Quem foi o relator do acórdão 00616/16.3BECBR-A?

O relator foi Joaquim Cruzeiro, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00616/16.3BECBR-A?

O acórdão foi proferido em 15 de setembro de 2017.

00616/16.3BECBR-A

Sumário

I- A norma do art.º 133.º n.º 2 do CPTA prescreve três condições para que a respectiva providência cautelar possa ser judicialmente decretada, a saber: a) Esteja adequadamente comprovada a situação de grave carência económica; b) Seja de prever que o prolongamento dessa situação possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis [estas - als. a) e b)- referentes ao periculum in mora], e ainda, c) Seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (esta atinente ao fumus boni iuris). II- Estando em causa o accionamento de uma garantia bancária não se pode concluir estarmos perante uma situação em que ocorra incumprimento da Administração no âmbito da realização de prestações pecuniárias, para que possa vir a ser deferido o pedido das requerentes. * * Sumário elaborado pelo Relator.

Texto

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1 – RELATÓRIO M... – Sociedade de Empreitadas SA e L... – Engenharia e Construções SA vêm interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, datada de 8 de Junho de 2017, e que indeferiu a providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantias, intentada contra as Águas de Coimbra SA, e onde era requerido que se devia intimar: “… a Entidade Requerida a pagar o montante de € 190 000,00 ( cento e noventa mil euros), ou no mínimo, a pagar trimestralmente o montante de € 6 5551,25 ( seis mil , quinhentos e cinquenta e um euros e vinte e cinco cêntimos) à primeira requerente M..., até que a acção administrativa principal seja definitivamente julgada, por conta do montante em que nessa sede se venha a condenar a Requerida e até ao limite máximo de e 190 000,00 ( cento e noventa mil euros), para todos os efeitos e com todas as legais consequências.” Em alegações as recorrentes concluíram assim: 1) Antes de mais, quanto ao juízo de desnecessidade tecido em relação à produção de prova testemunhal: caso proceda o presente recurso e o Tribunal ad quem entenda que a matéria de facto dada por provada é insuficiente para dar por verificado o requisito do periculum in mora (sem conceder que a matéria alegada a esse propósito é, em grande medida, factos notórios, factos passíveis de presunção judicial e factos conclusivos, tudo por força da situação de insolvência da primeira requerente e do plano de insolvência em curso e, assim, dos factos comprovados mediante prova documental - cfr., designadamente, arts. 23.º, 27.º, 29.º a 33.º, 35.º e 36.º do ri.) devem os autos baixar à primeira instância para serem ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes. 2) Por esta razão e, assim, meramente à cautela, assaca-se erro de julgamento à sentença recorrida, quanto ao segmento decisório da prova testemunhal, por violação dos arts. 118.º e 133.º (ou 120.º, n.º 1, a não se entender pela aplicação daquele) do CPTA. 3) Depois, deve ser aditado aos factos dados como provados pela sentença recorrida o alegado no art. 41.º do ri., no sentido de que a primeira requerente tem atualmente ao serviço 19 (dezanove) trabalhadores, facto provado pelo doc. n.º 34 junto, incorrendo o Tribunal a quo em erro de julgamento quanto aos factos, por insuficiência, a este passo. *** 1) Não colhem as razões invocadas pelo Tribunal a quo para não se aplicar ao caso a providência do art. 133.º do CPTA, desde logo, porque a letra da lei não diz que a providência só se aplica a pessoas individuais e não a pessoas coletivas, nem se reporta a prestações do Estado Social. 2) Ora, por um lado, não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal e, por outro lado, na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (cfr. art. 9.º, n.ºs 2 e 3 do CC). 3) Acresce que a situação de grave carência económica de que a norma fala é passível de afetar pessoas coletivas, além de que os interesses de ordem humanista – humanitária (a que se refere o Tribunal) também se equacionam a propósito de empresas, por força das pessoas que são trabalhadoras e que ficam desempregadas e sem meio de subsistência em caso de insolvência das mesmas, como aqui sucede. 4) É este, aliás, o sentido ou âmbito de aplicação que vem sendo de forma unânime e consolidada conferido à norma pela doutrina e jurisprudência (aplicabilidade em casos de risco de falência ou encerramento de empresas), pelo que, em suma, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, por violação dos arts. 133.º do CPTA e 9.º, n.ºs 2 e 3 do CC, impondo-se a revogação da decisão. 5) Ademais, o Tribunal a quo admite que a providência possa valer para pretensões de responsabilidade civil contratual (como é o caso) e não se antevê que as prestações típicas do Estado Social caibam no seio da responsabilidade civil administrativa - a este passo, existe oposição entre os fundamentos e a decisão ou até ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível, sendo a mesma nula, nos termos do art. 615.º, n.º 1, al. c) do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA. *** 6) Quanto ao fumus iuris: uma vez acionada a garantia, esta deixa de existir, passando a ter-se um hipotético crédito das empreiteiras sobre a dona da obra, devido a título de responsabilidade civil contratual (como muito bem reconhece o Tribunal a quo), se vier a julgar-se que a garantia foi indevidamente acionada. 7) Logo, a obrigação contratual das empreiteiras quanto à garantia está perfeitamente cumprida, já que as mesmas a prestaram, na modalidade de first demand, nada obstou ao seu acionamento automático e nada obsta a que a dona da obra, devida ou indevidamente, custeie as pretensas reparações com o montante acionado. 8) Coisa diferente é se a dona da obra tem ou não que indemnizar as empreiteiras pelo acionamento indevido da garantia e, assim, se, provisoriamente, tem que ser intimada a adiantar os montantes que, na ação principal, será condenada a devolver às requerentes, por conta desses montantes (que é o que aqui se equaciona). 