0124/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O artº1º da Lei nº5/2001, de 02.05, na redacção originária, deve ser interpretado no sentido de abranger todos os auxiliares de educação que exerceram nos anos 60 e 70, com carácter de regularidade, as funções inerentes à categoria de educadores de infância, quer tenham ingressado na carreira docente pela frequência dos cursos de promoção a que se refere o despacho nº52/80, de 12 de Junho, quer através do Curso Geral para Educadores de Infância obtido antes do referido despacho, como é o caso da recorrente contenciosa.

II- É o que resulta da exposição dos motivos da referida Lei, constante do Projecto de Lei nº219/VIII e também por força do argumento a pari, senão a fortiori, pelo que, pese embora o citado preceito legal, na apontada redacção, se refira apenas aos educadores de infância que frequentaram os cursos de promoção a que se refere o Despacho nº52/80, de 12 de Junho, não restam dúvidas que a letra da lei ficou aquém do seu espírito, o legislador disse menos do que queria e, por isso, há que dar à letra da lei um alcance conforme ao pensamento legislativo.

III- O que nos autoriza a interpretação extensiva do citado artº1º, no sentido referido em I, pese embora a sua natureza excepcional ( cf. artº 11º do C.Civil).

IV- Interpretação que veio a ser feita expressamente pela Lei nº59/2005, de 29.12, e, nessa medida, constitui interpretação autêntica do citado artº1º da Lei nº5/2001, integrando-se na lei interpretada ( artº13º, nº1 do CC).

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A. .., com os sinais dos autos, interpõe recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, que negou provimento ao recurso contencioso que a recorrente interpusera do despacho do Secretário de Estado da Administração Educativa, de 24.11.2002, que indeferiu o recurso hierárquico necessário do indeferimento tácito imputável ao Director Regional de Educação de Lisboa, que se formou sobre o seu requerimento onde solicitava que lhe fosse contado o tempo de serviço que prestou como auxiliar de educação, de 02.08.71 a 08.10.72 e de 23.10.72 a 31.08.79, data em que concluiu o Curso Geral de Educadores de Infância.

Termina as suas alegações, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

1. O que está em causa no presente recurso é a legalidade do douto acórdão proferido em 11.10.06 pelo TCA Sul que decidiu no sentido de não contagem à recorrente do tempo de serviço por si prestado com a categoria de auxiliar de educação para efeitos de progressão na carreira de educadora de infância.

2. Salvo o devido respeito, o referido acórdão não procede à correcta interpretação e aplicação da lei.

3. Tal acórdão encontra-se ferido de ilegalidade não só (por) contrariar o disposto no artº100º do CPA (audiência prévia) como também porque contraria designadamente o disposto na Lei 5/01, de 2 de Maio, nos artº5º e 6º do CPA e no artº13º da Constituição.

4. A Lei 5/01, de 2 de Maio veio considerar expressamente equiparado a serviço efectivo prestado em funções docentes, para efeitos de progressão na carreira, o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação pelos educadores de infância habilitados com o curso de promoção a que se refere o Despacho nº52/80.

5. Ora, nesta medida legislativa e pelo argumento “ por maioria de razão”, tem necessariamente que se incluir também aqueles que como a recorrente, estão habilitados com o Curso Geral de Educadores de Infância frequentado ainda antes da criação do curso de promoção – curso esse a que a recorrente teria acesso se não tivesse diligentemente obtido aproveitamento no curso normal.

6. De facto, trata-se de um curso de maior duração do que os cursos de promoção a educadores e com uma estrutura curricular muito mais completa.

7. Pelas razões invocadas deverá ser feita uma interpretação extensiva das normas contidas na Lei 5/01, de 2 de Maio, de forma a incluir no seu âmbito os profissionais titulares do curso geral de educadores de infância devidamente reconhecido pelo Governo.

8. Contudo, caso se entenda que tal interpretação não é possível, por alegadamente não possuir o mínimo de correspondência com a letra da lei (artº 9º do CC), há que proceder a uma aplicação analógica do aludido regime (artº10º do CC), por se verificarem, no caso omisso, as razões justificativas da regulamentação do caso previstas na lei.

9. Só dessa forma se estaria a dar cumprimento aos princípios da igualdade e da justiça a que se reportam os artº 5º e 6º do CPA, respectivamente, e o artº13º da Constituição.

