294/14.4PAMTJ.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Se houve confirmação pela Relação da decisão da 1.ª instância - a chamada dupla conforme - não é admissível recurso para o STJ, atento o disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, na nova redacção introduzida pela Lei 48/2007, sobre as penas parcelares, não superiores a 8 anos de prisão, apenas sendo possível o recurso quanto à pena única em que os mesmos arguidos foram condenados.

II- As posteriores leis de alteração do CPP, a Lei 26/2010, de 30-08, a Lei 20/2013, de 21-02 e a Lei 27/2015, de 14-04, não alteraram esse entendimento, o qual não é inconstitucional, uma vez que o art. 32.º n.º 1 da CRP ao garantir o direito ao recurso, garante o duplo grau de jurisdição mas não duplo grau de recurso, sendo este determinado pela forma prevista no diploma legal adjectivo (v. preâmbulo - 1.111. c) - do CPP).

III- Sendo o acórdão irrecorrível quanto às penas parcelares, das questões que lhe subjazem, sejam elas de constitucionalidade, processuais e substantivas, sejam interlocutórias, ou finais, das questões referentes às razões de facto e direito que conduziram à condenação nas penas parcelares, não poderá o STJ conhecer, por não se situarem no âmbito legal do conhecimento processualmente admissível, delimitado pelos poderes de cognição do Supremo.

IV- Não constando dos fundamentos do recurso dos recorrentes J e N, a impugnação da pena única resultante do cúmulo, que processualmente seria possível, conclui-se que o acórdão da Relação de que foi interposto recurso pelos recorrentes J e N é, por isso, atentos os fundamentos do recurso, irrecorrível, e não viola quaisquer normas ou princípios da CRP, nos termos dos arts. 414.º, n.º 2 e 420.º, n.º 1, do CPP.

V- A distinção entre co-autoria e cumplicidade há-de aferir-se no desempenho pessoal dos concretos agentes no acontecimento. Ainda que parcialmente, o co-autor tem de dominar o facto através de uma divisão de tarefas com outros agentes, mas desde que, assuma para si uma tarefa revelante para a realização típica.

VI- Actua em co-autoria da prática de 2 crimes de homicídio qualificado agravado, na forma tentada, p. e p. pelo arts. 131.º, 132.º, n.º s 1 e 2, al. l), 22.º e 23.º, todos do CP e art. 86.º, n.º 3, da Lei 5/2006, de 23-02, o recorrente que abre a porta da carrinha em que todos os arguidos circulavam - na sequência de uma ordem de paragem da PSP - para que um co-arguido e outro individuo pudessem efectuar pelo menos um disparo de uma caçadeira de canos serrados, cada um, um dos quais na direcção de 2 agentes da PSP que encontravam no interior de um carro patrulha, agindo de acordo, com um propósito comum, em conjugação de esforços e intentos com outros co-arguidos, em que cada um desempenhou uma função, para atingirem a finalidade pretendida, que era de não serem interceptados e detidos pelos agentes da PSP que os perseguiam, nem que para o efeito, face às dificuldades que surgiram na fuga e para remover as mesmas, fosse tirada a vida aos referidos agentes da PSP, designadamente utilizando as armas que transportavam consigo.

VII- A actuação do recorrente não foi meramente acessória, à prática do facto, traduzido nos disparos, mas integrou-se, no domínio funcional da prática do facto, no iter causal do resultado, de forma directa e necessária.

VIII- O disparo é co-natural ao funcionamento da arma, e ainda que a arma de fogo seja um meio perigoso, pela potencialidade letal que lhe é inerente, não constitui por isso, um meio particularmente perigoso, para efeito de qualificação do crime de homicídio, sendo que, por outro lado, a mera detenção ou utilização da mesma arma não traduz a prática de crime comum. Donde, não poder considerar-se preenchida a agravante qualificativa da al. h) do art. 132° do CP, nem da al. i).

IX- O n.º 3 do art. 86.º, da Lei 5/2006, de 23-02, só afasta a agravação nele prevista nos casos em que o uso ou porte de arma seja elemento do respectivo tipo de crime ou dê lugar, por outra via, a uma agravação mais elevada. A agravação do art. 86.º, n.º 3, não é arredada ante a mera possibilidade de haver outra agravação, mas apenas se for de accionar efectivamente essa outra agravação.

X- O uso de arma não é elemento do crime de homicídio, e, no caso, não leva ao preenchimento do tipo qualificado do art. 132.º, pelo que não há fundamento para afastar a agravação do art. 86.º, n.º 3, da Lei 5/2006, de 23-02.

XI- Ponderando a matéria fáctica provada, e os limites das penas aplicáveis, as fortes exigências de prevenção geral, e especial, e forte intensidade da culpa, não se revelam desadequadas, nem desproporcionais, a pena de 9 anos de prisão aplicada ao arguido recorrente pela prática de dois crimes de homicídio qualificado agravado, na forma tentada, ps. e ps. pelos arts. 131.°, 132.°, n.ºs. 1 e 2, aI. l), 22.° e 23.°, todos do CP e 86.°, n.º 3, da Lei 5/2006, de 23-02, bem como, a pena de 2 anos e 8 meses de prisão, pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, als. c) e d), da referida Lei 5/2006.

XII- Importante na determinação concreta da pena conjunta será a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso.

XIII- Haverá nulidade do acórdão por omissão de pronúncia se o acórdão recorrido, ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares, relativas aos mencionados crimes, não descreveu o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo, sendo pois omisso quanto ao tal dever de especial fundamentação, imposto pelo critério legal, na fixação da pena conjunta.

XIV- Porém, desde, que constem da matéria de facto provada, os elementos necessários à realização do cúmulo, pode o tribunal de recurso suprir a nulidade nos termos do n.º 2 do art. 379.º do CPP.

XV- Valorando o ilícito global perpetrado, tendo em conta a natureza, e gravidade dos ilícitos, na lesão dos bens jurídicos atingidos, as fortes exigências de prevenção geral na defesa e restabelecimento da norma violadas, sendo forte a intensidade do dolo, e da culpa bem como as exigências de socialização, em que os factos praticados face à vida pregressa do arguido revelam proveniência de tendência criminosa, devendo ter-se em conta os efeitos previsíveis da pena no comportamento futuro do mesmo, os limites legais da pena aplicável, entre 9 e 18 anos de prisão, não se revela desadequada, nem desproporcional a pena única aplicada de 14 anos de prisão.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Como dá conta o acórdão recorrido, da ... Secção do Tribunal da Relação de ....:

“1- Na ... Secção ..., J4, da Instância Central de ..., Processo Comum Colectivo n.º 294/14.4PAMTJ, onde são arguidos/recorrentes AA, BB e CC, foram estes julgados e condenados:

- O AA, pela prática de dois crimes de homicídio qualificado agravado, na forma tentada, ps. e ps. pelos artºs. 131.º, 132.º, nºs. 1 e 2, al. l), 22.º e 23.º, todos do Cód. Penal e 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, nas penas de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão por cada um deles, e, ainda, pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art.º 86.º, n.º 1, als. c) e d), da referida Lei n.º 5/2006, na pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 10 (dez) anos de prisão.

- O BB, pela prática de dois crimes de homicídio qualificado agravado, na forma tentada, ps. e ps. pelos artºs. 131.º, 132.º, nºs. 1 e 2, al. l), 22.º e 23.º, todos do Cód. Penal e 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, nas penas de 8 (oito) anos de prisão por cada um deles; pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art.º 86.º, n.º 1, als. c) e d), da referida Lei n.º 5/2006, na pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão, e, ainda, pela prática de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p. p. pelo art.º 347.º, n.º 2, do Cód. Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão.

Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 12 (doze) anos de prisão.

- O CC, pela prática de dois crimes de homicídio qualificado agravado, na forma tentada, ps. e ps. pelos artºs. 131.º, 132.º, nºs. 1 e 2, al. l), 22.º e 23.º, todos do Cód. Penal e 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, nas penas de 9 (nove) anos de prisão por cada um deles, e, ainda, pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art.º 86.º, n.º 1, als. c) e d), da referida Lei n.º 5/2006, na pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão.

Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 14 (catorze) anos de prisão.

Porém, com esta decisão não se conformaram os arguidos, dela havendo interposto os respectivos recursos” para aquela Relação que, decidindo os mesmos, em 3 de Dezembro de 2015, veio a acordar “em conferência, em negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos/recorrentes, confirmando a decisão recorrida.

Custas pelos recorrentes, fixando-se a respectiva taxa de justiça em 5 Uc.”

De novo inconformados, recorrem os arguidos para este Supremo, apresentando os arguidos AA e BB, na motivação de recurso as seguintes

“CONCLUSÕES:

I- QUESTÃO PRÉVIA

a) Tem vindo a ser entendido que o art.º 400.º n.º 1 al. F) do CPP impede a impugnação das decisões das Relações que confirmem decisão de 1.ª Instância e apliquem pena não superior a 8 anos de prisão, no caso de haver uma pena conjunta superior a essa medida, não pode ser objeto de recurso para o STJ a matéria referente às penas parcelares que não a ultrapassem. Na nossa opinião esse entendimento é inconstitucional por violação do arts.º 29.º e 32.º n.º 1 da CRP.

b) Ora, esse entendimento, na nossa modesta opinião, e salvo melhor e mais Douto entendimento, não é compatível com o direito constitucional ao recurso, plasmado nos art.sº 29.º e 32.º n.º 1 da CRP, pelo que, a ser tomada essa posição na Decisão deste Venerando Tribunal, desde já, se arguí a inconstitucionalidade para os devidos efeitos legais.

c) Quando a pena superior a 8 anos de prisão é o resultado do cúmulo de penas parcelares de montante inferior, não é razoável que o arguido só tenha acesso ao Supremo Tribunal para discutir o cúmulo e já não as matérias decisórias referentes aos crimes e às penas parcelares, que são, afinal, e por regra, na substância da condenação, o mais relevante, condicionando os termos da pena única aplicada.

d) Assim, entendemos que a interpretação do artigo 400º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na versão da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, quando entendido no sentido de, no caso de concurso de infrações, não ser recorrível, para o Supremo Tribunal de Justiça, a parte da decisão da Relação que confirme decisão da 1ª instância que aplique pena de prisão parcelar não superior a 8 anos, sem prejuízo de ser recorrível qualquer outra parte dessa decisão, relativa a pena parcelar ou mesmo só à operação de formação da pena única que tenha excedido aqueles limites, por violação dos artigos 29.º n.º 1 e 32º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

DA NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA

e) Foram os arguidos submetidos a julgamento, pelos factos constantes do douto despacho de pronúncia, tendo no decorrer da Audiência de Julgamento sido foi comunicada aos arguidos uma alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na pronúncia (cfr. acta de audiência de julgamento do dia 14 de Abril de 2015).

f) Quanto a tal qualificação entendem os ora recorrentes que, dispondo o artigo 86.º n.º 3 da Lei 5/2006 de 23/02, que “as penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimos e máximos…” e considerando que o artigo 1.º al. f) do CPP, dispõe que consubstancia alteração substancial dos factos aquela que tiver por efeito a imputação de um crime diverso ou a agravação limites máximos das sanções a aplicar, parece-nos que uma vez que a agravação em causa comunicada aos arguidos, implica uma agravação de um terço nos seus limites máximos, existe efetivamente uma alteração substancial dos factos que não poderia ter sido tida em conta para a determinação da pena a aplicar aos recorrentes.

g) Ao ter em conta para a condenação dos arguidos a referida agravação que consubstancia alteração substancial dos factos, cometeu o Douto Tribunal a quo, nulidade nos termos do disposto no 120.º n.º 2 al. d), sendo em consequência o Douto Acórdão proferido nulo nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 al. b), todos do CPP, tal nulidade implica a remessa dos autos para prolação de novo acórdão artigo 426.º do CPP.

h) O Douto Acórdão não se pronunciou sobre todos os factos alegados na contestação apresentada pelos ora recorrentes, inexistindo pronuncia quanto a tais questões, padecendo por conseguinte o mesmo de nulidade por omissão de pronúncia nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 al. c), do CPP, importando a remessa do processo para prolação de novo acórdão (art.º 426.º CPP).