9) Não se trata de pedir a reversão do efeito de uma caução, pois, para ser assim, o pedido teria que ser no sentido de a Entidade Requerida devolver o montante acionado ao Banco garante, para que este, por sua vez, mantivesse a garantia até ao julgamento definitivo da ação principal, pelo que este raciocínio tecido pelo Digno Tribunal carece ostensivamente de sentido lógico-jurídico, incorrendo a sentença em erro de julgamento por violação do art. 133.º (ou do art. 120.º, n.º 1, a entender-se este aplicável) do CPTA. 10) Sob outro enfoque, pretendendo-se aqui acautelar o risco de retardamento decorrente da demora do julgamento da ação principal, nenhum óbice se coloca à pretensão cautelar (designadamente, quanto à provisoriedade e instrumentalidade da providência), pois o que sucederá se a mesma vier a ser concedida e não vier a ser dada razão às requerentes na ação principal, é que aquelas terão que devolver à Requerida os montantes provisoriamente arbitrados e entretanto entregues por conta da providência. 11) Aliás, admitir entendimento diverso é negar o direito das requerentes à tutela cautelar efetiva, em violação da garantia constitucional e legal de que a todo ou direito ou pretensão deduzida em juízo (pretensão indemnizatória, neste caso) corresponde a possibilidade de obter providência cautelar adequada a assegurar o seu efeito útil, pelo que uma interpretação do art. 133.º do CPTA (ou do art. 120.º, n.º 1 do CPTA) nesse sentido é inconstitucional em concreto, por violar dos arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP. 12) Sempre em relação ao fumus iuris: a ininteligibilidade (e consequente nulidade ou inoperância) que se assacou às atuações da Requerida deriva, desde logo, da falta de concretização e quantificação das pretensas reparações imputadas à empreiteira (cfr. arts. 47.º e 48.º do ri.), que são ostensivas e, portanto, podem ser constatadas à vista desarmada por qualquer pessoa, não sendo preciso efetivar juízos técnicos para tal aferir, incorrendo a sentença em erro de julgamento, por violação dos arts. 161.º, n.º 2, al. c) do CPA e 133.º (ou 120.º, n.º 1, se assim se entender) do CPTA. 13) Acresce que se assacou também a nulidade da atuação da Requerida por falta de realização das formalidades essenciais da vistoria (cfr. arts. 61.º e ss. do ri.), ilegalidade que não foi sequer aflorada pelo Tribunal a quo, sendo que o facto relevante para conhecer da mesma (realização da vistoria com preterição das formalidades legais essenciais) resulta provado do ponto 7) da fundamentação de facto da sentença. 14) Incorrendo a sentença recorrida, portanto, nas nulidades previstas no art. 615.º, n.º 1, als. d) e c) do CPC, aplicável ex vi art. 1.º CPTA, por o Meritíssimo Juiz não se ter pronunciado sobre questão que devia apreciar e/ou os fundamentos (de facto) estarem em oposição com a decisão, ou, no mínimo, em erro de julgamento por violação dos arts. 227.º, 228.º, 217.º e 218.º do RJEOP e 133.º (ou 120.º, n.º 1, se assim se entender) do CPTA. 15) Nem se diga, como diz o Tribunal a quo, que é verosímil a tese da Requerida de que não tinha sentido realizar a vistoria antes das empreiteiras corrigirem os pretensos defeitos denunciados, dada a extensão da obra, ou seja e em suma, que não existiu nenhuma vistoria e, portanto, houve apenas denúncia dos pretensos defeitos ainda dentro do prazo de garantia da obra. 16) Repise-se: é ostensivo, é dito expressamente pela dona da obra, que efetuou a vistoria na sequência do pedido de receção definitiva da obra, e que o fez sem cumprir quaisquer formalidades legais – tal resulta provado no ponto 7) da fundamentação de facto da sentença – pelo que se renova a nulidade da sentença prevista no art. 615.º, n.º 1, al. c) do CPC, aplicável ex vi art. 1.º CPTA, ou, a não se entender assim, o erro de julgamento por violação dos arts. 227.º, 228.º, 217.º e 218.º do RJEOP e 133.º (ou 120.º, n.º 1, se assim se entender) do CPTA. 17) Depois, é óbvio, é ostensivo, que o ónus da prova de que as reparações que se imputam às requerentes são da responsabilidade das mesmas cabe à Entidade Requerida, pelos seguintes motivos: 18) As empreiteiras não são responsáveis por todos os defeitos da obra nem por todas as reparações que venham a revelar-se necessárias durante o prazo de garantia da mesma, nos termos da lei (cfr. arts. 227.º e 228.º do RJEOP), isto é, inexiste qualquer presunção legal nesse sentido. 19) Pelo contrário, a partir da receção provisória, o risco quanto à obra (pela deterioração da obra inerente ao uso ou factos de terceiros e por todos os defeitos que pudessem ser detetados em sede de vistoria e não foram por causa não imputável às empreiteiras) passa a onerar o dono da obra, cabendo ao mesmo alegar e demonstrar que quaisquer defeitos ou deteriorações que se revelem dentro do prazo de garantia são imputáveis ao empreiteiro, por força de deficiente execução dos trabalhos não resultante de ordens ou instruções do dono da obra, nem detetável em sede de receção provisória. 20) O que tem que fazer através da realização da vistoria com as formalidades previstas na lei (cfr. arts. 227.º e 217.º do RJEOP), especificando no auto da vistoria as deficiências encontradas que considera imputáveis ao empreiteiro e respetivas razões (cfr. art. 218.º, n.º 1, ex vi art. 228.º, n.º 1 do RJEOP), sob pena da obra se dar por tacitamente recebida (cfr. art. 217.º, n.º 5 do RJEOP), que é o que sucede no caso vertente. 21) Ou seja, não tendo a Entidade Requerida cumprido quaisquer formalidades essenciais da vistoria, presume-se (a lei presume, cfr. art. 217.º, n.º 5 do RJEOP) que a obra não tem defeitos imputáveis às empreiteiras e tem que dar-se por tacitamente recebida. 22) Acresce, aliás, que o direito que as requerentes se arrogam é o da receção definitiva tácita da obra, por se verificarem os pressupostos legais para o efeito, nos termos da lei, que se alegam e demonstram e resultam dos factos provados nos autos e entre os quais não se conta, atentos os fundamentos invocados para tal receção, saber a quem são imputáveis os pretensos defeitos da obra. 23) Por outras palavras, atentas as ilegalidades assacadas (nulidade das atuações por indeterminação e ininteligibilidade, preterição de formalidades legais essenciais da vistoria que a tornam nula e, subsidiariamente, falta de realização de vistoria ou da deteção de pretensos defeitos em relação a grande parte da obra, quanto à receção parcial), saber quem é responsável pelos pretensos defeitos (e até se os mesmos se verificam efetivamente ou não) é irrelevante para concluir pela receção definitiva tácita da obra. 24) Ou seja ainda: as requerentes não têm nada a provar relativamente à responsabilidade dos pretensos defeitos nem, bem assim, se o valor acionado é excessivo para as pretensas reparações a efetuar, razão pela qual o Tribunal a quo incorre em erro de julgamento por violação dos 227.