10. Com efeito, decorre do princípio da igualdade o tratamento igual em situações semelhantes, devendo considerar-se violado esse princípio quando tempos de serviço prestados simultaneamente e com a mesma qualificação profissional são apreciados de forma diversa, discriminando-se, negativamente, ainda para mais, quem posteriormente à prestação do tempo de serviço adquiriu formação profissional mais completa.

11. Por outro lado, o princípio da justiça assenta, entre outros, em valores jurídicos como a razoabilidade, igualdade e proporcionalidade, que têm, necessariamente, de ser ponderados no presente caso, devendo igualmente ter-se por violado uma vez que o tratamento conferido à ora recorrente tem de se considerar injusto relativamente a todos os casos de frequência do curso de promoção.

12. O acto recorrido deve ser revogado por se encontrar ferido de ilegalidade.

Não houve contra-alegações.

O Digno PGA pronunciou-se pelo não provimento do recurso, na linha do parecer emitido pelo MP no tribunal a quo, que subscreveu.

II- OS FACTOS

A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos:

1. A Recorrente requereu em 19.04.2002, junto do Director Regional da Educação Escolar “ (…) nos termos da Lei 5/2001 de 2 de Maio (…) o reposicionamento da carreira docente de forma a que a minha situação seja regularizada a partir de Janeiro de 2002, conforme prevê a referida Lei (…)”- fls.14 dos autos.

2. Em 27.09.02, a Recorrente deduziu junto do Secretário de Estado da Administração Educativa, recurso hierárquico sobre o indeferimento tácito do requerido em 19.04.2002 – fls.15/18 dos autos.

3. Na Direcção Regional de Educação de Lisboa-ME, foi elaborada a Informação nº485/DSRH/1º Ciclo GA de 15.11.2002, relativa à Recorrente, com o seguinte teor:

“(…) INFORMAÇÃO Nº485/DSRH/1ºCICLO/GA de 15.11.2002

EXPOSIÇÃO DA EDUCADORA DE INFÂNCIA A...- APLICAÇÃO DA LEI 5/2001, DE 2 DE MAIO

A educadora de infância do Quadro Único A..., em exercício de funções no Jardim de Infância ..., vem interpor “ recurso hierárquico do acto tácito de indeferimento imputável ao Senhor Director Regional de Educação de Lisboa”, de acordo com o qual não lhe é contado o tempo de serviço prestado como auxiliar de educação para progressão na carreira, de modo a ser-lhe aplicado a Lei 5/2001, de 2 de Maio.

Sobre o assunto, cumpre-nos informar:

1. A 10 de Julho de 1971, a educadora A... concluiu com aproveitamento o Curso de Auxiliares de Educação, na Escola Paulo VI e em Setembro de 1979 concluiu com aproveitamento o Curso de Educadora de Infância.

2. De 02.08.71 a 08.10.72, exerceu funções de Auxiliar de Educação na Casa Pia de Lisboa e entre 23.10.72 e 31.08.79 no Centro de Medicina e Reabilitação em Alcoitão-Estoril.

3. Com a entrada em vigor da Lei 5/2001, de 2 de Maio, a educadora solicita a esta Direcção Regional de Educação a confirmação do tempo de serviço em que exerceu funções como auxiliar de educação, de modo a que o mesmo lhe fosse considerado como serviço efectivo em funções docentes, para progressão na carreira. No entanto,

4. Sendo a confirmação deste tempo de serviço da competência do Centro da área Educativa da área geográfica das respectivas instituições, foi o processo remetido ao CAE da Cidade de Lisboa, com conhecimento à Educadora, através do nosso ofício nº16160 de 06 de Maio de 2002. Pelo que,

5. Através dos ofícios nº10337, de 20 de Maio do CAE da Cidade de Lisboa e do ofício nº4999, de 29 de Maio, do CAE da Cidade Ocidental, a educadora foi informada de que para este tempo lhe ser considerado deveria apresentar a declaração comprovativa passada pelo DEB, da frequência e conclusão do Curso de Promoção, nos termos do Despacho nº52/80, de 12 de Junho; Mas,

6. Até ao momento, ainda não foi apresentada nenhuma declaração, não tendo estes serviços emitido nenhum despacho referente ao solicitado, pelo que o processo ainda se encontra em aberto. Além disso,