DO NÃO CONHECIMENTO DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

i) No recurso interposto pelos arguidos para o Venerando Tribunal da Relação de ..., os ora recorrentes impugnaram a matéria de facto dada por provada, pelo Tribunal Judicial de ... – Instância Central – ... Secção ... – J4, da Comarca de ..., alegando que os pontos 15, 16, 17, 29 e 30, da matéria de facto dada como provada e, os dois primeiros pontos da matéria de facto dada como não provada, deveriam ter sido dados como não provados e como provados, respetivamente, alterando-se desta forma a decisão recorrida, para o efeito, deram os ora recorrentes total cumprimento ao disposto no art.º 412.º n.º 3 e 4 do código de processo penal.

j) O Venerando TRL afirma que os oras recorrentes não deram cumprimento ao estipulado no supra citado artigo, nomeadamente quanto à indicação das concretas provas que impunham decisão diversa, tal conclusão, com o devido respeito, não corresponde à verdade.

k) Foram os ora recorrentes notificados de douto despacho com o seguinte teor: (...) Ora, as conclusões extraídas da sua motivação pelos recorrentes AA e BB são bem o exemplo daquilo que não pode ser feito. Aquelas são quase tão extensas como a própria motivação e reproduzem esta na sua maior parte, impossibilitando, assim, o tribunal de recurso de, como atrás se referiu, apreender concretamente aquilo que se pretende ver apreciado. Por outro lado, como "conclusões" que são, resumindo as razões do pedido, não podem as mesmas conter as gravações da prova. Assim sendo, sob pena de rejeição do respectivo recurso, nos termos do art.º 417.º, n.º 3, do C.P.P., convidam-se os recorrentes a formular novas conclusões devidamente sintetizadas, no rigoroso cumprimento do disposto no art.º 412.º, n.ºs 2 a 4, do mesmo diploma."

l) Cumprindo o ordenado, os ora recorrentes corrigiram as suas conclusões retirando das mesmas, as transcrições que inicialmente ali se encontravam inscritas e sempre em cumprimento do disposto do artigo 412.º, n.º 3 e 4 do CPP, indicaram os concretos pontos de facto que consideraram incorretamente julgados, as concretas provas que impunham decisão diversa da recorrida, fazendo referência às paginas do processo no que concerne à prova documental e, no que concerne à prova gravada em sede de audiência de julgamento (declarações e depoimentos prestados) fazendo referência aos minutos e aos segundos, indicando ainda a correspondente ata da audiência de julgamento.

m) Sempre se dirá que, mesmo que se considerasse estarem incompletas as conclusões após a correção ordenada, o que não se verifica, tal impugnação encontra-se completamente efetuada nas motivações apresentadas, mais tiveram os ora recorrentes o cuidado, para que o Venerando Tribunal de que ora se recorre, compreendesse o enquadramento da prova gravada, em juntar integralmente e em anexo ao recurso, as transcrições que efetuaram em suporte da matéria de facto impugnada, a fim de não descontextualizar a prova que efetivamente foi produzida em sede de audiência de julgamento.

n) No seguimento da impugnação da matéria de facto realizada, concluem os ora recorrentes qual a decisão que entendem ser correta e que deveria constar em sede de matéria de facto dada como provada e não provada, atendendo às concretas provas que indicaram, terminando com a redação que deveria constar nos pontos que impugnaram.

o) Da leitura das conclusões, quer as inicialmente apresentadas em sede de recurso, quer, as conclusões corrigidas no seguimento do doutamente ordenado, resulta a correta impugnação da matéria de facto por parte dos ora recorrentes, não podendo o Venerando Tribunal de que ora se recorre afirmar que os recorrentes, [Limitaram-se, porém, a transcrever compactas passagens dos depoimentos e declarações prestados em audiência, concluindo, a final, que "não nos parece que o douto tribunal possa afirmar (...)"!] , tendo os ora recorrentes, cumprido escrupulosamente, todos os requisitos impostos pelo artigo 412.º, n.º 3 e 4 do CPP, por forma a terem o Direito de ver

devidamente apreciada a matéria de facto que impugnaram.

p) Para melhor exposição a V. Exas., infra se transcreve uma parte das conclusões do recurso apresentado, já após a correção ordenada pelo Venerando Tribunal, para que V. Exas. possam perceber porque deveria o Tribunal da Relação de ... ter procedido à análise da impugnação da matéria de facto feita pelos ora recorrentes, uma vez que, os mesmos cumpriram escrupulosamente com o disposto no art.º 412.º n.º 3 e 4 do CPP.

(...)

10. O Douto Tribunal a quo esclarece que para a formação da sua convicção contribuíram os depoimentos prestados pelos dois agentes da PSP sujeitos passivos das alegadas tentativas de homicídio qualificado agravado com dolo eventual, pelo que, em anexo encontram-se transcritos os referido depoimentos, no entanto, por forma a que se cumpram os requisitos do artigo 412.º do CPP, infra se discriminará, quais os pontos que se impugnam e quais os depoimentos e demais prova que impõem decisão diversa e quais as normas jurídicas violadas, dando aqui por reproduzida a motivação do douto acórdão de que se recorre;

11. Face à prova produzida em sede de audiência de julgamento verifica-se uma impossibilidade legal de se manter a presente condenação, importando no que ao crime de homicídio qualificado agravado na forma tentada a título de dolo eventual, a absolvição dos recorrentes quanto a tais ilícitos, pelo que impugnam os ora recorrentes a matéria de facto dada por provada nos pontos 15, 16, 17, 29 e 30 e os dois primeiros pontos da matéria de facto dada como não provada, devendo a final ser alterada a matéria de facto, nos termos do disposto no artigo 431.º a) e b) do CPP, no sentido da absolvição dos arguidos dos dois crimes de homicídio qualificado agravado na forma tentada com dolo eventual.

12. Quanto à distância entre os veículos, consta do relatório pericial elaborado pela PJ uma distância entre 4 a 5 metros, porém, tal relatório é esclarecedor quando afirma não poder precisar os dados uma vez que o carro patrulha foi reparado e a matrícula destruída antes da peritagem, tendo tal perícia sido efetuada somente com base em fotografias do carro patrulha tiradas por elementos da PSP antes de o veículo ter sido reparado - Vide relatório pericial de fls. 489 a 497 dos autos e fls. 395 dos autos.

13. Consta do depoimento do Agente DD e não obstante a instâncias do Digníssimo procurador o mesmo referir que o carro patrulha se encontrava a 3, 4 metros quando confrontado com as declarações prestadas em sede de inquérito vem esclarecer que são dois, três metros - Depoimento da testemunha EE – Ata de Audiência de Julgamento de 28 de Janeiro de 2015, minutos 11:41:55 a 12:35:40 e 15:34:30 a 16:06:55 e, depoimento da testemunha FF – Ata de Audiência de Julgamento de 28 de Janeiro de 2015, minutos 16:07:30 a 17:12:29.

14. Acresce que o perito que elaborou o relatório pericial (fl. 495 dos autos) afirmou em sede de Audiência de Julgamento que a margem de erro poderia ser também para menos, esclarecendo que poderia ser 3 metros - Depoimento do Sr. GG – Perito – Acta de 19 de Novembro de 2014 – Rotações de 11:03:06 a 11:17:50;

15. Tendo em conta a prova produzida e supra indicada, é impossível afirmar que o disparo foi efetuado a uma distância superior a 3 metros, tendo o Tribunal de que se recorre apreciado erradamente a prova produzida em sede de Audiência de Julgamento, devendo por conseguinte, ser alterada a matéria de facto no que concerne ao ponto 15.º dado por provado e passar a constar de tal ponto: 15 - O carro patrulha onde seguiam os mencionados agentes imobilizou-se no máximo a 3 metros de distância da traseira do veículo em que seguiam os arguidos, juntamente com outros dois indivíduos de identidade desconhecida;

16. No que concerne ao ponto 16.º da matéria de facto dada como provada no Douto Acórdão ora em crise, verificamos que da prova produzida e analisada, não é possível considerar como provado que ambos os Agentes da PSP se encontravam no interior do carro patrulha quando foi disparado o tiro de caçadeira em direção à grelha/chapa de matrícula do carro patrulha, é o Agente DD, que em sede de audiência de Julgamento veio esclarecer que não se recordava se estava dentro ou fora do carro patrulha, quando o carro foi atingido.

17. O decorrer do tempo pode alterar a memória dos factos – como efetivamente alterou – sendo certo que o depoimento prestado em sede de inquérito foi efetuado em data mais próxima dos fatos, quando a memória do Agente da PSP ainda se encontrava mais avivada, pelo que deveria tal depoimento ter sido levado em conta para o apuramento da matéria de facto dada como provada, prevalecendo este no exercício de dissipação da dúvida suscitada em sede de audiência de julgamento.

18. O depoimento do Agente FF também não é esclarecedor quanto a esta matéria, pois, o mesmo refere também não ter certezas sobre tal facto; por outro lado, o arguido AA nas suas declarações, afirma que ambos os Agentes de autoridade já se encontravam no exterior da viatura quando efetua o disparo em direção ao radiador do carro, para o imobilizar, pelo que, forçoso é concluir que as declarações do arguido quanto a este facto deveriam ter merecido credibilidade, uma vez que, se mostram consentâneas e compatíveis com a dinâmica dos factos relatada pelos agentes da PSP em sede de inquérito;

19. Tendo o Tribunal a quo apreciado erradamente a prova produzida e em desfavor dos arguidos, violou o princípio in dúbio pro reo, conforme se alcança dos depoimentos transcritos em sede de motivação para as quais se remete - Depoimento da testemunha FF – Ata de Audiência de Julgamento de 28 de Janeiro de 2015, minutos 16:07:30 a 17:12:29; Depoimento da testemunha EE – Ata de Audiência de Julgamento de 28 de Janeiro de 2015, minutos 11:41:55 a 12:35:40 e 15:34:30 a 16:06:55.Minutos 33:52 a 33:34; Declarações do Sr. AA – Arguido – Ata de 22 de Abril de 2015 – Rotações de 17:06:00 a 17:13:13

20. Face à prova produzida e analisada em sede de Audiência de Julgamento, os factos dados por provados no artigo 16.º da matéria de facto dada por provada terão obrigatoriamente de ser alterados, devendo passar a constar: 16 - No momento em que o agente DD já se encontrava fora da viatura – carro patrulha, e o agente FF se preparava para sair da referida viatura, o arguido Avelino, juntamente com outro indivíduo não identificado, abriram as portas traseiras da viatura onde seguiam; (...)

q) Da simples leitura desta transcrição (tal como se fez para estes pontos da matéria de facto, fez-se igualmente para os restantes que foram impugnados pelo ora recorrente), pode comprovar-se que os ora recorrentes cumpriram as imposições estabelecidas no disposto no art.º 412.º n.º 3 e 4 do CPP, tendo os ora recorrentes especificado os concretos pontos de facto que consideravam incorretamente julgados, as concretas provas que impunham decisão diversa da recorrida e qual o sentido em que a prova deveria ter sido fixada.

r) Ao contrário do que é referido na Douta Decisão do TRL, os ora recorrentes não se limitaram a "transcrever compactas passagens dos depoimentos e declarações prestados em audiência, concluindo, a final, que "não nos parece que o douto tribunal possa afirmar “; os recorrentes indicaram as concretas provas que impunham decisão diversa da recorrida e as concretas passagens da gravação das mesmas provas que sustentam a impugnação, indicando os minutos e segundos, fazendo referência à ata da audiência de julgamento, tendo inclusive transcrito tais passagens, juntando ainda em anexo, por forma a que o Tribunal pudesse avaliar que os depoimentos e declarações transcritas, não haviam sido descontextualizados, a transcrição integral que efetuaram.

s) Questiona-se então que, quando os recorrentes indicam todas as provas concretas que impunham decisão diversa, fazendo a transcrição de depoimentos, indicando os minutos, segundos e ata, as folhas a que consta a prova documental e pericial, que manifestamente esclarecem que o único tiro foi dado a uma distância não superior a três metros, na direção do radiador, tendo atingido parte da grelha e do chão e que o recorrente AA não o tendo direcionado para o vidro dianteiro da viatura, nunca equacionou sequer a possibilidade de atingir a integridade física dos agentes, não podendo, portanto, conformar-se com uma possibilidade que nunca equacionou, não é indicar prova concreta que impunha decisão diversa?

t) À semelhança dos pontos que acima se transcreveram, todos os outros foram impugnados da mesma forma, como pode ser comprovado por V. Exas. com a simples leitura do recurso interposto pelos arguidos para o Venerando TRL, pelo que, deveria ter sido analisada, a impugnação da matéria de facto que é feita pelos ora recorrentes, o que não sucedeu, existindo, neste caso em concreto, omissão de pronúncia.

u) Os factos levados a julgamento (conforme despacho de pronuncia) e que após prolação de decisão condenatória foram impugnados pelos recorrentes foram os seguintes:

15. º

O carro patrulha onde seguiam os Agentes EE e FF imobilizou-se, a cerca de dois a três metros de distância da traseira do veículo em que seguiam os arguidos juntamente com outros dois indivíduos de identidade desconhecida.

16. º

No preciso momento em que os agentes da PSP se encontravam a sair do carro patrulha, ainda com meio corpo no interior, o arguido CC, juntamente com outro indivíduo não identificado, abriram as portas traseiras da viatura onde seguiam.

17. º

Nessa altura, o arguido AA e o outro indivíduo não identificado, empunharam, cada um, uma caçadeira de canos serrados e o arguido AA efectuou, pelo menos, um disparo, na direcção dos Agentes da PSP, que ainda se encontravam junto ao carro patrulha, acertando na parte frontal da viatura, atingindo o para-choques e o vidro dianteiro da mesma.

v) São feitas considerações, não obstante não se analisar devidamente a matéria de facto, pelas razões já exposta (nomeadamente o facto do alegado não cumprimento do art.º 412.º n.º 3 e 4 do CPP), nomeadamente no que concerne ao principio da imediação e da formação da convicção do Tribunal a quo e da livre apreciação da prova, mas, como se referiu, a impugnação dos ora recorrentes não se prende unicamente com a discordância do processo de formação de convicção do Tribunal, mas sim, como se demonstrou, com indicação da prova produzida, que deveria ter levado a conclusão diversa, caso contrário estaria a fazer-se uso abusivo do disposto no art.º 127.º do CPP.

w) Face ao supra exposto, requer-se a V. Exas. que seja devidamente analisada a matéria de facto impugnada pelos ora recorrentes, pois os mesmos cumpriram as imposições legais, existindo assim omissão de pronúncia por parte do Tribunal da Relação de ..., pois, será suficiente uma simples leitura do recurso apresentado pelos ora recorrentes para se perceber a grave injustiça que se cometeu ao condená-los em coautoria por dois crimes de homicídio qualificado agravado na forma tentada, impondo-se a sua absolvição.

x) O Tribunal de que se recorre, ao afirmar que os recorrentes não impugnaram devidamente a matéria de facto, está a fazer uma errada e inconstitucional interpretação do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4 do CPP, por violação do artigo 32.º, n.º 1 da CRP, porquanto, todos os requisitos foram escrupulosamente cumpridos pelos recorrentes, inconstitucionalidade que desde já se argui, para os seus devidos efeitos e consequências legais.

Nestes termos e sem prescindir do Douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso merecer provimento nos precisos termos peticionados e, em consequência, serem os recorrentes absolvidos dos dois crimes de homicídio qualificado agravado, na forma tentada, só assim se fazendo a DOUTA e COSTUMADA JUSTIÇA."

O arguido CC, apresenta as seguintes conclusões na motivação do recurso:

26º

No entendimento do recorrente alíneas a), b) e c) do n.º 2 do artigo 412º do CPP, e em face do supra alegado, as normas jurídicas violadas são as que se encontram vertidas nos artigos 27º, 131º, 132º, n.ºs 1 e 2 alíneas 1), 40º,42º,70º,71º,77° todos do C.P., 86°, n.º 3, da Lei n.º 5/2006 de 23/02, artigos 80, n.º 2, 13º, 18º, n.º 2,25°, nº 2,27º, n.º 2, 30°, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa, e artigo 49°, n. ° 3 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

27º

No entendimento do recorrente, o Tribunal recorrido interpretou as referidas normas jurídicas invocadas no sentido de aplicar as mesmas, mas ao existir erro na determinação das normas jurídicas aplicáveis, entende o recorrente que a norma jurídica a aplicar deve ser unicamente a vertida no artigo 132º, n.º 2, alínea 1) e 27° ambos do CP, devendo o arguido ora recorrente, a ser condenado, unicamente pela prática do crime de homicídio qualificado agravado na forma tentada, por cumplicidade, com aplicação dos artigos 40º, 42°, 70°, 71º, 77° do CP, proporcionalmente à sua concreta conduta, ponderada a sua real intervenção nos factos em apreço.

