1904/16.4 BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - A omissão de pronúncia só exista quando o tribunal deixe, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas, isto é, os problemas concretos que haja sido chamado a resolver, e não quando deixe de tomar conhecimento de factos que o recorrente porventura considere essenciais para a ilação jurídica que deles pretende extrair ou de toda a argumentação e circunstancialismo invocado em abono da sua tese sobre determinada questão.

II) - Analisada a sentença recorrida, como acima se fez, não se vislumbra que não haja sido feita qualquer referência directa ou implícita às indicadas questões e, porque assim, a sentença não padece de omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615º do CPC.

III) - Constando na motivação da Sentença que a prova dos factos levados ao probatório assenta nos documentos juntos, nomeadamente, nos que se encontram naquele (PA), há que convocar o princípio da livre apreciação da prova consagrado no n.º 5, do artigo 607º do CPC segundo o qual o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção, não tendo o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão.

IV) - O princípio da aquisição processual diz-nos que o material necessário à decisão e aduzido ao processo por uma das partes - sejam alegações, sejam motivos de prova pode ser tomado em conta mesmo a favor da parte contrária àquela que o aduziu. Reputa-se adquirido para o processo; pertence à comunidade dos sujeitos processuais.

V) -Tendo tudo isto sido respeitado na sentença recorrida em que se ponderaram todos os elementos de prova, em termos prejudiciais para todas as demais questões postas, resulta que a aplicação do princípio da “livre apreciação” foi correctamente seguido pois não foi arbitrária, i. é, teve uma justificação razoável.

VI) - O ónus de alegação é consequência do regime de ónus de prova a cargo do impugnante o qual é determinado pelo regime substantivo que enforma a relação jurídica tributária controvertida, nos termos gerais do artº 342º nº 1 C. Civil.

VII) - E o princípio da imediação do qual é inseparável o da livre apreciação aqui em causa, cumpre-se na perfeição se o juiz que procede à produção da prova nos sobreditos termos for o mesmo a decidir sobre o valor probatório dos elementos adquiridos nos autos, não fosse a imediação o contacto directo do tribunal com os elementos do processo por forma a assegurar ao julgador, de modo mais perfeito, o juízo sobre a veracidade ou falsidade duma alegação.

VIII) - Nesse desideratum, o facto de haver prova documental, designadamente autêntica, não implica que o juiz decisor fique amarrado inexoravelmente ao conteúdo desses documentos, sendo-lhe permitida a livre apreciação da prova o que foi feito com acerto na decisão recorrida, inexistindo motivo para alterar a decisão fáctica.

IX) - A circunstância de a adjudicatária ter apresentado o preço por Nm3 de GNC de € 0,69682, em vez de € 0,6968, de harmonia com o Anexo I do PP, nenhum prejuízo importou para a proposta da Autora visto que as propostas de ambas as concorrentes obtiveram no factor preço a mesma pontuação (20 pontos).

X) - E no que tange à obrigatoriedade de o preço estar indexado ao preço do GNC, inexistindo qualquer preceito do programa de procedimento e do caderno de encargos donde constasse que o preço apresentado pelos concorrentes deveria obrigatoriamente estar indexado ao preço do GNC, há que observar o disposto nos artigos 4º e 7º do Decreto- Lei n.º 243/2008, de 18 de Dezembro segundo o qual os preços praticados são fixados não pela DGEG mas sim pelos titulares dos postos de abastecimento de combustível, de acordo com as regras do mercado, e que a DGEG apenas se limita a “publicitar” na sua página electrónica os preços que aqueles obrigatoriamente lhe comunicam, sendo que a Entidade Nacional para o Mercado de Combustíveis (ENMC) diariamente disponibiliza informação sobre os preços dos combustíveis à venda em Portugal.

XI) - No que se refere a um “desconto em percentagem, quando o preço deveria ser apresentado fixo, em euros e sem IVA (anexo III do CE)”, por apelo às disposições das peças do procedimento, decorre que a indicação do desconto foi deixada à livre decisão dos concorrentes (daí que a própria Autora não tenha indicado qualquer desconto, sem quaisquer consequências) e que nenhuma disposição das mesmas peças regula a forma de cálculo e de apresentação do desconto (fixo ou em percentagem), no caso de algum concorrente resolver propô-lo.

XII) - Atento o modo de apresentação de propostas que vinha definido no programa de procedimento e que determinava que a proposta devia ser elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I do PP e com a indicação do preço por Nm3 de GNC, daí não se extrai a obrigatoriedade de apresentação do desconto, seja em percentagem seja em valor fixo.

XIII) - Como a adjudicatária apresentou o preço por Nm3 de GNC de €0,69682, sem aproximação à décima milésima, em vez de €0,6968, em conformidade com o Anexo I do PP, “pecou por excesso” por isso não gerando qualquer prejuízo para a proposta da Autora no factor preço, uma vez que as propostas de ambas as concorrentes obtiveram no factor preço a mesma pontuação – a saber: 20 pontos, ou seja exactamente a mesma pontuação que obteriam se a adjudicante tivesse indicado o preço por Nm3 de GNC de € 0,6968 em vez de €0,69682, tendo em conta o concreto modelo de avaliação adoptado.

XIV) - Sendo o critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa, densificado pelos factores de avaliação “preço” (Pr) e “proximidade geográfica” (PG), aos quais foram atribuídas as ponderações de 80% e 20%, respectivamente, e porque a Autora nenhuma dúvida ou objecção manifestou sobre esse critério no momento procedimental próprio – o de pedidos de esclarecimentos e de denúncia de erros e omissões - nenhuma censura merece a sentença ao considerar que, respeitadas que sejam as vinculações previstas no art.º 139º do CCP (que, no caso em apreço, não se mostram ofendidas), a construção do modelo de avaliação é um exercício da discricionariedade da entidade adjudicante, insindicável pelo Tribunal. E, na verdade sendo o critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa, avaliando-se o "preço" (Pr) e a "proximidade geográfica" a que foram atribuídas as percentagens de 80% e de 20% e não se tendo suscitadas oportunamente quaisquer dúvidas, também não se nos suscitam sobre a aludida discricionariedade da entidade adjudicante no momento em que agiu.

XV) - A atribuição da mesma pontuação (20 valores) às propostas da Autora e da adjudicatária no factor “preço” é consequência de ambas se situarem no mesmo intervalo, entre um limite máximo e um limite mínimo, definido no modelo de avaliação. A construção do modelo de avaliação nos termos em que o foi parece ter sido inspirada pela intenção de favorecer a maior concorrência possível, pois que quanto maior for o intervalo dentro de cada escalão maior probabilidade haverá de nele caberem vários concorrentes, com a consequência de ser maior o campo de escolha da entidade adjudicante.

XVI) - A valoração das propostas no âmbito dos concursos públicos situa-se na área do poder discricionário da Administração, por dizer respeito a zonas técnicas em relação às quais o Tribunal não dispõe de conhecimentos especializados para exercer sindicância, a não ser em casos de erro grosseiro ou palmar ou violação dos princípios de contratação pública

XVII) - Apesar disso é de notar que a entidade requerida justificou o motivo pelo qual atribuiu as pontuações, pelo que, não obstante se tratar de uma matéria técnica, em princípio insindicável, vê-se que o Júri avaliou o mérito técnico das propostas com recursos objectivos, nos factores supra referidos e analisados.

XVIII) - De forma a permitir aos concorrentes adaptar as suas propostas aos interesses da entidade adjudicante, desde o início foram definidos os elementos que determinavam a escolha da proposta vencedora, de acordo com as exigências legais impostas pelo CPP, designadamente, nos artigos 132, n.º 1, alínea n) e artigo 139º, sendo que a atribuição da mesma pontuação aos concorrentes no factor “preço” decorre do facto de ambas se situarem no mesmo intervalo definido pelo Recorrido no modelo de avaliação, situação que favorece a concorrência, e, quanto ao factor “distância”, quanto maior for a distância entre o posto de abastecimento indicado pelos concorrentes e as instalações da entidade adjudicante maior serão os custos indirectos que serão suportados pelo ora Recorrido.

XIX) - O que se pede à entidade adjudicante, aquando da fixação do modelo de avaliação, é, então, em primeiro lugar, que enuncie de forma clara quais são os factores e, se for o caso, os subfactores (elementares e não) que densificam o critério de adjudicação” se os factores devem ou não desdobra-se em subfactores para mais detalhada avaliação da proposta é questão que a lei deixa ao critério da entidade adjudicante.

XX) - No que tange ao critério de adjudicação e do interesse público, a recorrente sustentou que o preço economicamente mais vantajoso é necessariamente o preço mais baixo, mas como parece resultar do preceituado no artº 74º do CCP, o critério de adjudicação optado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, constituindo o “preço” um dos factores de avaliação a par da “distância” e que pelo conjunto de razões aduzidos não considerou violados as normas e os princípios invocados pela ora Recorrente.

XXI) - Com efeito, nos termos do n.º1 do art.º 74º do CCP, a adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios: o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, que depois se decompõe em vários factores, segundo o disposto no art.º 139º do CCP, e o do mais baixo preço, que só pode ser adoptado isoladamente, como critério único, “quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele” (n.º 2).

XXII) - O conceito de interesse público é fortemente eivado pela indeterminabilidade, por isso se cometendo à Administração uma ampla margem de livre apreciação quanto à sua densificação podendo, um acto ser judicialmente anulado por ele definir um interesse público ilegal, obviamente por referência aos seus momentos vinculados e a princípios legais e/ou constitucionais, mas já não o podendo ser por o tribunal entender que ele não prossegue da melhor maneira o interesse público.

XXIII) - Nesse pendor, a entidade adjudicante elaborou um programa de procedimento e um caderno de encargos respeitando todas as regras estabelecidas no CCP, em ordem à obtenção do fornecimento de GNC no qual definiu como critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa tendo como referência o preço do GNC e a proximidade geográfica do posto de abastecimento das viaturas.

XXIV) - Não ocorre a violação do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103.º-A do CPTA por parte do ora Recorrido e da adjudicante derivada do desrespeito da decisão que julgou improcedente, e recusou, o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático decorrente da impugnação do acto de adjudicação, deduzido por cada um dos demandados, que teriam celebrado, e estariam executando, o contrato a que se destinou o concurso público dos autos, pois se trata de contratos celebrados na sequência de procedimentos de ajuste directo, que nada têm que ver com o concurso público impugnado nos presentes autos e de cuja celebração o Município, terá lançado mão para atenuar, na pendência do recurso pendente no TCAS, os efeitos negativos da recusa do levantamento do efeito suspensivo automático, pedido pelos demandados.

XXV) - Esse raciocínio é imposto até pela literalidade e logicidade do inciso legal do artigo 103º-A, n.º 1 do CPTA ao dispor que “A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”.

XXVI) - A recorrente atribui à entidade demandada uma actuação com fraude à lei no sentido de, na prática, anular os efeitos da suspensão automática, que o mesmo é dizer que através daqueles ajustes directos se traduzem em prejuízos graves para o interesse público, mas, segundo a qual a interpretação consentida pela concatenação dos nºs 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA, o levantamento do efeito suspensivo automático está sujeito a um duplo grau de exigência, na medida em que só deve ser levantado quando resulte que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (nº 2) quando na ponderação com os danos que podem resultar do seu levantamento aqueles se mostrem superiores (nº 4), o que foi ponderado na decisão de manutenção do efeito suspensivo automático.

XXVII) - Não é de perspectivar-se ocorrer a verificação de consequências lesivas claramente desproporcionadas para os interesses da entidade pública justificadoras do levantamento do efeito suspensivo automático se o pedido se fundou na circunstância alegada, mas que não foi demonstrada, de que a suspensão do ato de adjudicação levou a que a entidade recorrida recorresse a adjudicações directas para o fornecimento dos ajuizados serviços muito mais dispendiosas do que as resultantes das decorrentes da adjudicação aqui em causa.

XXVIII) - O que inevitavelmente tem como consequência que a decisão de indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, decidida pelo Tribunal a quo, não foi violada nos termos pretendidos pela recorrente, pois não se prova que os ajustes directos celebrados entre o ora Recorrido e a adjudicatária, não sejam procedimentos completamente distintos, não pressupondo nem violação nem desrespeito do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103º-A do CPTA.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I- RELATÓRIO

A Sociedade D....., S.A., [abreviadamente DOUROGÁS NATURAL, S.A] m.i. nos autos, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, processo de contencioso pré-contratual contra o MUNÍCPIO DE LISBOA e a contra-interessada, V....., S.A., [abreviadamente, V.....,S.A] pedindo [por referência ao concurso público, nº09/CPI/DA/CCM/2015, com publicação no Jornal Oficial da União Europeia, cujo objecto foi o «Aquisição de Gás Natural Comprimido (GNC) para veículos da frota municipal] a anulação de todos os actos do concurso, incluindo os actos de admissão, análise, avaliação e classificação das propostas bem como a decisão de adjudicação, com a consequente exclusão da proposta da V....., S.A e, que por via disso seja o Réu condenado a adjudicar o concurso em causa à Autora, por ter sido a concorrente que apresentou a proposta “economicamente mais vantajosa”.

Por sentença proferida em 7 de Novembro de 2017, o Tribunal “a quo” julgou a acção improcedente sendo, em consequência, os demandados absolvidos dos pedidos.

Inconformada com o assim decidido, reagiu a Autora, D....., S.A, apelando para este Tribunal Central Administrativo formulando no termo da respectiva motivação, as seguintes conclusões:

«A. Autora apresentou a presente acção de contencioso pré-contratual contra o Réu Município de Lisboa para a impugnação do concurso público de aquisição de gás natural comprimido (GNC) para veículos da frota municipal (processo n.º 09/CPI/DA/CCM/2016) no seguimento do indeferimento do relatório final e decisão de adjudicação do Reu à Contra-interessada.

B. Os fundamentos que apresentou, enquanto …ª classificada, para a impugnação do relatório final do júri do procedimento e da decisão do Réu de adjudicação do concurso público à Contra-interessada V..... classificada em …º lugar foram puramente objectivos:

i) impossibilidade de admissão da proposta da Contra-interessada e sua exclusão;

Quanto ao factor preço:

a) pela indevida anexação do PVP ao preço do gasóleo rodoviário, quando deveria ser ao preço do GNC (contrariamente ao PP e ao CE);

b) pela apresentação de um valor gasóleo rodoviário sem correspondência com a realidade e com o publicado pela DGEG, conforme obrigatório;

c) pela indevida apresentação do desconto em percentagem, quando o preço deveria ser apresentado fixo, em euros e sem IVA (Anexo III do CE);

d) pelo não arredondamento à décima de milésima, conforme imposto pelo Anexo I do PP;

Quanto ao factor distância:

a) por não terem apresentado um documento exigido pela alínea b) do Anexo III do PP – documento comprovativo com coordenadas de google maps;

b) por a distância publicada estar incorrecta e não ser passível de verificação;

ii) invalidade do modelo de avaliação, sendo que da fórmula de cálculo definida não resultou a escolha da proposta mais adequada e proporcional ao critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa (80% para o factor preço e 20% para o factor distância e correspondente valoração;

iii) invalidade dos factores e subfactores e das respectivas pontuações;

iv) violação do interesse público, por manifestamente ter sido escolhida uma proposta que não só não é a economicamente mais vantajosa, como acarreta um ónus à Demandada de centenas de milhares de euros.

C. Para a prova dos factos constantes dos art.ºs 1 a 16 da petição inicial e para os argumentos de Direito contidos nos art.ºs 17 a a 176 da petição inicial foi concretizada pela Autora através da prova documental que deveria ser relevada: Doc.1 – Anúncio do procedimento; Doc.2 – Relatório preliminar; Doc.3 – Audiência prévia apresentada; Doc.4 – Acta de relatório final; Doc.5 – Caderno de encargos; Doc.6 – Programa de procedimento; Doc.7 – Preços médio combustíveis publicados pela DGEG em 24-03-2016 (dia anterior ao da publicação do concurso); Doc.8 – Preços médio combustíveis publicado pela DGEG em 09-05-2016 (dia anterior à apresentação das propostas); Doc.9 – Proposta apresentada pela concorrente contra-interessada V

D. Nem sequer a Entidade Demandada e a Contra-interessada trouxeram para os autos, com as suas contestações, qualquer argumentação e prova que contrarie o alegado e a prova na petição inicial.

E. A Douta Sentença veio dar como provados os factos contidos nas alíneas A) a Q) conforme páginas 2 a 17 da referida decisão, dos quais ressalta a alegação factual apresentada pela Autora e razão pela qual se aceitam os referidos factos e aqui se dão por inteiramente reproduzidos.

