191/10.2TVLSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- As cláusulas que sejam indispensáveis para impedir que os concorrentes se aproveitem do património de conhecimentos, da técnica e da assistência do franqueado não constituem restrições à concorrência, no sentido do art. 81 do Tratado de Roma.

II- É lícita a inclusão, num contrato de franquia, de uma cláusula proibitiva de concorrência, desde que limitada no tempo e respeite os limites e fins da indispensabilidade da protecção e salvaguarda do saber transmitido pelo franquiador.

III- As cláusulas que impõem obrigações de não concorrência, nos contratos de franquia, só são válidas se forem indispensáveis à protecção do “saber fazer”, transmitido pelo franqueador ao franqueado.

IV- As informações transmitidas devem ser:

- secretas, na medida em que o “saber fazer” não é normalmente conhecido ou de fácil obtenção;

- substanciais, incluindo informações indispensáveis ao comprador para utilização, venda, revenda de bens ou serviços prestados;

- identificadas, pois devem ser definidas de forma suficientemente abrangente, a fim de permitir verificar se preenchem os critérios de confidencialidade e substancialidade.

V- Sendo nula, no caso concreto, a cláusula de não concorrência, por não ter havido transmissão de “know how” relevante, para cuja protecção seja indispensável uma cláusula de não concorrência, ficou sem qualquer suporte a cláusula penal de 25.000 euros estabelecida para a pretensa violação daquela cláusula de não concorrência, cuja validade a cláusula penal pressupunha.

A. R.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

"AA- Sociedade Gestora de Franchising, S.A.", com sede em Porto Salvo, intentou acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra os réus BB, CC, ambos com domicilio no Montijo e "DD - Chávenas, Pires e Afins, Restauração Unipessoal, Lda.", com sede no Montijo e "EE - Actividades Hoteleiras Unipessoal, Lda.", com sede, no Montijo, pedindo:

1- a condenação solidária das rés “DD-Chávenas, Pires e Afins, Restauração Unipessoal, Lda”, e “EE – Actividades Hoteleiras Unipessoal, Lda”, a pagar à autora a quantia global de 8.805,77 euros, sendo o montante de 7.871,77 euros, respeitante aos produtos e mercadorias fornecidos pela autora na vigência do contrato de sub-franchising e aos royalties mensais devidos pela utilização continuada dos direitos e serviços decorrentes do franchising concedido, e o valor de 934 euros, referente aos juros de mora vencidos, desde a data de vencimento das facturas emitidas, calculados à taxa legal aplicável às obrigações comerciais, a que acrescem juros de mora vi8ncendos, calculados à mesma taxa legal, até efectivo e integral pagamento da dívida;

2- a condenação solidária dos réus BB e CC e “DD-Chávenas, Pires e Afins, Restauração Unipessoal, Lda”, a pagar à autora uma indemnização correspondente aos lucros cessantes de correntes da falta de pagamento dos royalties mensais que lhe eram devidos desde a data em que fizeram cessar ilícita e culposamente o contrato sub-franchising celebrado (7-4-2009) até ao termo acordado para a respectiva vigência ( 9-1-2011), no valor global de 26.250 euros, correspondente a 21 royalties mensais, no montante de 1.250 euros cada um, correspondente à percentagem de 5% do valor da facturação média mensal do estabelecimento franchisado, nos anos de 207 a 2009, ou seja, a 5% de 25.000 euros, a que acrescem juros de mora legais, desde a data da respectiva citação;

3- caso assim não se entenda, a condenação solidária dos réus BB, CC e “DD-Chávenas, Pires e Afins, Restauração Unipessoal, L.da”, a pagar à autora uma indemnização por lucros cessantes, no valor global de 18.579, 96 euros, correspondente ao valor mínimo convencionado dos royalties mensais ( 884,76 euros) que eram devidos à autora desde a data em que fizeram cessar ilícita e culposamente o contrato sub-franchising celebrado ( 7-4-2009) até ao termo acordado para respectiva vigência ( 9-1-2011), acrescido de juros de mora legais desde a data da respectiva citação ;

4- a condenação solidária dos Réus BB e CC a pagar à Autora a cláusula penal convencionada na cláusula 13.2. do contrato de sub-franchising, no valor de € 25.000,00, por violação da obrigação de não concorrência estipulada na mesma cláusula décima terceira, quer na vigência do contrato de sub-franchising, quer após a sua cessação;

5- a condenação da ré “EE – Actividades Hoteleiras Unipessoal, L.da”, a retirar do estabelecimento “FF , sito no Centro Comercial Forum Montijo, as mesas, cadeiras, mesas altas e bancos altos nele existentes, por serem iguais aos existentes nos estabelecimentos “GG”, próprios e franchisados da autora, integrando os sinais distintivos do comércio e sendo adquiridos exclusivamente por ela própria e pelos franchisados;

6- a condenação solidária dos réus BB e CC a pagar à autora uma indemnização no valor de 15.000 euros , acrescida de juros desde a citação, pelos danos emergentes para sua imagem e para o seu prestígio junto dos franchisados, da cessação ilícita do contrato de sub-franchising, do incumprimento da obrigação de não concorrência convencionada na cláusula 13ª do contrato e utilização indevida do know-how que lhes foi transmitido e dos sinais distintivos do comércio da autora, após a cessação do contrato de sub-franchising.

Para tanto, na parte que agora interessa considerar e em síntese, a autora invoca o seguinte :

É uma sociedade comercial que detém a qualidade de licenciada para Portugal, da marca internacional e logótipo "GG", em virtude da celebração de um contrato de master franchising com a sociedade titular da referida marca," HH S.A.".