28°

Não deve ser o arguido condenado pela prática do crime de homicídio qualificado p. e p. na alínea 1) do n° 2 do artigo 1320 do C.P. como co-autor.

29°

Tendo o Tribunal a quo aplicado e utilizado, uma vez que o arguido foi condenado pela prática de homicídio qualificado P. e P. pelo artigo 132°, n° 2, alínea 1) do C.P, o factor de agravação "meio insidioso" terá obrigatoriamente de incluir o instrumento utilizado.

Não poderá novamente agravar pela aplicação do artigo 86° n.º 3, da Lei 5/2006.

30°

No entendimento do recorrente, o Tribunal recorrido interpretou as referidas normas jurídicas invocadas no sentido da sua aplicação, mas ao existir erro na determinação das normas jurídicas aplicáveis, entende o recorrente que a norma jurídica a aplicar deve ser unicamente a vertida no artigo 132° n.º 1 e 2 alínea 1) do CP, não devendo tal condenação ser agravada nos termos do artigo 86° n. ° 3 da referida Lei 5/2006.

31 °

O Tribunal “a quo" ao aplicar 14 anos de prisão efectiva ao arguido violou o princípio da necessidade, adequação e proporcionalidade, descurando o fim das penas.

32°

O Tribunal “a quo" não atendeu à previsão dos artigos 40° e 71 ° ambos do C.P.

33°

A determinação da medida concreta da pena há-de efectuar-se quer em função da culpa do agente e das exigências de prevenção geral positiva (protecção dos bens jurídicos), quer a prevenção especial (reintegração do agente na sociedade).

34°

As circunstâncias a que se há-de atender para tal são, não só as enumeradas no nº 2 do artigo 71º do C.P., mas também todas as que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele.

35°

A pena mostra-se desadequada por não espelhar a culpa do arguido e não ter em conta as necessidades e exigências de prevenção.

36º

As condições pessoais do arguido referidas no relatório social e o seu meio familiar não foram devidamente ponderadas na decisão recorrida dai que se entenda que a pena deva ser atenuada.

37°

As finalidades da aplicação de uma pena residem principalmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade.

38°

Não só a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, mas também podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial e de socialização.

39°

Assim, a medida da pena deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente, só desta maneira se alcançará uma eficácia óptima dos bens jurídicos.

40°

As circunstâncias agravantes e atenuantes conduzem-nos, seguramente, a uma pena muito inferior aos 14 anos e não podemos esquecer que este Venerando Supremo Tribunal de Justiça, em casos similares de homicídio qualificado na forma tentada, tem fixado a pena aplicada com uma oscilação media entre os 6 e os 10 anos de prisão.

41 °

Para que haja um tratamento igualitário para casos idênticos, salvaguardando a especificidade dos diversos casos, compete ao Supremo Tribunal de Justiça as funções de uniformização de critérios da medida pena.

42°

Tendo em conta tudo o que atrás foi explanado, não tendo o Tribunal "a quo" considerado, na determinação da medida da pena, as circunstâncias previstas nos artigos 40°, 70°, 71º todos do Código Penal, foram violadas as disposições legais vertidas nestes artigos.

43°

O recorrente deverá ser punido como cúmplice pela prática dos factos provados constantes nos pontos 1) a 34) do Acórdão condenatório proferido em primeira instância, nos termos do artigo 27° do C.P.

44°

Quanto as penas parcelares de 9 anos de prisão por cada um dos crimes de homicídio qualificado agravado na forma tentada, mostra-se excessiva e desproporcional devendo ser reduzidas. Tal como,

45°

A pena única aplicada ao recorrente de 14 anos de prisão é exagerada e desproporcional, devendo ser reduzida.

Nestes termos, e nos melhores de Direito, que V. Exas. mui doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente, com as legais consequências, devendo o douto Acórdão recorrido ser revogado, no que concerne à medida da pena, sendo fixada em 10 anos de pena única de prisão, por ser a adequada e justa ao caso concreto, tendo por base casos semelhantes decididos por este Venerando Supremo Tribunal de Justiça.

Deve o arguido CC a ser condenado, unicamente pela prática de dois crimes de homicídio qualificado agravado na forma tentada nos termos da alínea 1) do n° 1 e 2 do artigo 132° do C.P., com aplicação dos artigos 27°,40°,42°,70°,71º e 77° todos do C.P., proporcionalmente à sua concreta conduta e real intervenção nos factos, ponderada a sua real intervenção nos factos em apreço, não devendo tal condenação em qualquer caso ser agravada nos termos do artigo 86º n.º 3 da referida Lei 5/2006, dando-se provimento ao presente Recurso.

Respondeu o Ministério Público às motivações dos recursos, alegando:

“[…]vêm os arguidos, interpor recurso para esse Supremo Tribunal, invocando as seguintes questões:

O CC:

- Entende que a conduta apurada contra si se enquadra na figura da cumplicidade e não da co-autoria, como veio a ser condenado.

- Que a agravação prevista no artº 86º, nº 3, da Lei 5/2006 não deverá operar no crime de homicídio.

- Que a pena imposta é excessiva e viola os princípios da adequação, proporcionalidade e necessidade.

O AA:

- Inconstitucionalidade do artº 400º) nºl, al. f), do CP.P., por violação dos artºs 29º, nº 1 e 32º, nº 1, da CRP quando entendido no sentido de, no caso de concurso de infracções, a parte da decisão da Relação que confirme decisão da 1ª Instância que aplique pena parcelar não superior a 8 anos é irrecorrível para o STJ.

O BB:

- Que a alteração da qualificação jurídica operada pelo Tribunal Colectivo que agrava os limites máximos das sanções a aplicar, é uma alteração substancial dos factos, conforme artº 1º, al. f), do CP.P. pelo que o Acódão é nulo, nos termos do artº 379º, nº 1, al b), do

CP. P.

- Que o recurso da matéria de facto cumpriu escrupulosamente o disposto no artº 412º, nºs 3 e 4, do CP.P., pelo que a decisão sob recurso errou, incorrendo em insconstitucionalidade, por violação do artº 32º, da CRP.

Vejamos:

Questão prévia:

A decisão de que se recorre confirmou integralmente o Acórdão da 1ª Instância que condenou o arguido José Ramos nas penas parcelares de 7 anos e 6 meses de prisão ( 2 ) e 2 anos e 4 meses de prisão

O artº 400º, nºl, al, f) do C.P.P. prescreve que não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações que confirmem decisão de 1ª Instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.

Como tal, a decisão é irrecorrível.

Na verdade, "O STJ tem entendido, que em caso de dupla conforme total, como ora ocorre, à luz do art. 400.º, n.º 1, al. F), do CPP, são irrecorríveis as penas parcelares, ou únicas, aplicadas em medida igualou inferior a 8 anos de prisão e confirmadas pela Relação, restringindo-se a cognição às penas de prisão, parcelares e única(s), aplicadas em medida superior a 8 anos.", cfr AC do STJ, de 29/4/2015, proferido no Processo nº 181/13.3GATVD.Sl, da 3ª Secção.

No caso em apreço, o arguido AA vem arguir a inconstitucionalidade da norma que impede o conhecimento do seu recurso, sem que em algum momento ponha em causa a pena única que foi de 10 anos.

Ora, quer o STJ, quer o Tribunal Constitucional têm entendido que, face à redacção introduzida em 2007, ao artº 400º, nº 1, al. f), só as penas superiores a 8 anos, parcelares ou únicas, são susceptíveis de recurso para o STJ.

Não pondo em questão a medida das penas impostas e a pena única, essa sim, superior a 8 anos, sequer deveria ter sido admitido o presente recurso, nos termos do artº 414º, nº2, do C.P.P.

Como tal, deverá ser, pura e simplesmente rejeitado, nos termos do artº 420º, nºl, do C.P.P.

Motivação do arguido CC

Discorrendo sobre a doutrina que se debruça sobre a comparticipação criminosa e a cumplicidade, adianta o recorrente que, no seu caso, ter-se-á provado uma mera cumplicidade e nunca uma coautoria.

Olhando a matéria de facto, agora intocável, evidente se torna que a participação do arguido se inseriu no mesmo desígnio e consumação que presidiu à actuação de todos os arguidos, de resto, numa verdadeira cena de faroeste, com perseguições policiais, portas abertas em movimento e homens armados assomando, tiros, tentativas de atropelamento e carros em fuga.

Não se percebe onde encaixa a cumplicidade e em que se materializaria, na óptica do recorrente, tanto mais que foi quem abriu uma das portas do veículo para que os outros disparassem contra os polícias.

Assim, ainda que estando de acordo com a doutrina expendida pelo recorrente sobre a comparticipação criminosa, não descortinamos de que modo e através do que é expendido, o arguido poderia passar de autor a cúmplice

Quanto à agravação prevista no artº 86º, nº 3, do mesmo modo, o recorrente labora em erro. É que uma coisa é o facto de o homicídio qualificado ser punido com pena de 12 a 25 anos e as circunstâncias modificativas agravantes, elencadas no artº 132º, do C.P., de resto, não exaustivas, funcionarem como elemento determinante da pena a aplicar em concreto, sendo certo que a sua cumulação autoriza um agravamento da pena.

Ao contrário do que diz o recorrente - operando uma circunstância modificativa agravante, as outras já não operam - até, no limite, podiam operar todas e seguramente que todas teriam influência na pena em concreto que o tribunal iria aplicar.

A agravação prescrita no artº 86º, nº3, da Lei das Armas protege outro bem jurídico, relacionado com a segurança das pessoas e em nada contende com as qualificativas do artº 132º, do C.P., sequer se lhes assemelha.

Não é pelo facto de o limite máximo da moldura penal ser intransponível que o limite mínimo não pode ser afectado, afectando de seguida a moldura abstracta da infração e a pena aplicável em concreto

Num exemplo mais banal um crime de ameaça, consubstanciado numa ameaça de morte e cometido de pistola em punho, tem a sua moldura penal agravada em 1/3.

Pelo exposto, não tem o recorrente razão.

Quanto à pena imposta e face à matéria de facto dada como provada, às condições de cometimento do crime, com desassombro e frieza, em total desrespeito das funções que as vítimas desempenham, às condições pessoais de cada um e às prementes necessidades de prevenção geral e especial, não se vê como a pena é excessiva.

Pelo contrário, é equilibrada, bem ponderada e fundamentada.

Deverá ser mantida.

Motivação do arguido BB

O artº 1, al. f), do CP.P. prescreve que é alteração substancial dos factos aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.

O arguido foi condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado, cuja moldura penal se situa entre os 12 e os 25 anos de pena.

O artº 86º, nº 3, da Lei das Armas, agrava em 1/3 os limites mínimos e máximos do crime conexo.

Sendo o patamar limite da punição do crime de homicídio coincidente com a pena máxima aplicável no nosso sistema penal - 25 anos -impossível se torna a agravação do limite máximo, por imperativo legal.

Assim, não tendo havido agravação do limite máximo da sanção aplicável, falece toda argumentação do recorrente que pretendia a existência de uma alteração substancial dos factos e não apenas a que foi decidida, contida no artº 358º, do CP.P.

Quanto ao desacordo com a decisão de que o recorrente não cumpriu o art º 412º, nºs 3 e 4, do CP.P., nem se percebe porque traz à colação, quando a decisão sob recurso, apesar de o considerar, mesmo assim debruçou-se sobre o recurso da matéria de facto

Para discordar do recorrente, é verdade, mas, ainda assim formulou o juízo, com que se concorda e se dá por reproduzido para todos os efeitos, de que o que o recorrente pretendia era atacar a livre convicção do tribunal, ínsita no artº 127º, do C.P.P., opondo-a à sua.

Mas, convicção é uma coisa, erro de julgamento é outra!

Mas, não é verdade o que vem alegado de que o tribunal da Relação não conheceu da impugnação da matéria de facto. Conheceu e entendeu que a argumentação apresentada não era suficiente para pôr em causa a decisão que considerou correcta e dentro do espírito e letra da lei.

Pelo exposto, deverá o recurso do arguido AA ser pura e simplesmente rejeitado, por inadmissibilidade e os recursos dos arguidos BB e CC, não providos, assim se fazendo Justiça

Neste Supremo, O Digmo Magistrado do Ministério Público emitiu douto Parecer onde assinala:

“III

1.

Os arguidos foram condenados em 1.ª instância nas seguintes penas:

AA- 7 anos e 6 meses de prisão por cada um dos dois crimes de homicídio qualificado agravado na forma tentada e 2 anos e 4 meses de prisão por um crime de detenção de arma proibida. Em cúmulo, na pena de 10 anos de prisão.

BB- 8 anos de prisão por cada um dos dois crimes de homicídio qualificado agravado na forma tentada, 2 anos e 4 meses de prisão por um crime de detenção de arma proibida e 2 anos de prisão por um crime de resistência e coacção sobre funcionário. Em cúmulo, na pena de 12 anos de prisão.

CC- 9 anos de prisão por cada um dos dois crimes de homicídio qualificado agravado na forma tentada, 2 anos e 8 meses de prisão por um crime de detenção de arma proibida. Em cúmulo na pena de 14 anos de prisão.

A Relação, em recurso, negou provimento aos recursos confirmando a decisão recorrida.

Os arguidos AA e BB defenderam a admissibilidade do recurso considerando que interpretação contrária é inconstitucional.

Porém, como é acentuado pelo Ministério Público na sua resposta, é entendimento pacífico da jurisprudência do STJ, em caso de dupla conforme condenatória, serem irrecorríveis as penas parcelares em medida não superior a 8 anos, bem como as questões relativas aos correspondentes crimes, ainda que a pena única ultrapasse tal limitação. Tal jurisprudência já foi sindicada pelo TC que, embora sem unanimidade, não a vetou [v.g. Acórdão 186/2013, de 4 de Abril de 2013].