7. Tomamos agora conhecimento que a educadora nunca poderia apresentar a declaração solicitada, visto que não é detentora do Curso de Promoção, mas sim do Curso de Educadora de Infância; Pelo que,

8. Este tempo de serviço prestado na categoria de Auxiliar de Educação não poderá ser equiparado a serviço efectivo em funções docentes, nos termos da Lei 5/2001, de 2 de Maio; Pois,

9. De acordo com uma interpretação literal do citado diploma e com as orientações emitidas pela DGAE, só poderá ser equiparado a serviço efectivo em funções docentes, o tempo de serviço prestado pelas educadoras de infância que reúnam cumulativamente os dois requisitos enunciados no seu artº1º.

- O tempo de serviço deverá ter sido prestado na Categoria de Auxiliar de Educação;

- As educadoras de infância deverão estar habilitadas com os Cursos de Promoção a Educadoras de Infância, a que se refere o Despacho nº52/80, de 12 de Junho; Ora,

10. Na realidade, a educadora em causa, parece que possui o primeiro requisito, mas o mesmo já não sucede em relação ao segundo, pois ainda que tenha desempenhado funções de auxiliar de educação, não se encontra habilitada com o Curso de Promoção a Educadores de Infância, mas sim com o Curso de Educadora de Infância.

Face ao exposto, pensamos que não poderá ser atendido o solicitado pela educadora, porque não reúne os requisitos enunciados no artº1º da Lei nº5/2001, de 2 de Maio, de modo a que este diploma legal lhe possa ser aplicado.

E sobre o assunto é tudo quanto se nos oferece informar (…)” – doc. PA apenso.

4. Sobre a Informação nº485/DSRH/1º Ciclo/GA de 15.11.2002, por Sua Exa. o Secretário de Estado da Administração Educativa foi manuscrito o seguinte Despacho, datado de 24.11.2002: “ Concordo, pelo que indefiro o presente recurso.”

III- O DIREITO

O acórdão recorrido, invocando a jurisprudência do TCA Sul sobre as questões suscitadas no recurso contencioso, de que cita o acórdão de 20.04.2006, proferido no rec. 11.290/02, cuja fundamentação transcreve, e aderindo expressamente ao parecer do MP, julgou improcedentes os vícios de forma e de violação de lei assacados ao despacho impugnado e, consequentemente, improcedente o recurso contencioso.

A recorrente não se conforma com tal decisão, considerando que a mesma viola o artº100º do CPA, o disposto na Lei 5/2001, de 02.05, e os princípios da igualdade e da justiça a que se reportam os artº5º e 6º do CPA, bem como o artº13º da CRP.

Vejamos então se se verificam as ilegalidades apontadas:

1. Quanto à invocada violação da Lei 5/2001 de 02.05:

A questão de fundo que se discute nos autos é a de saber se o tempo de serviço prestado pela recorrente contenciosa com a categoria de auxiliar de educação, no período de 02.08.71 a 08.10.72 e de 23.10.72 a 31.08.79, pode ser equiparado a serviço efectivo em funções docentes, para efeitos de progressão na carreira de educadora de infância.

A recorrente havia deduzido essa pretensão ao Director Regional de Educação de Lisboa, ao abrigo da Lei nº 5/2001, de 02.05, que viu tacitamente indeferida, como igualmente viu tacitamente indeferido o recurso hierárquico que interpôs para o Secretário de Estado da Administração Educativa, acto tácito que é objecto do presente recurso contencioso.

O acórdão recorrido negou provimento ao recurso contencioso, invocando, por um lado, ser esse o entendimento uniforme do Tribunal a quo e, por outro lado, sufragando o parecer emitido, pelo MP, nesse Tribunal.

Ora, a situação apreciada pelo acórdão citado no acórdão recorrido foi colocada em termos diferentes da situação aqui sub judicio, sendo diferentes as disposições legais ao abrigo das quais os ali recorrentes invocam o seu direito.

Com efeito, e como consta da transcrição do acórdão do Tribunal a quo, efectuada no acórdão recorrido, as ali recorrentes interpuseram recurso contencioso « …do despacho de 06.02.02 do Ministro da Educação que lhes indeferiu o recurso hierárquico do despacho de 26.11.01 do Secretário Geral daquele Ministério, que recusou a reclassificação profissional como auxiliares de educação das recorrentes como haviam reclamado ao abrigo do DL 497/99 de 19.11, pedindo a anulação do acto recorrido com base em violação de lei e vício de forma, sendo as normas violadas os artº5º, 6º e 125º do CPA, 60º da CRP e 4º, 6º, 7º e 15º do DL 497/99; violados os princípios gerais do procedimento administrativo da igualdade, da proporcionalidade e da justiça e ainda o princípio constitucional da igualdade».