º, 228.º, 217.º e 218.º do RJEOP, 133.º (ou 120.º, n.º 1, se assim se entender) do CPTA e, ainda, do art. 342.º, n.º 1 do Código Civil. 25) Por fim, sem conceder quanto ao que vimos de alegar, se o Tribunal a quo entendia que para conhecer do fumus iuris (ainda que o juízo a fazer em sede cautelar seja indiciário, bastando a probabilidade de procedência das ilegalidades invocadas) era imprescindível ou essencial produzir prova pericial, então tinha que determinar a sua produção, sob pena de inconstitucionalidade, em concreto, da norma do art. 118.º, n.º 3 do CPTA, por violação da garantia de tutela cautelar efetiva das requerentes consagrada no art. 268.º, n.º 4 da CRP. 26) Aliás, considerando que parte das testemunhas oferecidas são técnicos, naturalmente versados sobre a matéria dos autos, nada impedia o Tribunal de ouvir os mesmos para efeitos de decisão do fumus iuris, renovando-se, assim, o erro de julgamento da sentença, por violação dos arts. 118.º e 133.º (ou 120.º, n.º 1, se assim se entender) do CPTA. 27) Por todas as razões que vimos de expor, impõe-se a revogação da sentença recorrida pelo Tribunal ad quem. A Recorrida, notificada para o efeito, contra-alegou mas não apresentou conclusões. O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser mantida a decisão recorrida. As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar: — se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter decidido pelo indeferimento da presente providência cautelar. 2– FUNDAMENTAÇÃO 2.1 – DE FACTO Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual: 1- As requerentes foram oponentes ao concurso público para a "Empreitada de Execução de Obras de Saneamento Básico da zona envolvida por Carvalhais, Marco dos Pereiros, Lages e Banhos Secos", aberto por Anúncio publicitado em D.R., III Série, n.º 17, de 21/0112004, sendo Entidade Adjudicante a Águas de Coimbra, E.M. - cfr. doc. 2 da PI. 2 - A empreitada em questão foi adjudicada às requerentes, aliás, ao consórcio externo formado pelas requerentes (cfr. doc. 3 da PI), e foi entre aquelas e a Entidade Adjudicatária e aqui Requerida celebrado contrato de empreitada em 07/10/2011 e, subsequentemente, contrato de empreitada de trabalhos a mais, em 10/01/2007 - cfr. doc. 4 da PI. 3 - A Requerente M... era o líder do consórcio, com uma participação de 95,1%. 4- No decurso de toda a execução da empreitada e seus contratos adicionais, como forma de prestar a caução contratual e legalmente devida, a Requerente obteve do Banco Millenio BCP e entregou à Requerida as garantias bancárias cujas cópias são os documentos 5 a 22 da PI e cujo teor aqui se dá por reproduzido, no valor total de 498.957,58 €. 5 - Em 20/04/2007, na sequência de vistoria realizada para o efeito, foi lavrado entre as partes o auto de recepção provisória cujo teor no doc. 23 aqui se dá por reproduzido - cfr. doc. 23 que se junta – destacando o seguinte excerto: Depois de procederem à vistoria de todos os trabalhos da empreitada, verifica-se que toda a obra se encontra realizada de acordo com as peças escritas e desenhadas anexas aos respectivos contratos, de forma a ser recebida provisoriamente, salvaguardando-se no entanto o seguinte: Por motivo de dificuldade na disponibilização do terreno onde foi implantada, propriedade da Guarda Nacional Republicana - Brigada Fiscal, a EE2 – estação elevatória das Lages ainda se encontra em execução. Verifica-se que este aspecto não impede a entrada em funcionamento das infra-estruturas, executadas no âmbito da obra, excepto na zona das Lages" bacia da referida estação elevatória. Apesar do aspecto referido, face ao Compromisso aqui assumido pelo representante do Chefe do Consórcio Adjudicatário, considera-se a empreitada em condições de ser recebida provisoriamente, comprometendo-se aquele a assegurar, sob sua inteira responsabilidade, a total execução da estação elevatória, o que se calcula possa vir a abranger o prazo de 90 dias. 6 - Por carta datada de 26/03/2012 e enviada por fax desse dia, a M..., chefe do consórcio adjudicatário, dirigiu à Requerida a seguinte proposição: “Vimos pelo presente solicitar a recepção definitiva da obra acima identificada a qual se encontra prevista para o próximo dia 20 de Abril de 2012, com todos os procedimentos associados”. Doc. 24 da PI. 7 - Em 22/5/2012 a Requerida enviou à Autora M... a missiva que cujo teor no doc. 25 da PI aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o seguinte: ASSUNTO: "SANEAMENTO BÁSICO DA ZONA ENVOLVIDA POR CARVALHAIS, MARCO DOS PEREIROS, LAGES E BANHOS SECOS (25/2004) - Recepção definitiva Na sequência do V. ofício de 26/03/2012 em que solicitam a recepção definitiva da empreitada em epígrafe (com final do prazo de garantia a 20/04/2012), temos a informar que foi realizada vistoria à mesma no sentido de apurar eventuais deficiências entretanto surgidas. Assim verificaram-se várias deficiências que necessitam de correcção, conforme plantas anexas. Mais informamos que, de acordo com os procedimentos habituais nestas situações, estamos a proceder à inspecção vídeo de toda a rede, trabalho que obriga a alguma morosidade. Desse modo é possível que sejam detectadas outras anomalias não referidas neste ofício e que oportunamente vos serão comunicadas. Atendendo a que decorre o prazo de garantia da referida empreitada, vimos solicitar a V. Exas. a célere correcção das deficiências referidas, conforme estipulado no artigo 228° do Decreto-Lei n.º 59/99 de 2 de Março. Anexas a este ofício iam as plantas com anotações cujo teor no doc. 25 junto com o requerimento inicial aqui se dá como reproduzido. 