Nessa qualidade, a Autora celebrou com o Réu BB, na qualidade de licenciado, e com a Ré CC, na qualidade de fiadora, em 09/01/2003, contrato de sub-franchising, mediante o qual cedeu, primeiro ao Réu BB, e depois à Ré "DD - Chávenas, Pires e Afins, Restauração Unipessoal, Lda.", o direito de utilizar o nome, marca, logótipo, nome comercial, símbolos, sistemas e procedimentos "GG", conferindo-lhes o direito de gerir e explorar um estabelecimento comercial de cafetaria, instalado na Loja 1.27 do piso 1 do centro comercial "Fórum Montijo", utilizando o nome, símbolos distintivos e procedimentos inerentes a um estabelecimento "GG";

Através de carta datada de 03/04/2009, a ré "DD - Chávenas, Pires e Afins, Restauração Unipessoal, Lda." comunicou à Autora a cessação do contrato de sub-franchising, alegando, para o efeito, que a sociedade gestora do Centro Comercial Fórum Montijo recusa-se a renovar o contrato de utilização da loja n.° 1.27.

Imediatamente após a cessação do contrato de sub-franchising celebrado com a Autora, foi inaugurado um novo estabelecimento de cafetaria, na loja n.° 1.27 do centro comercial "Fórum Montijo"; - no mesmo local e com o mesmo ramo de actividade, desta feita com o nome/ comercial "FF", pertencente à Ré "EE - Actividades Hoteleiras Unipessoal, Lda.".

A única sócia e gerente da Ré "EE - Actividades Hoteleiras Unipessoal, Lda." é II, mãe do Réu BB e sogra da Ré CC.

Os Réus BB CC e "DD - Chávenas, Pires e Afins, Restauração Unipessoal, Lda." exercem, diariamente, a sua actividade no novo estabelecimento "FF", comportando-se como se fossem os seus proprietários.

Para além dos produtos de especialidade, os estabelecimentos "FF" vendem ainda as mesmas combinações com granizado que são comercializadas nos estabelecimentos "GG" (café, limão e laranja), com excepção do combinado com groselha, e outros produtos também da marcha franchisada.

Além disso, ainda durante a vigência do invocado contrato de franchising, foi inaugurado um estabelecimento de cafetaria com a denominação “” FF”, sito na Rua da Prata, em Lisboa, pertencente à sociedade JJ Actividades Hoteleiras Unipessoal, L.da, cuja gerente é a ré CC, e em cuja exploração os réus BB e CC utilizaram o know-how que lhes foi transmitido pela autora.

Os réus BB e CC obrigaram-se, na vigência do mencionado contrato e durante os dois anos após a sua extinção, a não exercer, por si ou por interposta pessoa, no território nacional, qualquer actividade concorrencial com o “GG”, tendo sido estipulado o pagamento de uma cláusula penal de 25.000 euros, para o caso de violação dessa obrigação de não concorrência, nos precisos termos da cláusula 13ª do contrato de sub-franchising, que constitui documento de fls 59 e segs.

Os réus contestaram.

Realizado o julgamento e apurados os factos, foi proferida sentença que decidiu :

1- Absolver dos pedidos a ré “EE- Actividades Hoteleiras Unipessoal, Lda”.

2- condenar solidariamente os réus “DD-Chávenas Pires e Afins , Restauração Unipessoal, Lda”, BB e CC a pagar à autora a importância de 7.871,77 euros, acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, contados à taxa supletiva de juros moratórios, relativamente aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, devidos desde a data da citação e até efectivo pagamento.

3- Absolver os réus “DD-Chávenas, Pires e Afins, Restauração Unipessoal, Lda”, BB e CC de tudo o demais peticionado.

Apelou a autora, mas apenas na parte em que a sentença julgou improcedente o pedido de condenação solidária dos réus BB e CC no pagamento da cláusula penal, no valor de 25.000 euros, convencionada na cláusula 13, número 13.2, do questionado contrato de sub-franchising, por violação da obrigação de não concorrência.

A Relação de Lisboa, através do seu Acórdão de 21-2-2013, concedendo provimento à apelação, revogou a sentença recorrida na parte impugnada e condenou solidariamente os réus BB e CC a pagar à autora a cláusula penal convencionada na cláusula 13.2 do contrato de sub-franchising, no valor de 25.000 euros, por violação da obrigação de não concorrência, estipulada na mesma cláusula 13ª, quer na vigência do contrato, quer após a sua cessação.

Agora são os réus BB e CC que pedem revista, onde concluem:

1- A decisão recorrida enferma de manifesto erro, ao assumir que os ora recorrentes comercializavam produtos exclusivos da autora, quando esta nunca alegou um tal exclusivo e o que provou foi apenas que os produtos comercializados nos estabelecimentos GG são idênticos ou similares aos que se encontram em muitos estabelecimentos do ramo de cafetaria ( facto 87), o que aliás é público e notório.

2- As cláusulas que impõem obrigações de não concorrência, nos contratos de franquia, só são válidas se forem indispensáveis à protecção do “saber –fazer”, transmitido pelo franqueador ao franquiado.

3- A autora não provou a transmissão de qualquer “saber-fazer” relevante, sendo que lhe incumbia o ónus dessa prova, uma vez que pretende prevalecer-se da cláusula de não concorrência invocada.

4- Pelo contrário, provou-se que a declaração pré-disposta pela autora, no segmento inicial da cláusula 13ª do contrato ajuizado, era contrária à verdade (facto 83).

5- Os réus lograram provar que, no essencial, o know-how que lhes foi transmitido pela autora se resumiu à formação inicial (facto 61), que consistiu num curso teórico de dois dias e num curso prático de cinco dias, este já aberto a seis empregados ( facto 84) e que o conhecimento assim transmitido é acessível a qualquer pessoa que se interesse pela matéria e é o que tem de aprender qualquer empregado de qualquer cafetaria ( facto 85).

6- Neste contexto fáctico, é evidente que não foi transmitido qualquer know-how relevante e que, portanto, a cláusula de não concorrência, não preenche o requisito de indispensabilidade acima mencionado, sendo nula.

7- Dos factos 80 a 82 resulta indiscutível a aplicabilidade ao ajuizado contrato do designado Regime das Cláusulas Contratuais Gerais (RCCG), imposto pelo dec-lei nº 446/85, com as subsequentes alterações.