E o discurso fundamentador do referido acórdão teve, naturalmente, em conta a pretensão de reclassificação das recorrentes formulada ao abrigo do citado DL 497/99, como se vê da transcrição dele feita no acórdão recorrido, não se tendo pronunciado sobre a questão suscitada nos presentes autos e que se prende com o âmbito de aplicação da Lei nº5/2001, de 02.05, mais precisamente com a sua eventual aplicação a educadores de infância que já possuíam o Curso Geral de Educadores de Infância e, por isso, não frequentaram os cursos de promoção a essa categoria, previstos no Despacho nº50/82, referido no artº1º da citada Lei nº5/2001.

Portanto, o discurso jurídico constante do acórdão citado e transcrito no acórdão recorrido não serve aos presentes autos, contrariamente ao que parece ter sido entendimento do Tribunal a quo, pelo menos na parte que respeita à invocada violação da citada Lei nº5/2001.

No entanto e pese embora o acórdão recorrido tenha feito constar da sua fundamentação a referida jurisprudência, acabou por concluir o seguinte:

«Pelo exposto, atendendo à doutrina e jurisprudência constantes do discurso fundamentador do parecer emitido pelo EMMP nos presentes autos e de cujo conteúdo, com a devida vénia nos apropriamos e fazemos nosso, sufragando-o sem qualquer declaração de voto, julgam-se improcedentes os vícios de forma e violação de lei assacados ao despacho impugnado, pelo que cabe julgar improcedente o recurso contencioso deduzido.»

Assim, importa verificar o teor do referido parecer do MP, de que o acórdão recorrido se apropriou.

Ora, nesse parecer, o MP defende a inaplicabilidade, à aqui recorrente contenciosa, da Lei nº 5/2001, com os seguintes fundamentos:

«(…) Segundo a entidade recorrida, a Lei nº5/01, veio consagrar o direito à contagem do tempo de serviço prestado como auxiliares de educação, apenas aos que fossem habilitados com o curso de promoção criado pelo Despacho nº52/80, tendo em vista objectivos muito específicos de atingir apenas os auxiliares de educação que acederam à categoria de educador de infância, por força do Despacho nº52/80, de 12.06, ou seja, que receberam cursos de promoção e exerceram funções docentes, excluindo, portanto, todas as outras categorias.

Ora, o curso de promoção tinha em vista a aquisição, pelos auxiliares de educação, de equivalência ao curso normal de educadores de infância, numa perspectiva da reconversão e enquadramento profissional dos auxiliares de educação e como via acelerada de acesso à categoria de educadores de infância (cfr. despacho nº52/80 de 26.05).

Por sua vez, o despacho nº13/EJ/82 de 20.04, veio permitir a candidatura aos cursos de promoção a outros profissionais que exerciam funções pedagógicas junto de grupos de crianças em idade pré-escolar.

Daqui decorre que a exclusão de outras categorias, não se reporta à exclusão de outros auxiliares de educação que ascenderam à categoria de educadores de infância através do curso normal para o efeito, mas sim à exclusão de outras categorias profissionais que exerciam funções idênticas às de auxiliar de educação.

Por outro lado, houve igualmente por parte do legislador, de excluir outros cursos de promoção que não os referidos no despacho nº52/80, com vista a manter a qualidade da formação e do posterior exercício das funções de educador de infância.

Também é nítido que a Lei nº5/01 não quis abranger os casos em que os auxiliares de educação que exercendo funções semelhantes às de educador de infância, ascenderam posteriormente a esta categoria através da obtenção de diploma em curso geral aberto a todos aqueles que pretendiam exercer aquela profissão independentemente de terem anteriormente exercido outras funções.

E sendo uma lei de natureza excepcional e especial não admite interpretação extensiva, nem nos parece que possa haver recurso à analogia para a mesma ser aplicada à recorrente.»