8 - Em 3/8/2012 o administrador da insolvência da M... enviou e em 6 seguinte a Requerida recebeu a carta registada cujo teor no doc. 26 da PI aqui se dá por reproduzida, destacando o seguinte segmento final: Na medida em que o dono de obra ou a fiscalização não convocaram a M... para proceder ao início da vistoria ou, sequer, para participar ("assistir" a Águas de Coimbra, EM) na inspecção vídeo relatada, conclui-se que a obra se encontra tacitamente recebida de modo definitivo, nos termos do artigo 217.°, nº 5, aplicável ex vi artigo 227º, nº 3, ambos do RJEOP. De resto, sempre se diga desconhecer a M... qualquer procedimento habitual de inspecção vídeo de toda a rede, na medida em que, por um lado, para a realização da recepção provisória desta obra apenas se procedeu à inspecção de 10% dos colectores (tendo os locais sido escolhidos pela fiscalização) e, por outro lado, é a primeira vez que a M... é confrontada com este procedimento, não obstante não ser a primeira vez que executou trabalhos desta natureza para a Águas de Coimbra, EM. Em face de todo o referido, requer a M... que a Águas de Coimbra, EM, adopte as medidas a que se refere o artigo 229º do RJEOP, designadamente, a devolução de todas as quantias retidas e a liberação da caução prestada. 9 - Em 8 de Agosto de 2012 um empregado da Requerida com funções subdelegadas do Director de serviços de planeamento e obras enviou ao administrador judicial da insolvência da Autora a carta cujo teor a fs. 2 e 3 do doc. 28 da PI do processo cautelar apenso nº 490/16 aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o seguinte: - Na sequência do V. ofício de 03/08/2012 em que solicitam a recepção definitiva da empreitada em epígrafe e respectiva libertação das quantias retidas, temos a informar o seguinte: Tal como afirmado por V. Exa, o auto de recepção provisória da empreitada foi lavrado em 20/04/2007 pelo que o período de garantia (5 anos, conforme artigo 226° do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março) terminaria em 20/04/2012. Apesar do pedido de recepção definitiva da V. parte datar de 2610312012, na verdade e conforme o número 1 do artigo 22º do Decreto-lei nº 59/99 de 2 de Março, apenas findo o prazo de garantia, por iniciativa do dono de obra ou a pedido do empreiteiro, se procederá à vistoria dos trabalhos da empreitada. Atendendo à extensão da obra (compreende mais de 30 km de colectores e um valor semelhante de condutas), e dada a morosidade que essa vistoria implicaria, a AC enviou a V. Exas uma comunicação das deficiências que já haviam sido entretanto detectadas, no sentido da sua correcção, antes da vistoria final (para a qual seriam V. Exas convocados assim que estivessem reunidas as condições). O objectivo dessa comunicação seria permitir que V. Exas iniciassem de imediato essas correcções, permitindo acelerar todo o processo. Essa comunicação, de 18/O5/2012 reg.º B12043081Wl, ocorreu 18 dias uteis após o final do prazo de Garantia. Assim e ao contrário do que é por vos afirmado não existe lugar à aplicação do previsto no nº 5 do artigo 217º do Decreto-lei nº 59/99 de 2 de Março (recebimento tácito da empreitada por falta de resposta do Dono de Obra no prazo de 22 dias), já que existiu a comunicação referida anteriormente, dentro do prazo estabelecido. V. Exas afirmam também que até ao presente a AC, EM não convocou a M... para qualquer vistoria. Essa situação é perfeitamente natural já que continua a não existir resposta da V. parte relativamente às correcções solicitadas, não fazendo sentido efectuar qualquer vistoria antes disso. Finalmente, no que se refere à inspecção vídeo e aos procedimentos habituais da AC, EM, informamos que desde que possuímos equipamento para efectuar esse trabalho, em todas as empreitadas, antes da recepção provisória ou definitiva, se procede à filmagem de toda a rede instalada no sentido de detectar eventuais deficiências não identificáveis de outra forma. No entanto, dada a extensão da rede já referida, esse trabalho reveste-se de alguma morosidade, sendo comunicado ao adjudicatário conforme se vai desenvolvendo o trabalho. No caso em concreto desta empreitada, foi já enviado a V. Exas o resultado de parte da filmagem feita (com várias deficiências identificadas), estando a proceder-se ao restante. Perante o exposto, reiteramos a nossa posição de que só após a correcção de todas as situações já identificadas, será possível efectuar a vistoria finais e a consequente recepção definitiva e libertação das quantias retidas.” 10 - No dia 10 seguinte a requerida enviou à Autora a missiva cujo teor do doc. 27º da PI aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o seguinte: Na sequência do V. ofício de 26/03/2012 em que solicitam recepção definitiva da empreitada em epígrafe (com final do prazo de garantia a 20/04/2012), e na sequência da nossa anterior comunicação de 18/05/2012 (regº Bl2043081W) temos a informar que após realização de inspecção vídeo de parte da obra, foram detectadas diversas deficiências que deverão ser-corrigidas, no âmbito da garantia da obra-conforme estipulado no artigo 228° do Decreto-Lei n.º 59/99 de 2 de Março. Mais informamos que a inspecção vídeo da parte restante da rede irá continuar, mas dada a extensão total trata-se de um trabalho que obriga a alguma morosidade. Desse modo é possível que sejam detectadas outras anomalias não referidas neste ofício e no anterior, que oportunamente vos serão comunicadas. Anexam-se plantas com as deficiências indicadas. Em anexo a esta missiva iam as plantas anotadas cujo teor no sobredito doc. aqui se dá por reproduzido. 11 - Em 27/8/2013 a Requerida enviou à Autora M... e esta recebeu a carta cujo teor a fs. 18 do doc. 28 da PI aqui se dá co mo reproduzida, destacando apenas o segmento final: Assim, e atendendo a que V. Exas não iniciam as reparações das deficiências oportunamente relatadas {todas elas enquadráveis no garantia da obra}, e tal como já indicado em ofícios anteriores, a AC, EM efectuará as referidas reparações, accionando para tal as garantias bancárias existentes. 12 - Em carta datada de 12/5/2016 a Autora M... solicitou novamente à requerida, pela comunicação escrita cujo teor no doc. nº 28 da PI aqui se dá como reproduzido, a libertação das garantias bancárias sobreditas. 