8- A cláusula 13º do contrato em causa, predisposta pela autora sem que os réus tenham tido oportunidade de a discutir, é nula, também por violação da da boa fé (art. 15 do RCCG), na medida em que exclui qualquer compensação do franquiado, apesar de pretender limitar expressamente a respectiva liberdade de estabelecimento é até de trabalho, em todo o território nacional, quando em casos paralelos dos regimes do contrato de trabalho (art. 136 do Código do Trabalho) e de agência (art. 9, nº2 e 13, al. g) do dec-lei nº 178/86, de 3 de Julho) não podem ser convencionadas obrigações de não concorrência que não tenham por contrapartida o pagamento de uma compensação ao obrigado.

9- Do preceituado no art. 19, al. c), do mencionado RCCG resulta a proibição das cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir.

10- Está demonstrado que não havia qualquer dano a ressarcir por que não houve lugar à transmissão de qualquer know-how digno de protecção e porque era falsa a declaração que o pressupunha (facto 83).

11- Em qualquer caso, mesmo que assim se não entendesse, não só não estão provados quaisquer concretos danos ou prejuízos para autora, como o que se concluiu, em 1ª instância, foi que não se provou que a actividade alegadamente concorrencial dos réus tenha sequer afectado a autora.

12- Consideram violados o disposto no art. 81 do Tratado de Roma, os Regulamentos CE da Comissão nº 330/ 2010 (como o anterior nº 2790/1999) e nº 4087/88 (art. 1º, parágrafo 3º, al. f), o art. 10º da lei nº 19/2012, de 8 de Maio, bem como os anteriores artigos 4º e 5º da lei 18/2003, de 11 de Junho, e os arts 15º e 19º do dec-lei nº 446/85, de 25 de Outubro.

A autora contra-alegou em defesa do julgado.

Corridos os vistos, cumpre decidir.

A Relação considerou provados os factos seguintes, na parte que interessa à decisão do recurso:

1. A Autora "AA - Sociedade Gestora de Franchising, S.A.", como sociedade comercial detentora da qualidade de licenciada para Portugal da marca internacional e logótipo "GG", em virtude da celebração de um contrato de master franchising com a sociedade titular da referida marca, "HH S.A.", e arrogando-se o título de master franchise em Portugal da marca e do franchising "GG", que tem por objecto a exploração de estabelecimentos de cafetaria (alínea A) dos Factos Assentes),

2- Celebrou com o Réu BB, que assumiu a qualidade de licenciado, e com a Ré CC, na qualidade de fiadora, um contrato denominado de "sub-franchising", datado de 09/01/2003 (alínea B) dos Factos

assentes).

3. Segundo a cláusula 1ª do contrato de sub-franchising, a Autora declarava ceder, primeiro ao Réu BB, e depois à Ré "DD -Lda.","... o direito de utilizar o nome comercial, logotipos - distintivos, marcas comerciais, rótulos, sistemas, normas e procedimentos do GG, única e exclusivamente nas condições constantes deste contrato e seus anexos" (alínea C) dos Factos Assentes).

4. Dizendo que o "O LICENCIADO utilizará como zona de actuação própria e única a loja 1.27 sita no piso 1 do Centro Comercial Fórum Montijo" (alínea D) dos Factos Assentes).

5. Da cláusula 2ª do contrato de sub-franchising consta: "o contrato tem uma duração de 8 anos a contar da presente data (...)" (alínea E) dos Factos Assentes).

8. Da cláusula 5ª, sob a epígrafe "obrigações do licenciador", consta:

"5.1. Antes do início da actividade:

5.1.1. Entregar ao LICENCIADO a relação de fornecedores e produtos autorizados e necessários para a actividade.

5.1.2. Dar formação ao LICENCIADO e a todo o pessoal no que respeita à exploração do negócio GG.

A formação terá lugar no Centro de Formação de Lisboa. O Curso será gratuito, suportando o LICENCIADO os cursos com o seu pessoal relativamente a viagens, alojamento, salários e refeições.

5.1.3. Dar apoio ao Licenciado durante o processo inicial de abertura do negócio, durante o tempo que o LICENCIADOR entenda necessário" (alínea H) dos Factos Assentes).

9- E da cláusula 6.2.17. consta que o Licenciado estava obrigado a “efectuar atempadamente, quer ao licenciador, como aos fornecedores indicados por este, os pagamentos das facturas “ ( alínea I) dos factos assentes).

10. Na cláusula 13ª do contrato consta, entre o mais:

"13.1. - O Licenciado reconhece que recebeu uma formação especializada e valiosa, e que lhe foi fornecida informação confidencial sobre o negócio franquiado.

Por isso, o LICENCIADO obriga-se, na vigência do presente contrato e durante dois anos após a sua extinção, a não exercer, por si ou por interposta pessoa (física, ou colectiva), no território nacional, qualquer actividade concorrencial com o GG.

Este compromisso é extensivo também à pessoa física que assina este contrato em nome e representação do LICENCIADO e à que presta a sua fiança.

Esta obrigação não confere ao Licenciado direito a qualquer compensação.

Consideram-se actividades concorrenciais, nomeadamente as seguintes:

a) Desviar, ou tentar desviar, qualquer negócio ou cliente do estabelecimento, ou levar a cabo qualquer acto que afecte as marcas GG eLL.

b) Ser, directa ou por interposta pessoa, proprietário ou ter qualquer vínculo laboral ou não, com qualquer empresa que venda produtos similares ao estabelecimento, objecto do presente contrato.

c) Contratar, ou tentar contratar, directa ou por interposta pessoa, sem prévia autorização do Licenciador, qualquer pessoa que, nos últimos seis meses tenha prestado serviços, ou desempenhado funções no estabelecimento franquiado.

13.2. - O incumprimento da obrigação supra consagrada, acarreta o dever de indemnizar pelos danos causados e o dever de pagar ao LICENCIADOR, a título de pena convencional, a importância de 25.000 euros" (alínea J) dos Factos Assentes).

11,12 e 13 – Omitidos.