Ora, contrariamente ao entendimento sustentado no referido parecer e, consequentemente, no acórdão recorrido que o sufraga, a recorrente entende que o facto de já ser titular do Curso Geral de Educadores de Infância, que concluiu em 1979 e, por isso, não frequentou os cursos de promoção a educadores de infância a que se refere o Despacho nº52/80, não pode excluí-la do âmbito de aplicação do artº1º da Lei nº5/2001, antes essa titularidade só pode reforçar, a seu ver, o seu direito à contagem do tempo de serviço em questão. Entende a recorrente que o acórdão recorrido faz uma interpretação errada da lei, por meramente literal, quando devia ter em conta o espírito da lei e esse, a seu ver, vai no sentido de que o legislador não pode ter querido excluir do regime nela contido, os auxiliares de educação que, diligentemente, se habilitaram antes do Despacho nº52/80, com o Curso Geral de Educadores de Infância, por se tratar de um curso de maior duração que os cursos de promoção a educadores referidos naquele Despacho e com uma estrutura curricular muito mais completa, pelo que a citada Lei deve ser interpretada extensivamente de modo a abranger a sua situação ou, pelo menos, aplicada à recorrente por analogia. A recorrente só não realizou o curso de promoção, porque frequentou antes o Curso Geral de Educadores de Infância e obteve aprovação nele, senão tê-lo-ia frequentado porquanto se encontrava a exercer funções pedagógicas com a categoria de auxiliar de educação, como provou.

Vejamos.

A Lei nº5/2001, de 02.05 é do seguinte teor:

«A Assembleia da República decreta, nos termos da alínea c) do artº161º da Constituição, para valer como lei geral da República, o seguinte:

Artº 1º

É equiparado a serviço efectivo em funções docentes, para efeitos de progressão na carreira, o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação pelos educadores de infância habilitados com os cursos de promoção a educadores de infância a que se refere o despacho nº52/80, de 12 de Junho, nos termos do artigo seguinte.

Artº2º

A contagem do tempo de serviço a que se refere o artigo anterior determina a mudança para o escalão correspondente.

Artº 3º

A presente lei entra em vigor com a aprovação do Orçamento de Estado para o ano de 2002.».

O que está em causa é saber se a recorrente, habilitada com o Curso Geral de Educadores de Infância desde 1979 e que exerceu, como auxiliar de educação de infância, funções docentes, no período de 02.08.71 a 08.10.72 e de 23.10.72 a 31.08.79, o que aliás é aceite no despacho impugnado e é aceite pela autoridade recorrida, pode ver equiparado o tempo em que exerceu essas funções, como serviço efectivo em funções docentes, para efeitos de progressão na carreira de educadora de infância, ao abrigo da citada Lei nº5/2001.

E a resposta, a nosso ver, não poderá deixar de ser afirmativa.

É verdade que o artº1º da citada Lei nº 5/2001 apenas se refere aos habilitados com os cursos de promoção a educadores de infância a que se refere o Despacho nº52/80.

No entanto, o intérprete não deve ficar-se pela letra da lei, antes deve procurar o sentido e alcance da mesma, ou seja, a ratio legis que a determinou.

Ora, a referida Lei nº5/2001 vem justificada na exposição de motivos constante do Projecto dessa Lei nº219/VIII, publicado no DAR II série A, nº47, p.1592.

Ali se refere o seguinte:

«A expansão da educação pré-escolar, ocorrida nos anos 60 e 70 determinou a criação e abertura de um elevado número de jardins de infância, creches e infantários em todo o território nacional.

Contudo, este movimento ascendente de cobertura de educação pré-escolar, baseado na criação e no desenvolvimento das infra-estruturas e dos equipamentos sociais, não foi acompanhado do correspondente aumento do número de educadores de infância considerado indispensável para dar resposta às necessidades sentidas.

Neste quadro de enorme escassez de recursos humanos preparados e formados, a saída possível consistiu no recurso às auxiliares de educação, que passaram a desenvolver, com carácter de regularidade, as funções inerentes à categoria de educadores de infância, incluindo, nalguns casos, o exercício de cargos de direcção dos estabelecimentos de educação pré-escolar, embora auferindo vencimentos inferiores aos desta categoria profissional.

Trata-se, pois, e é justo reconhecê-lo, de um grupo profissional cuja utilização pelo sistema permitiu a expansão da educação pré-escolar, que de outro modo, teria ficado comprometida.