F. Isto porque para o que aqui releva, foi dado como provado que o critério de adjudicação, respectivos factores e pontuações fixados nas peças do procedimento correspondem ao facto J) ou seja: Anexo III do Programa do Procedimento: Classificação final (Cf) = factor preço 80% (PR = Preço por Nm3 de GNC) + factor distância (PG = proximidade geográfica)

Factor Preço 80%

preço inferior ou igual a 0,7400igual a 20 valores;

preço entre 0,7400 e 0,7800igual a 16 valores

preço entre 0,7800 e 0,8200igual a 13 valores

preço entre 0,8200 e 0,8600igual a 10 valores

Factor Distância 20%

distância de menos de 5 Kmigual a 20 valores

distância entre 5 e 10 Kmigual a 15 valores

distância entre 10 e 20 Kmigual a 10 valores

distância superior a 20 Kmigual a 5 valores

G. Dos referidos factores e respectiva pontuação do critério de adjudicação, do relatório preliminar, do relatório final e da decisão de adjudicação, conforme factos provados A) a G), considerando as propostas apresentadas quanto ao factor preço e ao factor distância de acordo com os factos provados K), L), M), N), O), resultou a seguinte classificação da Autora e da Contra-interessada no concurso público:

Factores do P.P. e C.E.

Proposta

D

Proposta

V

Pr/€ = PVP-Desconto 80% de ponderação

0,61€ p/Nm3 com a pontuação de 20

0,69€ p/Nm3 com a

pontuação de 20

PG/Km=coordenadas

com 20% de ponderação

10,3 Km com a pontuação de 15

9,32 Km com a pontuação de 20

Pontuação global

Pr de 20 + PG de 15 =classificação de 18,00=2ª Classificada

Pr de 20 + PG de 20=classificação de 19,00 =1ª Classificada

H. Por um lado, pelos factos provados, pela forma de apresentação da proposta pela Contra-interessada, quanto ao factor preço, ao referir que o seu preço está indexado ao preço do gasóleo rodoviário, apresenta o desconto em percentagem sobre o valor final, quando esse valor deveria ser um valor fixo e em euros, nem sequer respeita o valor do PVP do gasóleo rodoviário, conforme disponibilizado no sítio da DGEG à data de 24-03-2016.

I. E, ainda quanto ao factor distância verifica-se a impossibilidade de admissão e avaliação da proposta da Contra-interessada porque não demonstrou para efeitos da declaração de acordo com o art.º 10.º, n.º 1, al. b) e anexo III do Programa do Procedimento pela aplicação “Google maps” qual o trajecto para a distância de 9,32 Km que indicou na sua proposta.

J. Por outro lado, quanto à invalidade do modelo de avaliação por violação do critério de adjudicação e quanto à invalidade dos factores e respectivas pontuações, bem como à invalidade por violação do interesse público, quer o relatório preliminar, quer o relatório final, aprovados pela Entidade Demandada, estão a incidir sobre as regras estabelecidas nos art.ºs 10.º e 19.º do Programa do Procedimento, no Anexo III àquele, bem como na cláusula 4ª e 6ª do Caderno de Encargos.

K. Acontece que dos factores aplicados e pontuações atribuídas à classificação das propostas da Autora e da Contra-interessada, no “factor preço” a pontuação atribuída à D..... que terá apresentado um preço de 0,61990€ é a mesma – 20 pontos – do que a pontuação atribuída à V..... que terá apresentado um preço de 0,69682€ - 20 pontos – enquanto, em sentido inverso, no factor “distância” a pontuação atribuída à D..... que terá apresentado uma distância de 10,3 Km é inferior – 10 pontos – à que foi atribuída à V..... que terá apresentado uma distância de 9,32 Km – 15 pontos – (vide tabela do art.º 9º do presente articulado).

L. Pelo exposto, quer pelas peças do procedimento, quer pelo relatório preliminar e dever-se-á concluir que da fórmula de cálculo das pontuações e dos factores respectivos definida não resultou a escolha da proposta mais adequada e proporcional ao critério de adjudicação da proposta mais vantajosa.

M. Acontece que, a Douta Sentença, diversamente dos factos provados, não fez a correcta subjunção dos mesmos ao Direito aplicável, julgando a presente acção absolutamente improcedente, absolvendo os demandados dos pedidos.

N. Acresce que o Réu e a Contra-interessada não respeitaram o efeito suspensivo automático previsto no art.º 103.º-A do CPTA, tendo ajustado entre si os referidos contratos de fornecimento de GNC no valor global de 680.000,00€ durante a tramitação dos presentes autos, o que terá se ser sancionado, contrariamente ao indeferimento do incidente constante da Douta Sentença.

Da impugnação da matéria de facto

O. Para o efeito, ao abrigo do art.º149º do CPTA, o recurso para o Tribunal Central Administrativo visa ainda a decisão sobre o objecto da causa, com o conhecimento de facto e de Direito, pois, de acordo com a prova produzida e em coerência com os factos provados K), L) e M) da Douta Sentença deverá ser dado como provado o seguinte facto:

Anexo “b Anexo A Declaração com indicação da Distância Geográfica.pdf” (documento junto com a proposta da Autora no processo administrativo) com a seguinte declaração:

ANEXO A Declaração com indicação da Distância Geográfica [a que se refere alínea b), do n.º 1, do Artigo 10.º do Programa do Concurso]

D. ...., com sede na Estrada Nacional …, n.º …, .....| .....-..... ....., depois de ter tomado conhecimento do objeto do concurso público para a “Aquisição de Gás Natural Comprimido (GNC) para veículos da frota municipal”, a que se refere o anúncio datado de 24/03/2016, indica que a distância do Posto de Abastecimento da D..... sito em Rua ....., n.º … - ..... | .....-..... ..... – ….. (coordenadas ....."N, ....."W), às instalações da entidade pública adjudicante - Parque de Viaturas Pesadas do Complexo Municipal de ….. (coordenadas …..”N, …..”W) é de 10,3 km, conforme comprovação no googlemaps.

(Mapa no original)

P. Pelo que, ao abrigo do art.º 1.º e 149.º do CPTA e art.ºs 639.º e 640.º do CPC, deverá ser revogada a Douta Sentença, nesta parte quanto à matéria de facto, e substituída por outra que inclua o facto provado acima identificado.

Da nulidade de omissão de pronúncia

Q. A Douta Sentença, considerando os factos provados, não se pronunciou (vide páginas 24 a 28) sobre todas as questões que deveria apreciar, nomeadamente os fundamentos da acção contidos nos art.ºs 88º a da petição inicial:

-art.ºs 88º a 121º – invalidade do modelo de avaliação (pág. 31 a 41);

-art.ºs 122º a 145º – invalidade dos factores e das respectivas pontuações (pág. 42 a 46);

-art.ºs 146º a 176º – violação do critério de adjudicação e do interesse público (pág. 47 a 54);

R. Pelo que, face à Douta Sentença, o Tribunal a quo deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, o que teria sido útil para a solução de facto e de Direito dos presentes autos, consubstanciando uma nulidade por omissão de pronúncia (cfr. art.º 615.º, n.º 2, al. d), do CPC e art.ºs 94.º e 95.º do CPTA).

Do erro de julgamento e da incorrecta subjunção do Direito aos factos

Da invalidade por impossibilidade de admissão e avaliação da proposta da Contra-interessada:

a) – Quanto à invalidade por impossibilidade de admissão e avaliação quanto ao factor preço da proposta da concorrente Contra-interessada:

S. A Douta Sentença, nas páginas 19 a 22, terá chegado à seguinte conclusão que não se verifica a invalidade por impossibilidade de admissão e avaliação quanto ao factor preço da proposta da Contra-interessada.

T. Acontece que, por um lado, no facto fixado como provado em K) consta a proposta contratual da referida Contra-interessada e é bom de que ver que o preço deveria estar indexado ao preço do Gás Natural Comprimido (GNC) conforme previsto na cláusula 6ª do CE e dos art.ºs 10.º e 19.º do PP e anexos I e III do PP e, contrariamente, o preço indicado pela Contra-interessada: “...corresponde ao preço de venda ao público relativo ao valor do gasóleo rodoviário calculado a partir da informação estatística da DGEG, sem IVA (PVP), subtraído de um desconto (D) de 10%. Ou seja, Pr=PVP-D (0,69682=0,77424-10%).”

U. Ou seja, contrariamente à Douta Sentença, o preço proposto pela Contra-interessada está indexado ao preço do gasóleo rodoviário, não respeitando a cláusula 6ª do CE, os art.ºs 10.º e 19.º do PP e os Anexos I e III do PP.

V. E, por outro lado, contrariamente à Douta Sentença, a cláusula 6ª, nºs 1 e 2, do CE, obrigava as Concorrentes a apresentarem, um preço em correspondência ao valor real publicitado no sítio da internet da DGEG, sendo que o preço da proposta da Contra-interessada no valor de 0,77424 deduzido dos 10% de desconto é que perfaz o valor de 0,69682,

W. Ou seja, aquele preço proposto pela Contra-interessada não tem qualquer correspondência com o Preço de Venda ao Público praticado no dia 24-3-2016 (1º dia do prazo de apresentação das propostas) conforme informação da DGEG, seja dos diferentes preços de gásoleo rodoviário e de gás natural comprimido.

X. Por último, também como se pode retirar do facto provado em K, a proposta de preço da Contra-interessada apresenta um desconto em percentagem e com aproximação à quinta casa decimal quando esse valor deveria ser um valor fixo e em euros e com aproximação respetiva décima milésima (1/10000), conforme a cláusula 6ª do CE, os art.ºs 10.º e 19.º do PP e Anexos I e III do PP.

Y. Acresce que atenta a possibilidade de actualização de preços referida na Cláusula 6ª do Caderno de Encargos a proposta da Contra-interessada poderá vir a lesar a entidade adjudicante em vários milhares de euros.

Z. Pelo que o preço apresentado pela concorrente V..... não respeita a cláusula 6ª, nºs 2 e 3, do CE, os art.ºs 10.º e 19.º do PP e os Anexos I e III do PP, pelo que deveria a proposta ser excluída nos termos do art.º 56.º, 57.º, n.º 1, al. a), b) e c), 146.º, n.º 2, al. d), n) e o) e 70.º, nºs 1 e 2, al. a), b) e c), todos do CCP e art.º 16.º, nºs 1, 2 e 3, al. d), j) e k) do PP.

AA. Assim, mal andou a Douta Sentença, devendo ser revogada e substituída por outra que julgue procedentes e provados os pedidos da Autora e excluída a proposta da Contra-interessada por invalidade por impossibilidade de avaliação da referida proposta quanto ao factor preço.

b) – Quanto à invalidade por impossibilidade de admissão e avaliação quanto ao factor distância da proposta da concorrente Contra-interessada:

BB. Também aqui mal andou a Douta Sentença (páginas 23 e 24) face aos factos provados em J), K) e L) (páginas 4 a 10) referentes à proposta da Contra-interessada quanto ao factor distância de proximidade geográfica, pois, a proposta da Contra-interessada devia ter sido excluída “por não ter sido apresentado um documento exigido pela alínea b) do Anexo III do PP – documento comprovativo com coordenadas de Google maps” e “por a distância publicada estar incorrecta e não ser passível de verificação” (atento o que a Autora afirma no artigo 20º das suas alegações finais).

CC. O art.º10.º, n.º 1, al. b) e Anexos I e III do PP e a cláusula 4ª, n.º 1, al. a), do CE, imponham às concorrentes a declaração com indicação da distância geográfica deveria demonstrar o cálculo da referida distância rodoviária através da utilização da aplicação “Google Maps” e depois com a indicação das respectivas coordenadas, o que a proposta de distância da Contra-interessada não respeitou (n.º 2 do art.º 56.º, do CCP).

DD. Aliás, pelas coordenadas indicadas, ....."N ....."W, apenas é possível saber a localização do posto de abastecimento da Contra- interessada sito na Plataforma Ribeirinha da CP – Estação de Mercadorias da ….., Apartado ….., …..-…, …..Talha, não é possível o cálculo da distância para instalações municipais, designadas por “Complexo Municipal de ….. – Parque de Viaturas Pesadas de Remoção”, sitas na Av. ....., …..-….. …

EE. De resto, após verificarmos através de uma simulação através da aplicação “Google maps” com as coordenadas fornecidas, o resultado da distância indicada pela concorrente V..... não está correcto, não respeitando os atributos da proposta nos termos do n.º 2 do art.º 56.º, do CCP, a Contra-interessada nem sequer demonstrou para efeitos da declaração de acordo com o art.º 10.º, n.º 1, al. b) e anexo III do Programa do Procedimento pela aplicação “Google maps” qual o trajecto para a distância de 9,32 Km que indicou na sua proposta.

FF. Contrariamente à proposta da Autora que indicou na sua proposta no documento “b Anexo A Declaração com indicação da Distância Geográfica.pdf” a sua distância de 10,3 Km calculada de acordo com a aplicação “Google Maps”.

GG. Pelo que a proposta da Concorrente Contra-interessada não deverá ser admitida e avaliada porque não deu cumprimento ao disposto no art.º 57.º, n.º1, al. a), b) e c), do CCP, enquadrando-se nas causas de exclusão e impossibilidade de avaliação do art.º 16.º, nºs 1, 2 e 3, al. d), j) e k) do Programa do Procedimento e dos art.ºs 146.º, n.º 2, al. d), n) e o) e 70.º, nºs 1 e 2, al. a), b) e c), todos do CCP.

HH. Assim, mal andou a Douta Sentença, devendo ser revogada e substituída por outra que julgue procedentes e provados os pedidos da Autora e excluída a proposta da Contra-interessada por invalidade por impossibilidade de avaliação da referida proposta quanto ao factor distância.

Da invalidade do modelo de avaliação, dos factores e respectivas pontuações e da violação do critério de adjudicação e do interesse público:

Quanto à invalidade do modelo de avaliação, dos factores e da respectiva pontuação:

II. Esta é pois uma questão central nos presentes autos, pois, no tocante às operações de avaliação de mérito das propostas e subsunção dos atributos nos factores que densificam o critério de adjudicação de acordo com o modelo de avaliação previsto no programa do procedimento tem como imperativo legal o cumprimento do disposto nos artºs 1.º, n.º 4, 74.º, 75.º, 132.º, n.º 1, al. n) e 139.º, nºs 1 a 4, todos do CCP para que seja respeitado o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa.

JJ. Quando ao modelo de avaliação, factores preço e distância e respectivas pontuações na grelha/tabela de classificação, aproveitando-se os factos provados J) e O) para o que aqui releva, nos termos do art.º 10.º, n.º 1, al.a) e b), 19.º, n.º 1, Anexos I e III, a pontuação de 20 no factor preço seria atribuída às propostas com preço inferior ou igual a 0,7400€ e a pontuação de 15 no factor distância seria atribuída às propostas com a distância entre 5 Km e 10 Km e a pontuação de 10 às propostas com a distância entre 10 Km e 20 Km,

KK. O que aconteceu no caso concreto é que, por força desses intervalos de pontuação a proposta de preço de 0,69682€ da Contra-interessada obteve a pontuação máxima de 20 a par da pontuação da proposta de preço de 0,61990€ da Autora que, ainda que com um preço muito melhor neste factor preço com 80% de ponderação, apenas obteve a pontuação máxima de 20.

LL. Em sentido inverso, quanto ao factor distância, tendo a proposta da Contra-interessada tido a pontuação de 15 pela distância proposta de 9,3 Km, embora muito próxima neste factor distância com ponderação de 20%, a distância proposta da Autora apenas obteve a pontuação de 10.

MM. Ou seja, é notória a disparidade entre as pontuações dos factores preço (80%) e distância (20%) atribuídas às propostas da Contra-interessada e Autora, o que só por si deveria ditar a anulação do concurso pelo modelo de avaliação, factores e respectivas pontuações serem ilegais, contrárias às normas do CCP, nomeadamente ao abrigo dos art.ºs 1.º, n.º 4, 51.º, 74.º, 85.º, 132.º, n.º 1, al. n) e 139.º, todos do CCP.

NN. Aqui relevam os factos provados C), D), E), F), G), J) e O) que se refere ao Relatório Preliminar, Relatório Final e Decisão de Adjudicação de acordo com o critério de adjudicação e modelo de avaliação previstos no Anexo III do PP (conjugado com os art.ºs 10.º e 19.º, n.º 1 do PP).

OO. Por um lado, não se extrai de forma alguma que a análise das propostas tenha resultado de uma ponderação e de uma verdadeira valorização do factor “preço” em 80% em comparação com a ponderação e valorização do factor “distância” de 20%:

Factores do P.P. e C.E.

Proposta D

Proposta V…

Pr/€ = PVP-Desconto

80% de ponderação

0,61€ p/Nm3 com a pontuação de 20

0,69€ p/Nm3 com a pontuação de 20

PG/Km=coordenadas com 20% de

ponderação

10,3 Km com a

pontuação de 15

9,32 Km com a

pontuação de 20

Pontuação global

Pr de 20 + PG de

15 = classificação de 18,00 = 2ª Classificada

Pr de 20 + PG de

20 = classificação de 19,00 = 1ª Classificada

PP. Por outro lado, partindo dos mesmos pressupostos, no “factor preço” a pontuação atribuída à D..... que terá apresentado um preço de 0,61990€ é a mesma – 20 pontos – do que a pontuação atribuída à V..... que terá apresentado um preço de 0,69682€ - 20 pontos –.