14. Da cláusula 20ª sob a epígrafe "Fiança solidária" consta: "O(s) terceiro(s) contraente(s) garante(m) perante o Licenciador, solidariamente, com o Licenciado, como fiador(es) e principal(is) pagador(es) e com renúncia expressa ao benefício de excussão, o cumprimento integral de todas as obrigações no presente assumidas pelo Licenciado. A presente fiança manter-se-á na vigência do presente contrato e pelo(s) período(s) da(s) sua(s) renovação(ões)" (alínea N) dos Factos Assentes).

15. Nesse contrato, na cláusula 15ª, sob a epígrafe "confidencialidade", ficou consignado que "durante o período de vigência do presente contrato e até um ano após a sua extinção, o Licenciado obriga-se a não divulgar e a não permitir a utilização por terceiros (pessoas físicas ou colectivas), das informações, conhecimentos, Know-How, relacionados com a exploração do franchising do GG" (alínea 0) dos Factos Assentes).

16- A autora, em Maio de 2006, enviou uma circular a todos os seus franchisados, na qual refere quais as condições de pagamento das facturas ( alínea P9 dos factos assentes)

17. Em Fevereiro de 2003, após a celebração do contrato de sub-franchising, o Réu BB constituiu a sociedade Ré "DD - Chávenas, Pires e Afins, Restauração Unipessoal, Lda.", na qual consta ser o único sócio e gerente (alínea Q) dos Factos Assentes).

18. Tendo a Ré "DD - Chávenas, Pires e Afins, Restauração Unipessoal, Lda." passado a ocupar a posição formal de franchisada no contrato celebrado (alínea R) dos Factos Assentes).

19, 20, 21, 22, 23, 24 e 25 – Omitidos

26. Através de carta datada de 03/04/2009, a Ré "DD Lda." comunicou à Autora a cessação do contrato de sub-franchising dela constando que "a sociedade gestora do Centro Comercial Fórum Montijo se recusava a renovar o contrato de utilização da loja n.° 1.27 do referido centro comercial que V. Exas. celebraram com a mesma e que subsequentemente nos foi cedido, no quadro do contrato de sub-franchising celebrado com V. Exas. em 9 de Janeiro de 2003" (alínea Z) dos Factos Assentes).

27- Comunicavam ainda que a referida decisão “que já nos tinha sido anunciada e de que já vos tínhamos dado conta, foi formalizada por carta de 13 de Março passado (por nós recebida apenas em 23 de Março) de que vos enviamos cópia em anexo (alínea AA) dos factos assentes).

28. E concluindo: "dado que o contrato de sub-franchising referido tem por exclusivo objecto a exploração da loja também referida, torna-se impossível a subsistência do mesmo por razões que nos são alheias. Assim, e sem prejuízo das disposições relativas à respectiva cessação, informamos V. Exas. de que consideramos o contrato de sub-franchising extinto a partir da data de 7 de Abril de 2009, na qual cessa a possibilidade de utilização da loja em causa" (alínea BB) dos Factos Assentes).

29- Omitido.

30. Imediatamente após a cessação do contrato de sub-franchising celebrado com a Autora e Réus, foi inaugurado um novo estabelecimento de cafetaria, exactamente na loja 1.27 do centro comercial Fórum Montijo (alínea DD) dos Factos Assentes).

31. Com o mesmo ramo de actividade, desta feita com o nome comercial "FF", pertence à Ré "EE - Actividades Hoteleiras Unipessoal, Lda." (alínea EE) dos Factos Assentes).

32. A única sócia e gerente da Ré "EE - Actividades Hoteleiras Unipessoal, Lda." é Ilidia Augusta mãe do Réu BB e sogra da Ré Rita (alínea FF) dos Factos Assentes).

33. O Réu BB e a Ré Rita exercem, diariamente, a sua actividade no novo estabelecimento "FF" e onde passaram a trabalhar imediatamente após a cessação do contrato de sub-franchising (alínea GG) dos Factos Assentes).

34. Comportando-se como proprietários do estabelecimento em causa (alínea HH) dos Factos Assentes).

35. Atendendo ambos os clientes ao balcão, fazendo ambos os registos na caixa das vendas realizadas e coordenando ambos a actividade dos empregados de mesa (alínea II) dos Factos Assentes).

36. Em Outubro de 2008 foi constituída a sociedade "ESPUMA DE MEL - Actividades Hoteleiras Unipessoal, Lda.", com sede na Rua da Prata, n.° 61 e n.° 63, São Nicolau, em Lisboa (alínea JJ) dos Factos Assentes).

37. Cujo sócio único é Carlos de Oliveira, pai da Ré Rita e sogro do Réu BB (alínea KK) dos Factos Assentes).

38. Sendo gerente única da "ESPUMA DE MEL - Actividades Hoteleiras Unipessoal, Lda." a própria Ré Rita (alínea LL) dos Factos Assentes).

39. Constando do pacto social da "ESPUMA DE MEL - Actividades Hoteleiras Unipessoal, Lda." que "a administração e representação da sociedade fica a cargo de quem vier a ser nomeado gerente pelo sócio único (alínea MM) dos Factos Assentes).

40. Esta sociedade explora o estabelecimento de cafetaria, com o nome comercial "FF", na Rua da Prata, em Lisboa, cuja gerente é a Ré Rita (alínea NN) dos Factos Assentes).

41. Do formulário de inscrição e candidatura do Réu BB ao sistema de franchising "GG", consta que o Réu BB e a Ré Rita eram, antes da celebração do contrato de sub-franchising com a Autora, contabilistas (alínea 00) dos Factos Assentes).

42. E que o Réu BB não tinha experiência no sector da hotelaria (alínea PP) dos Factos Assentes).

43. A Ré Rita seria responsável de loja (área operacional), contabilidade" (alínea QQ) dos Factos Assentes).

44. Que, o Réu BB tinha uma "grande vontade de mudar de ramo de actividade e de trabalhar por conta própria, aliado a uma marca com uma imagem de sucesso no mercado dos cafés" (alínea RR) dos Factos Assentes).

45. O contrato de utilização da loja 1.27 no centro comercial "Fórum Montijo" referido no contrato de sub-franchising como "zona de actuação própria e única" do Réu BB enquanto franquiado da "GG" foi celebrado entre a Autora e a promotora do centro comercial em 22/10/2002 (alínea SS) dos Factos Assentes).