13 - A esta solicitação a Requerida respondeu por carta registada expedida em 22/6/2016 cujo teor no doc. 1 da PI aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o respectivo corpo do texto: Em resposta ao Vosso requerimento, datado de 16 de maio de 2016, cumpre notificar Vexa que o Conselho de Administração, na sua reunião de 16 de Junho de 2016, deliberou que a AC, Águas de Coimbra, E.M., no decurso do prazo de garantia da empreitada para execução do saneamento básico da zona envolvida por Carvalhais, Marco dos Pereiras, Lages e Banhos Secos, notificou V.Ex.ª para a correcção de deficiências detectadas e invocou fundamentadamente a natureza e a extensão da obra como razão justificativa para a não realização da vistoria, pelo que não ocorreu a recepção definitiva tácita da empreitada, nos termos do disposto no nº 5 do artigo 217º aplicável ex vi o disposto no artigo 227º todos do DL 59/99, de 2 de Março na sua última redacção. Pelo exposto, reenviamos plantas com indicação das deficiências detectadas e à reparar enquadráveis na garantia da obrar devendo V. Exas iniciar as respectivas reparações. Caso os respectivos trabalhos de reparação não iniciem no prazo máximo de um mês a AC, Águas de Coimbra, EM irá proceder às referidas reparações, accionando para tal as garantias bancárias existentes. Juntas a esta carta seguiam as plantas anotadas cuja cópia no doc 1 da PI aqui se dá como reproduzido. 14 - Em 7 de Fevereiro de 2012 foi proferida e em 2 de Abril seguinte transitou em julgado Sentença Judicial que declarou insolvente a M... e atribuiu à mesma a administração da massa insolvente, ficando a cargo do administrador da insolvência apenas a fiscalização daquela administração. Cf. Doc. 30 da PI, cujo tero aqui se dá por reproduzido. 15 - Em 9/11/2012 foi aprovado o plano de recuperação/insolvência da Autora M..., cujo teor nos docºs 31 e 32 aqui se dá como o reproduzido. 16 . Em 28/2/2017 a Ré notificou o banco garante (Millennium BCP) para colocar à sua ordem o valor de uma das garantias bancárias integrantes da caução prestada pela M... nos termos sobreditos, no valor de 190 000 €, quantia que, consequentemente, foi logo creditada em conta da Requerida e debitada na conta devedora da Requerente M...: cf. doc. nº 29 do R.I. e doc. nº 1 da contestação. 17 - Em 27/4/2017 o conselho de Administração da Requerida deliberou, “dado que os valores relativos à reparação de todas as anomalias verificadas já foram accionados e recepcionados (…), a recepção definitiva da empreitada e realizar a devolução dos valores ainda caucionados”: cf. doc. nº 1 da contestação. 18 - Antes do accionamento da garantia a M... pagava trimestralmente o montante de 11 555,96 € ao Banco Garante (Millennium BCP) para amortização de toda a dívida existente, nos termos do plano de insolvência. Cf. doc. 31 e 32 da PI, maxime o 32, fs. 1 19 - A partir de Março de 2017, por causa do accionamento da garantia bancária no valor de 190 000 €, a Requerente M... passou a ter de pagar ao banco Millennium BCP 18 107,18 €, sendo 6 551,25 € a título de reposição do valor disponibilizado pelo Banco à Requerida em cumprimento daquela garantia. Idem. Facto não provado, relevante para a presente decisão da causa: As deficiências cuja reparação a Requerida exige na comunicação de 22/6/2016 são causadas pelo decurso do tempo e pelo uso, frequentemente mau, do equipamento e não por defeituosa execução dos trabalhos da empreitada. 3– DE DIREITO Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA. I- Nas suas conclusões 1) a 3) vêm as recorrentes insurgir-se contra a fixação da matéria de facto. Referem que caso seja necessário analisar o periculum in mora e caso se considere que ocorre insuficiência da matéria de facto devem os autos baixar à primeira instância para produção da prova necessária. Sustentam ainda que se deve dar como provado que a primeira recorrente tem actualmente ao seu serviço 19 trabalhadores, o que se encontrará provado por documentos. Ou seja, pretendem as recorrentes que se adite matéria de facto dada como provada, para análise do requisito referente ao periculum in mora. Como está em causa a análise do requisito referente ao fumus boni iuris, e pela posição final que iremos tomar, não se vê necessidade de alterar a matéria de facto dada como provada. Não se procede, assim, a qualquer alteração neste âmbito. II- Vêm as recorrentes sustentar que ocorre nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e a decisão. Referem (conclusão 8) que o Tribunal a quo admite que a providência possa valer para pretensões de responsabilidade civil contratual (como é o caso) e não se antevê que as prestações típicas do Estado Social caibam no seio da responsabilidade civil administrativa, o que levará à contradição entre os fundamentos e a decisão. De acordo com o actual artigo 615º, n.º 1, alínea c), do CPC, a sentença é nula quando os fundamentos da decisão estejam oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível. A nulidade referida neste número está relacionada com a necessidade da fundamentação da decisão decorrer de um silogismo lógico-jurídico em que a decisão deverá ser a conclusão lógica dos seus fundamentos. Como se refere no Acórdão do STA proc. n.º 0978/15, d e 28-04-2016 A nulidade da decisão por infração ao disposto na al. c) do n.º 1 do art. 615.