QQ. Por outro lado ainda, em sentido inverso, no factor “distância” a pontuação atribuída à D..... que terá apresentado uma distância de 10,3 Km é inferior – 10 pontos – à que foi atribuída à V..... que terá apresentado uma distância de 9,32 Km – 15 pontos –.

RR. De resto não se compreende a atribuição no factor preço de 20 pontos à proposta da Contra-interessada que apresentou um preço de 0,69682€ e a atribuição no factor preço de 20 pontos à proposta da Autora que apresentou um preço de 0,61990€, quando a ponderação do factor preço era de 80% na avaliação das propostas,

SS. Além disso mais difícil fica compreender a referida pontuação ao factor preço quanto no factor distância à proposta da Contra-interessada de 9,32 Km foram atribuídos 15 pontos e à proposta da Autora de 10,3 Km foram atribuídos 10 pontos,

TT. Isto quando o art.º 19.º, n.º 1 e o Anexo III prevêm a valorização das propostas em 80% do factor preço comparativamente com a valorização das propostas em 20% do factor distância,

UU. E o art.º 19.º, n.º 2, do PP, também prevê que: 2. Em caso de empate, é considerada como economicamente mais vantajosa, a proposta que vier a obter a melhor classificação no fator de apreciação “Preço por Nm3 de GNC (Pr)”. Mantendo-se o empate, considera-se a melhor classificação no fator de apreciação “Proximidade Geográfica (PG)”.

VV. Pelo que são inválidos os intervalos mínimos e máximos das tabelas de atribuição de pontos dos factores preço e distância porque não permitiram de facto a avaliação das propostas da Autora e da Contra- interessada.

WW. É notória assim a invalidade objectiva do modelo de avaliação, dos factores e das respectivas pontuações quando se atribui a mesma pontuação máxima no factor preço de 20 a propostas de preços diferentes de 0,61€ da Autora e de 0,69€ da Contra-interessada,

XX. E ao invés, na avaliação do factor distância, se atribui pontuações diferentes de 15 à proposta da Contra-interessada com a distância de 9,3 km e de 10 à proposta da Autora com a distância de 10,3 km.

YY. Ao invés, no sentido do alegado no art.º 49º da petição inicial essa argumentação da Douta Sentença, do Réu e da Contra-interessada, não é válida por causa do factor preço que teria 80% de ponderação na avaliação das propostas, o preço por Nm3 da proposta da Autora é de 0,61990€ enquanto o preço da Contra-interessada é de 0,69682€, o que demonstra uma grande diferença dos preços indicados e que, mesmo considerando a diferença da distância da Autora de 10,3 Km para a distância da Contra-interessada de 9,3 Km, a proposta economicamente mais vantajosa é a da Autora:

(Texto no original)

ZZ. Nesse sentido também o documento junto na audiência prévia da Autora ao Relatório Preliminar (junta com a petição inicial e com os documentos do processo administrativo):

C. M. ….. - Recolha de Resíduos Sólidos Urbanos

(Texto no original)

AAA. A verdade é que a avaliação das propostas acabou por concluir na adjudicação do concurso à proposta da Contra-interessada que, relevando o factor preço e o factor distância, não é a proposta economicamente mais vantajosa.

BBB. Isto porque os factores e as respectivas pontuações não reflectem nem valorizam de forma proporcional os aspectos de execução do contrato submetidos à concorrência, ou seja, da escala dos coeficientes das pontuações não resultou o cumprimento da adjudicação pelo critério de adjudicação da proposta mais vantajosa.

CCC. Pelo exposto, o modelo de avaliação e os factores e a respectiva pontuação não respeitam os artºs 1º, nº 4, 74º, nº 1, al. a), 75.º, 132.º, nº1, al. n) e 139.º, nºs 1 a 4, todos do CCP e os princípios que emergem do art.º 1.º, n.º 4, daquele diploma, quer pelas peças do procedimento, quer pelo relatório preliminar e dever-se-á concluir que da fórmula de cálculo das pontuações e dos factores respectivos definida não resultou a escolha da proposta mais adequada e proporcional ao critério de adjudicação da proposta mais vantajosa.

DDD. Não viabilizando as peças do procedimento e o relatório preliminar, em consequência, a referida adjudicação à concorrente com a proposta mais vantajosa, infringem o critério de adjudicação definido e o princípio da economia vertido no art.º 42.º, n.º 6, da Lei de Enquadramento Orçamental, ilegalidade essa nos termos do disposto no art.º 283.º, n.º 2, do CCP, é sancionável com a anulabilidade por aplicação do regime do artº163.º, n.º 1, do CPA.

EEE. De resto é esse o entendimento da jurisprudência, contrariamente ao da Douta Sentença:

O Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 19-05-2016 disponível em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/695c8678d65cc2ca80257fc60

036353c? OpenDocument:

1. A configuração da expressão matemática do modelo de avaliação em que se explicita, “que o preço máximo é o preço da proposta mais cara”, significa que a classificação relativa ao atributo preço se faz por recurso ao valor mais elevado do preço proposto por um dos concorrentes, na medida em que tal valor é introduzido na fórmula matemática que determina a ordenação das propostas, com efeitos conformativos do resultado.

2. A atribuição das pontuações parciais e consequente ordenação das propostas apresentadas mediante a aplicação do preço apresentado na proposta de um dos concorrentes, com valor de componente referencial de cálculo no modelo de avaliação, configura a violação do regime estabelecido no artº139º nº 4 CCP.

3. A conformação e aplicação do modelo de avaliação nos termos referidos em 1. e 2., constitui causa de invalidade própria do acto de adjudicação, sancionável com a anulabilidade do acto por aplicação do regime do artº163º nº 1CPA/revisão/2015.

4. A invalidade própria do acto de adjudicação tem efeitos repercutíveis no regime da invalidação derivada automática do contrato, entretanto celebrado na pendência da acção, como tal, determinativa da sua anulação conforme disposto no artº283º nº 2 CCP.

O Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 18-03-2016 disponível em http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/4a83 9c0dbe1b25c580257f8f0055d095?OpenDocument:

2- A comparação de candidaturas pressupõe que se percepcione a razão pela qual foi atribuída uma qualquer classificação e não qualquer outra a cada um dos concorrentes, objectivo inconseguido pela utilização de um simulacro de “grelha” classificativa, na qual a cada item é atribuída a cotação máxima ou zero.

3- Estando vedada legalmente a possibilidade de fixar especificações técnicas que façam referência a um fabricante, tal, necessariamente e por idêntica razão, abrangerá as situações em que as especificações técnicas de um determinado produto são “desdobradas”, em factores e subfactores a serem apreciados no procedimento, o que se consubstancia numa escolha final meramente “fotográfica”.

4- A potencial arbitrariedade do júri na avaliação das propostas será tanto menor quanto mais densificada e escalonada esteja a grelha adotada, o que se reveste de acrescida importância, quando, como na presente situação, se está perante a necessidade de avaliar a proposta economicamente mais vantajosa.

Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo de 21-01-2014 disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf2

e1bb1e680256f8e003ea931/c25b0ff0c316061380257c6f005784e7?OpenDocument&ExpandSection=1:

II- A avaliação das propostas apresentadas num concurso tem-se por fundamentada através da valoração por elas obtida nos vários itens de uma grelha classificativa minimamente densa.

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 12-11-2015 disponível em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/e3a4 1c196b75704780257f0100357b35?OpenDocument&ExpandSection=1,2,3,4,5,6,7:

1. A omissão de preço-base nas peças do procedimento, maxime, no caderno de encargos, assume a natureza de causa de não adjudicação por facto imputável à entidade adjudicante.

2. Tendo sido detectada essa omissão após o termo do prazo de apresentação das propostas, aquando da elaboração do relatório preliminar e do subsequente relatório final do júri, é a mesma enquadrável no domínio das causas gerais de extinção do procedimento (artº 112º/1 CPA/82, 95º/1 CPA/2015) preclusivas do dever de adjudicação (artº 76º/1 CCP)

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 04-11-2016 disponível em http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/c6cf c93cb7d787d68025808e0058f034?OpenDocument&ExpandSection=1,2,3, 4,5,6,7:

...O respeito (ou não) pelo princípio da concorrência prende-se com a substância do acto, com a sua validade substancial e não formal, pelo que não pode ser avaliado em abstracto ou formalmente mas em concreto e em substância.

Mais: se em concreto se verifica a eliminação da concorrência, é porque essa possibilidade se verificava já em abstracto e à partida. E basta a mera possibilidade de eliminação de concorrência para, salvo circunstância excepcional que o justifique, a regra do concurso ser ilegal

FFF. Assim, pelas invalidades apontadas ao modelo de avaliação, factores e respectivas pontuações por violação manifesta do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa e o interesse público, terá forçosamente de ser anulado o relatório final e a decisão de adjudicação quanto à proposta da Contra-interessada ou anulado o concurso pelo modelo de avaliação desrespeitar gravemente o critério de adjudicação e o interesse público.

GGG. Pelo que, deverá a Douta Sentença ser revogada e substituída por outra que julgue a acção procedente e provada condenado o Réu nos pedidos.

Da violação do critério de adjudicação e do interesse público

HHH. O juízo de ponderação do interesse público (proposta mais vantajosa) não foi respeitado quer nas peças do procedimento, quer no Relatório Preliminar, Relatório Final e na Decisão de Adjudicação, verificando-se a invalidade nos termos do artº283º do CCP, por serem contrários aos princípios de contratação pública e princípios gerais de Direito administrativo.

III. Do modelo de avaliação e os factores e subfactores fixados e respectiva pontuação atribuída não resulta clara, objectiva e inequivocamente o respeito pelo critério de adjudicação da proposta mais vantajosa, contrariamente ao disposto no art.º 74.º, n.º 1, al. a), do CCP e, bem assim, o princípio da economia vertido no art.º 42.º, n.º 6, da Lei de Enquadramento Orçamental, que impõe a satisfação das necessidades públicas mediante o menor custo possível, com a consequência da anulação nos termos do n.º 2 do art.º 283.º do CCP.

JJJ. De resto é esse o entendimento da jurisprudência, contrariamente ao da Douta Sentença:

O Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 09-12-2011 disponível em http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/62e6 1436de74880d8025797a0039f5e4?OpenDocument:

III.1- A densificação, concretização ou desenvolvimento dos (sub(sub))critérios está sujeita a limites temporais e limites de conteúdo:

-Limites temporais-Programa do Concurso-devem ter lugar num momento prévio não só ao da análise das propostas, como também ao da sua abertura, sob pena de violação dos princípios da imparcialidade, transparência e justiça;

-Limites de conteúdo, porque têm de constituir uma densificação, concretização ou desenvolvimento de outros critérios legais ou factores, já fixados no anúncio ou Programa de Concurso, não podendo ir além deles, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da estabilidade das regras concursais.

III.2- Para além dos critérios e factores de avaliação deverem constar do Anúncio de Abertura do Concurso e do Programa de Concurso, os subcritérios ou micro- critérios, subfactores e as grelhas de pontuação numérica ou percentual de tais critérios ou factores, que servirão para apreciação, comparação e ordenação das propostas para efeitos de adjudicação deverão ser fixados em acta e comunicados aos concorrentes antes da abertura das propostas, sob pena de serem violados os princípios da igualdade, da transparência, da justiça e da imparcialidade;

III.3- A limitação temporal da apresentação de subcritérios e subsubcritérios, também contende com a prossecução cabal do interesse público na medida em que, para que tal seja possivel, é necessário que todos os concorrentes tenham conhecimento integral de todas as informações necessárias, não só para quepossam ganhar o concurso (interesse subjectivo) mas essencialmente para garantir a apresentação das melhores propostas, que garantam, de um modo o mais pleno possível, a prossecução dos interesses da Entidade Adjudicante (Interesse Público).

Nesse sentido Acórdão n.º. 18/2014 – 21.OUT-1ªS/PL, recurso ordinário nº05/2014-R (Processo de fiscalização prévia nº 1473/2013) do Tribunal de Contas, disponível em www.tcontas.pt/pt/actos/acordaos/2014/1spl/ac018-2014-1spl. pdf:

1. Os artigos 42.º, n.ºs 3, 4, e 5, 57.º, n.º 1, alíneas b) e c), 70.º, n.ºs 1, 2, alínea b), 75.º, n.º 1, 132.º, n.º 1, alínea n), e 139.º, n.º 3, todos do Código dos Contratos Públicos (CCP), distinguem entre aspectos da execução de um contrato que são submetidos à concorrência e outros aspectos que o não são.

2. O que não é submetido à concorrência tem de ser cumprido tal como definido no caderno de encargos. As operações de análise das propostas dirigem-se a aferir do cumprimento dos requisitos obrigatórios do caderno de encargos e, nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP, as propostas cujos atributos violem os parâmetros base do caderno de encargos ou cujos termos e condições violem aspectos por ele subtraídos à concorrência devem ser excluídas.

3. O que é submetido à concorrência varia com as propostas e, por isso, tem de ser comparado e avaliado. As operações de avaliação das propostas destinam-se a avaliar (somente) os aspectos submetidos à concorrência, o que deve ser feito através de um modelo de avaliação das propostas, decomposto em factores e subfactores de adjudicação, respectivos atributos e escalas de avaliação.

4. No caso, a definição da escala de pontuação de um dos factores integrantes do modelo de avaliação das propostas (Garantia da temperatura dos alimentos) não incluiu nem descreveu adequadamente o conjunto ordenado dos atributos necessários à correspondente avaliação.

5. Face a essa insuficiência e para avaliação desse factor, o júri utilizou os atributos definidos pelo caderno de encargos na matéria. Ora, a utilização desses atributos em sede de avaliação das propostas não era admissível, uma vez que os mesmos diziam respeito a aspectos da execução do contrato impostos pelo caderno de encargos e, portanto, estavam subtraídos à concorrência.

6. A lei não estabelece regras sobre a quantidade de níveis de pontuação que devem ser estabelecidos para avaliação dos factores e subfactores do critério e modelos de adjudicação. A inerente discricionariedade deve, no entanto, ser contextualizada nas restantes regras estabelecidas, nos objectivos prosseguidos e na necessária coerência e finalidade dos modelos. Sem prejuízo das especificidades de cada caso e de cada factor, as escalas binárias não são, frequentemente, aptas aos efeitos a que se destinam os modelos de avaliação de propostas em contratação pública e, no caso concreto, produziam efeitos perversos na avaliação final. Designadamente:

a. Os modelos de avaliação de propostas em contratação pública têm como objectivo avaliar e graduar propostas, de modo a que as mesmas sejam colocadas numa lista ordenada para efeitos de adjudicação (vide artigo 146.º, n.º 1, do CCP). Assim, há necessidade de os construir de forma a assegurar posicionamentos relativos entre as propostas que sejam gradativamente diferenciados e não polarizados em extremos.

b. A decomposição desses modelos em factores, subfactores, atributos e escalas de pontuação tem de ser feita de forma coerente entre os vários níveis, de modo a respeitar os objectivos de cada um deles e simultaneamente o objectivo final. Nesse campo, há que salvaguardar a prioridade e a importância relativa dos factores. No caso, foi adoptada uma lógica diferente nas escalas de avaliação de cada um dos factores, que conduziu a que um factor cujo peso deveria ser só de 30% (Garantia da temperatura dos alimentos) se sobrepusesse ao factor mais importante, com um peso relativo de 60% (Preço).

c. Os modelos de avaliação devem permitir uma valorização adequada dos atributos propostos pelos concorrentes, atribuindo-lhes o justo valor. Uma escala binária simples dificilmente o permite e, no caso, foi erradamente referenciada ao cumprimento dos requisitos do caderno de encargos.

7. A concreta violação do estabelecido nos artigos 75.º, n.º 1, 132.º, n.º 1, alínea n), e 139.º, n.º 3 do CCP, era apta a permitir a alteração do resultado financeiro do procedimento, uma vez que influía directamente na classificação e ordenação das propostas, podendo originar uma adjudicação a uma proposta de preço mais elevado. Acresce que os concorrentes conformam em regra as suas propostas em função dos elementos incluídos nos modelos de avaliação, pelo que uma diferente formulação dos mesmos poderia ter conduzido a um diferente conteúdo das propostas apresentadas, eventualmente mais vantajoso para a entidade adjudicante. Há, pois, fundamento para a recusa de visto, nos termos da alínea c) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC.

KKK. E não se pode entender que pela Autora não ter pedido esclarecimentos no momento procedimental próprio o modelo de avaliação com os factores e tabelas de pontuações identificados deixa de ser ilegal, face à faculdade dos interessados de impugnarem o acto final de adjudicação, ou qualquer acto posterior que, pela primeira vez, lhes dê execução, com fundamento na sua ilegalidade, desde que nele se repercutam (artigo 101.º, n.º 1, e 51.º, n.º 3, do CPTA).