46. Neste contrato ficou estipulado (cláusula 5.a) que a duração do mesmo seria de 6 anos a contar da abertura ao público do centro comercial, a qual veio a ocorrer em 07/04/2003, estando expressamente excluída a renovação automática do mesmo (alínea TT) dos Factos Assentes).

47. O Réu BB continuou à frente da gestão e exploração do estabelecimento comercial de cafetaria "GG"- Ré "DD - Chávenas, Pires e Afins, Restauração Unipessoal, Lda." - actuando como dono e responsável pelo estabelecimento em questão, gerindo e explorando a respectiva actividade, atendendo os clientes do estabelecimento, coordenando e dirigindo a actividade dos empregados de mesa, assistindo às acções de formação administradas pela Autora e beneficiando da assistência técnica por esta prestada, com esclarecimento de que a Ré Rita apenas ocasionalmente desenvolvia algumas tarefas na estabelecimento como atender clientes e orientando os empregados de mesa, em apoio ao seu marido, o Réu BB e recebeu formação inicial (resposta ao quesito 1.°).

48, 49 e 50 – Omitidos

51. A Autora contactou a sociedade gestora do centro comercial "Fórum Montijo", de forma a indagar sobre as razões que estariam subjacentes à referida decisão, e foi a mesma informada, que foram os Réus BB e Rita que "demonstraram a vontade de continuar com a loja aberta no ramo de cafetaria, mas com a sua própria marca e com uma nova sociedade" (resposta ao quesito 8.°).

52- Omitido.

53. E que, acatando a vontade manifestada pessoalmente pelos Réus BB e Rita a sociedade gestora do centro comercial enviou a comunicação anexa à carta da Ré "DD -Chávenas, Pires e Afins, Restauração Unipessoal, Lda.", pondo termo ao contrato de utilização de loja celebrado originalmente com a Autora e cuja posição contratual foi posteriormente transmitida à Ré "DD - Chávenas, Pires e Afins, Restauração Unipessoal, Lda." (resposta ao quesito 9.°).

54 Omitido.

55. Os Réus BB e Rita comunicaram à autora que, a partir do conhecimento de que não iria ser renovado o contrato, fora sua intenção abrir um novo estabelecimento de cafetaria no mesmo espaço, com marca própria (resposta ao quesito 11,°).

56, 57 e 58- Omitidos.

59. O espaço foi arrendado em Outubro de 2008 e, após obras, abriu ao público, em 19/01/2009, à vista de toda a gente e sem qualquer subterfúgio (resposta ao quesito 20.°).

60. 0 Réu BB também exerce funções, actuando como dono do estabelecimento, mencionado na alínea NN) dos Factos Assentes, atendendo clientes, fazendo registos na caixa e coordenando a actividade dos respectivos empregados de mesa (resposta ao quesito 21.°).

61. O Know-how ministrado pela Autora foi-o, no essencial, com a formação prévia ao início de exploração do café (resposta ao quesito 24.°).

62. Nos estabelecimentos "FF", existe oferta de produtos aos clientes, com alguma semelhança com os que eram comercializados pelo "GG" (resposta ao quesito 28.°).

63. Nos quais para além dos produtos de cafetaria tradicional, são comercializadas diversas especialidades de combinações com café, chocolate e gelado, com alguma semelhança às vendidas nos estabelecimentos próprios e nos estabelecimentos franchisados da Autora, alterando-se apenas a respectiva designação (resposta ao quesito 29.°).

64. Nomeadamente:

- o agora designado "cappuccino" (café, creme de leite e cacau) tem a mesma composição do "capuccino italiano" da Autora;

- o agora designado "capuccino com natas" (café, leite e natas) tem a mesma composição do "capuccino panna" da Autora;

- o agora designado "capuccino frio" (café, leite frio e gelo) tem a mesma composição do "ice capuccino" da Autora;

- o agora designado "café prata" (café e leite condensado) tem a mesma composição do "triestino" da Autora;

- o agora designado "café ouro" (café, leite condensado e whisky) tem a mesma composição do pippo" da Autora;

- o agora designado "café. nicolau" (café, leite condensado e natas) tem a mesma composição do "mokaccino" da Autora;

- o agora designado "café tejo" (café, chocolate e natas) tem a mesma composição do "bicerino" da Autora;

- o agora designado "café lisboa" (café, chocolate quente, natas, leite e toping de chocolate) tem a mesma composição do "café moka" da Autora;

- o agora designado "café irlandês" (café, whisky e natas) tem a mesma composição do "café irlandês" da Autora;

o agora designado "café cremoso" (café, baileys e natas) tem a mesma composição do "bb bar" da Autora;

- o agora designado "chocolate com natas" (chocolate e natas) tem a mesma composição do "chocolate parma" da Autora;

- o agora designado "espuma chocolate" (chocolate quente, creme de leite e toping de chocolate) tem a mesma composição do "capuchoc" da Autora;

- o agora designado "smoothie frutos dos bosques" (gelado frutos do bosque, banana, gelo, água e xarope de morango) tem a mesma composição do "berrissino" da Autora;

- o agora designado "batido com sumo de laranja" (laranja, gelo e gelado) tem a mesma composição do "batido soft" da Autora (resposta ao quesito 30.°).

65. Para além dos produtos de especialidade, os estabelecimentos "FF" vendem ainda combinações com alguma semelhança com granizado que são comercializadas nos estabelecimentos "GG" - café, limão e laranja - com excepção do combinado com groselha (resposta ao quesito 31.°).

66. Além do que, tal como os estabelecimentos "GG", também os estabelecimentos "FF" têm uma carta só com variedades de chás, tanto de infusão como de saqueta (resposta ao quesito 32.°).

67. Por outro lado, e no que se refere aos produtos de padaria e salgados, os

estabelecimentos "FF" comercializam um dos produtos dos estabelecimentos "GG" - as foccacias (resposta ao quesito 33.°).