Pelo exposto, não questionando as penas únicas, deverão os recursos destes arguidos AA e BB) ser rejeitados, por inadmissibilidade.

2. Contrariamente ao que alega o arguido CC, a agravação do n.º 3 do art. 86.º, não colide com o preenchimento efectivo do crime de homicídio qualificado.

Para além do citado acórdão do STJ, o mesmo entendimento foi acolhido no ac. do STJ de 31.03.2011, proc. 361/10.3GBLLE, onde expressamente se refere, em sumário: Enquanto que a agravação do n.º 3 do art. 86.º, encontrando fundamento num maior grau de ilicitude, tem sempre lugar se o crime for cometido com arma, a do art. 132.º, só operará se o uso de arma ocorrer em circunstâncias reveladoras de uma especial maior culpa. Além, para haver agravação, basta o uso de arma no cometimento do crime, aqui não.

O n.º 3 do art. 86.º só afasta a agravação nele prevista nos casos em que o porte de arma seja elemento do respectivo tipo de crime ou dê lugar, por outra via, a uma agravação mais elevada. A agravação do art. 86.º, n.º 3, não é arredada ante a mera possibilidade de haver outra agravação, mas apenas se for de acionar efectivamente essa outra agravação. Ora, o uso de arma não é elemento do crime de homicídio, e, no caso, não levou ao preenchimento do tipo qualificado do art. 132.º, pelo que não há fundamento para afastar a agravação do art. 86.º, n.º 3.

É precisamente a situação ora em apreço, em que os homicídios são qualificados pela qualidade das vítimas.

3. Quanto à alegada cumplicidade nos homicídios trata-se de questão nova insusceptível de reexame.

Na verdade, no seu recurso para a Relação, o arguido impugnou a matéria de facto provada, visando, por um lado, a condenação por um único crime de homicídio, e, por outro, uma pena inferior à dos demais «com maior preponderância e protagonismo na produção dos factos pelos quais foram condenados». E, centrando o seu inconformismo neste âmbito, termina por peticionar a sua condenação «unicamente pela prática de um só crime de homicídio qualificado…», sem que tivesse posto em causa o seu posicionamento no acontecimento típico, quer como cúmplice, quer como autor (fls. 1408 a 1413).

E assim sendo, mos termos do artigo 434.º do CPP, não pode o STJ conhecer de tal questão.

4. Finalmente e no que respeita à medida das penas parcelares e única, acompanhamos a fundamentação do acórdão recorrido, considerando-se estarem salvaguardadas de censura, por cumprirem os critérios que as devem determinar.

Na verdade, os seus antecedentes criminais com uma condenação por homicídio qualificado e prática dos factos ora em causa em período de liberdade condicional, bem como a ausência de atenuantes de relevo fundamentam a medida das penas parcelares pelos homicídios.

E, dentro da moldura do concurso, na ponderação do ilícito global, personalidade do agente e sua projecção nos crimes praticados, afigura-se-nos que a pena fixada de 14 anos de prisão acata os critérios fixados no art. 77.º do Cód. Penal, acautelando as exigências de prevenção geral, muito elevadas, e especial de socialização, também de grau superior.

IV Em suma, e face ao exposto, entendemos que os recursos deverão ser rejeitados no que respeita ao ponto III, 1 e 3 e julgado improcedente no demais”

Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2 do CPP.

Não tendo sido requerida audiência, seguiram os autos para conferência, após os vistos legais em simultâneo:

Consta do acórdão do Tribunal da Relação:

“No que para o conhecimento do referido objecto releva foi a seguinte a decisão recorrida, em termos de matéria de facto:

“(...)

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A) FACTOS PROVADOS

(…)

1- No dia 21 de Março de 2014, pelas 16H30, os arguidos BB, AA e CC, encontravam-se no interior de uma viatura de marca Renault, mod. Kangoo, de cor branca, com as chapas de matrícula ...-TD apostas, estacionada na Rua

2- As chapas de matrícula...-TD apostas no veículo onde os arguidos se encontravam pertenciam a outro veículo automóvel, da mesma marca e modelo, registado em nome de HH;

3- O arguido Norberto tem um seguro automóvel ativo de uma Renault kangoo de matrícula ...-OX, desde 4/12/2013, na Seguradora Axa, com a apólice n.º ... e foi presencialmente autuado a conduzir a referida viatura em 18/2/13;

4- No dia, hora e local referidos, o arguido BB encontrava-se sentado no lugar do condutor e os arguidos AA e CC na zona reservada ao transporte de carga, juntamente com mais dois indivíduos não identificados;

5- Os agentes da PSP, FF e EE encontravam-se devidamente uniformizados pois estavam de serviço de patrulha na viatura policial de matrícula ...-CN-..., adstrita à esquadra da PSP do Montijo, naquele dia e hora;

6- No seguimento de uma informação prestada por um cidadão os dois agentes da PSP deslocaram-se à Rua ... onde localizaram a viatura onde os arguidos se encontravam, estacionada em cima do passeio, do lado direito da rua;

7- Os referidos agentes da PSP estacionaram a viatura policial no início da rua e dirigiram-se apeados à carrinha Renault Kangoo, no sentido de abordar o seu condutor, o arguido Norberto;

8- O arguido BB ao se aperceber da presença dos agentes da PSP e quando estes já se encontravam a cerca de 5 metros, colocou o veículo em marcha, fazendo-a deslocar uns metros para a frente e fez inversão de marcha por se tratar de uma rua sem saída;

9- Nessa altura, o agente EE que se preparava para abordar a carrinha, pelo lado do condutor, deu ordem de paragem ao arguido Norberto;

10- Contudo, o arguido BB, após ter invertido a marcha, continuou a conduzir a viatura, desobedecendo à ordem de paragem e dirigiu a mesma na direção do agente EE, com a intenção de o atingir, o que só não sucedeu porque este saltou para fora da estrada para não ser colhido;

11- De imediato os dois agentes da PSP iniciaram perseguição à referida carrinha onde seguiam os arguidos, sendo que a viatura policial circulava com os dispositivos sonoros e luminosos indicativos da marcha de urgência;

12- Em simultâneo o agente FF, utilizando o megafone da viatura policial ordenou, por diversas vezes, a paragem da viatura;

13- Contudo, o arguido BB nunca acatou tais ordens, prosseguindo a sua marcha a grande velocidade, por diversas artérias da localidade do ...., saindo da ..., passou o duplo traço contínuo, entrou em sentido proibido na ...;

14- Ao chegar à Rotunda...., sita no termo da Av...., o arguido BB abrandou bruscamente a marcha, quase até imobilizar o veículo que conduzia, como se fosse acatar a ordem de paragem;

15- O carro patrulha onde seguiam os mencionados agentes imobilizou-se a cerca de 4 a 5 metros de distância da traseira do veículo em que seguiam os arguidos, juntamente com outros dois indivíduos de identidade desconhecida;

16- No momento em que os agentes da PSP se encontravam no interior do carro patrulha, a prepararem-se para sair, o arguido CC, juntamente com outro indivíduo não identificado, abriram as portas traseiras da viatura onde seguiam;

17- Nessa altura, o arguido AA e o outro indivíduo não identificado, encontravam-se na posição de agachados no interior da carrinha e empunhavam, cada um, uma caçadeira de canos serrados. Quando a porta da carrinha foi aberta, pelo arguido AA foi disparado pelo menos um tiro e, por um deles, foi efetuado outro disparo na direção dos agentes da PSP que ainda se encontravam no interior do ao carro patrulha, preparando-se para sair, acertando na parte frontal da viatura, atingindo essencialmente o pára-choques e também o vidro dianteiro da mesma;

18- A reparação dos danos causados no carro patrulha ascendeu a 647,67 €;

19- Logo de seguida o arguido CC e o outro indivíduo de identidade desconhecida voltaram a fechar as portas da carrinha e colocaram-se novamente em fuga em direção da Rua .... tendo sido os arguidos AA e CC intercetados e detidos entre a Rua

20- O arguido BB foi intercetado e detido momentos depois na Circular Externa do ..., junto às bombas de combustível da BP, apeado e em passo de corrida.

21- Os arguidos traziam consigo os seguintes objetos que, de seguida foram localizados

Na rua ...:

a) 34 cartuchos de calibre 12 mm;

b) 3 coletes com a palavra POLICIA estampada nas costas e na frente do lado esquerdo, com duas filas refletoras de cor cinzenta em volta do mesmo;

c) Um rádio portátil de marca kenwood, emissor/recetor de comunicações com uma bateria colocada no mesmo;

d) Uma arma elétrica – taser;

e) Um rolo de fita adesiva;

f) 7 luvas;

g) 2 luvas em latex;

h) 5 gorros pretos;

i) Uma lanterna;

j) Um aerossol de marca Protec;

k) Um aerossol de marca Unifrance;

l) Uma bolsa de transporte de aerossol;

m) Um saco de braçadeiras plásticas de retenção;

n) Um saco de viagem;

o) Um saco a tiracolo, de marca reebook, com 34 cartuchos;

p) Uma gola;

q) Dois rolos de fita cola de dupla face;

r) 2 cartuchos de calibre 12 mm, estando os 2 percutidos mas apenas um deflagrado;

s) Uma caçadeira de canos serrados;

Na Rua

a) um blusão de cor preta de marca MPK;

b) um par de luvas de cor preta;

c) um chapéu de marca Adidas;

Junto ao Posto de Abastecimento da BP (na via circular externa do Montijo)

a) um blusão com capuz;

22- O arguido ... trazia ainda consigo uma navalha com comprimento total de 21,7 cm, com 10 cm de lâmina, de abertura lateral manual, de marca Adufar e uma chave de uma viatura com a inscrição Renault, ocultada na meia da perna direita;

23- A arma de fogo apreendida aos arguidos trata-se de uma espingarda, marca Zolarmi, modelo Mondial, calibre 12, de 2 canos sobrepostos, com 730 mm de comprimento total e 508 mm de comprimento de cano, com alimentação manual por introdução dos cartuchos nas câmaras e constitui uma arma modificada, tendo sofrido uma intervenção não autorizada, com alteração nas suas partes essenciais, tendo sido apagados os números de origem e tendo sido reduzidos, de forma relevante, por corte, os tamanhos da coronha e dos canos;

24- A referida arma de fogo encontrava-se em boas condições de funcionamento e tinha o n.º de série 92530, o qual foi visualizado após reavivamento no LPC;

23- Um dos cartuchos que foi apreendido foi deflagrado no cano inferior da espingarda caçadeira apreendida.

25- No conteúdo da embalagem de aerossol da marca Protec detetou-se capsaicina, substância com propriedades lacrimogéneas, com uma concentração inferior a 5%, sendo classificada com arma da classe E;

26- No conteúdo da embalagem de aerossol da marca UNIFRANCE detetou-se clorobenzalmalononitrilo, substância com propriedades lacrimogéneas, sendo classificada com arma da classe A;

27- O taser apresentado trata-se de uma arma elétrica, estava em bom estado e aparentemente funcional e é classificado como arma da classe E;

28- O arguido BB agiu ainda no intuito de impedir os agentes da PSP de exercerem as suas funções, dirigindo o seu veículo na direção do agente EE, obrigando-o a saltar para fora da estrada para não ser colhido, bem sabendo da sua condição de agente de autoridade e que se encontrava ao serviço de órgão de polícia criminal;

29- Todos os arguidos agiram ainda de acordo, com um propósito comum, em conjugação de esforços e intentos, em que cada um desempenhou uma função, para atingirem a finalidade pretendida, que era de não serem intercetados e detidos pelos agentes da PSP que os perseguiam, nem que para o efeito, face às dificuldades que surgiram na fuga e para remover as mesmas, fosse tirada a vida aos referidos agentes da PSP, designadamente utilizando as armas que transportavam consigo.

30- Ao atuarem da forma descrita previram todos os arguidos que os agentes da PSP pudessem ser atingidos pelos disparos efetuados em zona em que se alojam órgãos vitais, conformando-se todos com a possibilidade de lhes causar lesões suscetíveis de lhes provocar a morte, o que apenas não ocorreu por motivos alheios à vontade dos arguidos.

31- Todos os arguidos conheciam as características de todas as armas e munições que traziam consigo, bem como que a sua posse e utilização era proibida e punida por lei e que as mesmas podem ser utilizadas para ferir ou matar, mas ainda assim, em conjugação de esforços e intentos, quiseram tê-las na sua posse e utilizá-las, o que veio a suceder.

32- O arguido AA sofreu as seguintes condenações:

- pela prática, em 5/9/2013, de um crime de condução sem habilitação legal, a pena de 80 dias de multa – por decisão transitada em julgado em 29/11/13;

33- O arguido BB sofreu as seguintes condenações:

- pela prática, em 2000, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, a pena de 5 anos de prisão – por decisão transitada em julgado em 5/1/2001;

- pela prática, em 1999, de um crime de falsificação de documento e de um crime de condução sem habilitação legal, a pena única de 200 dias de multa – por decisão transitada em julgado em 28/4/2003;

- pela prática, em 6/10/2004, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, a pena de 6 anos e 6 meses de prisão – por decisão transitada em julgado em 18/4/08. Tal pena foi declarada extinta com efeitos a partir de 2/4/2012;

34- O arguido CC sofreu as seguintes condenações:

- pela prática, em 2000, de um crime de condução sem habilitação legal, a pena de 50 dias de multa;

- pela prática, em 2004, de um crime de condução sem habilitação legal, a pena de 240 dias de multa;

- pela prática, em 7/2/2003, de um crime de homicídio qualificado, a pena de 10 anos e 6 meses de prisão – por decisão transitada em julgado em 20/5/2008. Foi-lhe concedida liberdade condicional em 20/3/2013 e até 20/9/1016, data prevista para o termo da pena;

- pela prática, em 4/4/2014, de um crime de condução sem habilitação legal, a pena de 6 meses de prisão substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade – a decisão transitou em julgado em 13/5/2014.

