agora (preâmbulo). Neste novo regime jurídico, o CCP afasta-se significativamente do anterior regime, estatuído nos diplomas que têm constituído a matriz da nossa contratação pública (DLs 59/99, de 2 de Março, 197/99, de 8 de Junho e 223/2001, de 9 de Agosto). E algumas das alterações mais evidentes ocorrem em sede de admissão e exclusão de concorrentes e de propostas, o âmbito dos procedimentos para a formação de contratos.

No RJEOP, a admissão e exclusão de concorrentes e de propostas era objecto de deliberação da comissão de abertura do concurso, tomada no acto público do concurso (art°s 92° e 94°), o mesmo sucedendo no domínio do RJRDPCP (art°s 100° e 101°).

No CCP não existe acto público do concurso, estando a matéria relativa à admissão e exclusão de concorrentes e de propostas reservada para o relatório preliminar do júri, após a respectiva análise».

O actual Código veio instituir um regime inovador no que concerne à habilitação do adjudicatório. Enquanto que no regime anterior todos os concorrentes tinham que se habilitar, provando deter as qualificações necessárias para concorrer e para que as suas propostas fossem apreciadas, caso não ocorresse vício determinante da sua exclusão, o no CCP, ónus da habilitação recai apenas sobre o adjudicatário, sendo na decisão sobre a habilitação que são apreciados os documentos de habilitação não concernentes às propostas. «Trata-se, manifestamente, de um procedimento mais lógico, justo, prático e expedito, funcionando, pois, em benefício da desejada celeridade e também aliviando desse ónus os concorrentes não adjudicatários» - Jorge Andrade da Silva, in “Código dos Contratos Públicos, 3 ed., 2010, pág. 323.

Este é o objectivo pretendido pelo legislador com a alteração em causa.

Nos presentes autos, a proposta da Recorrente foi excluída pelo júri, nos termos do art° 146°, n° 2, al. d), do CCP, com fundamento no facto de a proposta não ter sido instruída com o certificado de habilitação profissional do Engenheiro Director Técnico da obra, em conformidade com o exigido no ponto no 9.1., al. f), do Programa de Procedimento. A Entidade Adjudicante considerou o referido certificado de habilitações profissionais como constituindo num atributo da proposta, na acepção do disposto no art° 56°, n° 2, do CCP, e por isso, sujeito à concorrência. Há, assim, que aferir, em face do disposto nos art°s 57°, n°1, 81° e 146°, n° 2, al. d), do CCP, se o documento exigido, certificado de habilitações profissionais do Engenheiro Técnico da obra, comprovativo da sua inscrição na Ordem dos Engenheiros integra os atributos da proposta, e se a não apresentação desse certificado - quando, apesar dessa não apresentação, foi indicado no curriculum vitae que o Sr. Engenheiro Director Técnico da obra se encontra inscrito na Ordem dos Engenheiros, com o n° ....... - pode constituir fundamento de exclusão da proposta. Vejamos. O art° 56° relativo à noção de proposta estabelece que

«1. A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.

2. Para efeitos do presente Código, entende-se como atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução submetido à concorrência pelo caderno de encargos».

A Recorrente alega que a sua proposta continha o certificado emitido pela Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto de que o Sr. Engenheiro B…… era titular da licenciatura em engenharia civil. Este facto não vem questionado pelo Recorrido. Verifica-se, assim, que apenas está em causa o documento comprovativo da sua inscrição na Ordem dos Engenheiros. Ora, o exercício da profissão de Engenheiro implica por lei, a inscrição como membro efectivo da Ordem dos Engenheiros (art° 3°, do Estatuto da Ordem dos Engenheiros, aprovado pelo Dec-Lei n° 119/91, de 30.06). Logo, não pode a referida inscrição na Ordem dos Engenheiros integrar um atributo da proposta. A existência do pressuposto em causa não se encontra sujeita à concorrência. E, também, não constitui uma condição (por não ser uma faculdade) à qual a Entidade Adjudicante pretenda que o concorrente se vincule desde logo. Em face do disposto nos art°s 57°, n° 1, 81° e 146°, n°2, al. d), do CCP, não constituía a falta de apresentação, com a proposta, do certificado de inscrição do Engenheiro Director Técnico da obra na Ordem dos Engenheiros fundamento de exclusão da proposta, sendo ilegal a sua exclusão preliminar.

Merecendo, a nosso ver, o recurso provimento.”

Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir

II Factos

O acórdão recorrido, remetendo para a sentença do TAF, deu por assentes os seguintes factos:

1º Em 20.10.2010 foi publicado no Diário da República, II Série, o Anúncio de procedimento n.° 4777/2010, relativo ao concurso público para a execução da empreitada de “Arruamento de ligação do Cemitério a ….. - …… – 1ª Fase”, no concelho de Santo Tirso (cf. fls. 41 a 43 dos autos e fls. 460 a 462 do PA - pasta 2);

2.° Dá-se por integralmente reproduzido o teor de fls. 44 a 63 dos autos - programa do procedimento do concurso público em apreço (cf. fls. 445 a 455 do PA - pasta 2);

3º Dá-se por integralmente reproduzido o teor de fls. 64 a 79 dos autos - relatório preliminar do júri (cf. fls. 522 a 537 do PA - pasta 2);

4º Dá-se por integralmente reproduzido o teor de fls. 187 a 444 do PA (pasta 2) - caderno de encargos do concurso público em apreço;

5º Dá-se por integralmente reproduzido o teor de fls. 95 a 111 dos autos - relatório final do júri (cf. fls. 538 a 554 do PA - pasta 2);

6º Dá-se por integralmente reproduzido o teor de fls. 112 a 115 dos autos - relatório final II do júri, destacando-se o seguinte excerto:«...O júri do procedimento deliberou.., manter a decisão de exclusão do concorrente nº 11 denominado “A……, Lda.”, nos termos do art. 146.º, n. ° 2, al. d) de CCP e considerar improcedente a reclamação aqui apresentada».

Assim, o resultado da avaliação hierarquiza-se da seguinte forma, considerando os valores das suas propostas:

1º Concorrente nº. 12 – C…….... valor da proposta - 322.035,65 euros - (76,78% de classificação) (...)» - (cf. fls. 112 a 115 dos autos e fls. 555 a 558 do PA - pasta 2) - acto impugnado;

7º Pelo despacho do Presidente do R., de 31 de Janeiro de 2011, o procedimento foi adjudicado à Contra-interessada C……., Lda. (cf. fls. 116 dos autos e fl. 560 do PA - pasta 2) - acto impugnado;

8.° O contrato de empreitada foi celebrado em 09.03.2011- (cf. artigo 7º da contestação do R. e fls. 594 a 597 do PA - pasta 2);

9º O auto de consignação dos trabalhos foi assinado em 14.03.2011, iniciando-se as obras nessa data - (cf. artigo 8.° da contestação do R. e fls. 230 e 242 dos autos e fl. 602 do PA - pasta 2).

III Direito

1. Por acórdão proferido pela formação da Secção de Contencioso Administrativo prevista no n.º 5 do art. 150º do CPTA, de 26.9.12, foi admitido o recurso de revista deduzido por A……., S.A. do acórdão do TCA Norte de 10.5.12, que concedeu provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo MUNICÍPIO DE SANTO TIRSO.

2. Os fundamentos de admissão do presente recurso, onde se definem as questões a que urge responder, encontram-se naquele acórdão explanados nos seguintes termos: “É contra o assim decidido que a recorrente se insurge, suscitando perante o tribunal de revista a seguinte questão, que entende mal decidida: Saber se, à luz dos arts. 57º, nº 1, 81° e 146°, n° 2, al. d), todos do CCP, o certificado de habilitações profissionais do Engenheiro director técnico da obra, comprovativo da sua inscrição na Ordem dos Engenheiros, faz parte dos elementos essenciais ou “atributos da proposta” referidos naqueles normativos, e se a sua não apresentação com a proposta pode ser motivo de exclusão desta, apesar de referida essa inscrição no curriculum vitae oportunamente apresentado. A questão suscitada é de significativa complexidade e relevância jurídica e social, tendo a ver com matéria de exclusão de propostas em concurso público de empreitadas, por razões formais de certificação de habilitações, sem que, aparentemente, tenha a ver com o conteúdo intrínseco dos aspectos da proposta submetidos à concorrência”.

3. Vejamos então. O acórdão recorrido revogou a decisão do TAF de Penafiel que julgou procedente a presente acção de contencioso pré-contratual por ter entendido que, apesar do programa do concurso exigir a apresentação do certificado profissional do director técnico para a orientação da obra, tal documento não podia ser qualificado como um documento que contivesse um atributo da proposta. Portanto, a questão que urge apreciar consiste em saber se o certificado comprovativo da inscrição na Ordem dos Engenheiros do director técnico da obra, cuja apresentação era exigida pelo programa do concurso, constitui ou não um atributo da proposta apresentada pela recorrida, que tinha que ser incluído nela ab initio.

Dispõe o ponto 9.1, a. f) do programa do procedimento em análise:

“A proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos: Certificados de habilitações literárias e profissionais dos quadro da empresa e respectiva declaração da empresa, nomeando os responsáveis pela orientação da obra, designadamente: Director técnico da empreitada; Técnico de Segurança, higiene e saúde do trabalho; Representante permanente do empreiteiro na obra”

E, no ponto 14.2 do mesmo programa estabelece-se:

“São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentem, alguns dos atributos, nos termos o disposto na alínea b) do n° 1 do artigo 57º do CCP e descrito em este procedimento.

b) (….)