Dando resposta às justas reivindicações e legítimas expectativas das auxiliares de educação, foi-lhes dada a possibilidade, através de legislação criada para o efeito, de acederem à categoria de educador de infância, mediante a frequência de um curso de promoção a educadores. Contudo, o acesso das auxiliares de educação à categoria de educador de infância acabaria por ser legalmente consagrado com efeitos ao nível profissional, sem ter em linha de conta o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliares de educação.

Através do presente projecto de lei visa o Grupo Parlamentar do PS colmatar esta lacuna e dar acolhimento à pretensão destes trabalhadores e das suas organizações representativas, estabelecendo, designadamente, que o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação dos educadores de infância habilitados com os cursos de promoção seja tido em consideração para efeitos de progressão na carreira docente.»

O que veio a acontecer, pela citada Lei nº5/2001.

Portanto, não há dúvida que foi intenção do legislador contemplar todos aqueles auxiliares de educação que exerceram nos anos 60 e 70, com carácter de regularidade, as funções inerentes à categoria de educadores de infância, reconhecendo expressamente que foi esse grupo profissional a única saída possível para dar então resposta à enorme escassez de recursos humanos, preparados e formados, para exercer essas funções, face ao elevado número de jardins de infância, creches e infantários ocorrida nos referidos anos, pelo que só a sua utilização pelo sistema permitiu a expansão da educação pré-escolar, que, de outro modo, teria ficado comprometida.

Ora, não restam dúvidas que a recorrente contenciosa se integra nesse grupo profissional, pois, como a própria autoridade recorrida reconhece, a recorrente contenciosa preenche esse requisito exigido pelo artº1º da Lei nº5/2001, ou seja, exerceu funções de docência, enquanto auxiliar de educação de infância, nos anos 70, mais precisamente no período de 02.08.71 a 08.10.72 e de 23.10.72 a 31.08.79.

A autoridade recorrida, porém, considera que a recorrente contenciosa não preenche o segundo requisito exigido pelo citado artº1º, ou seja, não está habilitada com o curso de promoção a educadores de infância a que se refere o Despacho nº52/80, de 12 de Junho, e só os educadores de infância habilitados com esse curso de promoção, seriam destinatários da referida Lei.

Mas, pelas razões já referidas e que constam da exposição de motivos do Projecto da referida Lei, atrás transcritas, não assiste qualquer razão à autoridade recorrida, pois, como referimos, a recorrente contenciosa integra-se no grupo profissional dos auxiliares de educação que aquela Lei visou contemplar, pese embora não tenha frequentado o referido curso de promoção a educadores de infância. É que só não o fez, porque, entretanto, diligentemente como diz, obteve aprovação em 1979, no Curso Geral de Educadores de Infância, não necessitando, portanto, de frequentar qualquer curso de promoção para obter essa categoria.

Assim e face ao exposto, as razões que justificaram que o legislador, excepcionalmente, reconheça-se, equiparasse, no artº1º da Lei nº5/2001, a serviço efectivo em funções docentes, para efeitos de progressão na carreira, o tempo de serviço prestado, na categoria de auxiliar de educação, pelos educadores de infância habilitados com os cursos de promoção a educadores de infância a que se refere o Despacho nº52/80, de 12.06, são também de atender no caso da recorrente, pese embora a letra do referido preceito se refira apenas aqueles.

Não restam, pois, quaisquer dúvidas que, neste caso, a letra da lei ficou aquém do espírito da lei, o legislador disse menos do que queria, e, por isso, há que dar à letra da lei um alcance conforme ao pensamento legislativo.

O que nos autoriza a interpretação extensiva do citado artº1º da Lei nº5/2001, no sentido de abranger situações como a aqui sub judice, senão pelo argumento de maioria de razão (argumento a fortiori), pelo menos pelo argumento de identidade de razão (argumento a pari) Cf. a este propósito, J. Batista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 1996, Almedina, p. 185/186.

Não se trata de uma lacuna da lei, porque a situação está, como vimos, indubitavelmente abrangida pelo espírito da lei.

Ora, nada obsta a que as normas excepcionais sejam objecto de interpretação extensiva (artº 11º do C. Civil).