68. Sendo certo que, a maioria das foccacias vendidas nos estabelecimentos "FF" tem a composição semelhante das disponibilizadas nos estabelecimentos "GG", mudando apenas o respectivo nome (resposta ao quesito 34.°).

69. Assim: - a agora designada "génova" (atum, mozzarella, tomate e orégãos) tem a mesma composição da "friulana" da Autora;

- a agora designada "milão" (fiambre, mozzarella, tomate e orégãos) tem a mesma composição da "portofino" da Autora;

- a agora designada "nápoles" (presunto, mozzarella e orégãos) tem a mesma composição da "boccato di cardinali" da Autora;

- a agora designada "florença" (lombo assado, queijo flamengo, alface e orégãos) tem a mesma composição da "primavera" da Autora;

- a agora designada "verona" (queijo e banana) tem a mesma composição da "ai formaggio com banana" da Autora (resposta ao quesito 35.°).

70. O fornecedor das foccacias vendidas nos estabelecimentos "FF" é o mesmo dos estabelecimentos "GG" - a sociedade "Europastry" (resposta ao quesito 36.°).

71. A Ré "EE - Actividades Hoteleiras Unipessoal, Lda." mantém no estabelecimento "FF" sito no centro comercial "Fórum Montijo" as mesmas mesas, cadeiras, mesas altas e bancos altos que existiam no estabelecimento "GG" franchisado (resposta ao quesito 37.°).

72. As mesas, cadeiras, mesas altas e bancos altos em questão são iguais aos existentes em todos os estabelecimentos "GG", próprios e franchisados da Autora (resposta ao quesito 38.°).

73. Tais mesas, cadeiras, mesas altas e bancos altos foram adquiridos pela Ré "DD -Chávenas, Pires e Afins, Restauração Unipessoal, Lda." aquando e por força da celebração do contrato de sub-franchising (resposta ao quesito 39.°).

74. Tendo-lhe sido entregues por um fornecedor espanhol exclusivo da Autora, à semelhança do que sucede relativamente a todos os estabelecimentos "GG" (resposta ao quesito 40.°).

75. As referidas peças de mobiliário são iguais em todos os seus estabelecimentos, próprios (da Autora) e franchisados (resposta ao quesito 41,°).

76. Podendo ser, dessa forma, susceptíveis de ser confundidas com as existentes nos estabelecimentos "GG" (resposta ao quesito 42.°).

77. Não fosse a circunstância de o Réu BB estar efectivamente à frente do estabelecimento "FF", e as referidas peças de mobiliário, adquiridas pela Ré "DD -Chávenas, Pires e Afins, Lda." por força da celebração do contrato de sub-franchising, não estariam no estabelecimento (resposta ao quesito 43.°).

78. Existia a intenção de preservar o know-how transmitido pela Autora (respostas aos quesitos 46.°, 47.° e 48.°).

79. Quem de facto labora nos estabelecimentos "FF" é o Réu BB o qual também laborava no estabelecimento "GG" franchisado e a Ré Rita labora pontualmente nos estabelecimentos "FF" assim como laborava pontualmente no estabelecimento "GG" (resposta ao quesito 49.°).

80. O clausulado do contrato referido na alínea B) e seguintes dos Factos Assentes e seguintes encontrava-se pré-elaborado pela Autora antes de qualquer negociação com o Réu BB (resposta ao quesito 50.°).

81. Tal clausulado é idêntico - salvo no que diz respeito a pormenores de adaptação ao caso concreto que não contendem com a regulação material prevista no mesmo - ao que a Autora propunha indistintamente a quem quer que manifestasse interesse em ser seu sub-franquiado da "GG" (resposta ao quesito 51.°).

82. Sendo que a autora manifestou ao Réu BB, como manifestava aos demais interessados em ser sub-franquiados da "GG", a indisponibilidade para proceder à negociação o conteúdo substancial do contrato em questão que teria necessariamente que obedecer, como obedeceu, ao clausulado pré-definido pela Autora (resposta ao quesito 52.°).

83. Ao contrário do que nele se diz o Réu BB, na data de assinatura do documento contratual, não tinha recebido qualquer formação da Autora (resposta ao quesito 53.°).

84. Toda a formação que a Autora prestou aos Réus consistiu num curso teórico de dois dias a que assistiram os Réus BB e Rita, seguido de um curso prático de cinco dias em que os mesmos e seis empregados contratados pelo Réu BB estiveram a trabalhar no estabelecimento "GG" sito no Centro Comercial Colombo, o qual é explorado directamente pela Autora e por esta designada "loja-mãe, com o esclarecimento de que, pontualmente, com as visitas à loja de supervisão por representante da Autora, por regra com uma periodicidade mensal, eram "corrigidos" alguns procedimentos, ministrados alguns esclarecimentos aos empregados presentes e algum apoio em campanhas publicitárias localizadas (resposta ao quesito 56.°).

85. Grande parte do que foi ensinado aos Réus, para além de informação sobre alguns produtos, designada e principalmente o café, é acessível a qualquer pessoa que se interesse pela matéria é o que tem que aprender qualquer empregado de qualquer cafetaria (resposta ao quesito 57.°).

86. Parte do que Réu BB aprendeu e sabe do negócio de cafetaria, aprendeu-o a expensas próprias e mercê da experiência adquirida no seu trabalho à frente do estabelecimento que pertencia à Ré "DD -Lda." (resposta ao quesito 58.°).

87. Os produtos comercializados nos estabelecimentos "GG" são idênticos ou similares aos que se encontram em muitos estabelecimentos do ramo de cafetaria, em parte, vieram a ser comercializados tais produtos, pois ainda que alguns fossem "originários" da Autora, vieram, com o decurso do tempo, a "vulgarizar-se" (resposta ao quesito 61.°).*

89. No contrato de utilização da loja 1.27 no Centro Comercial celebrado entre a Autora e a promotora do referido centro comercial em 22/10/2002 ficou estipulado (Cláusula 5.a) que a duração do mesmo seria de 6 anos a contar da abertura ao público do centro comercial, a qual veio a ocorrer em 08/04/2003, estando expressamente excluída a renovação automática do mesmo (resposta ao quesito 65.°).

90- Omitido.