LLL. Assim entendeu o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20- 11-2012 disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f 8e003ea931/0cf8a6ce995d20e80257ac3004c864d?OpenDocument&ExpandSection=1

MMM. Pelo que, quer pelas invalidades apontadas à impossibilidade de admissão e avaliação da proposta da Contra-interessada quanto ao factor preço e quanto ao factor distância, quer pelas invalidades apontadas ao modelo de avaliação, factores e respectivas pontuações por violação manifesta do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa e o interesse público,

NNN. Terá forçosamente de ser anulado o relatório final e a decisão de adjudicação quanto à proposta da Contra-interessada ou anulado o concurso pelo modelo de avaliação desrespeitar gravemente o critério de adjudicação e o interesse público e deverá a Douta Sentença ser revogada e substituída por outra que julgue a acção procedente e provada condenado o Réu nos pedidos.

Da violação pelo Réu e Contra-interessada do efeito suspensivo automático previsto no art.º 103.º-A do CPTA e os procedimentos de ajuste directo

OOO. Ainda dentro dos fundamentos e objecto do presente recurso, conforme os factos provados em P) e Q), a Autora suscitou o incidente de 27-09-2017 quanto ao facto do Réu e Contra-interessada terem assinado os contratos por ajuste directo de Aquisição de gás natural comprimido (GNC) para veículos da frota entre 24-11-2016 e 23-05-2017, contrariamente ao efeito suspensivo automático proveniente do art.º 103.º-A do CPTA (que não havia sido levantado nos termos requeridos pelo Réu e Contra-interessada conforme o Douto Despacho de 20-04-2017).

PPP. Ou seja, o Réu e a Contra-interessada não respeitaram o efeito suspensivo automático previsto no art.º 103.º-A do CPTA, tendo ajustado entre si os referidos contratos de fornecimento de GNC no valor global de 680.000,00€ o que deverá ser sancionado contrariamente ao indeferimento do incidente na Douta Sentença.

QQQ. A ser assim, permitidos os referidos contratos, estava descoberta a forma de contornar a suspensão automática prevista no art.º 103.º-A do CPTA, caindo na absoluta inutilidade a referida norma legal, bem como todos os articulados das Partes e os Doutos Despachos do Tribunal nos presentes autos.

RRR. De resto o entendimento da Douta Sentença vai contra o Despacho proferido em 20-04-2017 pelo Tribunal a quo e contra o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 04-10-2017 disponível em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/48fedd313519ef5802581b6003e0309?OpenDocument.

SSS. Razões pelas quais, tendo a Douta Sentença também julgado indeferido o referido incidente de desrespeito pelo Réu e pela Contra- interessada do efeito suspensivo automático previsto no artº103º-A do CPTA, o qual deverá ser revogado e substituído por outro que julgue o referido incidente procedente e indevida a execução dos referidos contratos de ajuste directo identificados.

Nestes termos e nos melhores de Direito aplicável deverá ser dado provimento ao presente recurso:

a) Deverá ser revogada a Douta Sentença, nesta parte quanto à matéria de facto, e substituída por outra que inclua o facto provado em falta;

b) Deverá ser revogada a Douta Sentença e substituída por outra que julgue procedentes e provados os pedidos da Autora e excluída a proposta da Contra-interessada por invalidade por impossibilidade de avaliação da referida proposta quanto ao factor preço e quanto ao factor distância;

c) Deverá ser revogada a Douta Sentença e substituída por outra que julgue as procedentes e provadas invalidades apontadas ao modelo de avaliação, factores e respectivas pontuações e anulado o concurso pelo modelo de avaliação desrespeitar gravemente o critério de adjudicação e o interesse público;

d) E, deverá ser revogado e substituído por outro que julgue o referido incidente procedente e indevida a execução dos referidos contratos de ajuste directo identificados por violação do efeito suspensivo automático previsto no art.º 103.º-A do CPTA.

Mais se querer que o Venerando Tribunal ad quem decida o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito, ao abrigo do disposto no art.º 149.º, n.os 1 e 4 do CPTA.»

Contra-alegou, o Réu, Município de Lisboa, concluindo do modo que segue:

«1. A douta Sentença conclui pela improcedência da pretensão incidental apresentada pela ora Recorrente, como questão prévia nas suas alegações finais, referente ao alegado incumprimento por parte do ora Recorrido e da V..... da decisão que recusou o levantamento do efeito suspensivo automático, uma vez que os contratos celebrados por ajuste direto nada têm que ver com o concurso objeto da presente ação.

2. No âmbito do processo principal, a douta Sentença analisou detalhadamente os alegados vícios apontados pela ora Recorrente aos atos relativos ao procedimento objeto da presente ação, enunciando as questões de mérito da causa e expondo de forma inequívoca os fundamentos de facto e de direito que levaram à improcedência da pretensão da ora Recorrente.

3. A justeza da decisão proferida na douta Sentença é inquestionável.

Do enquadramento e do objeto do recurso apresentado pela Autora (ora Recorrente)

4. Não nos pronunciamos, desde já, aos alegados vícios imputados ao procedimento concursal objeto da presente ação pela ora Recorrente no “breve” enquadramento do recurso apresentado e do objeto do mesmo, uma vez que os mesmos irão ser repetidos na íntegra, no ponto 4. das alegações de recurso.

5. No entanto, desde já, o ora Recorrido refere que os alegados vícios apontados pela ora Recorrente não procedem como bem a douta Sentença julgou.

Da Impugnação da Matéria de Facto

6. A ora Recorrente refere que a douta Sentença deveria também ter dado como provado “… outro facto relativo à declaração de distância apresentada pela Autora na sua proposta como anexo “b) Anexo A Declaração com indicação da Distância Geográfica.pdf” …”.

7. A declaração referida pela ora Recorrente consta no processo administrativo n.º…../CML/15 do concurso público nº09/CPI/DA/CCM/2015, junto aos autos pelo ora Recorrido.

8. A motivação da douta Sentença refere que a prova dos factos levados ao probatório assenta nos documentos juntos, nomeadamente, nos que constituem o processo administrativo (PA) supra referido.

9. Nos termos do n.º 5, do artigo 607º do CPC o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção, sendo de referir que o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de selecionar apenas a que interessa para a decisão.

10. Pelo que improcede o requerido pela ora Recorrente, mantendo-se a douta Sentença nos termos em que a mesma foi proferida.

Da alegada Nulidade de Omissão de Pronúncia

11. A ora Recorrente alega a nulidade de pronúncia da douta Sentença por esta alegadamente não ter apreciado os fundamentos apresentados pela ora Recorrente na sua PI, nomeadamente, nos artigos 88º a 121º (alegada invalidade do modelo de avaliação) artigos 122º a 145º (alegada invalidade dos fatores e das respetivas pontuações) e artigos 146º a 176º (alegada violação do critério de adjudicação e do interesse público).

12. A alegada invalidade do modelo de avaliação, dos fatores e das respetivas pontuações foi apreciado pela douta Sentença, nas páginas 24 e seguintes da mesma, tendo sido destacado que nenhuma vinculação prevista no artigo 139º do CCP se encontra ofendida no procedimento concursal objeto da presente ação.

13. As próprias alegações de recurso da ora Recorrente expressamente referem na página 32 (enunciado no artigo 82) que “Nestas questões a douta Sentença (páginas 24 a 28), salvo o devido respeito, limitou-se a tecer alguns comentários …”.

14. No que se refere à alegada nulidade de pronúncia sobre a alegada violação do critério de adjudicação e do interesse público, a douta Sentença a páginas 26 e 27 refere que “ … a mais do que atrás se disse … “ no caso presente o critério de adjudicação optado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, constituindo o “preço” um dos fatores de avaliação a par da “distância” e que pelo conjunto de razões aduzidos não considerou violados as normas e os princípios invocados pela ora Recorrente.

15. Para que uma sentença padeça do vício nulidade por omissão de pronúncia é necessário que a falta de fundamentação seja absoluta, não bastando que a justificação da decisão se mostre deficiente, incompleta ou não convincente, como refere, e bem, o douto Acórdão proferido pelo Tribunal Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, com o n.º de processo 05555/12, de 14 de novembro de 2013, disponível em www.dgsi.pt.

16. O julgador não tem que analisar e apreciar todos os argumentos e raciocínios invocados pelas partes nas suas alegações, este apenas tem que resolver as questões que lhe foram colocadas.

17. Não obstante a nulidade de pronúncia só existir quando a Sentença ou o Acórdão não decida alguma das questões suscitadas pelas partes em absoluto, como vimos a presente Sentença não deixou de decidir de todas as questões suscitadas pela ora Recorrente, pelo que improcede a nulidade invocada pelo ora Recorrente.

Alegado erro de julgamento e incorrecta subjunção do Direito aos factos

18. Nesta parte a ora Recorrente transcreve em cerca de 7 páginas algumas das cláusulas e artigos das peças do procedimento objeto da presente ação, bem como, transcreve alguns artigos do CCP.

Alegadas invalidades por impossibilidade de admissão e avaliação da proposta da Conta-Interessada quanto ao fator “preço” e distância”.

- Quanto ao fator preço

19. Neste ponto a ora Recorrente vem mais uma vez arguir a alegada impossibilidade de admissão e avaliação da proposta apresentada pela V..... pelo facto de “…o preço deveria estar indexado ao preço do Gás Natural Comprimido (GNC) conforme previsto na cláusula 6ª do CE e dos art.ºs 10.º e 19.º do PP e anexos I e III do PP e, contrariamente, o preço indicado pela Contra-interessada:”.

20. Primeiro referir que a proposta contratual apresentada pela V....., tal como refere o primeiro parágrafo da página 7 da douta Sentença, foi apresentada em GNC.

21. No que se refere à obrigatoriedade de o preço estar indexado ao preço do GNC, cumpre referir novamente que nenhum preceito do programa de procedimento e do caderno de encargos consta que o preço apresentado pelos concorrentes deveria obrigatoriamente estar indexado ao preço do GNC.

22. O que diz é que o preço apresentado é de GNC por cada Nm3, o que foi o que a V..... fez.

23. Consta no terceiro parágrafo da página 7 da douta Sentença que “Ao contrário do que a Autora parece supor, nenhuma prescrição das peças do procedimento (PP e CE) impõe, posto que indirectamente, a indexação do preço ao do GNC…”.

24. A ora Recorrente alega novamente, nesta parte do seu recurso, a obrigatoriedade de os concorrentes apresentarem um preço em correspondência ao valor real publicitado no sítio da internet da DGEG.

25. Quanto a este ponto bem andou a douta Sentença quando refere, na página 20, que “Ao contrário do que a Autora parece supor, nenhuma prescrição das peças do procedimento (PP e CE) impõe, posto que indirectamente, a indexação do preço ao do GNC, e obrigatoriamente ao preço de GNC publicado pela DGEG”.

26. A douta Sentença transcreve de seguida os artigos 4º e 7º do Decreto- Lei n.º 243/2008, de 18 de dezembro, para destacar, no interesse para a decisão, o facto de “… os preços praticados são fixados não pela DGEG mas sim pelos titulares dos postos de abastecimento de combustível, de acordo com as regras do mercado, e que a DGEG apenas se limita a “publicitar” na sua página electrónica os preços que aqueles obrigatoriamente lhe comunicam.”.

27. Acresce o facto que existe uma outra entidade que informa, diariamente, os preços dos combustíveis à venda em Portugal como é o caso da Entidade Nacional para o Mercado de Combustíveis (ENMC).

28. Por último, vem a ora Recorrente novamente abordar a questão da proposta da V..... apresentar um desconto em percentagem e com aproximação à quinta casa decimal quando alegadamente deveria ser um valor fixo e em euros e com aproximação respectiva décima milésima (1/10000).

29. O modo de apresentação de propostas vem previsto no artigo 9º e 10º do programa de procedimento que refere que a proposta deve ser elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I do PP e com a indicação do preço por Nm3 de GNC, ou seja, o (Pr).

30. Nenhum destes preceitos é referido a obrigatoriedade de apresentação do desconto, seja em percentagem seja em valor fixo.

31. O preço apresentado pela V..... foi de €0,69682, pelo que o valor da última casa decimal não é susceptível de arredondamento por defeito para conversão dado que não altera o valor exigido.

32. Bem andou a douta Sentença quando refere que nenhuma disposição das peças regula a forma de cálculo e de apresentação do desconto e que, não obstante a V..... ter apresentado o preço sem aproximação à décima milésima, tal facto “… nenhum prejuízo importou para a para a proposta da Autora no factor preço, visto que as propostas de ambas as concorrentes (Autora e V.....) obtiveram no factor preço a mesma pontuação – a saber: 20 pontos…”.

- Quanto ao fator distância

33. Neste ponto a douta Sentença refere e bem que nenhuma parte das peças do procedimento se exige a apresentação de “documento comprovativo com coordenadas de Google maps”, nomeadamente, o print screen.

34. Ao contrário do que a ora Recorrente alega no seu recurso, o júri do presente concurso procedeu à confirmação na aplicação Google maps das distâncias indicadas por ambos os concorrentes, não existindo, desta forma, qualquer irregularidade.

35. Também o ora Recorrente juntou na sua Contestação, como Doc. 5, print screen retirado do Google maps onde é indicado a distância de 9,3 Km.

36. A própria Recorrente confessa que ao utilizar a aplicação ”Google Maps” chega a um valor que em nada altera a valoração da proposta apresentada pela V....., mais concretamente dois valores, como consta na página 29 das sua alegações de recurso, no qual indica que pelo IC… a distância é de 8,1 Km e pelo trajeto da Av. ..... é de 9,7 Km, pelo que improcede mais uma vez as alegações da ora Recorrente tendo andado bem a douta Sentença.

Alegada invalidade do modelo de avaliação, dos fatores e respetivas pontuações e da violação do critério de adjudicação e do interesse público:

- Da “alegada ” violação do modelo de avaliação, dos fatores e da respetiva pontuação

37. A alegada invalidade do modelo de avaliação decorre, segundo as palavras da ora Recorrente, das operações de avaliação, fator preço e distância presentes no programa de procedimento e no critério de adjudicação escolhido no presente procedimento concursal.

38. A ora Recorrente, salvo o devido respeito, entre as páginas 32 e 45 das suas alegações limita-se a tecer comentários vagos, manifestando a sua incompreensão sobre a opção tomada pelo ora Recorrido no presente procedimento concursal.

39. A douta Sentença destaca o facto de que em nenhum momento a ora Recorrente ter pedido esclarecimentos relativos ao procedimento do presente concurso público, previstos no artigo 50º do CCP, bem como, denunciou qualquer erro ou omissão.

40. Refere e bem a douta Sentença que o critério de adjudicação no processo em causa é o da proposta economicamente mais vantajosa e que a construção do modelo de avaliação é um exercício de discricionariedade da entidade adjudicante, insindicável pelo tribunal.

41. Esta posição é seguida pela jurisprudência no douto Acórdão do TCA do Sul, de 8 de setembro de 2011, disponível em www.dgsi.pt, que refere que “A valoração das propostas, no âmbito dos contratos públicos, situa-se na zona do poder discricionário da Administração, insindicável pelos tribunais administrativos, salvo nos casos de erro grosseiro ou palmar.”, o que não é o caso do presente procedimento, como vimos.

42. Não obstante o referido, a douta Sentença procede à explicação do modelo de avaliação do procedimento concursal objeto da presente ação.

43. O ora Recorrido, de forma a permitir aos concorrentes adaptar as suas propostas aos interesses da entidade adjudicante, desde o início definiu os elementos que determinavam a escolha da proposta vencedora, de acordo com as exigências legais impostas pelo CPP, designadamente, nos artigos 132, n.º 1, alínea n) e artigo 139º.

44. A douta Sentença explica a opção do ora Recorrido aquando da elaboração do modelo de avaliação, destacando que a atribuição da mesma pontuação aos concorrentes no fator “preço” deve-se ao facto de ambas se situarem no mesmo intervalo definido pelo ora Recorrido no modelo de avaliação, situação que segundo esta favorece a concorrência, e destaca a pertinente argumentação apresentada pela V....., relativamente ao fator “distancia”, quando refere que quanto maior for a distância entre o posto de abastecimento indicado pelos concorrentes e as instalações da entidade adjudicante maior serão os custos indiretos que serão suportados pelo ora Recorrido.

45. A douta Sentença conclui na página 26 (segundo parágrafo) que tudo o que disse sobre “… a alegada invalidade do modelo de avaliação vale, e prejudica, quanto a Autor alega, aliás de forma genérica (não concretizada) e conclusiva (não justificada), sobre a “invalidade dos fatores e subfactores [A Autora na PI, certamente por lapso, tal como o Réu na Contestação, fala em subfactores] e das respetivas pontuações…”.

46. Conforme referem Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira [“Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública” Almedina – Reimpressão 2011, página 962 e 964.] “O que se pede à entidade adjudicante, aquando da fixação do modelo de avaliação, é, então, em primeiro lugar, que enuncie de forma clara quais são os fatores e, se for o caso, os subfatores (elementares e não) que densificam o critério de adjudicação.” se os fatores devem ou não desdobra-se em subfactores para mais detalhada avaliação da proposta é questão que a lei deixa ao critério da entidade adjudicante.