Aliás, face à querela suscitada por despachos governamentais contraditórios sobre a aplicação do citado artº1º da Lei nº5/2001, que geraram forte movimento de contestação pelos educadores de infância e até a emissão de uma Recomendação do Senhor Provedor de Justiça que deu razão aqueles profissionais, o legislador acabou por reconhecer a necessidade de uma intervenção legislativa para esclarecer, definitivamente, as dúvidas sobre a aplicação da referida Lei, o que teve lugar através da Lei nº59/2005, de 29.12, que veio, além do mais, e para o que aqui nos interessa, a dar nova redacção ao citado artº1º da Lei nº5/2001, ao dispor o seguinte:

Artº 1º

1. O artº1º da Lei nº5/2001, de 02 de Maio que considera o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação pelos educadores de infância com cursos de formação a educadores de infância, para efeitos de carreira docente, passa a ter a seguinte redacção:

Artº 1º

1. É equiparado a serviço efectivo em funções docentes, para efeitos de progressão na carreira e de aposentação, o tempo de serviço prestado:

a) Na categoria de auxiliar da educação pelos educadores de infância habilitados com os cursos de promoção a educadores de infância a que se refere o despacho nº52/80, de 12 de Junho, que exerceram, de forma efectiva e com carácter de regularidade, as funções inerentes à categoria de educador de infância.

b) Na categoria de vigilante, ajudante de creche e jardim de infância, monitor ou outra categoria, independentemente da respectiva designação, pelos educadores de infância que frequentaram com aproveitamento os cursos de promoção a que se reportam o despacho nº52/80, de 12 de Junho, o despacho 13/EJ/82, de 20 de Abril, e o despacho conjunto do Secretário de Estado da Educação e Administração Escolar e do Secretário de Estado da Segurança Social de 20 de Abril de 1983, publicado no Diário da República, 2ª série, nº108, de 11 de Maio de 1983, que exerceram de forma efectiva e com carácter de regularidade, as funções inerentes à categoria de educador de infância.

c) Nas categorias referidas nas alíneas anteriores pelos educadores de infância habilitados com os cursos de educador de infância, ministrados por estabelecimentos, públicos ou privados, reconhecidos pelo Governo e que ingressaram nesses cursos até ao ano lectivo de 1986-1987, que exerceram, de forma efectiva e com carácter de regularidade, as funções inerentes à categoria de educador de infância.

d) Noutras categorias profissionais pelos educadores de infância habilitados com os cursos de promoção a educadores de infância a que se refere o despacho nº52/80 de 12 de Junho, que exerceram, de forma efectiva e com carácter de regularidade, as funções inerentes à categoria de educador de infância».

2. Para efeitos do número anterior, considera-se tempo de serviço aquele durante o qual os educadores de infância exerceram, com funções pedagógicas, enquanto detentores de alguma das categorias mencionadas, antes, durante e após a frequência e conclusão com aproveitamento dos cursos referidos e até à integração nos quadros da carreira docente, as funções inerentes à categoria de educador de infância.»

Ora, é manifesto que a situação da recorrente está hoje expressamente prevista na actual alínea c) do nº1 do artº1º da Lei nº5/2001, com referência à sua alínea a), pelo que, atento o já anteriormente exposto quanto à intenção do legislador daquela Lei, consideramos que, embora o não refira expressamente, a Lei nº59/2005, veio fazer, afinal, uma interpretação autêntica da Lei 5/2001, pelo menos na parte em que abrange situações como a da recorrente contenciosa, que já estavam no espírito do legislador de 2001, integrando-se, assim, na lei interpretada (artº 13º, nº1 do C.Civil).

E, sendo assim, o despacho contenciosamente impugnado que indeferiu a pretensão da recorrente contenciosa de ver equiparado o tempo de serviço prestado como auxiliar de educação, para efeitos de progressão na carreira de educadora de infância, é ilegal, por violação do artº1º da Lei nº5/2001 e, consequentemente, o acórdão recorrido que negou provimento ao presente recurso contencioso, padece de erro de julgamento e não se pode manter

Face ao exposto, ficam, consequentemente, prejudicadas as restantes questões suscitadas nas conclusões das alegações de recurso.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em:

a) Conceder provimento ao recurso jurisdicional e revogar o acórdão recorrido.

b) Conceder provimento ao recurso contencioso e anular o acto contenciosamente impugnado.

Sem custas, por a autoridade recorrida se encontrar isenta.

Lisboa, 19 de Junho de 2007. Fernanda Xavier (relatora) – Rosendo José – Jorge de Sousa.