91. A administração do Fórum Montijo manteve a sua recusa de renovação do contrato e concretizou essa recusa não tendo "renovado" o contrato com os Réus, utilizando estes a Ré "EE - Actividades Hoteleiras Unipessoal, Lda." para o efeito (resposta ao quesito 67.°).

92. Nessa contratação foi paga a quantia de 27.000 euros ao Centro Comercial "Fórum Montijo" a título de direitos de entrada e ainda porque, ao mesmo tempo, foi também contratada uma outra loja no "Fórum Montijo" também para a marca "Coffee for You", loja essa mais pequena e situada fora da zona de restauração (precisamente a que fora a inicialmente oferecida aos Réus) na qual opera um estabelecimento designado "Coffee for You - Gourmet" e pela qual foram pagos 5.000 euros de direitos de entrada (resposta ao quesito 69.°).

93 e 94- Omitidos.

95. Na loja da Rua da prata e na "outra" loja do Montijo da "FF" servem sopas e outras refeições ligeiras (resposta ao quesito 72.°).

96. A afluência e tipo de clientela do estabelecimento "FF" na baixa de Lisboa, é diferente dos centros comerciais onde se implanta tipicamente o "GG", (resposta ao quesito 73.°).

97 e 98- Omitidos.

99. A utilização do mobiliário já existente na DD foi uma solução temporária e de recurso, como o mobiliário está pintado de cores diferentes das que eram utilizadas no "GG", como o próprio "GG" já não está a usar, pelo menos, nos seus estabelecimentos principais, mobiliário do modelo em causa (resposta ao quesito 77.°).

Vejamos agora o mérito do recurso.

Discute-se nos autos a cláusula de não concorrência, prevista na cláusula 13ª do contrato de franchising ou franquia a que se refere o documento de fls 59 e segs, e a validade da respectiva cláusula penal de 25.000 euros, estabelecida para a sua pretensa violação (facto nº10).

Apurou-se que tal contrato foi celebrado em 9-1-2003 e cessou em 7-4-2009.

O contrato de franquia pode definir-se como um contrato atípico ou inominado, que se traduz num acordo estabelecido entre dois agentes económicos, o franquiador e o franquiado, através do qual o primeiro se compromete a conceder ao segundo, mediante certas contrapartidas, a utilização dentro de certa área, de marcas, nomes, insígnias comerciais, processos de fabrico e técnicas empresariais, autorizando que o franqueado actue comercialmente, produzindo ou vendendo produtos ou serviços, de modo estável, com a fórmula de sucesso do primeiro, e surja perante o público com a sua imagem empresarial, obrigando-se a respeitar as instruções que lhe forem sendo dadas e a aceitar a fiscalização a que for sujeito.

Há que chamar à colação o Regulamento (CE) nº 2790/1999, da Comissão, entrado em vigor em 1-6-2000, relativo à aplicação do nº3, do art. 81 do Tratado de Roma, a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas.

O art. 5º, al. b), do citado Regulamento (CE), vigente à data dos factos, dispõe que a isenção prevista no art. 2º não é aplicável a qualquer obrigação directa ou indirecta que imponha ao comprador, após o termo do acordo, não produzir, adquirir, vender ou revender bens ou serviços, excepto quando tal obrigação :

- diga respeito a bens ou serviços que concorram com os bens ou serviços contratuais, e

- seja limitado às instalações e terrenos a partir dos quais o comprador operava durante o período do contrato;

- seja indispensável para proteger o “saber fazer” transferido pelo fornecedor para o comprador e

- desde que o período de vigência dessa obrigação de não concorrência seja limitado ao período de um ano, após o termo do acordo.

Embora o art. 5º, al. b) do Regulamento (CE) nº 2790/1999 refira que essa obrigação de não concorrência se deve limitar ao prazo de um ano, também prevê que tal restrição poderá ser ilimitada no tempo, quando a utilização do “saber fazer” não for do domínio público.

Conforme se explana no recente Ac. S.T.J. de 5-2-2013 (Proc. 3371/08.7TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi, pt), “a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a prática da Comissão e os Regulamentos por esta aprovados apontam inquestionavelmente para a isenção das cláusulas de não concorrência, pós contratuais, sempre que limitadas no tempo (um ano), no espaço (área franqueada) e indispensáveis para proteger o “saber fazer”, transferido pelo franquiador para o franquiado”.

Também os arts 4º e 5º da Lei da Concorrência, então vigente, (Lei 18/2000, de 11 de Junho), não proíbem tais cláusulas, antes as considerando justificadas, desde que preencham os requisitos de aplicação dos Regulamentos de isenção (art. 5º, nº3, da citada Lei).

Por sua vez, no direito interno, o art. 9º, nº2, do dec-lei 178/86, de 3 de Junho, prevê a possibilidade de ser estipulada uma obrigação de não concorrência, nos contratos de agência, por um período máximo de dois anos e circunscrita à zona ou círculo de clientes confiado ao agente.

Da análise dos textos normativos invocados, é possível concluir que é lícita a inclusão, num contrato de franquia, de uma cláusula proibitiva de concorrência, desde que limitada no tempo e respeite os limites e fins da indispensabilidade da protecção e salvaguarda do saber transmitido pelo franquiador.

As cláusulas que sejam indispensáveis para impedir que os concorrentes se aproveitem do património de conhecimento, da técnica e da assistência fornecida ao franquiado não constituem restrições à concorrência, no sentido do art. 81 do Tratado de Roma.

O franqueador tem que poder comunicar o seu “saber fazer” e prestar a sua assistência ao franqueado, sem que daí resultem benefícios para terceiros, pelo que as cláusulas que prevejam uma obrigação de não concorrência justificam a obrigação do franqueado de não concorrer com a sua contraparte, durante o mesmo e após a cessação do contrato (L. Pestana de Vasconcelos, O Contrato de Franquia, pág. 128).

Aqui chegados, importa recordar o teor da cláusula de não concorrência em questão (cláusula 13ª do contrato de franquia), que tem a seguinte redacção :

“13. 1

O Licenciado reconhece que recebeu uma formação especializada e valiosa e que lhe foi fornecida informação confidencial sobre o negócio franqueado.