Por seu turno preceitua o art. 57° do CCP, com epigrafado “Documentos da proposta”:

“1- A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) (...)

b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) (…)”

Sendo que, entende-se por atributo da proposta, “qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” – art. 56°, n° 2 do CCP.

Finalmente, o art. 81º, n.º 1, dispõe que “Nos procedimentos de formação de quaisquer contratos, o adjudicatário deve apresentar os seguintes documentos de habilitação”, e o n.º 6 que “Independentemente do objecto do contrato a celebrar, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa”.

A questão que a presente revista impõe se aprecie vem devidamente enunciada no acórdão de admissão. E sobre ela este STA já teve o ensejo de se pronunciar no acórdão de 4.11.10, proferido no recurso 795/10, que subscrevemos, que iremos seguir, e que em parte se transcreve:

“O Código dos Contratos Públicos (doravante, CCP), aprovado pelo DL nº 18/2008, de 29 de Janeiro, operou a transposição das Directivas nºs 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, estabelecendo “a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo”, procedendo “a uma sistematização racional e a uma uniformização de regimes substantivos dos contratos administrativos atomizados até agora” (preâmbulo).

Neste novo regime jurídico, o CCP afasta-se significativamente do modelo conformador do anterior regime, estatuído nos diplomas que têm constituído a matriz da nossa contratação pública (DLs nº 59/99, de 2 de Março, 197/99, de 8 de Junho e 223/2001, de 9 de Agosto). E algumas das alterações mais evidentes ocorrem em sede de admissão e exclusão de concorrentes e de propostas, no âmbito dos procedimentos para a formação de contratos.

No RJEOP, a admissão e exclusão de concorrentes e de propostas era objecto de deliberação da comissão de abertura do concurso, tomada no acto público do concurso (arts. 92º e 94º), o mesmo sucedendo no domínio do RJRDPCP (arts. 100º e 101º).

No CCP não existe acto público do concurso, estando a matéria relativa à admissão e exclusão de concorrentes e de propostas reservada para o relatório preliminar do júri, após a respectiva análise”.

Assim, enquanto no regime anterior havia uma avaliação formal a que todos os concorrentes tinham que se habilitar, provando deter as qualificações necessárias para concorrer e para que as suas propostas fossem apreciadas, caso não ocorresse vício determinante da sua exclusão, no CCP, ocorrendo sempre a análise inicial das propostas, o ónus da habilitação recai apenas sobre o adjudicatário, sendo na decisão sobre a habilitação que são apreciados os documentos não concernentes às propostas por não se tratar aí de “atributos”, de aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (do citado art. 56°, n.° 2, do CCP).

No caso dos autos, e como decorre da matéria de facto provada, constata-se que o júri procedeu à verificação das propostas apresentadas a concurso e, de seguida, elaborou o relatório preliminar no qual propôs a exclusão da autora, aqui recorrente, por não ter apresentado certificado profissional do director técnico para a orientação da obra (fls. 64). Donde se infere que a proposta da recorrente não chegou a ser materialmente apreciada, tendo sido excluída por razões formais. Esta decisão do júri, confirmada no relatório final (fls. 95), após audiência da concorrente excluída (fls. 80), veio a ser definitivamente acolhida pela entidade demandada no acto impugnado. Ora, contrariamente ao que foi decidido pelo acórdão sob revista, esta exclusão da concorrente autora, nos termos e com os fundamentos dela constantes, é ilegal, por violar concretamente os invocados arts. 57º, n.º1, al. b), 70º, nºs 1 e 2, al. a), 81º e 146º, nºs 1 e 2, al. d), todos do CCP, como sustenta a recorrente. Desde logo, porque de todas as disposições do CCP citadas ressalta com clareza que a exclusão só é possível em sede de análise das propostas, o que pressupõe naturalmente a sua apreciação in substantia.