Condições pessoais e sociais dos arguidos

AA

Até aos 10 anos de idade o arguido viveu com os progenitores e irmãos. Nessa altura os pais separaram-se e passou a residir com a mãe. Cresceu no bairro social da ... e frequentou a escola do bairro e posteriormente a Escola Secundária de ...Teve várias reprovações devido ao elevado absentismo e apenas completou o 5º ano de escolaridade.

Aos 16 anos abandonou a escola e passou a trabalhar como ajudante de eletricista, aprendiz de soldador e mecânico de automóveis.

Com cerca de 20 anos de idade estabeleceu a primeira união de facto da qual nasceram 2 filhos, atualmente com 7 e 4 anos. Separou-se e, há cerca de 4 anos, estabeleceu novo relacionamento e passou a viver em união de facto, tendo um filho de 2 anos de idade desta relação. Passou a residir em casa dos pais da companheira, no bairro do

Trabalhou numa empresa de mecânica auto mas terminou o contrato há cerca de 3 anos e ficou desempregado. Mantinha-se a fazer trabalhos esporádicos de pequenas reparações para conhecidos, com o que auferia cerca de 500,00 € por mês. A companheira trabalhava e auferia o vencimento mensal de cerca de 700,00 €.

À data dos factos vivia com a companheira, uma filha desta de 9 anos, o filho do casal, os sogros, a cunhada e a sobrinha. Trabalhava de forma esporádica. A companheira tinha ficado desempregada e recebia o rendimento social de inserção no valor de 280,00 €. Como despesa fixa pagava 200,00 € a título de pensão de alimentos aos filhos da anterior relação.

No EP apresenta um comportamento adequado.

A família manifesta disponibilidade para apoiar o arguido.

BB

O arguido é pessoa respeitada e conceituada no meio em que se insere.

CC

O processo de crescimento do arguido decorreu junto da família de origem, composta pelos pais e 4 irmãos. O pai desenvolvia a atividade de cantoneiro e a mãe de vendedora de peixe. Após a conclusão do 5.º ano de escolaridade, como forma de contribuir para o sustento familiar, o arguido iniciou atividade profissional na construção civil, área a que deu continuidade, tendo estado vinculado a diversas empresas no setor.

Estabeleceu relação com a atual companheira há cerca de 12 anos, união da qual nasceram 2 filhos, atualmente com 10 e 1 ano de idade. Cumpriu pena de prisão no decurso da qual completou o 9.º ano de escolaridade.

O arguido reside com a companheira, enteado de 19 anos de idade e os 2 filhos menores, numa habitação camarária. A mãe do arguido reside perto sendo um suporte para a família.

Após a sua libertação tem apresentado dificuldades em obter colocação efetuando funções indiferenciadas. Desde há cerca de 4 meses que trabalha na montagem de andaimes auferindo mensalmente 287,41 €, não beneficiando de vínculo contratual. A companheira encontra-se desempregada, sendo a subsistência do agregado assegurada pelo rendimento do arguido e por apoios familiares.

O seu quotidiano surge no momento orientado em torno da sua atividade profissional e do espaço familiar.

Encontra-se em acompanhamento no âmbito da medida de liberdade condicional. De acordo com a técnica que o acompanha, aparentemente cumpra as obrigações inerentes à medida judicial.

B) FACTOS NÃO PROVADOS:

Não se provaram os seguintes factos:

- que os disparos ocorreram a uma distância de 2/3 metros;

- que os disparos ocorreram quando os agentes da PSP se encontravam a sair do carro patrulha, ainda com meio corpo no interior;

- que os arguidos sabiam que as chapas de matrícula ...-TD aposta na carrinha Renault Kangoo e em que se faziam transportar eram diferentes das que correspondiam a tal veículo e que, com tal conduta, os arguidos agiram em conjugação de esforços e intentos, colocando em crise a credibilidade, confiança e fé públicas merecidas por documentos, em concreto as matrículas de veículos em circulação nas vias públicas, sendo ainda suscetível de causar ao Estado ou a terceiros prejuízos não quantificados, permitindo que o veículo portador de matrículas que não lhe correspondem pudesse ser usado na prática de atos ilícitos, dificultando ou subtraindo-se à vigilância das autoridades policiais.”

Cumpre apreciar e decidir.

Os arguidos AA e BB, suscitam as seguintes questões:

I- QUESTÃO PRÉVIA quanto ao entendimento que consideram inconstitucional, e argúem a inconstitucionalidade, por violação do arts.º 29.º e 32.º n.º 1 da CRP., de que o art.º 400.º n.º 1 al. F) do CPP impede a impugnação das decisões das Relações que confirmem decisão de 1.ª Instância e apliquem pena não superior a 8 anos de prisão, no caso de haver uma pena conjunta superior a essa medida, não pode ser objeto de recurso para o STJ a matéria referente às penas parcelares que não a ultrapassem,

2- DA NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA porque tendo no decorrer da Audiência de Julgamento sido comunicada aos arguidos uma alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na pronúncia (cfr. acta de audiência de julgamento do dia 14 de Abril de 2015),.entendem os ora recorrentes quanto a tal qualificação que, dispondo o artigo 86.º n.º 3 da Lei 5/2006 de 23/02, que “as penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimos e máximos…” e considerando que o artigo 1.º al. f) do CPP, dispõe que consubstancia alteração substancial dos factos aquela que tiver por efeito a imputação de um crime diverso ou a agravação limites máximos das sanções a aplicar, parece-nos que uma vez que a agravação em causa comunicada aos arguidos, implica uma agravação de um terço nos seus limites máximos, existe efetivamente uma alteração substancial dos factos que não poderia ter sido tida em conta para a determinação da pena a aplicar aos recorrentes, donde cometeu o Douto Tribunal a quo, nulidade nos termos do disposto no 120.º n.º 2 al. d), sendo em consequência o Douto Acórdão proferido nulo nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 al. b), todos do CPP, implicando tal nulidade a remessa dos autos para prolação de novo acórdão artigo 426.º do CPP.

3- Omissão de pronúncia nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 al. c), do CPP, importando a remessa do processo para prolação de novo acórdão (art.º 426.º CPP). por o acórdão recorrido não se ter pronunciado sobre todos os factos alegados na contestação apresentada pelos ora recorrentes

DO NÃO CONHECIMENTO DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO porque no recurso interposto pelos arguidos para o Venerando Tribunal da Relação de ..., os ora recorrentes impugnaram a matéria de facto dada por provada, pelo Tribunal Judicial de ...– Instância Central – ... Secção ... – J4, da Comarca de ..., dando os ora recorrentes total cumprimento ao disposto no art.º 412.º n.º 3 e 4 do código de processo penal. mas o Venerando TRL afirma que os oras recorrentes não deram cumprimento ao estipulado no supra citado artigo, nomeadamente quanto à indicação das concretas provas que impunham decisão diversa, tal conclusão, com o devido respeito, não corresponde à verdade.

4- O Tribunal de que se recorre, ao afirmar que os recorrentes não impugnaram devidamente a matéria de facto, está a fazer uma errada e inconstitucional interpretação do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4 do CPP, por violação do artigo 32.º, n.º 1 da CRP, porquanto, todos os requisitos foram escrupulosamente cumpridos pelos recorrentes, inconstitucionalidade que desde já se argui, para os seus devidos efeitos e consequências legais.

Analisando:

Os recorrentes AA e BB consideram que “Quando a pena superior a 8 anos de prisão é o resultado do cúmulo de penas parcelares de montante inferior, não é razoável que o arguido só tenha acesso ao Supremo Tribunal para discutir o cúmulo e já não as matérias decisórias referentes aos crimes e às penas parcelares, que são, afinal, e por regra, na substância da condenação, o mais relevante, condicionando os termos da pena única aplicada.

Assim, entendem que “a interpretação do artigo 400º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na versão da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, quando entendido no sentido de, no caso de concurso de infrações, não ser recorrível, para o Supremo Tribunal de Justiça, a parte da decisão da Relação que confirme decisão da 1ª instância que aplique pena de prisão parcelar não superior a 8 anos, sem prejuízo de ser recorrível qualquer outra parte dessa decisão, relativa a pena parcelar ou mesmo só à operação de formação da pena única que tenha excedido aqueles limites, por violação dos artigos 29.º n.º 1 e 32º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. “

Desde logo cumpre dizer que estes arguidos recorrentes não recorreram da medida das penas parcelares, como fundamento de recurso, pelo que não manifestaram interesse em agir para poder recorrer em termos de suscitarem a invocação de inconstitucionalidade – artº 401º nº 2. do CPP.

Poderá também dizer-se que as questões suscitadas pelo recorrente relativamente à sua discordância em relação à forma como o tribunal de 1.ª instância decidiu a matéria de facto, constituem matéria especificamente questionada, integrando-se em objecto de recurso em matéria de facto, estranha aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, que sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do CPP, efectua exclusivamente o reexame da matéria de direito - artº 434º do CPP.,

O Supremo Tribunal de Justiça quanto a matéria de facto, além do conhecimento oficioso dos vícios previstos nas alíneas do nº 2, do artº 410º do CPP, quando os detecte, e das nulidades nos termos constantes do nº 3 do mesmo preceito, e do artº 379º do CPP; apenas exerce um controlo de legalidade – não de valoração - das provas, sindicando se houve lugar a provas proibidas ou preterição do direito de defesa, por omissão de provas permitidas, apresentadas e não produzidas, que acarretariam nulidade, ou ainda violação do princípio in dubio pro reo, quando no mesmo circunstancialismo de apreciação oficiosa dos vícios, se traduzisse numa decisão contra o arguido .

Também é certo que o artigo 379º do Código de Processo Penal, determina que é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. (nº 1 al. c)); sendo certo também que a decisão recorrida conheceu das questões que lhe foram suscitadas na interposição de recurso para a Relação.

Mas, independentemente do exposto e surge a questão prévia da irrecorribilidade da decisão, pois que:

O presente recurso foi interposto de decisão já proferida posteriormente à data da entrada em vigor da Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto, que procedeu à alteração do Código de Processo Penal (CPP).

Somente é admissível recurso para o Supremo Tribunal de justiça, nos casos contemplados no artigo 432º e, sem prejuízo do artº 433º, do CPP.

No que aqui importa, recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça: “De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400º” (artº 432º nº 1 al. b) do CPP)

Face ao art. 400., n.1, f) do Código de Processo Penal na redacção anterior à lei 48/2007 de 29 de Agosto, era jurisprudência concordante do Supremo (v. Ac. de 08-11-2006, Proc. n. 3113/06 - desta Secção, entre outros - que não era admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmassem decisão de 1ª instância, em processo por crime a que fosse aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções, face à denominada "dupla conforme".

Entendia-se que a expressão «mesmo em caso de concurso de infracções», constante da al. f) do n.º 1 do art. 400.° do CPP, significava que, apesar de no caso se configurar um concurso de infracções, a regra primária da referida norma continuava a valer, incluindo nela também as situações em que os crimes do concurso se integrem nos limites da primeira referência a «pena aplicável», isto é, em que uma das penas aplicáveis a um dos crimes do concurso não ultrapassasse 8 anos de prisão havendo identidade de condenação nas instâncias.

Nesta ordem de ideias, desde que a pena abstractamente aplicável independentemente do concurso de infracções, não fosse superior a oito anos, não seria admissível recurso do acórdão da Relação para o STJ, (na tese usualmente seguida pelo Supremo), sendo que uma outra tese, não seguida por esta Secção, entendia que na interpretação mais favorável para o recorrente, apenas seria admissível recurso da pena conjunta que correspondesse ao concurso de crimes a que fosse aplicável pena de prisão superior a oito anos.

Com a revisão do Código de Processo Penal operada pela referida Lei, a al. f) do artº 400º passou a dispor:

“De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.”

Deixou de subsistir o critério do “crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos”, para se estabelecer o critério da pena aplicada não superior a 8 anos.

Daí que se eliminasse a expressão “mesmo no caso de concurso de infracções.”

Assim, mesmo que ao crime seja aplicável pena superior a 8 anos, não é admissível recurso para o Supremo, se a condenação confirmada, não ultrapassar 8 anos de prisão.

Ao invés se ao crime não for aplicável pena superior a 8 anos de prisão, só é admissível recurso para o STJ se a condenação confirmada ultrapassar oito anos de prisão, decorrente de cúmulo e restrito então o recurso à pena conjunta.

Por efeito da entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29-08, foi alterada a competência do STJ em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelos Tribunais de Relação, tendo-se limitado a impugnação daquelas decisões para este Tribunal, no caso de dupla conforme, às situações em que seja aplicada pena de prisão superior a 8 anos – redacção dada à al. f) do n.º 1 art. 400.º do CPP –, quando no domínio da versão pré-vigente daquele diploma a limitação incidia relativamente a decisões proferidas em processo por crime punível com pena de prisão não superior a 8 anos v. Ac. deste Supremo e desta Secção de 10-09-2008, in Proc. n.º 1959/08 - 3.ª Secção

Há que ter como abrangida na expressão legal "confirmem decisão de primeira instância", constante do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, também as hipóteses de confirmação apenas parcial da decisão, quando a divergência da Relação com o decidido se situa apenas no quantum (em excesso) punitivo advindo da 1.ª instância. (v. Ac. deste Supremo de 29-03-2007 Proc. n.º 662/07 - 5.ª Secção)

Como se decidiu no Ac. deste Supremo e, desta Secção, de 11-07-2007, Proc. n.º 2427/07,se a dupla conforme pressupõe, além do mais, uma confirmação de penas, por maioria de razão, ela não deixa de ocorrer se a decisão posterior melhora os efeitos sancionatórios da anterior decisão.

É maioritária a posição jurisprudencial deste Supremo Tribunal segundo a qual se deve considerar confirmatório, não só o acórdão do Tribunal da Relação que mantém integralmente a decisão da 1.ª instância, mas também aquele que, mantendo a qualificação jurídica dos factos, reduz a pena imposta ao recorrente, sendo o argumento decisivo fundamentador desta orientação o de que não seria compreensível que, mostrando-se as instâncias consonantes quanto à qualificação jurídica do facto, o arguido tivesse que conformar-se com o acórdão confirmatório da pena mas já pudesse impugná-lo caso a pena fosse objecto de redução.