47. Pelo que mais uma vez improcedem totalmente as alegadas invalidades apontadas pela ora Recorrente.

-Da “alegada ” violação do critério de adjudicação e do interesse público

48. No que se refere à alegada violação do critério de adjudicação e do interesse público mais uma vez andou bem a douta Sentença quando refere que a ora Recorrente parece atribuir ao critério de adjudicação (proposta economicamente mais vantajosa) o “… significado de proposta de mais baixo preço.”.

49. A ora Recorrente, salvo o devido respeito, limita-se a repetir os argumentos aduzidos no ponto anterior da alegada “violação do modelo de avaliação, fatores e da respetiva pontuação”, ou seja, de forma genérica, conclusiva e sem qualquer fundamentação.

50. Nas páginas 26 e 27 refere a douta Sentença que “ … a mais do que atrás se disse … “ no caso presente o critério de adjudicação optado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, constituindo o “preço” um dos fatores de avaliação a par da “distância” e que pelo conjunto de razões aduzidos não considerou violados as normas e os princípios invocados pela ora Recorrente.

51. O conceito de interesse público reveste-se de um elevado grau de indeterminação, gozando a Administração de uma ampla margem de livre apreciação quanto ao modus faciendi, pelo que um tribunal pode anular um ato da administração por ele definir um interesse público ilegal, não o pode anular, com o fundamento no mesmo princípio, por considerar que ele não prossegue da melhor maneira o interesse público (Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, “Direito Administrativo Geral”, vol. I, 3ª ed., Lisboa, 2008, página 209).

52. O ora Recorrido elaborou um programa de procedimento e um caderno de encargos respeitando todas as regras estabelecidas no CCP, visando obter um fornecimento de GNC no qual definiu como critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa tendo como referência o preço do GNC e a proximidade geográfica do posto de abastecimento das viaturas, improcedendo totalmente os fundamentos invocados pela ora Recorrente na presente ação.

53. Esta mesma conclusão foi destacada pela douta Sentença pelo que deixamos aqui o nosso mais vibrante aplauso pela justeza da decisão proferida nos presentes autos.

Da “alegada” violação pelo Réu e Contra-interessada do efeito suspensivo automático previsto no art.º 103.º-A do CPTA e os procedimentos de ajuste direto

54. Por fim, dizer que a alegada violação do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103.º do CPTA por parte do ora Recorrido e da V..... é claramente infundada.

55. O artigo 103º, n.º 1 do CPTA refere que “A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.”.

56. Os ajustes diretos celebrados entre o ora Recorrido e a V....., como bem refere a douta Sentença, são procedimentos completamente distintos, não pressupondo nem violação nem desrespeito do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103º do CPTA.

Nestes termos e nos mais de Direito, deve o recurso apresentado pela ora Recorrente ser julgado integralmente improcedente, com todas as legais consequências.»

Contra-alegou, igualmente, a Contra-interessada V....., S.A. formulando as seguintes conclusões:

1) Verificam-se os pressupostos previstos no artº143º, nº3, do CPTA, para que ao recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo, sem prestação de garantia (que não se justifica, face ao teor e decisão constante da douta Sentença recorrida, que julgou a acção improcedente);

2) A inclusão da factualidade respeitante ao teor da Declaração com indicação da Distância Geográfica apresentado pela Autora, no elenco dos Factos Provados, é irrelevante para os termos da presente causa, sendo certo que o documento correspondente a essa Declaração consta do processo administrativo e pode ser analisado pelo Douto Tribunal Central Administrativo Sul para efeitos de fundamentação do Acórdão a proferir no presente recurso, nos termos dos art.ºs 607º, nº4, e 663º, nº2, ambos do Código de Processo Civil , aplicáveis ex vi dos art.ºs 1º e 140º, nº3, ambos do CPTA;

3) O Mmo. Juiz a quo pronunciou-se sobre todas as questões que a Autora submeteu à sua apreciação, com excepção daquelas cuja decisão ficou prejudicada pela solução dada a outras, nos termos do artº608º, nº2, do CPC, aplicável ex vi dos artºs 1º e 140º, nº3, ambos do CPTA, pelo que a douta Sentença proferida não incorreu em qualquer nulidade, nomeadamente, por pretensa omissão de pronúncia;

4) Em estrito cumprimento das regras e condições estabelecidas nas peças do procedimento, a Contrainteressada, na «proposta contratual» por si apresentada para os efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do Artigo 10º do Programa do Concurso e do Anexo 1 do Programa de Concurso, indicou o Preço por Nm3 de GNC e não, como alega a Autora, o Preço de gasóleo rodoviário;

5) Nos termos do disposto na alínea a) do nº1 do artigo 10º do Programa de Concurso e do Anexo 1 do Programa de Concurso (cfr. doc. nº6 junto à p.i.), a Contrainteressada indicou, expressamente, na sua proposta: «O Preço por cada Nm3 de Gás Natural Comprimido (Pr): 0,69682€ (sessenta e nove cêntimos, seiscentos e oitenta e uma milésimas), a que acresce o IVA à taxa legal em vigor» (cfr. alínea K) do probatório e doc.nº9 junto à p.i.);

6) Em nenhuma disposição das peças do concurso se exigia que os preços a propor pelos concorrentes tivessem qualquer «correspondência com o valor real publicitado no sítio da internet da DGEG»;

7) Os únicos preços de venda ao público de GNC que se encontram publicados na página electrónica da DGEG são os preços de venda ao público praticados nos postos de abastecimento do Carregado (Alenquer), Santo António dos Cavaleiros (Loures), Picoto­Santa Maria da Feira (Santa Maria da Feira) e Urjais (Mirandela) (cfr. doc. nº2 junto à contestação da Contrainteressada);

8) Resulta da leitura da página electrónica da Autora (http://www.dourogasgnv. pt/postos) que todos os postos de abastecimento cujos preços de venda ao público de GNC se encontram publicados na página electrónica da DGEG são da titularidade da Autora (cfr. doc. nº3 junto à contestação da Contrainteressada);

9) Para além de as regras e condições patenteadas nas peças do concurso não exigirem que a Contrainteressada apresentasse qualquer preço com o pretenso "valor real publicitado no sítio da DGEG", caso essa exigência fosse feita seria exigido que todos os concorrentes apresentassem os preços de venda ao público fixado, livremente, pela Autora, em gritante violação do princípio da concorrência;

10) Do teor dos art.ºs 4º e 7º do Decreto-Lei nº243/2008, de 18.12, infere-se que os preços praticados são fixados, não pela DGEG, mas sim pelos titulares dos postos de abastecimento de combustível, de acordo com as regras do mercado, e que a DGEG apenas se limita a "publicitar" na sua página electrónica os preços que aqueles obrigatoriamente lhe comunicam;

11) Os concorrentes deveriam apresentar o Preço por Nm 3 de GNC (Pr), sem IVA, sem que estivessem obrigados a discriminar qual o desconto que propunham, nos termos da alínea d) do artº10º do PP e do respectivo Anexo I;

12) A Contrainteressada não se encontrava obrigada a apresentar qual o desconto contido no preço por cada Nm 3 de Gás Natural Comprimido;

13) Para melhor conhecimento da sua proposta, a Contrainteressada optou, em complemento aos elementos de carácter obrigatório que eram exigidos no modelo da proposta constante do anexo 1 ao Programa do Concurso e em "nota" à sua proposta, por discriminar qual o desconto proposto;

14) A Autora, na sua proposta, só indicou o preço por cada Nm 3 de Gás Natural Comprimido, sem menção a qualquer desconto (cfr. alínea M) do probatório e doc. nº1 junto à contestação da Contrainteressada) , o que não teve quaisquer consequências;

15) A indicação pela Contrainteressada de cinco casas decimais, relativamente ao preço, deve-se a um mero erro de escrita que configura uma mera irregularidade e não a preterição de uma formalidade essencial, pois a irregularidade existente é irrelevante para os fins a que se destina a formalidade especificada;

16) O preço proposto pela Contrainteressada de €0,69682 aproximado à décima milésima é de € 0,6968, não sofrendo de qualquer modificação ou arredondamento;

17) Caso assim não se entendesse e a proposta da Contrainteressada tivesse sido excluída, seriam, nomeadamente, violados o princípio do aproveitamento dos actos e o princípio a favor do procedimento;

18) A possibilidade de actualização do preço do GNC proposto encontra-se prevista no Caderno de Encargos e é, assim, uma condição contratual estabelecida, livre e unilateralmente, pela entidade adjudicante no nº3 da cláusula 6.ª do Caderno de Encargos (cfr. doc. nº5 junto à p.i.);

19) As alíneas a) e b) do art.º 10.0 do PP não exigem que fosse apresentada qualquer "demonstração" através da aplicação "Google Maps", nomeadamente, quanto ao cálculo da distância e ao trajecto;

20) Os concorrentes deveriam apresentar nas suas propostas, como se encontra exigido nas alíneas a) e b) do artigo 10º do Programa de Concurso, a distância rodoviária em Km entre o posto de abastecimento indicado e as instalações municipais, bem como as coordenadas do posto de abastecimento indicado, de modo a que o Júri do Concurso procedesse, na avaliação das propostas, à confirmação da distância apresentada pelos concorrentes, utilizando para o efeito a aplicação "Google Maps";

21) O Anexo III do Programa do Concurso não exige, nem poderia exigir, que os concorrentes constituíssem as suas propostas com comprovativo da aplicação " Google Maps";

22) O Júri do Concurso confirmou, através da aplicação "Google Maps", a distância indicada pela Contrainteressada na sua proposta, como se comprova do teor do doc. nº5 junto à contestação do Réu;

23) A própria Autora reconhece que, através da aplicação "Google Maps", utilizando as coordenadas indicadas pela Contrainteressada na sua proposta, logrou apurar a existência de dois trajectos e respectivas distâncias entre o posto de abastecimento da Contrainteressada e as instalações municipais do Réu - a saber, pela Av. ....., de 9,7 Km, e pelo IC …, de 8,1 Km - que não alteram a classificação de 15 pontos atribuída à proposta da Contrainteressada quanto ao factor "Proximidade Geográfica (PG), de acordo com o Critério de Adjudicação - Modelo de Avaliação constante da alínea b) do Anexo III do Programa do Procedimento (cfr. alínea J) dos Factos Provados da douta sentença recorrida);

24) A entidade adjudicante, no momento da decisão de contratar e do lançamento do concurso, decidiu, livre e unilateralmente, de acordo com a lei e com os princípios gerais de direito aplicáveis, qual o critério de adjudicação e qual o modelo de avaliação das propostas;

25) Quanto ao critério de adjudicação, a Entidade Adjudicante optou por escolher, nos termos do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 74º do CCP, o critério «da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante», conforme resulta do artº19º, nº1, do PP;

26) Como resulta da análise dos factores de avaliação enunciados nas alíneas a) e b) do Anexo III do PP, a entidade adjudicante escolheu dois factores que densificam o critério de adjudicação:

a) Preço por Nm 3 de GNC (Pr): 80%;

b) Proximidade Geográfica (PG): 20%;

27) Presumivelmente, atentos os preços de mercado praticados, a entidade adjudicante considerou que as propostas que propusessem um preço menor que € 0,7400, por cada Nm 3 de GNC, seriam classificadas com 20 pontos, como sucedeu no caso dos autos;

28) Relativamente ao factor Preço por Nm 3 de GNC, tendo a Autora apresentado um preço de €0,6199 foi atribuída à sua proposta 20 pontos e tendo a Contrainteressada apresentado um preço de € 0,6968 foi atribuída à sua proposta 20 pontos;

29) No âmbito de um contrato que poderá ter uma duração até 3 anos e que terá diariamente o abastecimento de combustível às viaturas utilizadas pelo Réu para recolha de resíduos, não se poderão desvalorizar os custos indirectos decorrentes da distância entre o posto de abastecimento indicado pelos concorrentes e as instalações municipais;

30) Quanto maior for a distância entre o posto de abastecimento indicado pelos concorrentes e as instalações municipais, maiores serão os custos indirectos que deverão ser suportados pelo Réu ao longo do período de duração do contrato, nomeadamente no que respeita ao consumo de combustível das viaturas para o abastecimento de GNC, no tempo despendido pelas viaturas e pelos trabalhadores afectos às viaturas para o abastecimento de GNC e ao desgaste das viaturas nos Km's percorridos para o abastecimento de GNC;

31) Tendo a Autora apresentado uma distância rodoviária de 10,3 Km foi atribuída à sua proposta 10 pontos e tendo a Contrainteressada apresentado uma distância rodoviária de 9,3 Km foi atribuída à sua proposta 15 pontos, de acordo com o modelo de avaliação enunciado na alínea b) do Anexo III do PP quanto ao factor "Proximidade Geográfica (PG);

32) Não se verifica qualquer incoerência no modelo de avaliação entre «as escalas de pontuação dos factores "preço" e "distância" e o resultado respectivo das sua expressão matemática», não se verificando qualquer «violação do critério de adjudicação da proposta mais vantajosa", nem do princípio da economia vertido no artº42º, nº6, da Lei de Enquadramento Orçamental;

33) O Preço por Nm 3 de GNC e a Proximidade Geográfica encontravam-se submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos e pelo Programa do Concurso, pois os concorrentes deveriam, como se viu, apresentar, livremente, qual o Preço por Nm 3 de GNC proposto e a distância rodoviária entre o posto de abastecimento indicado e as instalações municipais;

34) A escala de pontuação a atribuir às propostas quanto a cada um dos factores que densificam o critério de adjudicação encontram-se definidos e aplicados de forma proporcional, pois indicam de ordem decrescente a pontuação a atribuir em função do preço e da distância apresentados nas propostas;

35) E encontram-se definidos e aplicados de forma concorrencial e em cumprimento do princípio da igualdade, da imparcialidade, da transparência e da boa-fé, pois indicam, por ordem decrescente, a pontuação a conferir aos atributos livremente apresentados pelos concorrentes nas suas propostas quanto ao preço e à distância rodoviária apresentada;

36) Os factores "preço" e "distância" foram devidamente ponderados e valorizados no momento da sua definição - ou seja, no momento do lançamento do concurso;

37) Para a entidade adjudicante a ponderação e valorização do factor "preço" (80%) foi superior à ponderação e valorização do factor "distância" (20%);

38) Tendo sido escolhido, no âmbito do presente concurso, o critério de adjudicação da proposta mais vantajosa para a entidade adjudicante, a avaliação das propostas deve ter em consideração todos os factores que densificam esse critério de adjudicação;

39) Ao contrário do que a Autora defende ao longo das suas alegações, o critério de adjudicação escolhido não foi o do mais baixo preço, mas sim o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, no qual esta fixou que os factores seriam o "preço" e a "distância";

40) A desvalorização que a Autora faz do factor "distância" não pode, em nenhuma circunstância, ser atendida, pelos motivos indicados na conclusão 30.ª supra;

41) O controlo da racionalidade e legalidade financeira dos actos da Administração é matéria da competência do Tribunal de Contas e não dos tribunais administrativos (art.ºs214º da Constituição da República Portuguesa e 1º da Lei nº98/97, de 26.08, na sua redacção actual);

42) O entendimento sustentado pela Autora e as suas pretensões carecem de qualquer fundamento legal, pois de acordo com a lei, com as peças do procedimento e com os princípios gerais de direito aplicáveis, não se verifica qualquer causa de exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada, nem existem quaisquer dos vícios invocados pela Autora quanto ao modelo de avaliação, aos factores e escalas de pontuação atribuídas, à ponderação do interesse público e ao critério de adjudicação;

43) Os procedimentos pré-contratuais por ajuste directo a que se referem os documentos nºs 1 a 7 juntos às alegações finais escritas da Autora de 27-09-2017 são procedimentos distintos e autónomos do procedimento pré-contratual por concurso público internacional acima mencionado, a que respeita a acção dos presentes autos, e nenhum dos três contratos celebrados ao abrigos desses três procedimentos de ajuste directo corresponde ao contrato que seria celebrado na sequência da adjudicação da proposta da Contrainteressada no referido concurso público internacional;

44) Não foi, assim, "contornada" a suspensão automática prevista no artº103.º-A do CPTA, nem os mencionados contratos consubstanciam actos de execução indevida do acto de adjudicação impugnado na presente acção;

45) O presente recurso de apelação carece de qualquer fundamento e a douta Sentença recorrida não merece qualquer censura, pelo que deverá manter-se.

Termos em que:

a) deve ser atribuído ao presente recurso de apelação o efeito meramente devolutivo, ao abrigo do disposto no artº143º,nº3, do CPTA;

b) deve o presente recurso de apelação ser julgado improcedente, mantendo-se, consequentemente, a douta Sentença recorrida, que não merece qualquer censura, assim se fazendo a devida e costumada JUSTIÇA!»

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre decidir.