º do CPC/2013 só ocorre quando, por um lado, se verifique ambiguidade ou obscuridade da decisão que a tornem ininteligível ou, por outro lado, quando a contradição se localiza no plano da expressão formal da decisão redundando num vício insanável do chamado “silogismo judiciário”, sendo que a mesma nada tem que ver com o erro de julgamento, a injustiça da decisão, o erro da construção do silogismo judiciário ou com a inidoneidade dos fundamentos para conduzir à decisão. No caso em apreço nos autos a nulidade invocada vem na sequência da decisão do Tribunal a quo de considerar que não era aplicável ao caso em análise a regulação provisória do pagamento de quantias referido no artigo 133º do CPTA. Refere-se na decisão recorrida quanto a este aspecto o seguinte: A providência e os pressupostos previstos no artigo 133º do CPTA estão claramente concebidos para pessoas individuais, tendo em vista prestações do Estado Social. Relativamente a uma empresa em má situação financeira ou mesmo insolvente, por maior que seja o seu estado de penúria, não é possível fazer a ponderação de interesses de ordem claramente humanista – humanitária, até – que subjaz à previsão desta medida cautelar. Como assim, não será com os pressupostos especiais aqui previstos que haverá que confrontar a pretensão da Autora. Porém, a medida prevista, a título, aliás, meramente exemplificativo, no artigo 12º nº 2 alª e) in fine, do CPTA não carece do recurso ao citado artigo 133º para ser requerida e imposta. Ninguém sustenta que a cada uma das várias espécies de medidas concebidas nas alíneas do nº 2 do artigo 112º corresponde um regime especial de pressupostos e ou processo. Ora, se assim não é em geral, por que o haveria de ser com esta providência do pagamento de uma quantia por conta de prestações alegadamente devidas ou a título de reparação provisória? Não se pense, também, que esta medida está afastada por se não tratar, no processo principal, de obter uma reparação no âmbito da responsabilidade civil. Na verdade a pretensão das Autoras, de lhes ser pago o valor da garantia accionada, de 190 000 €, com fundamento em ter sido indevido o seu accionamento, subsume-se perfeitamente num conceito de responsabilidade civil, embora de fonte contratual. Como assim, conclui-se que o pedido de aplicação de providência sub judice é formalmente admissível, nada obstando ao seu conhecimento, se bem que nos termos gerais: não nos especais do artigo 133º do CPTA. Como se verifica do exposto, não existe qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão ou qualquer obscuridade ou ambiguidade desta. A decisão é clara e inequívoca. No entender do Tribunal da 1ª instância não será de aplicar ao caso dos autos o artigo 133º do CPTA, o que não quer dizer que o problema trazido a Tribunal não se possa enquadrar no disposto na alínea e) do artigo 112º n.º 2, aliás o que vêm referir as recorrentes no seu requerimento inicial, artigo 85º, quando mencionam “ para o caso de se entender que a providência especificada do artigo 133º não se aplica ao caso vertente (…) então tem que ser imposto o pagamento de quantias a título de reparação provisória ao abrigo dos artigos 112º n.º 2 al e) e 120 do CPTA…”. No caso dos autos, ao ter-se decidido que não se aplicava ao caso dos autos o artigo 133º não acarreta qualquer nulidade da sentença por contradição, que francamente não se verifica, nem se vê onde possa ocorrer. Poderá ocorrer, isso sim erro de julgamento, questão que as recorrentes vêm também invocar e que cumpre desde já decidir. As providências cautelares referentes à regulação provisória do pagamento de quantias vêm consagradas no artigo 133º do CPTA, que refere: 1 - Quando o alegado incumprimento do dever de a Administração realizar prestações pecuniárias provoque uma situação de grave carência económica, pode o interessado requerer ao tribunal, a título de regulação provisória, e sem necessidade da prestação de garantia, a intimação da entidade competente a prestar as quantias indispensáveis a evitar a situação de carência. 2 - A regulação provisória é decretada quando: a) Esteja adequadamente comprovada a situação de grave carência económica; b) Seja de prever que o prolongamento dessa situação possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis; c) Seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. Estamos perante uma providência antecipatória que consiste na imposição à entidade requerida do dever de pagar, a título provisório, uma quantia destinada a afastar a situação de grave carência económica do requerente, por conta da alegada dívida para com ele (Mário aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in, Comentário ao CPTA 4ª edição, 2017). Esta providência integra-se na modalidade de regulação provisória de uma situação jurídica, referida no artigo 112º, n.º 2, alínea e), do mesmo Código, visando dar resposta a situações em que a Administração esteja, ou possa vir a estar, obrigada a pagar determinada quantia em dinheiro e a outra parte se encontre numa situação de carência económica de tal forma que não consiga proceder à garantia referida no artigo 120º n.º 6. Assim apesar de a formulação do artigo 133º começa por referir que “ quando o alegado incumprimento do dever de a Administração realizar prestações pecuniárias …” poder levar a concluir-se que apenas se aplicará a adopção desta providência nas situações em que estejam em causa a realização de prestações pecuniárias, mais associadas à realização do Estado Social, quer a jurisprudência quer a doutrina defendem que a regulação provisória de quantias se aplicará a todas as situações em que esteja em causa uma obrigação da administração no pagamento de uma quantia em dinheiro, quer se trate de pessoas singulares ou colectivas. Ver neste sentido Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in, obra citada, pág. 1055, quando referem: A regulação provisória do pagamento de quantias, a que se refere o presente artigo, tem em vista a tutela de situações subjectivas dirigidas à obtenção do cumprimento de obrigações de pagar quantias em dinheiro, seja qual for a fonte de onde provenham, de modo a obviar a situações prementes de carência económica. Será o caso quando o dano resultante da demora do processo principal possa pôr em causa o sustento ou as condições de sobrevivência do requerente, ou o prosseguimento de uma atividade, como sucederá quando haja risco de insolvência ou de encerramento de empresas… Pode ser requerida, nestes termos, na dependência de uma ação de condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar que diretamente decorram de normas jurídico-administrativas ou que tenham sido constituídos por atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, podendo abarcar as situações de não pagamento do preço, no âmbito de um contrato administrativo, ou de não pagamento de prestações remuneratórias relativamente a funcionários ou agentes, no quadro de uma situação estatutária. A regulação provisória de pagamento de quantias pode ter aplicação na dependência de uma ação de