Dispõe o art. 70º (“Análise das propostas”), no seu nº 1, que “as propostas são analisadas em todos os seus atributos representados pelos factores e sub-factores que densificam o critério de adjudicação”. E o nº 2 prevê a exclusão das propostas “cuja análise revele: ...”. Também o art. 146º (“Relatório preliminar”) prevê a elaboração fundamentada de um relatório preliminar com a eventual proposta de exclusão “após a análise das propostas”. O regime de apresentação dos documentos de habilitação é o constante do art. 81º do CCP (cujo n.º 1 nos diz que “Nos procedimentos de formação de quaisquer contratos, o adjudicatário deve apresentar os seguintes documentos de habilitação”), preceito inserido na fase de habilitação do adjudicatário, e que conforta com toda a clareza a tese de que a eventual falta do documento referido nos autos não é, só por si, causa de exclusão preliminar do concorrente ou da respectiva proposta. E o regime de habilitação do adjudicatário contido neste preceito vai ao ponto de permitir uma última oportunidade de regularização concedida pela entidade adjudicante ao dispor, no seu n.º 8, que “O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objecto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito”. Portanto, o que o supra citado preceito do programa de concurso exige (ao impor a junção dos certificados de habilitações literárias e profissionais dos quadro da empresa) é a apresentação dos documentos previstos no art. 81º do CCP, ou seja, documentos que o CCP só declara exigíveis em sede de habilitação de adjudicatário.

Não pode, pois, deixar de concluir-se pela ilegalidade da exclusão preliminar da Autora, pois que o fundamento invocado pelo júri, confirmado pela decisão impugnada, traduz incorrecta aplicação das disposições legais citadas. A anulação do Despacho impugnado implica, naturalmente, a anulação de todos os actos de procedimento posteriores, designadamente o de adjudicação da empreitada à contra-interessada.

Ao decidir em sentido diverso, a sentença sob revista fez incorrecta aplicação da lei.

Procede, assim, a alegação da recorrente.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em:

a) Conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando o acórdão impugnado;

b) Julgar procedente a acção, anulando o despacho impugnado e a decisão de adjudicação da obra, e condenando a Ré a admitir a proposta apresentada pela Autora, retomando o procedimento nessa fase, tudo como foi decidido na 1.ª Instância.

Custas pela Ré neste tribunal e nas instâncias.

Lisboa, 30 de Janeiro de 2013. - Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) - Luís Pais Borges - Jorge Artur Madeira dos Santos.

Segue Acórdão de 21 de Março de 2013

O Município de Santo Tirso veio apresentar um requerimento com o seguinte teor:

Município de Santo Tirso, recorrido nos autos à margem referenciados, vem dizer e requerer a V. Ex. o seguinte:

1- Por douto acórdão foi julgada procedente a acção e em consequência anulado o despacho impugnado e a decisão de adjudicação da obra, e condenando a Ré a admitir a proposta apresentada pela autora, retomando o procedimento nessa fase, tudo como foi decidido na 1ª instância.

2- Sucede que, a obra está concluída e foi recebida, provisoriamente, aos 10/02/2012.

3- Ou seja, cerca de 15 dias após a douta sentença da primeira instância.

4- O ora Requerente, com as alegações apresentadas com o recurso da douta sentença preferida na primeira instância, juntou o auto de recepção aos autos - vide alegações apresentada com o recurso da sentença de primeira instância - e que agora se junta novamente.

5- Pelo que, salvo melhor opinião, o ato de adjudicação encontra-se esgotado,

6- Não sendo possível, se reaberto o procedimento concursal, proceder a novo ato de adjudicação.

7- Entende o ora Requerente que se reabra o procedimento, avaliando a proposta da Recorrente, a fim de verificar se ficaria ou não em primeiro lugar, para efeitos de determinação da existência de dano.

8- Mas, não se entende como possível fazer nova adjudicação,

9- Pois, não existe nada para adjudicar.

10- Ou seja, caso a Recorrente fique classificado em primeiro lugar, salvo melhor opinião, só restará o cumprimento do disposto no art. 102°, n° 5 do CPTA.

Posto isto:

11- Importa que V. Ex. esclareçam se, ao proferir a douta decisão de anulação do ato de adjudicação, tiveram em consideração que a obra está e foi recebida provisoriamente, aos 10/02/2012.

12- Esclareçam, por favor, se estes fatos alterariam essa decisão.

Termos em que o expõe e requer a V. Exas. se dignem esclarecer se, ao tomarem a douta decisão de anulação do ato de adjudicação, tiveram em consideração que a obra encontra-se concluída e recebida provisoriamente, desde 10/02/2012.

Junta: auto de recepção provisória da obra.”

Vejamos.

O acórdão em causa foi proferido no âmbito de uma revista deduzida nos termos do art. 150º do CPTA. O tribunal de revista apenas conhece de matéria de direito. O tribunal apreciou as posições que estavam em confronto e decidiu manter a decisão do TAF. Está tudo claro. Nada há para esclarecer.

A forma de executar o decidido cabe ao Município de Santo Tirso (art.s 162º e ss. do CPTA), apresentando-se o pedido agora formulado como manifestamente fora do âmbito dos poderes de cognição do tribunal.

Indefere-se, assim, o pedido de esclarecimento.

Custas pelo Município.

Lisboa, 21 de Março de 2013. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – Luís Pais Borges – Jorge Artur Madeira dos Santos.