2. - DA FUNDAMENTAÇÃO

A sentença recorrida, com base nos documentos juntos aos autos e no processo administrativo deu com indiciariamente provada, e, com interesse para a decisão, a seguinte factualidade:

«A) O Município de Lisboa abriu concurso público para aquisição de gás natural comprimido (GNC) para veículos da frota municipal (Processo n.º 09/CPI/DA/CCM/2016), segundo o Anúncio de Procedimental nº1847/16, publicado no Diário da República, 2ª série, Parte L, n.º59, de 24 de Março de 2016 (doc. 1 junto à petição inicial e cujo teor se dá por reproduzido);

B) Ao concurso apresentaram proposta D....., S.A., ora Autora, e a contra-interessada V....., S.A. (Relatório Preliminar do Júri, junto à p.i. como doc. 2 e cujo teor se dá por reproduzido);

C) Tendo ambas sido admitidas (Relatório Preliminar cit.);

D) Analisadas, avaliadas e classificadas as propostas, a da concorrente V....., ora contra-interessada, com 20 valores no subfactor Pr, 15 valores no subfactor PG e a classificação final (CF) de 19 valores, ficou ordenada em 1º lugar, e a da Autora, com 20 valores no subfactor Pr, 10 valores no subfactor PG e a classificação final de 18 valores, em 2º (Relatório Preliminar cit.);

E) Notificado o Relatório Preliminar às concorrentes, com o projecto de classificação final e de ordenação das propostas, para o exercício do direito de audiência prévia, a Autora pronunciou-se nos termos do requerimento que juntou à p.i. como doc. 3 e cujo teor se dá por reproduzido;

F) Em reunião realizada no dia 29 de Junho de 2016, o Júri elaborou o Relatório Final, no qual justificou a sua decisão de manter as conclusões do Relatório Preliminar e deliberou, por unanimidade, remetê-lo ao órgão competente para a decisão de contratar (doc. 4 junto à p.i. e cujo teor se dá por reproduzido);

G) Posteriormente a Autora foi notificada da aprovação do Relatório Final do Júri (alegação não impugnada);

H) O valor do preço base do procedimento é de €3.700.000,00 (Anúncio de Procedimento n.º 1847/2016 cit.);

I) Em 23 de Outubro de 2013, foi celebrado entre o Município de Lisboa e V....., S.A., contrato tendo por objecto “o fornecimento, pelo segundo outorgante ao primeiro outorgante de Gás Natural Comprimido (GNC) para veículos da frota municipal pelo período mínimo de um ano prorrogável até ao máximo de três anos” (cláusulas 1ª, ponto 1.1, e 3ª, 1ª parte, do Contrato N…/…/13, junto como doc. 1 anexo ao requerimento da V....., de 12 de Setembro de 2016, relativo ao pedido de levantamento do efeito suspensivo automático e cujo teor se dá por reproduzido);

J) O Anexo III do Programa do Procedimento (PP), relativo ao critério de adjudicação e ao modelo de avaliação, tem o seguinte teor:

K) A concorrente V....., ora contra-interessada, apresentou a seguinte proposta:

(Texto no original)

L) E a seguinte declaração:

(Texto no original)

M) A concorrente D....., ora Autora, apresentou a seguinte proposta:

(Texto no original)

N) À data de 24 de Março de 2016, o preço do gasóleo rodoviário, segundo o website da Direcção-Geral de Energia e Geologia (DGEG), era € 1.163, valor com IVA, e o do GNC € 0,906, valor com IVA (doc. 7 junto à p.i. e cujo teor se dá por reproduzido);

O) No Relatório Preliminar o Júri deliberou, inter alia, o seguinte

(Texto no original)

(Texto no original)

(Texto no original)

P) Do despacho que recusou o levantamento do efeito suspensivo automático pedido pelos demandados nos termos do art.º 103º-A do CPTA foi por estes interposto recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS);

Q) Na pendência do processo os demandados celebraram, na sequência de procedimento de ajuste directo, os contratos que a Autora juntou às suas alegações finais e cujos teores se dão por reproduzidos.»

Consta da mesma sentença que «Nada mais se apurou com interesse para a decisão» e sob a epígrafe «Motivação» ainda se evidencia que «A prova dos factos levados ao probatório assenta nos documentos juntos e naqueles que constituem o processo administrativo (PA) apensado aos autos, uns e outros não impugnados, bem como na valoração da atitude de cada parte perante as alegações da parte contrária – o que, tudo, torna desnecessária a produção da prova testemunhal requerida pelas partes, a qual, por isso mesmo, foi dispensada nos termos do do art.º 90º, n.º 3, ex vi art.º 102º, n.º 1, do CPTA.

Os factos não provados e a motivação do juízo formulado quanto à não prova serão indicados a propósito da apreciação de cada questão litigada»

3- MOTIVAÇÃO DE DIREITO

Como resulta do disposto nos artigos 635º nº 4 e 639º nº 1 do NCPC- sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso- as conclusões da alegação do recorrente servem para colocar as questões que devem ser conhecidas no recurso e assim delimitam o seu âmbito.

Segundo essa disciplina, são as seguintes as questões colocadas nas conclusões recursórias e que cumpre resolver:

a) - Saber se a sentença padece do vício decisório de nulidade por omissão de pronúncia;

b) - Saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto;

c) - Saber se a sentença incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de direito e incorrecta subjunção do Direito aos factos nas seguintes vertentes:

(i) Invalidades derivadas da impossibilidade de admissão e avaliação da proposta da Contra-Interessada quanto ao fator “preço” e distância”;

(ii) Invalidade do modelo de avaliação, dos factores e respectivas pontuações e da violação do critério de adjudicação e do interesse público;

(iii) Violação pelo Réu e Contra-interessada do efeito suspensivo automático previsto no art.º 103.º-A do CPTA e os procedimentos de ajuste directo.

Analisemos a validade de cada um dos fundamentos pela ordem que vem indicada de acordo com um critério de precedência lógica estabelecido no artº 608º do CPC que versa a ordem do julgamento.

Assim:

-Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia:

No caso, em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso pela recorrente, a questão de que prioritariamente cumpre decidir subsume-se a saber se a sentença recorrida enferma de nulidade, por omissão de pronúncia sobre questões que deveria ter apreciado - cfr. art° 615°-1 al. d)do CPC.

Vejamos se lhe assiste razão.

Segundo a Recorrente ocorre a falada nulidade por a Sentença não ter apreciado os fundamentos apresentados pela ora Recorrente na sua PI, nos artigos 88º a 121º (invalidade do modelo de avaliação) artigos 122º a 145º (invalidade dos factores e das respectivas pontuações) e artigos 146º a 176º (violação do critério de adjudicação e do interesse público).

A Recorrente, salvo o devido respeito, arrima-se a uma interpretação puramente literal, ao sustentar que a sentença não tratou expressamente as sobreditas questões, não sen aceitável a sua hermenêutica normativa porquanto, como assertivamente refere o recorrido, a sentença recorrida analisou correcta e criteriosamente o regime legal conformador da situação resultante das apontadas causas de pedir.

Assim, não há dúvida de que as questões da invalidade do modelo de avaliação, dos factores e das respectivas pontuações foram apreciadas pela Sentença como se vê das suas páginas 24 e seguintes, aí se enfatizando que não se verificava a violação das vinculações estabelecidas no artigo 139º do CCP no procedimento concursal objecto da presente acção.

Como como até se denota nas alegações de recurso da ora Recorrente expressamente se afirma na página 32 (enunciado no artigo 82) que “Nestas questões a douta Sentença (páginas 24 a 28), salvo o devido respeito, limitou-se a tecer alguns comentários …”.

Quanto à violação do critério de adjudicação e do interesse público, a Sentença recorrida não deixou de se pronunciar a páginas 26 e 27 quando expende que “ … a mais do que atrás se disse … “ no caso presente o critério de adjudicação optado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, constituindo o “preço” um dos fatores de avaliação a par da “distância”, entendendo (mal ou bem, isso se verá adiante) que não foram violados as normas e os princípios invocados pela ora Recorrente.

Ora, conforme o estatuído na al. d) do nº 1 do artº 615º do CPC, é causa de nulidade da sentença em processo judicial administrativo a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar.

Aquela regra comporta a excepção prevista no nº 2 do artº 608º do CPC que estipula que «O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras». E as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido. A ser assim e de acordo com a opinião do Prof. J.A.Reis, Anotado, Coimbra, 1984, Vol. V, pág. 58, haverá tantas questões a resolver quantas as causas de pedir indicadas pelo recorrente no requerimento e que fundamentam o pedido.

Como se vê das conclusões do recurso, as questões suscitadas pela recorrente, não foram, nem mais nem menos, as que se enunciaram, apreciaram e decidiram na sentença recorrida nos termos atrás referidos.

Da análise da decisão recorrida resulta que o Tribunal «a quo» se pronunciou especificamente e de forma clara, rigorosa e explícita sobre todas as causas de pedir invocadas pela recorrente, ainda que não aluda a todos e cada um dos argumentos aduzidos por aquela pois, como ainda ensina o ilustre Prof., Anotado, 1981, V, pág. 143,

«Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que eles se apoiam para sustentar a sua pretensão».

A sentença é uma decisão dos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, no caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses públicos e privados no âmbito das relações jurídicas administrativas. Ela conhece do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para o caso concreto, pelo que a sentença pode estar viciada de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito:- por um lado, pode ter errado no julgamento dos factos e do direito e então a consequência é a sua revogação; por outro, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e então torna-se passível de nulidade, nos termos do artº 615º do CPC.

Integra a primeira a situação em que não se imputa à sentença qualquer violação das regras da sua elaboração e estruturação ou vício que atente contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada; mas alegando a recorrente, ao que tudo indica e pelas razões já atrás demonstradas que em relação aos factos errada/insuficientemente admitidos na sentença (erro de julgamento) houve uma inadequada interpretação e aplicação das normas jurídicas e princípios de direito, aplicáveis no caso em apreço (erro de direito), tal constitui matéria que se coloca claramente no âmbito da validade substancial da sentença, que não no da sua validade formal.

Aliás, a questão da imputada omissão de pronúncia está abundantemente tratada, quer em sede de Jurisprudência, quer em sede de Doutrina, pelo que nos dispensamos de aqui proceder à transcrição de conteúdos sobre tal matéria.

Não podendo, porém, deixar de referir, em jeito de súmula, o excerto do Acórdão deste TCAS, de 4 Dezembro 2012 (Processo n26134/12), do seguinte teor: face ao preceituado no citado artº.668º, nº1, al.d), do C. P. Civil [615º, nº1, al. d) do NCPC], é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não poderia tomar conhecimento. Decorre de tal norma que o vício que afecta a decisão advém de uma omissão (1°. segmento da norma) ou de um excesso de pronúncia (2º. segmento da norma). Na verdade, é sabido que essa causa de nulidade se traduz no incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito no artº.660, nº.2 [hoje 608º, nº2 do NCPC], do mesmo diploma, o qual consiste, por um lado, no resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e, por outro, de só conhecer de questões que tenham sido suscitadas pelas partes (salvo aquelas de que a lei lhe permite conhecer oficiosamente). Ora, como se infere do que já deixámos expresso, a omissão de pronúncia pressupõe que o julgador deixa de apreciar alguma questão que lhe foi colocada pelas partes. Por outras palavras, haverá omissão de pronúncia, sempre que a causa do julgado não se identifique com a causa de pedir ou o julgado não coincida com o pedido. Pelo que deve considerar-se nula, por vício de "petitionem brevis", a sentença em que o Juiz invoca, como razão de decidir, um título, ou uma causa ou facto jurídico, essencialmente diverso daquele que a parte colocou na base (causa de pedir) das suas conclusões (pedido). No entanto, uma coisa é a causa de pedir, outra, os motivos, as razões de que a parte se serve para sustentar a mesma causa de pedir. E nem sempre é fácil fazer a destrinça entre uma coisa e outra. Com base neste raciocínio lógico, a doutrina e a jurisprudência distinguem por uma lado, "questões" e, por outro, "razões" ou "argumentos" para concluir que só a falta de apreciação das primeiras (ou seja, das "questões") integra a nulidade prevista no citado normativo, mas já não a mera falta de discussão das "razões" ou "argumentos" invocados para concluir sobre as questões (cfr. Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.53 a 56 e 142 e seg.; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.690; Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, 2ª. edição, Almedina, 2009, pág.37).”

É certo que o juiz deve conhecer de toda as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e cuja apreciação não tenha ficado prejudicada, bem como só pode conhecer das questões que lhe tenham sido colocadas, com excepção das que sejam do conhecimento oficioso, sob pena, num como noutro caso, de a sentença ficar ferida de nulidade.

Porém, a omissão de pronúncia, apenas se verifica em relação a questões e não em relação a argumentos ou razões invocadas: - as “questões” não se confundem com os “argumentos” ou “razões” pois o tribunal, devendo embora «resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação» e não podendo «ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras» (art. 608.º, n.º 2, do CPC, aplicável aqui, ex vi art.º 1º do CPTA), não está vinculado a apreciar todos os argumentos utilizados pelas partes, do mesmo modo que não está impedido de, na decisão, usar considerandos por elas não produzidos.

Questões, para este efeito, são «todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes (cfr. A. Varela, RLJ, 122º, 112) e não podem confundir-se «as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão» (cfr. Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, 143).

Daí que a omissão de pronúncia só exista quando o tribunal deixe, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas, isto é, os problemas concretos que haja sido chamado a resolver, e não quando deixe de tomar conhecimento de factos que o recorrente porventura considere essenciais para a ilação jurídica que deles pretende extrair ou de toda a argumentação e circunstancialismo invocado em abono da sua tese sobre determinada questão.

Analisada a sentença recorrida, como acima se fez, não se vislumbra que não haja sido feita qualquer referência directa ou implícita às indicadas questões e, porque assim, a sentença não padece de omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615º do CPC, improcedendo, em consequência, as atinentes conclusões da alegação da recorrente.

Assim, a sentença não está não está afectada na sua validade jurídica por omissão de pronúncia, não se verificando a arguida nulidade.

-Do erro de julgamento sobre a matéria de facto;

Neste segmento recursório, depara-se-nos o seguinte status quaestionis: a ora Recorrente entende que a Sentença deveria ter levado ao probatório “… outro facto relativo à declaração de distância apresentada pela Autora na sua proposta como anexo “b) Anexo A Declaração com indicação da Distância Geográfica.pdf” …”.

O certo é que tal declaração consta no processo administrativo n.º…../CML/15 do concurso público nº09/CPI/DA/CCM/2015, junto aos autos pelo ora Recorrido e que na motivação da Sentença consta que a prova dos factos levados ao probatório assenta nos documentos juntos, nomeadamente, nos que se encontram naquele (PA).

Neste conspecto, há que convocar o princípio da livre apreciação da prova consagrado no n.º 5, do artigo 607º do CPC segundo o qual o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção, não tendo o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão.

Ademais, o princípio da aquisição processual diz-nos que o material necessário à decisão e aduzido ao processo por uma das partes - sejam alegações, sejam motivos de prova pode ser tomado em conta mesmo a favor da parte contrária àquela que o aduziu. Reputa-se adquirido para o processo; pertence à comunidade dos sujeitos processuais. (Castro Mendes, Dir. Proc. Civil, 1980, III-209. No mesmo sentido veja-se, do mesmo autor Do Conceito de Prova em Processo Civil. l 66).

Ora, tudo isto foi respeitado na sentença recorrida em que se ponderaram todos os elementos de prova, em termos prejudiciais para todas as demais questões postas sendo até por isso, como já vimos acima, que a sentença não está afectada na sua validade jurídica pelo vício decisório de omissão de pronúncia.

Resulta do exposto que a aplicação do princípio da “livre apreciação” só será admissível se não for arbitrária, i. é, se tiver uma justificação razoável.

Ora, o ónus de alegação é consequência do regime de ónus de prova a cargo do impugnante o qual é determinado pelo regime substantivo que enforma a relação jurídica tributária controvertida, nos termos gerais do artº 342º nº 1 C. Civil.

De acordo com o mesmo, a parte que deve exercer a actividade probatória relativamente aos factos que servem de fundamento à acção, de acordo com o princípio do dispositivo e sob pena de correr o risco de ver inferida a pretensão que deduziu em juízo (artº 414º CPC) é a parte que exerce o direito de acção.

As provas têm por função a demonstração da 'realidade dos factos (artº 341º C. Civil), pelo que não é juridicamente admissível postergar as normas de direito probatório e os critérios 'legais de eficácia probatória dos meios de prova, salvo em caso de disposição legal expressa nesse sentido, na medida em que o princípio da livre apreciação cede em face do princípio da prova legal, ou seja, cede perante provas com valoração legalmente tabelada, v.g. presunções legais, documentos e confissão.

A prova legal fundada em documentos e a eficácia probatória do respectivo conteúdo apenas é susceptível de destruição pela prova do contrario, isto é, pela prova da inveracidade do seu conteúdo.

A nosso ver, foi o que aconteceu no caso vertente, operando com o princípio da livre apreciação das provas, segundo o qual as provas são apreciadas livremente, sem nenhuma hierarquização, de acordo com a convicção que geram realmente no espírito do julgador acerca da existência do facto.

É a prova livre, que se contrapõe à prova legal ou tarifada e a prova necessária e cujo alcance prático é o de que a lei não deve fixar as conclusões que o juiz tirará dos diversos meios de prova pois a relevância probatória destes será aquela que tiverem naturalmente no espírito do julgador.