indemnização, como reparação provisória do dano, à semelhança do que sucede, em processo civil, com o arbitramento de reparação provisória, nos termos do artigo 388.2 do CPC. A providência destina-se, neste caso, a permitir o pagamento de uma parcela da indemnização que vier a ser apurada na ação principal, quando se encontre indiciada uma obrigação de indemnizar a cargo do requerido. Ver, no mesmo sentido, Acórdão deste Tribunal de 07-12-2004, P. 00666/04.2BEBRG, quando refere: I. Demonstrando os requerentes, em termos de prova indiciária, o requisito do "fumus boni iuris" dada a existência de alegado direito de indemnização emergente de responsabilidade civil peticionado na acção principal, bem como do "periculum in mora" há que decretar a providência de arbitramento para indemnização provisória. Ver ainda Acórdão do TCA Sul 08111/11, de 30-1-2011 1.A providência de regulação provisória do pagamento de quantias, artºs. 112º nº 2 e) e 133º do CPTA, tem aplicabilidade para prover a situações jurídicas na titularidade de pessoas singulares ou de pessoas colectivas. Ou seja, a aplicação do artigo 133º do CPTA não se restringe às situações em que esteja em causa prestações decorrentes do estado social e quando estejam em causa pessoas singulares. Assim sendo, neste aspecto, não tem razão a decisão recorrida. No entanto, no presente processo está em causa um pedido de devolução de uma garantia bancária que foi accionada. Uma coisa bem diferente. Referem as entidades requerentes que o accionamento da garantia bancária pode vir a acarretar uma situação de carência económica grave para a primeira requerente M..., uma vez que esta se encontra insolvente estando a decorrer o respectivo Plano de Insolvência. Os custos acrescidos decorrentes do accionamento da garantia levam a que não possa cumprir o Plano de Insolvência com todas as consequências daí decorrentes. A questão que se coloca para já, então, é a de saber se a reposição do montante referente ao accionamento da garantia, ou o pagamento da mensalidade acrescida derivada desse accionamento, pode ou não enquadrar-se na providência referida no artigo 133º, e referente ao regulamento provisório do pagamento de quantias. Não podemos concluir pela positiva. Em primeiro lugar, como já se referiu, torna-se necessário estar em causa a realização de prestações pecuniárias por parte da Administração. Ou seja, torna-se necessário estar em causa uma situação em que o requerente seja credor de uma determinada quantia perante a Administração. Tem de estar em causa o pagamento de uma prestação social, a possibilidade de reparação de um dano a alvitrar em acção de indemnização, a possibilidade de pagamento de prestações remuneratórias de trabalhadores resultantes de um quadro estatutário, ou mesmo o pagamento de uma prestação resultante de um contrato. Mas não é este o caso dos autos. O que está em causa é uma garantia prestada por uma entidade bancária para protecção de problemas decorrentes da responsabilidade contratual das requerentes. As requerentes não vêm invocar que tenham qualquer crédito sobre a Administração. Antes pelo contrário, vêm referir que nada devem e que nada lhes é devido. Sustentam que os problemas referidos pela Administração não se verificam. Apenas está em causa, é evidente, o montante decorrente da garantia. No entanto de notar que não está em causa um qualquer montante pago pelas requerentes ou um qualquer montante que tenha saído do seu património. Ou seja, não está em causa um qualquer montante decorrente de um empobrecimento do património das requerentes. Assim sendo, não se compreende que o pedido feito pelas requerentes tenha como principal alvo o serem reembolsadas de 190 000,00 Euros, quanto tal montante não saiu do seu património. O montante em causa decorre de uma garantia bancária e foi pago pela entidade bancária. Não podem as recorrentes pretender ser ressarcidas de um montante que não dispuseram. De notar que não se encontra alegado que já tivessem pago tal montante. Por seu lado mesmo o pedido referente ao pagamento do montante dos custos que têm de dispor por motivos de accionamento da garantia bancária é uma questão a resolver entre as requerentes e a entidade bancária, nada tendo a ver tal problema com a Administração. Os custos inerentes à garantia bancária são negociados entre quem necessita da garantia e da entidade que a presta, e até podiam ser nulos. É uma questão a resolver entre quem necessita da garantia e da entidade que a promove. Não é um custo do processo. Ou seja, não estamos perante uma situação em que ocorra incumprimento da Administração no âmbito da realização de prestações pecuniárias, para que possa vir a ser deferido o pedido das requerentes. De acrescentar que o deferimento da presente providência também iria colidir com o anteriormente decidido. Na verdade, como refere a recorrida, as requerentes interpuseram acção no sentido de obstar a que fosse accionado a garantia. Essa acção, que correu com o número 490/16.0BECBR, foi indeferida, por decisão deste Tribunal. Com base na presente providência pretendiam as requerentes retirar o mesmo efeito que não conseguiram com a acção anterior e já transitada em julgado. Nem se diga como referem as recorrentes que a não aplicação do artigo 133º à sua situação lhes vai retirar tutela. A questão de a Administração poder ou não accionar a garantia bancária já foi decidida por este Tribunal no processo 490/16.0BECBR, não podendo vir agora as recorrentes argumentar que não dispuseram de tutela. Por seu lado, como já se concluiu, as recorrentes não dispuseram do montante solicitado, pelo que não podem vir solicitar o seu pagamento, como o fazem no presente pedido. Tendo em atenção todo o exposto conclui-se que o pedido solicitado pelas requerentes não pode vir a ser ressarcido através da presente providência cautelar, pelo que embora com outra fundamentação, mantém-se a decisão recorrida. 4 – DECISÃO Nestes termos, acordam o colectivo de juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso mantendo-se a decisão recorrida. Custas pelas recorrentes. Notifique. Porto, 15 de Setembro de 2017 Ass.: Joaquim Cruzeiro Ass.: Fernanda Brandão Ass.:Frederico de Frias Macedo Branco