De qualquer modo a jurisprudência reiterada do Tribunal Constitucional antes e depois de Setembro de 2007 é no sentido de não considerar ser inconstitucional a circunstância de haver dupla conforme depois de ter havido redução da pena num acórdão da relação, nos termos do art. 400° n° 1, aI. f) do CPP e por isso não poder haver recurso para o STJ em terceiro grau de jurisdição em matéria penal - Acórdãos do Tribunal Constitucional n° 2/06 de 13.1.2001, Ac. n° 20/2007 de 17/01.2007, o ac. n° 645/2009 de 15.12.2009.”

Aliás, também o acórdão de 15 de Dezembro de 2009, proferido no processo n.º 846/09, 2ª Secção, do Tribunal Constitucional decidiu:

“a) Não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, na medida em que condiciona a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça aos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.

b) Não julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, e artigo 5.º, n.º 2, do mesmo Código, interpretada no sentido de que, em processos iniciados anteriormente à vigência da Lei n.º 48/2007, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, proferida após a entrada em vigor da referida lei, e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.”

Ora como se referiu supra, a 1ª instância condenou:

O AA, pela prática de dois crimes de homicídio qualificado agravado, na forma tentada, ps. e ps. pelos artºs. 131.º, 132.º, nºs. 1 e 2, al. l), 22.º e 23.º, todos do Cód.. Penal e 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, nas penas de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão por cada um deles, e, ainda, pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art.º 86.º, n.º 1, als. c) e d), da referida Lei n.º 5/2006, na pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 10 (dez) anos de prisão.

- O BB, pela prática de dois crimes de homicídio qualificado agravado, na forma tentada, ps. e ps. pelos artºs. 131.º, 132.º, nºs. 1 e 2, al. l), 22.º e 23.º, todos do Cód. Penal e 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, nas penas de 8 (oito) anos de prisão por cada um deles; pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art.º 86.º, n.º 1, als. c) e d), da referida Lei n.º 5/2006, na pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão, e, ainda, pela prática de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p. p. pelo art.º 347.º, n.º 2, do Cód. Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão.

Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 12 (doze) anos de prisão.

Por sua vez a Relação em recurso para ela interposto pelos mesmos arguidos, negou provimento aos recursos e confirmou a decisão da 1ª instância.

É, pois, evidente que, houve confirmação da decisão – a chamada dupla conforme, pelo que não é, por conseguinte admissível recurso para o Supremo Tribunal, atento o disposto no art. 400.°,n.º 1, al. f), do CPP, na nova redacção introduzida pela Lei 48/2007, sobre as penas parcelares, não superiores a 8 anos de prisão, apenas sendo possível o recurso quanto à pena única em que os mesmos arguidos foram condenados.

As posteriores leis de alteração do Código de Processo Penal, a Lei nº 26/2010, de 30 de Agosto, a Lei nº 20/2013, de 21 de Fevereiro,. e a - Lei n.º 27/2015, de 14 de Abril, não alteraram esse entendimento, o qual não é inconstitucional, uma vez que o artº 32º nº 1 da Constituição da República ao garantir o direito ao recurso, garante o duplo grau de jurisdição mas não duplo grau de recurso, sendo este determinado pela forma prevista no diploma legal adjectivo(v. aliás preâmbulo – 1.III. c) - do Código de Processo Penal.

Inexiste assim, qualquer inconstitucionalidade, pois que não se mostram preteridas ou violadas normas constitucionais.

Nesta ordem de ideias, sendo o acórdão recorrido irrecorrível quanto às penas parcelares, óbvio é que das questões que lhe subjazem, sejam elas de constitucionalidade, processuais e substantivas, sejam interlocutórias, ou finais, enfim das questões referentes às razões de facto e direito que conduziram à condenação nas penas parcelares, não poderá o Supremo conhecer, por não se situarem no âmbito legal do conhecimento processualmente admissível, delimitado pelos poderes de cognição do Supremo.

O interesse em agir quando exista, encontra-se processualmente vinculado à admissibilidade legal do recurso.

A admissibilidade ou não de determinado recurso é questão prévia ao conhecimento do mesmo.

Só pode conhecer-se de qualquer recurso depois de ser admitido no tribunal a quo e o tribunal ad quem considerar que essa admissão é válida, uma vez que a decisão que admita o recurso ou que determine o efeito que lhe cabe ou o regime de subida não vincula o tribunal superior.- artº 414,º nº 3, do CPP.

Donde, sendo o recurso inadmissível, obviamente que tudo se passa como se não tivesse sido admitido, apesar de ter sido admitido na 1ª instância.

Não é a mera invocação pelo recorrente na motivação de recurso e respectivas conclusões, ou em requerimentos posteriores, de questões que pretende ver decididas, que define a amplitude dos poderes de cognição do tribunal ad quem, e vincula este ao conhecimento dessas questões, pois que se essas questões contenderem com o objecto de recurso, e ainda que sejam de conhecimento oficioso, apenas podiam ser conhecidas se o recurso fosse admissível, pois só então ficavam integradas na competência funcional dos poderes de cognição do tribunal de revista.

Não constando dos fundamentos do recurso dos recorrentes AA e BB, a impugnação da pena única resultante do cúmulo, que processualmente seria possível, conclui-se que o acórdão da Relação de que foi interposto recurso pelos recorrentes AA e BB é, por isso, atentos os fundamentos do recurso, irrecorrível, e não viola quaisquer normas ou princípios da Constituição da República Portuguesa

As expectativas do recorrente, no exercício do direito ao recurso, foram acauteladas com a interposição de recurso para a Relação.

Como se disse, o facto de ser admitido o recurso, não vincula o tribunal superior - artº 414º nº 3 do CPP.

Há pois que rejeitar o presente recurso, interposto pelos mencionados arguidos. artºs 414º nº 2 e 420ºnº1 do CPP.

Relativamente ao recurso interposto pelo arguido CC, vêm suscitadas as seguintes questões:

1- Que a norma jurídica a aplicar deve ser unicamente a vertida no artigo 132º, n.º 2, alínea I) e 27° ambos do CP, devendo o arguido ora recorrente, a ser condenado, unicamente pela prática do crime de homicídio qualificado agravado na forma tentada, por cumplicidade, com aplicação dos artigos 40º, 42°, 70°, 71º, 77° do CP, proporcionalmente à sua concreta conduta, ponderada a sua real intervenção nos factos em apreço.

Não deve ser o arguido condenado pela prática do crime de homicídio qualificado p. e p. na alínea 1) do n° 2 do artigo 132º do C.P. como co-autor.

2- Tendo o Tribunal a quo aplicado e utilizado, uma vez que o arguido foi condenado pela prática de homicídio qualificado P. e P. pelo artigo 132°, n° 2, alínea 1) do C.P, o factor de agravação "meio insidioso" terá obrigatoriamente de incluir o instrumento utilizado. Não poderá novamente agravar pela aplicação do artigo 86° n.º 3, da Lei 5/2006.

Medida da pena

O Tribunal “a quo" ao aplicar 14 anos de prisão efectiva ao arguido violou o princípio da necessidade, adequação e proporcionalidade, descurando o fim das penas.

O Tribunal “a quo" não atendeu à previsão dos artigos 40° e 71 ° ambos do C.P.

A pena mostra-se desadequada por não espelhar a culpa do arguido e não ter em conta as necessidades e exigências de prevenção.

As condições pessoais do arguido referidas no relatório social e o seu meio familiar não foram devidamente ponderadas na decisão recorrida dai que se entenda que a pena deva ser atenuada.

Quanto as penas parcelares de 9 anos de prisão por cada um dos crimes de homicídio qualificado agravado na forma tentada, mostra-se excessiva e desproporcional devendo ser reduzidas. Tal como,

A pena única aplicada ao recorrente de 14 anos de prisão é exagerada e desproporcional, devendo ser reduzida.

Analisando:

Inexistem vícios ou nulidades de que cumpra conhecer, nos termos do artº 410º nºs 2 e 3, do CPP.

Sobre a forma do crime – co-autoria ou cumplicidade

Como se sabe, o artº26.º do CP dispõe que É punível como autor quem executa o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou toma parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determina outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.»

Por sua vez, o artº 27º do CP referindo-se à cumplicidade diz que “É punível como cúmplice quem, dolosamente. E por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso,»

Como esclarecia Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado e Comentado – Legislação Complementar 18ª edição – 2007:, p. 148, nota 2.

“A cumplicidade pressupõe a existência de um facto praticado dolosamente por outrem, estando subordinada ao princípio da acessoriedade. O cúmplice não toma parte do domínio funcional dos actos constitutivos do crime, tem conhecimento de que favorece a prática de um crime mas não toma nele parte e não é necessário que o agente autor do crime conheça a colaboração que lhe é prestada. De qualquer modo, a colaboração do cúmplice facilita a realização do crime, embora não seja essencial para a realização deste; pode. Por exemplo, conceder ao agente que o pratica mais meios ou diminuir os meios de defesa da vítima.

O cúmplice limita-se a facilitar o facto principal dando auxílio físico ou psíquico, valendo aqui toda a contribuição que tenha facilitado a prática do facto principal ou agravando a lesão do bem jurídico penalmente tutelado.”

Como a propósito dá conta o acórdão deste Supremo e desta Secção, de 1 de Julho de 2015, proc. nº 208/13.9JABRG.G1.S1, in www.dgsi.pt,

“Deixemos desde já claro: o limite subjacente à distinção entre co-autoria e cumplicidade não é aferível através de elementos subjectivos, como sejam a vontade conjugada ou o acordo entre participantes para a prática do crime.

7. A distinção entre co-autoria e cumplicidade há-de aferir-se no desempenho pessoal dos concretos agentes no acontecimento.

8. Ainda que parcialmente, o co-autor tem de dominar o facto através de uma divisão de tarefas com outros agentes, mas desde que, assuma para si uma tarefa revelante para a realização típica.

9. Nas palavras de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, referindo-se à doutrina defendida por ROXIN: “O que interessa é que a contribuição material possa ser vista como exercício do domínio de facto e, por conseguinte, como parte do preenchimento do tipo ([2]).

10. Note-se que o artigo 26.º exige que o co-autor tome “parte directa na execução” e, por conseguinte, preste neste estádio uma contribuição objectiva para a realização do facto.

11. Mais uma vez citando o Professor JORGE DE FIGUEIREDO DIAS: “De acordo com o critério central do domínio do facto, é indispensável que do contributo objectivo dependa o se e o como da realização típica e não apenas que o agente se limite a oferecer ou pôr à disposição os meios de realização.” ([3])

12. Repare-se, aliás, que o domínio do facto funcional pressupõe que o se o como da realização típica dependam de um contributo objectivo dos agentes, e não da componente subjectiva do co-autoria (o acordo de vontades).

13. Por sua vez, o cúmplice “não comete por qualquer forma o delito, não pratica a acção típica e o seu comportamento não está, consequentemente abrangido pelas previsões da PE do CP. Deste modo, o artigo 27.º, ao punir a cumplicidade, contém uma extensão ou um alargamento da punibilidade a formas de comportamento que, sem ele, não seriam puníveis” ([4]).

14. Ainda nas palavras de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, “o fundamento da punição da cumplicidade reside pois, como considerações anteriores deixaram já sugerido, no contributo que o comportamento do cúmplice oferece para a realização pelo autor de um facto ilícito-típico” ([5]).

15. Por fim, diz-nos o autor que: “mais correcto nos parece, por se adequar melhor ao pensamento fundamental nesta matéria, recorrer ainda aqui a um critério paralelo ao da potenciação do risco, bastando que o acto de cumplicidade aumente as hipóteses de realização típica por parte do autor” ([6]).”

Ora, como vem provado:

“Ao chegar à Rotunda da Praça ..., o arguido BB abrandou bruscamente a marcha, quase até imobilizar o veículo que conduzia, como se fosse acatar a ordem de paragem;

15- O carro patrulha onde seguiam os mencionados agentes imobilizou-se a cerca de 4 a 5 metros de distância da traseira do veículo em que seguiam os arguidos, juntamente com outros dois indivíduos de identidade desconhecida;

16- No momento em que os agentes da PSP se encontravam no interior do carro patrulha, a prepararem-se para sair, o arguido Avelino, juntamente com outro indivíduo não identificado, abriram as portas traseiras da viatura onde seguiam;

17- Nessa altura, o arguido BB e o outro indivíduo não identificado, encontravam-se na posição de agachados no interior da carrinha e empunhavam, cada um, uma caçadeira de canos serrados. Quando a porta da carrinha foi aberta, pelo arguido AA foi disparado pelo menos um tiro e, por um deles, foi efetuado outro disparo na direção dos agentes da PSP que ainda se encontravam no interior do ao carro patrulha, preparando-se para sair, acertando na parte frontal da viatura, atingindo essencialmente o pára-choques e também o vidro dianteiro da mesma;

19- Logo de seguida o arguido CC e o outro indivíduo de identidade desconhecida voltaram a fechar as portas da carrinha e colocaram-se novamente em fuga em direção da Rua..., tendo sido os arguidos AA e CC intercetados e detidos entre a Rua ....”

A actuação do recorrente CC não foi meramente acessória, à pratica do facto, traduzido nos disparos, mas integrou-se, no domínio funcional da prática do facto, no iter causal do resultado, de forma directa e necessária.

Aliás, como também vem provado:“29 – Todos os arguidos agiram ainda de acordo, com um propósito comum, em conjugação de esforços e intentos, em que cada um desempenhou uma função, para atingirem a finalidade pretendida, que era de não serem intercetados e detidos pelos agentes da PSP que os perseguiam, nem que para o efeito, face às dificuldades que surgiram na fuga e para remover as mesmas, fosse tirada a vida aos referidos agentes da PSP, designadamente utilizando as armas que transportavam consigo.”

Como bem salienta a decisão recorrida “o ora recorrente [CC] não foi condenado por trazer ou ter feito uso de armas, mas, apenas, por ter tomado parte directa na execução do facto, como se prevê no conceito de autoria descrito no art.º 26.º do Cód. Penal, levando à prática a tarefa que lhe estava distribuída, segundo o plano previamente discutido e acordado por todos, isto é, abriu a porta do veículo para que o AA pudesse efectuar os respectivos disparos. Isto é óbvio e não justifica outras considerações”

Donde não proceder a figura de cumplicidade mas sim, a de co-autoria.