Por força de tal princípio, o que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, gerada em face do material probatório trazido ao processo (bem como, porventura, da conduta processual das partes) e de acordo com a sua experiência da vida e do conhecimento dos homens; não a pura e simples observância de certas formas legalmente prescritas. O que decide é a verdade material e não a verdade formal (cfr. M. Andrade, Noções Elementares Proc. Civil, 2ª. Ed., 356; A . Varela, Man. Proc. Civil, 2ª ed., 471 e Castro Mendes, Dir. Proc. Civil, 1980, III-206).

Na esteira do ensinamento de Cavaleiro Ferreira, Curso Proc. Penal, 1956, II-316, o princípio da imediação pode ser considerado sob duas perspectivas. Em primeiro lugar, consiste no dever de apreciar ou obter os meios de prova mais próximos ou directos; e, em segundo lugar, na recepção da prova pelo órgão legalmente competente.

Na verdade e no ensinamento do Prof. Castro Mendes in Do Conceito de Prova em Processo Civil, 166, este princípio diz-nos que o material necessário à decisão e aduzido por uma das partes – sejam alegações, sejam motivos de prova – pode ser tomado em conta mesmo a favor da parte contrária àquela que o aduziu. Reputa-se adquirido para o processo, pertencendo à comunidade dos sujeitos processuais e isso também por homenagem ao princípio da cooperação de harmonia com o qual todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade.

Acresce que o princípio da livre apreciação entrecruza-se necessariamente com o da imediação e o da aquisição processual por força do qual os materiais (afirmações e provas) aduzidos por uma das partes ficam adquiridos para o processo, sendo atendíveis mesmo que sejam desfavoráveis à parte contrária.

Seguindo essa perspectiva, dúvidas não sobram de que a imediação postula que o julgador se assegure da verdade ou falsidade de uma alegação diminuindo o mais possível o número de transmissões de conhecimentos que se fazem com o fim de o juiz se convencer dela e justifica-se pelo óbvio motivo de que cada uma daquelas transmissões pode representar, muito naturalmente, uma fonte possível de falseamento do facto transmitido. É por isso que a imediação traz implicado que, as provas pessoais, resultantes da actuação das pessoas – testemunhas, peritos, as próprias partes, por via de depoimento e confissão, por oposição às provas reais exaradas em coisas, mormente os documentos- devem ser produzidas oralmente perante o juiz, vale dizer, que pela necessária adopção do princípio da oralidade se torna exigível que a produção da prova decorra em sessão de actos praticados oralmente, ou seja, em audiência contraditória.

O princípio da imediação do qual é inseparável o da livre apreciação aqui em causa, cumpre-se na perfeição se o juiz que procede à produção da prova nos sobreditos termos for o mesmo a decidir sobre o valor probatório dos elementos adquiridos nos autos, não fosse a imediação o contacto directo do tribunal com os elementos do processo por forma a assegurar ao julgador, de modo mais perfeito, o juízo sobre a veracidade ou falsidade duma alegação (cfr. Anselmo de Castro, Dir. Proc. Civ. Decl., 1ª ed., 3º-175).

Mas, nesse desideratum, o facto de haver prova documental, designadamente autêntica, tal não implica que o juiz decisor fique amarrado inexoravelmente ao conteúdo desses documentos, sendo-lhe permitida a livre apreciação da prova com o sentido e alcance de tal regime retro explicitado.

E, a nosso ver, o uso de tal princípio pelo Sr. Juiz recorrido não nos merece qualquer censura, concordando-se inteiramente com a fundamentação fáctica expendida na sentença cujo probatório, mantém.

-Do erro de julgamento e incorrecta subjunção do Direito aos factos:

(i) Invalidades derivadas da impossibilidade de admissão e avaliação da proposta da Contra-Interessada quanto ao fator “preço” e “distância”

A Autora e ora recorrente ancora a verificação desses vícios que impeditivos da sua admissão e avaliação, em que a proposta da concorrente adjudicatária, V….., mencionar que o preço proposto pela concorrente “está indexado ao gasóleo rodoviário”, em violação da cláusula 6ª, n.ºs 2 e 3 do Caderno de Encargos (CE) e dos artigos 10º e 19º e Anexo III do Programa do Procedimento (PP), e não ao preço do GNC à data de 24 de Março de 2016 (1º dia do prazo de apresentação das propostas), apresentando ainda o desconto em percentagem em lugar de o fazer em valor fixo e em euros, como fez a Autora, e não respeitar quer o preço de venda ao público (PVP) do GNC quer o PVP do gasóleo rodoviário, publicados pela Direcção-Geral de Energia e Geologia (DGEG) em 24 de Março de 2016.

Adiante-se que que se concorda com o bem fundamentado e decidido na sentença sobre a solução jurídica nela ditada sobre o ponto em análise.

É o seguinte o discurso jurídico da sentença na parte em consideração:

“(…)

Analisada a proposta da V....., verifica-se que o preço proposto por esta concorrente é um “preço por cada Nm3 de Gás Natural Comprimido”, como prescrito pelo Anexo III do PP e como o Júri confirmou no Relatório Preliminar e manteve no Relatório Final [cfr. as al. F), J), K) e O) do probatório].

Estando demonstrado que não é verdade que a V..... tenha indexado o preço que propõe ao preço do gasóleo rodoviário, cai sem amparo a alegação em apreço bem como todas as demais alegações da Autora que tomam como verdadeira a suposição (que é uma não verdade) de que a V..... indexou o preço da sua proposta ao do gasóleo rodoviário.

Ao contrário do que a Autora parece supor, nenhuma prescrição das peças do procedimento (PP e CE) impõe, posto que indirectamente, a indexação do preço ao do GNC, e obrigatoriamente ao preço de GNC publicado pela DGEG (cfr. os artigos 8º, 9º, 10º e 19º do PP e os anexos para que remetem e cláusula 6ª do CE). Sendo as peças do procedimento omissas sobre a matéria, o preço a indicar deveria ser o preço por Nm3 de GNC praticado por cada concorrente no 1º dia útil do prazo de apresentação de propostas, independentemente do preço que tomassem por referência na fixação (se algum tomassem por referência), do preço proposto e da forma de fixação.

Saliente-se o que, a este propósito, os art.ºs 4º e 7º do Decreto-Lei nº243/2008, de 18 de Dezembro, dispõem com interesse para a decisão:

Sob a epígrafe “Comunicação de preços”, o art.º 4º estipula o seguinte:

“1- Os preços da venda a retalho dos combustíveis para veículos rodoviários, praticados por posto de abastecimento, para consumo público e cooperativo, são transmitidos pelo respectivo titular à DGEG, nos termos do artigo anterior.

2- As alterações dos preços são, obrigatoriamente, transmitidas antes da sua aplicação, devendo ser indicados o dia e a hora da alteração, a partir dos quais são disponibilizadas pela DGEG nos termos do artigo 7.º.

3- Os titulares com vendas totais anuais inferiores a 500 m3 não estão obrigados a transmitir os preços à DGEG nos termos do presente artigo”.

O art.º 7º, que tem por título “Informação disponível ao público” estabelece, pelo seu lado, o seguinte:

“1- A DGEG disponibiliza ao público, através da sua página electrónica, as seguintes informações relativas a cada posto de abastecimento público:

a) Preços praticados para a gasolina IO 95, gasolina IO 98, gasóleo rodoviário, biodiesel e GPL auto;

b) Localização;

c) Marca;

d) Horário de funcionamento;

e) Serviços disponíveis.

2- A publicitação na página electrónica referente a um determinado posto é suspensa por despacho do director-geral de Energia e Geologia quando o titular, ou o comercializador retalhista, não cumpra as obrigações previstas no presente decreto-lei”.

Donde se infere que os preços praticados são fixados não pela DGEG mas sim pelos titulares dos postos de abastecimento de combustível, de acordo com as regras do mercado, e que a DGEG apenas se limita a “publicitar” na sua página electrónica os preços que aqueles obrigatoriamente lhe comunicam.”

Por este conjunto de razões, improcede, também, a alegação de que a V..... apresentou um “valor de gasóleo rodoviário sem qualquer correspondência com a realidade e com o publicado pela DGEG, conforme obrigatório” bem como aquela segundo a qual a Autora apresentou “um valor sem correspondência com os valores da DGEG e em percentagem, com possibilidade de actualização de preço médio na data da facturação (…)”, na parte em que se refere aos “valores da DGEG”.

Entende, ainda, a Autora que a V..... apresentou, indevidamente, o “desconto em percentagem, quando o preço deveria ser apresentado fixo, em euros e sem IVA (anexo III do CE)”. Mas mais uma vez não tem razão: lidas as disposições das peças do procedimento referentes à matéria, conclui-se que a indicação do desconto foi deixada à livre decisão dos concorrentes (daí que a própria Autora não tenha indicado qualquer desconto, sem quaisquer consequências) e que nenhuma disposição das mesmas peças regula a forma de cálculo e de apresentação do desconto (fixo ou em percentagem), no caso de algum concorrente resolver propô-lo (cfr. os art.ºs 6º, 9º e 10º e os Anexos I e III do PP e cláusula 6ª do CE).

É verdade que a concorrente V....., ora Contra-interessada, apresentou o preço por Nm3 de GNC de € 0,69682, sem aproximação à décima milésima, em vez de € 0,6968, de harmonia com o Anexo I do PP, ou seja pecou por excesso. Tal facto, todavia, nenhum prejuízo importou para a proposta da Autora no factor preço, visto que as propostas de ambas as concorrentes (Autora e V.....) obtiveram no factor preço a mesma pontuação – a saber: 20 pontos, ou seja exactamente a mesma pontuação que obteriam se a V..... tivesse indicado o preço por Nm3 de GNC de € 0,6968 em vez de € 0,69682, tendo em conta o concreto modelo de avaliação adoptado.

Conclusão: a discrepância em causa é inócua.”

Não obstante a elucidativa fundamentação da sentença, persiste a A. no recurso ora interposto em afirmar ser impossível a admissão e avaliação da proposta apresentada pela V..... em virtude de o preço dever “…estar indexado ao preço do Gás Natural Comprimido (GNC) conforme previsto na cláusula 6ª do CE e dos art.ºs 10.º e 19.º do PP e anexos I e III do PP e, contrariamente, o preço indicado pela Contra-interessada”.

Porém e desde logo, como decorre da sentença e demonstram os recorridos e a EPGA no seu douto Parecer, a proposta contratual apresentada pela V....., foi apresentada em GNC.

Donde que sobre a controvertida indexação do preço do GNC ao do gasóleo rodoviário, em sintonia com a sentença, emerge das als. F), J), K) e O) do probatório e dos elementos constantes dos autos que o preço apresentado pela V..... é um "preço por cada Nm3 de Gás Natural Comprimido", tal como era imposto pelo Anexo III do PP e como o considerou o Júri, e, “…sendo as peças do procedimento omissas sobre a matéria, o preço a indicar deveria ser o preço por Nm3 de GNC praticado por cada concorrente no 1° dia útil do prazo de apresentação de propostas, independentemente do preço que tomassem por referência na fixação (se algum tomassem por referência), do preço proposto e da forma de fixação".

E nenhuma censura merece a consideração do tribunal a quo de que "a alegação de que a V..... apresentou um "valor de gasóleo rodoviário sem qualquer correspondência com a realidade e com o publicado pela DGEG, conforme obrigatório" e de que a Autora apresentou "um valor sem correspondência com os valores da DGEG e em percentagem, com possibilidade de actualização de preço médio na data da facturação (...)", não resultou minimamente demonstrada.

Ademais e como bem salienta a EPGA no seu Parecer e decorre da própria sentença, a circunstância de a V..... ter apresentado o preço por Nm3 de GNC de € 0,69682, em vez de € 0,6968, de harmonia com o Anexo I do PP, nenhum prejuízo importou para a proposta da Autora visto que as propostas de ambas as concorrentes obtiveram no factor preço a mesma pontuação (20 pontos).

Assim, dúvidas não subsistem de que no que tange à obrigatoriedade de o preço estar indexado ao preço do GNC, inexista qualquer preceito do programa de procedimento e do caderno de encargos donde constasse que o preço apresentado pelos concorrentes deveria obrigatoriamente estar indexado ao preço do GNC pois se limita a referir que o preço apresentado é de GNC por cada Nm3, o que a V..... observou e a sentença valorou ao afirmar que “Ao contrário do que a Autora parece supor, nenhuma prescrição das peças do procedimento (PP e CE) impõe, posto que indirectamente, a indexação do preço ao do GNC e obrigatoriamente ao preço de GNC publicado pela DGEG”.

E, consoante o disposto nos artigos 4º e 7º do Decreto-Lei n.º 243/2008, de 18 de Dezembro e é enfatizado na sentença, os preços praticados são fixados não pela DGEG mas sim pelos titulares dos postos de abastecimento de combustível, de acordo com as regras do mercado, e que a DGEG apenas se limita a “publicitar” na sua página electrónica os preços que aqueles obrigatoriamente lhe comunicam, sendo que a Entidade Nacional para o Mercado de Combustíveis (ENMC) diariamente disponibiliza informação sobre os preços dos combustíveis à venda em Portugal.

No que diz respeito ainda ao preço, a recorrente sustenta que a proposta da V..... apresenta um desconto em percentagem e com aproximação à quinta casa decimal quando deveria ser um valor fixo e em euros e com aproximação respectiva décima milésima (1/10000). Dito de outro modo: a Autora e ora Recorrente sustenta que a V..... apresentou, indevidamente, o “desconto em percentagem, quando o preço deveria ser apresentado fixo, em euros e sem IVA (anexo III do CE)”.

Sobre este tema a sentença apresenta-se assertórica quando considera, fazendo apelo às disposições das peças do procedimento que a indicação do desconto foi deixada à livre decisão dos concorrentes (daí que a própria Autora não tenha indicado qualquer desconto, sem quaisquer consequências) e que nenhuma disposição das mesmas peças regula a forma de cálculo e de apresentação do desconto (fixo ou em percentagem), no caso de algum concorrente resolver propô-lo (cfr. os art.ºs 6º, 9º e 10º e os Anexos I e III do PP e cláusula 6ª do CE).

Na verdade, o modo de apresentação de propostas vem definido nos artigos 9º e 10º do programa de procedimento que determina que a proposta deve ser elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I do PP e com a indicação do preço por Nm3 de GNC e daí não se extrai a obrigatoriedade de apresentação do desconto, seja em percentagem seja em valor fixo.

Visto que o preço apresentado pela V..... foi de €0,69682, é por demais evidente que o valor da última casa decimal era insusceptível de arredondamento por defeito para conversão dado que não altera o valor exigido.

Sucede até, como se destaca na sentença recorrida, que a V....., apresentou o preço por Nm3 de GNC de € 0,69682, sem aproximação à décima milésima, em vez de €0,6968, em conformidade com o Anexo I do PP, o que vale por dizer que “pecou por excesso” por isso não gerando qualquer prejuízo para a proposta da Autora no factor preço, uma vez que as propostas de ambas as concorrentes (Autora e V.....) obtiveram no factor preço a mesma pontuação – a saber: 20 pontos, ou seja exactamente a mesma pontuação que obteriam se a V..... tivesse indicado o preço por Nm3 de GNC de € 0,6968 em vez de €0,69682, tendo em conta o concreto modelo de avaliação adoptado.

Improcede, pois, o fundamento sob análise atinente ao preço.

E o mesmo se diga quanto ao factor distância em que fundamentalmente está em causa aferir se nas peças do procedimento se exige a apresentação de documento comprovativo com coordenadas de Google maps, nomeadamente, o print screen.

A Autora considerava na PI e reitera agora no recurso que a proposta da V..... devia ter sido excluída “por não terem sido apresentado um documento exigido pela alínea b) do Anexo III do PP – documento comprovativo com coordenadas de Google maps” e “por a distância publicada estar correcta e não ser passível de verificação” (quereria dizer “por a distância publicada não estar correcta”, atento o que a Autora afirma no artigo 20º das suas alegações finais).

Na sentença foi entendido que em parte alguma das peças do procedimento se exige a apresentação de “documento comprovativo com coordenadas de Google maps”, nomeadamente o printscreen donde conste o resultado da consulta do Google maps pois o que a al. b) do n.º 1 do art.º 10º do PP prescreve é a apresentação de uma “declaração com indicação da distância geográfica”, calculada, utilizando, segundo a al. b) do Anexo II do PP, o Google maps, “desde as instalações do Posto de Abastecimento do concorrente (com indicação das respetivas coordenadas) relativamente às instalações da entidade pública adjudicante – Parque de Viaturas Pesadas do Complexo Municipal de ….. (coordenadas …..’’N, …..’’W)”– declaração que a V..... apresentou (cfr. a al. L) do probatório]. Cabia, depois, ao Júri confirmar, mediante o recurso ao Google Maps, os dados relativos à situação (dada pelas coordenadas) e à distância do posto de abastecimento da V

Por assim ser, a sentença recorrida considerou que o Anexo III do PP contém regras sobre a avaliação das propostas, não regras sobre os documentos que devem obrigatoriamente ser apresentados com as propostas.