Por isso, o Licenciado obriga-se, na vigência do presente contrato e durante dois anos após a sua extinção, a não exercer, por si ou por interposta pessoa (física ou colectiva), no território nacional, qualquer actividade concorrencial com o GG.

Este compromisso é extensivo também à pessoa física que assina este contrato em nome e representação do Licenciado e à que presta a sua fiança.

Esta obrigação não confere ao Licenciado direito a qualquer compensação.

Consideram-se actividades concorrentes, nomeadamente as seguintes:

a) – Desviar ou tentar desviar qualquer negócio, ou cliente, do estabelecimento, ou levar a cabo qualquer acto que afecte as marcas GG e LL.

b) – ser directa ou por interposta pessoa, proprietário ou ter qualquer vínculo laboral ou não, com qualquer empresa que venda produtos similares ao estabelecimento, objecto do presente contrato.

c) - Contratar ou tentar contratar, directa ou por interposta pessoa, sem prévia autorização do Licenciador, qualquer pessoa que, nos últimos seis meses, tenha prestado serviços, ou desempenhado funções, no estabelecimento franquiado.

13. 2

O incumprimento da obrigação supra consagrada, acarreta o dever de indemnizar pelos danos causados e o dever de pagar ao Licenciador, a título de pena convencional, a importância de 25.000 euros”.

Nas conclusões da revista, os recorrentes sustentam que as cláusulas que impõem obrigações de não concorrência, nos contratos de franquia, só são válidas se forem indispensáveis à protecção do “saber fazer”, transmitido pelo franquiador ao franquiado.

Efectivamente, as informações transmitidas devem ser secretas, substanciais e identificadas, como é entendimento da doutrina e da jurisprudência.

Secretas, na medida em que o “saber fazer” não é normalmente conhecido ou de fácil obtenção.

Substanciais, porque este inclui informações indispensáveis ao comprador para utilização, venda, revenda de bens ou serviços prestados.

Identificadas, na medida em que este deve ser definido de uma forma suficientemente abrangente, a fim de permitir verificar se preenche os critérios de confidencialidade e substancialidade.

No caso concreto, a autora não provou a transmissão aos recorrentes de qualquer “saber fazer” relevante, que se possa considerar secreto, substancial e identificado.

Com efeito, ao contrário do que se diz no início da cláusula 13ª, o réu BB, na data da assinatura do contrato de franquia, não tinha recebido qualquer formação da autora (facto 83).

O know-how que foi transmitido aos recorrentes pela recorrida resumiu-se à formação inicial, que consistiu num curso teórico de dois dias e num curso prático de cinco dias, este já aberto a seis empregados, com o esclarecimento de que pontualmente, em regra uma vez por mês, eram corrigidos alguns procedimentos, ministrados alguns esclarecimentos e dado algum apoio em campanhas publicitárias, e sendo que a generalidade do conhecimento assim transmitido é acessível a qualquer pessoa que se interesse pela matéria e é o que tem que aprender qualquer empregado de qualquer cafetaria (factos 61, 84 e 85).

Grande parte do que o recorrente BB aprendeu e sabe do negócio de cafetaria, aprendeu-o a expensas próprias e mercê da experiência adquirida no seu trabalho à frente do estabelecimento que pertencia à ré “DD-Lda” (facto 86).

Os produtos comercializados nos estabelecimentos “GG“ são idênticos ou similares aos que se encontram em muitos estabelecimentos do ramo de cafetaria, com o esclarecimento de que, em parte, tais produtos vieram a ser comercializados, pois ainda que alguns fossem “originários” da autora, vieram com o decurso do tempo a vulgarizar-se (facto 87).

Não são produtos exclusivos da autora.

Perante esta factualidade apurada, forçoso é concluir que não foi transmitido aos recorrentes qualquer know-how relevante, pelo que a indicada cláusula de não concorrência não preenche o requisito de indispensabilidade à protecção do “saber-fazer” transmitido.

Não há qualquer know-how relevante que justifique que os réus pudessem ficar impedidos de exercer actividades concorrentes com as da autora.

Por isso, a cláusula 13ª do contrato é de considerar nula, como se considera.

Por outro lado, dos factos provados sob os nºs 80 a 82, resulta como indiscutível a aplicabilidade ao questionado contrato de franquia do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais, imposto pelo dec-lei nº 446/85, com as alterações subsequentes.

Ora, a referida cláusula 13º, predisposta pela autora, sem que os réus tenham tido oportunidade de a discutir, também é de considerar nula, por violação da boa fé, nos termos do art. 15º do citado dec-lei nº 446/85, na medida em que exclui qualquer compensação ao franqueado, apesar de pretender limitar expressamente a respectiva liberdade de estabelecimento e até de trabalho, em todo o território nacional.

Em casos paralelos dos regimes do contrato de trabalho (art. 136º do Código do Trabalho) e do contrato de agência (arts 9º, nº2 e 13º, al. g) do dec.lei nº 178/86, de 3 de Julho), não podem ser convencionadas obrigações de não concorrência que não tenham por contrapartida o pagamento de uma compensação ao visado.

Por último dir-se-á que, sendo nula a cláusula de não concorrência, por não ter havido transmissão de “know-how” relevante para cuja protecção seja indispensável uma cláusula de não concorrência, ficou sem qualquer suporte a cláusula penal de 25.000 euros estabelecida para a pretensa violação daquela mesma cláusula de não concorrência, cuja validade a cláusula penal pressupunha.

Termos em que concedendo a revista, revogam o Acórdão recorrido, ficando a prevalecer a decisão da 1ª instância e absolvendo os réus BB e CC do pedido da sua condenação solidária no pagamento à autora da cláusula penal de 25.000 euros, prevista na cláusula 13.2 do contrato de franchising ou franquia, que constitui documento de fls 59 e segs.

Custas pela autora, aqui recorrida, quer no Supremo, quer na Relação.

Lisboa, 8-10-2013

Azevedo Ramos

Silva Salazar

Nuno Cameira