Sobre as consequências jurídicas decorrentes da detenção da arma:

Como bem refere a decisão recorrida:

“Alega o mesmo arguido, por outro lado, que só como autor de um crime de homicídio qualificado tentado poderia ter sido punido, pois que só um disparo foi feito contra os dois agentes da PSP.

Desde logo, como resulta da matéria de facto tida como fixada, deu o tribunal “a quo” por assente a existência de duas armas e a efectivação de dois disparos.

Todavia, mesmo que assim não fosse, a mesma arma poderia ter efectuado vários disparos, e, ainda que um só o tivesse sido, bem poderia este, nas descritas circunstâncias, atingir os dois agentes, não só porque estes se encontravam muito próximos um do outro (e a arma, tendo os canos serrados, até provocava uma maior dispersão dos chumbos, como o admitiu o respectivo perito), mas, ainda, porque, podendo os mesmos agentes estar na mesma linha de tiro, atenta a proximidade do disparo, um só tiro poderia atingir ambos.

Não existem, pois, quaisquer dúvidas quanto à factualidade provada poder sustentar a condenação pelos dois crimes de homicídio na forma tentada, pelo que, também aqui, não merece censura a decisão recorrida.”, como aliás resulta dos factos provados nºs 16 a 19 e 29º, supra descritos .v. também facto provado nº 30

Alega o recorrente que o factor de agravação "meio insidioso" terá obrigatoriamente de incluir o instrumento utilizado. Não poderá novamente agravar pela aplicação do artigo 86° n.º 3, da Lei 5/2006.

Vejamos:

O arguido CC, que foi condenado pela prática de dois crimes de homicídio qualificado agravado, na forma tentada, ps. e ps. pelos artºs. 131.º, 132.º, nºs. 1 e 2, al. l), 22.º e 23.º, todos do Cód. Penal e 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, nas penas de 9 (nove) anos de prisão por cada um deles(, e, ainda, pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art.º 86.º, n.º 1, als. c) e d), da referida Lei n.º 5/2006, na pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão.

Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 14 (catorze) anos de prisão.

Como conclui Teresa Serra, in Homicídio Qualificado, Tipo de Culpa e Medida da Pena, Almedina, Coimbra, 2003, p. 124:

“3. O critério generalizador do artigo 132º integra um tipo de culpa fundamental que permite caracterizar de forma autónoma a atitude especialmente censurável ou perversa do agente.

4. Só no âmbito de um conceito material de culpa susceptível de graduação, tendo como objecto de referência próprio o maior ou menor desvalor da atitude do agente actualizada no facto, a função de tipos de culpa agravadores da moldura penal pode ser inteiramente compreendida.”

O legislador apesar de optar pela técnica dos exemplos padrão, consubstanciados no artigo 132º funda-se porém “na combinação de um critério generalizador, constituído por uma cláusula geral de agravação penal, com uma enumeração exemplificativa de circunstâncias agravantes de funcionamento não automático”

Mesmo na construção do Leitbild dos exemplos padrão, é a partir de cada uma das concretas circunstâncias agravantes exemplificadas que se retira não apenas o seu especial grau de gravidade, mas também a sua própria estrutura valorativa.( idem, ibidem, p. 126 e 127)

A alínea i) do nº2 do artº 132º refere-se utilização de veneno ou qualquer outro meio insidioso.

Há uma latitude ou maleabilidade de apreciação na definição de tais meios, sem correr o risco de violação d princípio nullum crimen sine lege., pois “o próprio sentido literal é amplo, nele cabendo inclusivamente os meios traiçoeiros e desleais, conforme opinou a Comissão.”- Maia Gonçalves, ibidem, p. 511, nota 4.

Adianta o mesmo autor: “De notar porém que, devido a esta elasticidade, deverá aqui haver um particular cuidado na concreta indagação e constatação da especial censurabilidade ou perversidade qu está na base da agravação. E que são sua condição sine qua non.(ibidem, p. 517, II

O meio insidoso não está na utilização da arma de fogo, mas no modo de agir ara alcançar o resultado, pois como se escreve ma motivação da convicção da 1ª instância:

“No caso, todos os atos concretos e descritos mostram um plano organizado entre todos e a executar por todos eles com vista a um único e determinado fim: um abranda a velocidade do veículo, deixando-o quase parado, outros abrem a porta e os demais disparam. Após, fecham a porta e é imprimida velocidade ao veículo a fim do mesmo se ausentar o mais depressa possível do local.

O objetivo como se disse é comum: disparar contra o carro. Porém, com que intenção concreta?

A utilização de arma de fogo não sendo um meio insidioso, poderia equacionar-se em termos de meio particularmente perigoso, e assim eventualmente poderia vir a integrar a alínea h), do nº2 do citado artº 132º

Um meio é qualificável de particularmente perigoso sempre e na medida em que «revelar uma perigosidade muito superior à normal nos meios utilizados para matar (…), se da natureza do meio utilizado – e não de quaisquer outras circunstâncias acompanhantes – resulta já uma especial censurabilidade do agente».- Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, Código Penal Anotado e Comentado, Quid Juris, 2008, p. 346. nota 30. citando Figueiredo Dias).

“A utilização de meio particularmente perigoso significa que o meio utilizado deve exceder a perigosidade dos meios que normalmente são utilizados no cometimento de crime de homicídio; de outro modo o homicídio qualificado transformar-se-ia do [no] homicídio-regra.” – Maia Gonçalves, Código Penal Português, Anotado e Comentado – Legislação Complementar, 18ª edição – 2007., p. 516

Na alínea h) referida, e como referem Miguez Garcia e Castela Rio, Código Penal, Parte Geral e Especial, com Notas e Comentários, Almedina 2014, p. 510:”Há um crime planeado e executado pelo menos a três” e “ Compreende-se e aceita-se que a simples utilização de um objecto adequado a matar alguém (por ex. uma pistola) não seja elemento bastante para, por si só, se poder concluir pela existência de especial perversidade ou censurabilidade, pois que nesse caso, a censura e o desvalor da conduta – tirar a vida de outrem – já estão previstas na norma-incriminadora base (homicídio simples)”

Sobre a prática de crime de perigo comum, referem estes últimos autores (idem, ibidem, p.511) “Meio de perigo comum significa na alínea h) um meio tipificado nos artºs 272º e ss, caracterizado por também ameaçar uma pluralidade de bens jurídicos de um número indeterminado de pessoas.”

Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário do Código Penal, 2ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, p. 404, nota 21: diz que “Para os efeitos desta alínea , são crimes de perigo comum não apenas os previstos nos artigos 272º e seguintes do CP, mas também outros crimes de perigo comum previstos fora do CP, como por exemplo o crime previsto no artigo 86º, da Lei nº 5/2006,, que substituiu o anterior artigo 275º do CP. (diferentemente SILVA DIAS, 2007, 34 e 35[…] A especial censurabilidade do facto reside na atitude do agente que não se importa com o destino de outros além da vítima do homicídio.”

Mas, como pode verificar-se o crime de perigo comum, se além da vítima, não houver outros afectados, mesmo potencialmente ?!

“De resto, a criação de perigo comum revela de falta de escrúpulo, impondo-se que, «a partir deste ponto de vista, a outros meios de prova atribuir estrutura análoga à dos descritos (v.g. analogia entre crimes de perigo comum e alguns crimes contra a segurança das comunicações , artº 287º ss) e que, por outra parte e sobretudo, a utilização de qualquer destes meios não determine por si, o tipo de culpa agravado, (mas até mesmo possivelmente, um tipo de crime privilegiado), é coisa que mal se tornará necessário enfatizar» (FIGUEIREDO DIAS, ibidem, 37) -v. Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, ibidem, p. 346, nota 30)

A decisão recorrida considerou:

“alega o recorrente que os crimes de homicídio qualificado na forma tentada não poderiam ter sido agravados à luz do art.º 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.

Porém, também aqui não se lhe reconhece a pretendida razão.

Dispõe o referido art.º 86.º, n.º 3, que “as penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, excepto se o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime em função do uso ou porte de arma”. (Sublinhado nosso).

Ora, reportados ao caso dos autos, não sendo o porte e uso de arma elemento do tipo de crime previsto nos artºs. 131.º e 132.º do Cód. Penal, também o mesmo foi qualificado, tão só, pela circunstância descrita no n.º 2, al. l), do referido art.º 132.º.

Assim, a agravação prevista no citado art.º 86.º, n.º 3, só deixaria de operar aqui caso tivesse sido invocada pelo tribunal “a quo”, v.g., a qualificativa descrita na al. h) do mesmo art.º 132.º, n.º 2, o que não se verifica.

Por outro lado, não queira o recorrente ver acolhida a tese, que não sufragamos, de que o uso de uma caçadeira de canos serrados não constitui um “meio particularmente perigoso”. E as razões para assim se entender são óbvias!

Quanto à pretendida não agravação da pena à luz do aqui em causa art.º 86.º, n.º 3, por ter sido autonomizada a punição, também, pelo crime de “detenção ilegal de arma”, remete-se para o entendimento do STJ no acórdão invocado pelo Ministério Público na parte final da sua “resposta” ao recurso, proferido no Processo n.º 293/10.5JALRA.C1, não nos assistindo argumentos para infirmar a sua doutrina, a qual, por isso, sufragamos.

Deste modo, haverá de improceder, também, a pretensão do arguido Avelino.”

Na verdade, o disparo é co-natural ao funcionamento da arma, e ainda que a arma de fogo seja um meio perigoso, pela potencialidade letal que lhe é inerente, não constitui por isso, um meio particularmente perigoso, para efeito de qualificação do crime de homicídio, sendo que, por outro lado, a mera detenção ou utilização da mesma arma não traduz a prática de crime comum.

Donde, não poder considerar-se preenchida a agravante qualificativa da alínea h) do artº 132º do C Penal, nem da alínea i) por que foi condenado o arguido Avelino.

Refere ainda a decisão recorrida:

“Aquilo que o tribunal “a quo” fez foi, tão só, enquadrar juridicamente de forma diferente os mesmos factos feitos constar, quer da acusação, quer do despacho de pronúncia.

Efectivamente, os recorrentes haviam sido acusados e pronunciados pela prática, em co-autoria, de dois crimes de homicídio qualificado na forma tentada, ps. ps. nos termos dos artºs. 131.º, 132.º, nºs. 1 e 2, al. l), 22.º e 23.º, todos do Cód. Penal, em concurso com um crime de detenção ilegal de arma, p. p. nos termos dos artºs. 2.º, n.º 1, als. a), m), o) e v), 3.º, n.º 2, als. d), f), l) e j) e 86.º, n.º 1, als. c) e d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.

O tribunal “a quo”, porém, entendeu, no decurso do julgamento, que a factualidade referente aos crimes de homicídio qualificado na forma tentada, tal como havia sido feita constar do respectivo despacho de pronúncia, agravava os mesmos crimes por força do disposto no art.º 86.º, n.º 3, da referida Lei n.º 5/2006, havendo, por isso, procedido ao respectivo novo enquadramento jurídico.

Ora, esta alteração era permitida fazer ao tribunal “a quo” pelo art.º 358.º, nºs. 1 e 3, sendo tida, tão só, como uma “alteração da qualificação jurídica dos factos”. Estes, os “factos”, permanecem rigorosamente os mesmos, sendo que com eles puderam os arguidos confrontar-se desde a primeira hora.

Assim, havendo-lhes sido concedida pelo tribunal “a quo” a possibilidade de defesa ante o novo enquadramento jurídico feito dos mesmos factos, como se prevê no referido art.º 358.º, n.º 1, parte final, não tem qualquer fundamento a arguição em causa. Os arguidos/recorrentes não foram condenados por factos diferentes dos descritos na acusação e na pronúncia.”

Com efeito, de harmonia com a Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, que estabelece o Regime Jurídico das Armas e Munições:

“3- As penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, excepto se o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma.

4- Para os efeitos previstos no número anterior, considera-se que o crime é cometido com arma quando qualquer comparticipante traga, no momento do crime, arma aparente ou oculta prevista nas alíneas a) a d) do n.º 1, mesmo que se encontre autorizado ou dentro das condições legais ou prescrições da autoridade competente.”

Como é jurisprudência deste Supremo, v. por ex. acórdão, de 31 de Março de 2011, proc.361/10.3GBLLE , 5ª SECÇÃO

O n.º 3 do art. 86.º só afasta a agravação nele prevista nos casos em que o uso ou porte de arma seja elemento do respectivo tipo de crime ou dê lugar, por outra via, a uma agravação mais elevada. A agravação do art. 86.º, n.º 3, não é arredada ante a mera possibilidade de haver outra agravação, mas apenas se for de accionar efectivamente essa outra agravação.

Ora, o uso de arma não é elemento do crime de homicídio, e, no caso, não leva ao preenchimento do tipo qualificado do art.132.º, pelo que não há fundamento para afastar a agravação do art. 86.º, n.º 3, da lei nº Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.

Sobre a questão da medida concreta das penas

Quanto às penas parcelares:

O crime p. e p. no artigo 132º do CP na forma tentada é punido com pena de prisão, que face a agravação constante do artº 86º nº 3 referido da Lei nº 5/2006, vai de 3 anos, 2 meses e 12 dias de prisão, até 22 anos, 2 meses e 20 dias de pisão – artº 132º nº 1, 23º nºs 1 e 2, 73º nº1 al. a) e b), artº 86º , nº 3.

Escrevia CESARE BECARIA –Dos delitos e das Penas, tradução de JOSÉ DE FARIA COSTA, Serviço de Educação, Fundação Calouste Gulbenkian, p. 38, sobre a necessidade da pena que “Toda a pena que não deriva da absoluta necessidade – diz o grande Montesquieu – é tirânica.” (II); - embora as penas produzam um bem, elas nem sempre são justas, porque, para isso, devem ser necessárias, e uma injustiça útil não pode ser tolerada pelo legislador que quer fechar todas as portas à vigilante tirania...” (XXV)

Mas, como ensinava EDUARDO CORREIA, Para Uma Nova Justiça Penal, Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Livraria Almedina, Coimbra, p. 16, “Ao contrário do que pretendia Beccaria, uma violação ou perigo de violação de bens jurídicos não pode desprender-se das duas formas de imputação subjectiva, da responsabilidade, culpa ou censura, que lhe correspondem.