Mas ainda acrescenta, o que se subscreve, que a Autora não prova a alegação de que “(…) se verificarmos através de uma simulação através da aplicação ”google maps” com as coordenadas fornecidas, o resultado da distância indicada pela concorrente V..... não está correcto, não respeitando os atributos da proposta nos termos do n.º 2 do artigo 56.º, do CCP (…) – artigo 20º das alegações finais da Autora. Porém como se demonstra na sentença, não refere não só que distância (“correcta”) apurou usando o Google Maps e as coordenadas indicadas pela concorrente V..... na declaração que apresentou nem, tão pouco, se essa distância permitiria que a sua proposta tivesse uma classificação, nesse factor, superior à obtida pela concorrente adjudicatária (V.....).

De todo o modo e adversamente ao que afirma a Recorrente, o júri do concurso procedeu à confirmação na aplicação Google maps das distâncias indicadas por ambos os concorrentes.

Não sofre qualquer dúvida que o que a al. b) do n° 1 do art° 10° do PP exige é a apresentação de uma "declaração com indicação da distância geográfica", calculada, utilizando, segundo a al. b) do Anexo II do PP, "desde as instalações do Posto de Abastecimento do concorrente relativamente às instalações da entidade pública adjudicante - Parque de Viaturas Pesadas do Complexo Municipal de ….. declaração que a V..... apresentou como decorre da al. L) do probatório, não tendo a recorrente logrado mostrar que a distância indicada pela proposta da contra-interessada não é a correcta.

Ao contrário, a Recorrente confessa que ao utilizar a aplicação ”Google Maps” chega a um valor que em nada altera a valoração da proposta apresentada pela V....., mais concretamente dois valores, como consta na página 29 das sua alegações de recurso, no qual indica que pelo IC… a distância é de 8,1 Km e pelo trajecto da Av. ..... é de 9,7 Km.

Razões porque também nesta parte improcedem as atinentes conclusões do recurso.

-Da invalidade do modelo de avaliação, dos fatores e respetivas pontuações e da violação do critério de adjudicação e do interesse público:

Tal como alegara inicialmente e reitera agora para assacar erro de julgamento de direito à sentença sobre a questão, a Autora e ora Recorrente afirma a incoerência, determinante da invalidade, do modelo de avaliação, e que se analisa em, no factor preço, a aplicação do modelo levou à atribuição da mesma pontuação a propostas de preço diferentes – a saber: 20 pontos tanto ao preço proposto pela Autora (€0,6199) como ao preço proposto pela V..... (€0,69682) – o que viola o critério de adjudicação (na medida em que “Do modelo de avaliação e os factores e subfactores fixados e respectiva ponderação atribuída não resulta clara e objectivamente a adjudicação do procedimento segundo o critério da proposta mais vantajosa”) bem como os princípios da igualdade, da concorrência e da proporcionalidade; no factor “distância”, em contrapartida, foi atribuída à proposta da Autora (10,3 km) uma pontuação inferior (10 pontos) à atribuída à proposta da V..... (9,3 km) – a saber: 15 pontos.

Sobre esta questão, a sentença invoca que o critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa, densificado pelos factores de avaliação “preço” (Pr) e “proximidade geográfica” (PG), aos quais foram atribuídas as ponderações de 80% e 20%, respectivamente.

Ora, como bem observa o Mº Juiz a quo, a Autora nenhuma dúvida ou objecção manifestou sobre esse critério no momento procedimental próprio – o de pedidos de esclarecimentos e de denúncia de erros e omissões.

Daí que nenhuma censura nos mereça a sentença ao considerar que, respeitadas que sejam as vinculações previstas no art.º 139º do CCP (que, no caso em apreço, não se mostram ofendidas), a construção do modelo de avaliação é um exercício da discricionariedade da entidade adjudicante, insindicável pelo Tribunal. E, na verdade sendo o critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa, avaliando-se o "preço" (Pr) e a "proximidade geográfica" a que foram atribuídas as percentagens de 80% e de 20% e não se tendo suscitadas oportunamente quaisquer dúvidas, também não se nos suscitam sobre a aludida discricionariedade da entidade adjudicante no momento em que agiu.

É que, como emerge da fundamentação jurídica ”A atribuição da mesma pontuação (20 valores) às propostas da Autora e da V..... no factor “preço” é consequência de ambas se situarem no mesmo intervalo, entre um limite máximo e um limite mínimo, definido no modelo de avaliação. A construção do modelo de avaliação nos termos em que o foi parece ter sido inspirada pela intenção de favorecer a maior concorrência possível, pois que quanto maior for o intervalo dentro de cada escalão maior probabilidade haverá de nele caberem vários concorrentes, com a consequência de ser maior o campo de escolha da entidade adjudicante.

O que sucedeu foi que as propostas da Autora e da V..... tiveram a mesma pontuação (20 pontos) porque os respectivos preços se situavam no mesmo intervalo do mesmo escalão – a saber: preço igual ou inferior a € 0,7400.

A avaliação do factor “distância”, pelo seu lado, obedece a outro tipo de racionalidade. Como pertinentemente argumenta a V....., ensaiando a defesa do modelo de avaliação por este flanco, “(…) quanto maior for a distância entre o posto de abastecimento indicado pelos concorrentes e as instalações municipais, maiores serão os custos indirectos que deverão ser suportados pelo Réu ao longo do período de duração do contrato, nomeadamente no que respeita ao consumo de combustível das viaturas para o abastecimento de GNC, no tempo despendido pelas viaturas e pelos trabalhadores afectos às viaturas para o abastecimento de GNC e ao desgaste das viaturas nos Km’s percorridos para o abastecimento de GNC” (p.p. 20-30 das respectivas alegações finais).”

Nesta matéria, mantém actualidade a doutrina que dimana do Acórdão deste TCAS de 08-09-2011, tirado no Recurso nº07800/11/A e versando o poder discricionário que se reconhece na valoração das propostas no âmbito dos concursos públicos e que rebate a tese perfilhada pela recorrente ao assinalar de forma genérica o subjectivismo do Júri na avaliação de mérito técnico das propostas.

De acordo com essa jurisprudência que é acolhida na sentença recorrida, a valoração das propostas situa-se na área do poder discricionário da Administração, por dizer respeito a zonas técnicas em relação às quais o Tribunal não dispõe de conhecimentos especializados para exercer sindicância, a não ser em casos de erro grosseiro ou palmar ou violação dos princípios de contratação pública (cfr. André Gonçalves Pereira, “Erro e Ilegalidade no Acto Administrativo”, Ed. Atíca, 1974, p.266; Freitas do Amaral “ Curso de Direito Administrativo”, 2001, Vol.II, p.208; Ac. STA de 25.05.2000, Rec.40313; Ac TCA de 21.02.2002, rec. 108761, in “ Antologia de Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo”, Ano V, nº2, p.248).

Segundo o referido aresto “Em decorrência destes princípios, a Administração goza, em matéria de concursos públicos, de uma certa margem de livre apreciação dos critérios de avaliação de proposta e valoração dos respectivos factores.”

E, tal como na situação que foi objecto de análise no citado acórdão, apesar disso é de notar que a entidade requerida justificou o motivo pelo qual atribuiu as pontuações, pelo que, não obstante se tratar de uma matéria técnica, em princípio insindicável, vê-se que o Júri avaliou o mérito técnico das propostas com recursos objectivos, nos factores supra referidos e analisados.

Ou seja e como bem refere o Mº Juiz a quo, “O que se disse e se concluiu sobre a alegada invalidade do modelo de avaliação vale, e prejudica, quanto a Autora alega, aliás de forma genérica (não concretizada) e conclusiva (não justificada), sobre a “invalidade dos factores e subfactores e das respectivas pontuações”, pelo que para lá se remete. O modelo de avaliação definido pelo Anexo III fala alto e diz tudo a este respeito.”

Desse jeito, são também válidas as considerações tecidas pelo Recorrido, no sentido de que, de forma a permitir aos concorrentes adaptar as suas propostas aos interesses da entidade adjudicante, desde o início definiu os elementos que determinavam a escolha da proposta vencedora, de acordo com as exigências legais impostas pelo CPP, designadamente, nos artigos 132, n.º 1, alínea n) e artigo 139º, ficando claro na fundamentação jurídica da sentença que a atribuição da mesma pontuação aos concorrentes no factor “preço” decorre do facto de ambas se situarem no mesmo intervalo definido pelo ora Recorrido no modelo de avaliação, situação que segundo esta favorece a concorrência, relevando também o raciocínio a tal respeito tecido pela V....., quanto ao factor “distância”, a saber, de que quanto maior for a distância entre o posto de abastecimento indicado pelos concorrentes e as instalações da entidade adjudicante maior serão os custos indirectos que serão suportados pelo ora Recorrido.

Por isso mesmo se revela assertiva e irrebatível a dita asserção da sentença de que “… a alegada invalidade do modelo de avaliação vale, e prejudica, quanto a Autor alega, aliás de forma genérica (não concretizada) e conclusiva (não justificada), sobre a “invalidade dos fatores e subfactores [A Autora na PI, certamente por lapso, tal como o Réu na Contestação, fala em subfactores] e das respetivas pontuações…”.

Neste capítulo, são pertinentes também os ensinamentos prestados por Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública” Almedina – Reimpressão 2011, página 962 e 964, quando expendem que “O que se pede à entidade adjudicante, aquando da fixação do modelo de avaliação, é, então, em primeiro lugar, que enuncie de forma clara quais são os fatores e, se for o caso, os subfatores (elementares e não) que densificam o critério de adjudicação” se os fatores devem ou não desdobra-se em subfactores para mais detalhada avaliação da proposta é questão que a lei deixa ao critério da entidade adjudicante.

Por esse prisma, improcedem as conclusões atinentes às invalidades sob análise.

- Da violação do critério de adjudicação e do interesse público

No que tange ao critério de adjudicação e do interesse público, se bem perscrutamos, a ora recorrente sustenta que o preço economicamente mais vantajoso é necessariamente o preço mais baixo, como parece resultar do preceituado no artº 74º do CCP conforme o entendimento vazado na fundamentação jurídica da sentença que aponta no sentido de que a ora Recorrente parece atribuir ao critério de adjudicação (proposta economicamente mais vantajosa) o “… significado de proposta de mais baixo preço”, na situação em que, como também se assinala na sentença, o critério de adjudicação optado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, constituindo o “preço” um dos factores de avaliação a par da “distância” e que pelo conjunto de razões aduzidos não considerou violados as normas e os princípios invocados pela ora Recorrente.

Excerta-se o bloco fundamentador na parte em que está plasmado esse entendimento:

“(…)

Sobre a alegada violação do critério de adjudicação e do interesse público, cabe, enfim, sublinhar o seguinte, a mais do que atrás se disse.

A Autora parece atribuir ao critério de adjudicação (proposta economicamente mais vantajosa) o significado de proposta de mais baixo preço. Daí que, tendo apresentado uma proposta com um preço mais baixo que o da proposta da V....., não compreenda que o objecto do concurso tenha sido adjudicada à proposta desta concorrente; daí que também entenda que a adjudicação, por isso que não foi feita à proposta da concorrente que apresentou um preço mais baixo, prejudica o interesse público, pois implica que o erário público venha a suportar uma despesa maior. Vejamos.

Nos termos do n.º1 do art.º 74º do CCP, a adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios: o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, que depois se decompõe em vários factores, segundo o disposto no art.º 139º do CCP, e o do mais baixo preço, que só pode ser adoptado isoladamente, como critério único, “quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele” (n.º 2).

No caso em pauta, o critério de adjudicação adoptado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, constituindo o preço apenas um dos factores de avaliação, a par da “distância”, ainda que com um peso superior (80% contra 20%).

Assim, salvo melhor explicação das coisas, não faz sentido a alegação em foco, na parte referente à alegada violação do critério de adjudicação.

O controlo da racionalidade e legalidade financeira dos actos da Administração é matéria da competência do Tribunal de Contas e não dos tribunais administrativos (art.ºs 214º da Constituição e 1º da Lei n.º 98/97, de de 26 de Agosto na sua redacção actual).

Por este conjunto de razões, tem-se por não violados as normas e princípios invocados pela Autora.”

Flui do exposto que o conceito de interesse público é fortemente eivado pela indeterminabilidade, por isso se cometendo à Administração uma ampla margem de livre apreciação quanto à sua densificação podendo, conforme ensinam Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, “Direito Administrativo Geral”, vol. I, 3ª ed., Lisboa, 2008, página 209, um acto ser judicialmente anulado por ele definir um interesse público ilegal, obviamente por referência aos seus momentos vinculados e a princípios legais e/ou constitucionais, mas já não o podendo ser por o tribunal entender que ele não prossegue da melhor maneira o interesse público.

Nesse pendor e como já vimos, a entidade adjudicante elaborou um programa de procedimento e um caderno de encargos respeitando todas as regras estabelecidas no CCP, em ordem à obtenção do fornecimento de GNC no qual definiu como critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa tendo como referência o preço do GNC e a proximidade geográfica do posto de abastecimento das viaturas.

Ora, como já ex abundantis se demonstrou, esse critério foi respeitado pelo que também nesta parte improcedem as conclusões recursórias.

-Da violação pelo Réu e Contra-interessada do efeito suspensivo automático previsto no art.º 103.º-A do CPTA e os procedimentos de ajuste directo

Sustenta a recorrente que ocorreu a violação do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103.º-A do CPTA por parte do ora Recorrido e da V

Também neste ponto falece razão à recorrente pelas razões vertidas na sentença recorrida e que integralmente se acolhem.

Com efeito e como percepcionou o Mº Juiz a quo “… a Autora veio dar conhecimento ao Tribunal de que os demandados, em desrespeito da decisão que julgou improcedente, e recusou, o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático decorrente da impugnação do acto de adjudicação, deduzido por cada um dos demandados, teriam celebrado, e estariam executando, o contrato a que se destinou o concurso público dos autos, pedindo que tal atitude seja “censurada”.

Compulsados os contratos cujas cópias a Autora juntou como prova do alegado desrespeito pelos demandados da referida decisão do Tribunal, verifica-se que se trata de contratos celebrados na sequência de procedimentos de ajuste directo, que nada têm que ver com o concurso público impugnado nos presentes autos e de cuja celebração o Município, legitimamente (pelas razões mencionadas naquela decisão), terá lançado mão para atenuar, na pendência do recurso pendente no TCAS, os efeitos negativos da recusa por este TAC do levantamento do efeito suspensivo automático, pedido pelos demandados.”

Esse raciocínio é imposto até pela literalidade e logicidade do inciso legal do artigo 103º-A, n.º 1 do CPTA ao dispor que “A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”.

Ademais, parecendo que a recorrente atribui à entidade demandada uma actuação com fraude à lei no sentido de na prática anular os efeitos da suspensão automática, que o mesmo é dizer que através daqueles ajustes directos se traduzem em prejuízos graves para o interesse público, há que chamar à colação a doutrina plasmada no Acórdão deste TCAS de 28-02-2018, no Recurso nº 2597/16.4BELSB-A, segundo a qual a interpretação consentida pela concatenação dos nºs 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA é a de que o levantamento do efeito suspensivo automático está sujeito um duplo grau de exigência, na medida em que só deve ser levantado quando resulte que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (nº 2) quando na ponderação com os danos que podem resultar do seu levantamento aqueles se mostrem superiores (nº 4), o que foi ponderado na decisão de manutenção do efeito suspensivo automático como pode ver-se do acórdão proferido neste mesmo tribunal e por esta formação em 04-10-2017, no Recurso nº1904/16.4BELSB-A.

Ora, como se expende no Acórdão citado em primeiro lugar e tendo em conta o caso dos autos e a questão que se analisa, não é de perspectivar-se ocorrer a verificação de consequências lesivas claramente desproporcionadas para os interesses da entidade pública justificadoras do levantamento do efeito suspensivo automático se o pedido se fundou na circunstância alegada, mas que não foi demonstrada, de que a suspensão do ato de adjudicação levou a que a entidade recorrida recorresse a adjudicações directas para o fornecimento dos ajuizados serviços muito mais dispendiosas do que as resultantes das decorrentes da adjudicação aqui em causa.

O que inevitavelmente tem como consequência que a decisão de indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, decidida pelo Tribunal a quo, não foi violada nos termos pretendidos pela recorrente, pois não se prova que os ajustes directos celebrados entre o ora Recorrido e a V....., não sejam procedimentos completamente distintos, não pressupondo nem violação nem desrespeito do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103º-A do CPTA.

Improcedem assim e in totumos fundamentos do presente recurso com a inerente manutenção da sentença na ordem jurídica.

3. -DECISÃO

Nesta conformidade, acordam, em conferência, os Juízes do 2º Juízo do Tribunal Central Administrativo Sul, em, negando provimento ao recurso, manter a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 10 de Maio de 2018

(José Gomes Correia)

(António Vasconcelos)

(Sofia David)