E neste domínio tem-se verificado uma evolução que seguramente não nos cabe aqui, nem é possível, desenvolver.

Essa solução está, de resto, ligada ao quadro que se vem tendo do homem, às necessidades da sociedade que o integra, aos fins das penas a que se adira e à solidariedade que se deve a todos, ainda que criminosos.”

Na lição de Figueiredo Dias (Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime- Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 121):

“1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.”

As penas como instrumentos de prevenção geral são “instrumentos político-criminais destinados a actuar (psiquicamente) sobre a globalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através das ameaças penais estatuídas pela lei, da realidade da aplicação judicial das penas e da efectividade da sua execução”, surgindo então a prevenção geral positiva ou de integração “como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, pese todas as suas violações que tenham tido lugar (idem, ibidem, p. 84)

Por outro lado, como salienta o mesmo Distinto Professor a pena também tem uma função de prevenção geral negativa ou de intimidação, como forma estadualmente acolhida de intimidação das outras pessoas pelo mal que com ela se faz sofrer ao delinquente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem factos criminais. Porém, “não constitui todavia por si mesma uma finalidade autónoma de pena apenas podendo” surgir como um efeito lateral (porventura desejável) da necessidade de tutela dos bens jurídicos.” (ibidem, p. 118)

Tal desiderato sobre as penas integra o programa político-criminal legitimado pelo artº 18º nº 2 da Constituição da República Portuguesa e que o legislador penal acolheu no artigo 40º do Código Penal, estabelecendo o nº 1 que a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade

E determinando o nº 2 que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

O ponto de partida das finalidades das penas com referência à tutela necessária dos bens jurídicos reclamada pelo caso concreto e com significado prospectivo, encontra-se nas exigências da prevenção geral positiva ou de integração, em que a finalidade primária da pena é o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo comportamento criminal.

Em termos jurídico-constitucionais, é a ideia de prevenção geral positiva ou de integração que dá corpo ao princípio da necessidade de pena.

A moldura de prevenção, comporta ainda abaixo do ponto óptimo ideal outros em que a pressuposta tutela dos bens jurídicos “é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena pode ainda situar-se sem que perca a sua função primordial de tutela de bens jurídicos. Até se alcançar um limiar mínimo – chamado de defesa do ordenamento jurídico – abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar de bens jurídicos.” (idem, ibidem, p. 117)

O ponto de chegada está nas exigências de prevenção especial, nomeadamente da prevenção especial positiva ou de socialização, ou, porventura a prevenção negativa relevando de advertência individual ou de segurança ou inocuização, sendo que a função negativa da prevenção especial, se assume por excelência no âmbito das medidas de segurança.

Ensina o mesmo Ilustre Professor, As Consequências Jurídicas do Crime, §55, que “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”

Todavia em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), pois que o princípio da culpa, como salienta o mesmo Insigne Professor – ob. cit. § 56 -, “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.”

Ou, e, em síntese: A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”- v. FIGUEIREDO DIAS, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 109 e ss.

É no âmbito do exposto, que este Supremo Tribunal vem interpretando sobre as finalidades e limites da pena de harmonia com a actual dogmática legal.

O artigo 71° do Código Penal estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

Por sua vez, o n ° 2 do mesmo artigo do Código Penal, estabelece, que:

Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele, considerando nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência:

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.

Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados

Refere a decisão recorrida:

“Diz o recorrente CC, ainda, que a pena em que foi condenado é exagerada, quando comparada com aquela que foi imposta ao autor dos disparos (AA) e ao condutor da viatura (BB).

Ora, como já foi dito, a participação do aqui recorrente na prática dos crimes teve a mesma preponderância ou relevância que a dos demais arguidos. Cada um tinha uma tarefa atribuída, que executou, visando-se um objectivo comum.

Se o recorrente CC não tivesse aberto a porta do veículo o AA também não poderia ter efectuado o disparo, do que tudo resultou uma acção de surpresa para os agentes da PSP, que se viram impossibilitados, de todo, pelo imprevisto da mesma acção, de poderem esboçar qualquer tentativa de defesa.

Não pode o recorrente, pois, pretender ver na sua intervenção um menor grau de participação, e, consequentemente, de desresponsabilização.

Por outro lado, a sua diferente e mais gravosa punição foi suficientemente justificada na decisão recorrida com o seu passado criminal, que já regista, para além do mais, uma condenação por homicídio qualificado e pelo facto de ter praticado os crimes aqui em causa quando se encontrava, ainda, em liberdade condicional. Não tem sentido, pois, a sua argumentação, ante as manifestas exigências de prevenção, quer geral, quer especial.”

Como salienta o Ministério Público na 2ª instância,” Olhando a matéria de facto, agora intocável, evidente se torna que a participação do arguido se inseriu no mesmo desígnio e consumação que presidiu à actuação de todos os arguidos, de resto, numa verdadeira cena de faroeste, com perseguições policiais, portas abertas em movimento e homens armados assomando, tiros, tentativas de atropelamento e carros em fuga. “

“Quanto à pena imposta e face à matéria de facto dada como provada, às condições de cometimento do crime, com desassombro e frieza, em total desrespeito das funções que as vítimas desempenham, às condições pessoais de cada um e às prementes necessidades de prevenção geral e especial, não se vê como a pena é excessiva.”

Na verdade, a intensidade do dolo é patente. 30 – Ao atuarem da forma descrita previram todos os arguidos que os agentes da PSP pudessem ser atingidos pelos disparos efetuados em zona em que se alojam órgãos vitais, conformando-se todos com a possibilidade de lhes causar lesões suscetíveis de lhes provocar a morte, o que apenas não ocorreu por motivos alheios à vontade dos arguidos.

31- Todos os arguidos conheciam as características de todas as armas e munições que traziam consigo, bem como que a sua posse e utilização era proibida e punida por lei e que as mesmas podem ser utilizadas para ferir ou matar, mas ainda assim, em conjugação de esforços e intentos, quiseram tê-las na sua posse e utilizá-las, o que veio a suceder.

- O arguido CC sofreu as seguintes condenações:

- pela prática, em 2000, de um crime de condução sem habilitação legal, a pena de 50 dias de multa;

- pela prática, em 2004, de um crime de condução sem habilitação legal, a pena de 240 dias de multa;

- pela prática, em 7/2/2003, de um crime de homicídio qualificado, a pena de 10 anos e 6 meses de prisão – por decisão transitada em julgado em 20/5/2008. Foi-lhe concedida liberdade condicional em 20/3/2013 e até 20/9/1016, data prevista para o termo da pena;

- pela prática, em 4/4/2014, de um crime de condução sem habilitação legal, a pena de 6 meses de prisão substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade – a decisão transitou em julgado em 13/5/2014.

O arguido praticou os factos quando se encontrava em liberdade condicional, e revela falta de preparação para manter conduta lícita.

O grau de ilicitude do facto é elevadíssimo, porque atenta contra o bem primário- a vida humana, , bem como o modo de execução já supre descrito, e a gravidade das consequências,, pois que A reparação dos danos causados no carro patrulha ascendeu a 647,67 €;

O processo de crescimento do arguido decorreu junto da família de origem, composta pelos pais e 4 irmãos. O pai desenvolvia a atividade de cantoneiro e a mãe de vendedora de peixe. Após a conclusão do 5.º ano de escolaridade, como forma de contribuir para o sustento familiar, o arguido iniciou atividade profissional na construção civil, área a que deu continuidade, tendo estado vinculado a diversas empresas no setor.

Estabeleceu relação com a atual companheira há cerca de 12 anos, união da qual nasceram 2 filhos, atualmente com 10 e 1 ano de idade. Cumpriu pena de prisão no decurso da qual completou o 9.º ano de escolaridade.

O arguido reside com a companheira, enteado de 19 anos de idade e os 2 filhos menores, numa habitação camarária. A mãe do arguido reside perto sendo um suporte para a família.

Após a sua libertação tem apresentado dificuldades em obter colocação efetuando funções indiferenciadas. Desde há cerca de 4 meses que trabalha na montagem de andaimes auferindo mensalmente 287,41 €, não beneficiando de vínculo contratual. A companheira encontra-se desempregada, sendo a subsistência do agregado assegurada pelo rendimento do arguido e por apoios familiares.

O seu quotidiano surge no momento orientado em torno da sua atividade profissional e do espaço familiar.

Encontra-se em acompanhamento no âmbito da medida de liberdade condicional. De acordo com a técnica que o acompanha, aparentemente cumpra as obrigações inerentes à medida judicial.

Todos estão hoje de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta, todavia, quem sustente que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado. Só não será assim, e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, v.g., tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada. (Figueiredo Dias, Direito Penal Português -As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, p. 211, e Ac. de 15-11-2006 deste Supremo, Proc. n.º 2555/06- 3ª)

Tendo em conta o exposto, a matéria fáctica provada, e os limites da pena aplicável, as fortes exigências de prevenção geral, e especial, e forte intensidade da culpa, não se revelam desadequadas, nem desproporcionais, as penas parcelares aplicadas.

Relativamente á pena única resultante do cúmulo.

Como se sabe, o artigo 77º nº 1 do Código Penal, ao estabelecer as regras da punição do concurso, dispõe: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”

O concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes. - (Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 06-02-2008 Proc. n.º 4454/07).

Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem pelo da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente: como doutamente diz Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 290-292), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.

Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso. - Ac. deste Supremo e desta Secção de 06-02-2008, Proc. n.º 4454/07

Por outro lado, em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), cuja verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”- v. FIGUEIREDO DIAS, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 109 e ss.

Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade.

As qualidades da personalidade do agente manifestada no facto devem ser comparadas com as supostas pela ordem jurídica e a partir daí se emitam juízos, mais fortes ou mais acentuados, de valor ou desvalor.

Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado: V. Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 09-01-2008, Proc. n.º 3177/07, Eduardo Correia, Direito Criminal, II, p. 197 e segs e Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, p. 276 e segs.

Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993,; . Acs de 11-10-2006 e de 15-11-2006 deste Supremo e 3ª Secção, Proc. n.º 1795/06, e Proc. n.º 3268/04.

Tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor nem a extensão pressupostos pelo art. 71.º

Note-se que o artigo 71º nº 3 do Código Penal determina que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.

Embora não seja exigível o rigor e a extensão nos termos do nº 2 do mesmo artº 71º, nem por isso tal dever de fundamentação deixa de ser obrigatório, quer do ponto de vista legal, quer do ponto de vista material, e, sem prejuízo de que os factores enumerados no citado nº 2, podem servir de orientação na determinação da medida da pena do concurso. (Figueiredo dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 291)

A determinação da pena do cúmulo, exige pois um exame crítico de ponderação conjunta sobre a interligação entre os factos e a personalidade do condenado, de molde a poder valorar-se o ilícito global perpetrado, nos termos expostos.

Aliás salienta Maia Gonçalves (Código Penal Português Anotado e comentado 18ª ed, pág. 295, nota 5) “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença.

Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”

O acórdão recorrido, ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares, relativas aos mencionados crimes, não descreveu o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo, sendo pois omisso quanto ao tal dever de especial fundamentação, imposto pelo critério legal, na fixação da pena conjunta.

Poderia considerar-se haver nulidade do acórdão por omissão de pronúncia.

Na verdade, a omissão de pronúncia significa, na essência, ausência de posição ou de decisão do tribunal em caso ou sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa sobre questões que lhe sejam submetidas: as questões que o juiz deve apreciar são todas aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (art. 660.º, n.º 2, do CPC), e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual.

Porém, desde, que constem da matéria de facto provada, os elementos necessários à realização do cúmulo, pode o tribunal de recurso suprir a nulidade nos termos do nº 2 do artº 379º do CPP.

Como bem observa Oliveira Mendes, Código de Processo Penal comentado, 2014, Almedina, pág. 1183:

“Por efeito da alteração introduzida ao texto do nº 2 pela Lei nº 20/203, de 21 de Fevereiro, passou a constituir um dever do tribunal de recurso o suprimento das nulidades da sentença recorrida (é o que decorre da actual letra da lei «as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las…»), razão pela qual sobre o tribunal de recurso impende a obrigação de suprir as nulidades de que padeça a sentença recorrida, a menos, obviamente, que a nulidade ó seja susceptível de suprimento pelo tribunal recorrido […]”

Para tanto é necessário que a decisão que efectue o cúmulo, descreva ou resuma todos os factos pertinentes de forma a habilitar os destinatários da decisão e o tribunal superior, a conhecer a realidade concreta dos crimes cometidos, bem como os factos provados, que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente, com vista a poder compreender-se o processo lógico, o raciocínio da ponderação conjunta dos factos e personalidade do mesmo que conduziu o tribunal à fixação da pena única.(v. Ac. deste Supremo de 27 de Março de 2003, proc. nº 4408/02 da 5ª secção)

Somente perante a factualidade que vem provada, se pode aplicar o direito.

É patente que a decisão recorrida descreve os factos integrantes dos crimes, e factos sobre a personalidade do arguido

Valorando o ilícito global perpetrado, tendo pois, em conta o exposto a natureza, e gravidade dos ilícitos, na lesão dos bens jurídicos atingidos, as fortes exigências de prevenção geral na defesa e restabelecimento da norma violadas, sendo forte a intensidade do dolo, e da culpa bem como as exigências de socialização, em que os factos praticados face à vida pregressa do arguido revelam proveniência de tendência criminosa, devendo ter-se em conta os efeitos previsíveis da pena no comportamento futuro do mesmo, os limites legais da pena aplicável, entre 9 e 18 anos de prisão, não se revela desadequada, nem desproporcional a pena única aplicada.

Termos em que, decidindo:

Acordam os da 3ª Secção deste Supremo:

-Rejeitam, por inadmissibilidade legal, o recurso interposto pelos arguidos. AA e BB, nos termos dos artºs 414º nº 2 e 420,º nº1, al. b), do CPP.

- Negam provimento ao recurso interposto pelo arguido CC, e confirmam o acórdão recorrido,

Tributam cada recorrente em 5 Ucs de taxa de justiça, e ainda os arguidos AA e BB na importância de 4 UC,s nos termos do nº 3 do artº 420º, do CPP.

Supremo Tribunal de Justiça, 13 de Abril de 2016

Elaborado e revisto pelo relator

Pires da Graça

Raul Borges