Sumário

I- A norma do art.º 133.º n.º 2 do CPTA prescreve três condições para que a respectiva providência cautelar possa ser judicialmente decretada, a saber:

a) Esteja adequadamente comprovada a situação de grave carência económica;

b) Seja de prever que o prolongamento dessa situação possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis [estas - als. a) e b)- referentes ao periculum in mora], e ainda,

c) Seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (esta atinente ao fumus boni iuris).

II- Estando em causa o accionamento de uma garantia bancária não se pode concluir estarmos perante uma situação em que ocorra incumprimento da Administração no âmbito da realização de prestações pecuniárias, para que possa vir a ser deferido o pedido das requerentes. *

* Sumário elaborado pelo Relator.

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1- RELATÓRIO

M. .. – Sociedade de Empreitadas SA e L... – Engenharia e Construções SA vêm interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, datada de 8 de Junho de 2017, e que indeferiu a providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantias, intentada contra as Águas de Coimbra SA, e onde era requerido que se devia intimar:

“… a Entidade Requerida a pagar o montante de € 190 000,00 ( cento e noventa mil euros), ou no mínimo, a pagar trimestralmente o montante de € 6 5551,25 ( seis mil , quinhentos e cinquenta e um euros e vinte e cinco cêntimos) à primeira requerente M..., até que a acção administrativa principal seja definitivamente julgada, por conta do montante em que nessa sede se venha a condenar a Requerida e até ao limite máximo de e 190 000,00 ( cento e noventa mil euros), para todos os efeitos e com todas as legais consequências.”

Em alegações as recorrentes concluíram assim:

1) Antes de mais, quanto ao juízo de desnecessidade tecido em relação à produção de prova testemunhal: caso proceda o presente recurso e o Tribunal ad quem entenda que a matéria de facto dada por provada é insuficiente para dar por verificado o requisito do periculum in mora (sem conceder que a matéria alegada a esse propósito é, em grande medida, factos notórios, factos passíveis de presunção judicial e factos conclusivos, tudo por força da situação de insolvência da primeira requerente e do plano de insolvência em curso e, assim, dos factos comprovados mediante prova documental - cfr., designadamente, arts. 23.º, 27.º, 29.º a 33.º, 35.º e 36.º do ri.) devem os autos baixar à primeira instância para serem ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes.

2) Por esta razão e, assim, meramente à cautela, assaca-se erro de julgamento à sentença recorrida, quanto ao segmento decisório da prova testemunhal, por violação dos arts. 118.º e 133.º (ou 120.º, n.º 1, a não se entender pela aplicação daquele) do CPTA.

3) Depois, deve ser aditado aos factos dados como provados pela sentença recorrida o alegado no art. 41.º do ri., no sentido de que a primeira requerente tem atualmente ao serviço 19 (dezanove) trabalhadores, facto provado pelo doc. n.º 34 junto, incorrendo o Tribunal a quo em erro de julgamento quanto aos factos, por insuficiência, a este passo.

1) Não colhem as razões invocadas pelo Tribunal a quo para não se aplicar ao caso a providência do art. 133.º do CPTA, desde logo, porque a letra da lei não diz que a providência só se aplica a pessoas individuais e não a pessoas coletivas, nem se reporta a prestações do Estado Social.

2) Ora, por um lado, não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal e, por outro lado, na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (cfr. art. 9.º, n.ºs 2 e 3 do CC).

3) Acresce que a situação de grave carência económica de que a norma fala é passível de afetar pessoas coletivas, além de que os interesses de ordem humanista – humanitária (a que se refere o Tribunal) também se equacionam a propósito de empresas, por força das pessoas que são trabalhadoras e que ficam desempregadas e sem meio de subsistência em caso de insolvência das mesmas, como aqui sucede.

4) É este, aliás, o sentido ou âmbito de aplicação que vem sendo de forma unânime e consolidada conferido à norma pela doutrina e jurisprudência (aplicabilidade em casos de risco de falência ou encerramento de empresas), pelo que, em suma, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, por violação dos arts. 133.º do CPTA e 9.º, n.ºs 2 e 3 do CC, impondo-se a revogação da decisão.

5) Ademais, o Tribunal a quo admite que a providência possa valer para pretensões de responsabilidade civil contratual (como é o caso) e não se antevê que as prestações típicas do Estado Social caibam no seio da responsabilidade civil administrativa - a este passo, existe oposição entre os fundamentos e a decisão ou até ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível, sendo a mesma nula, nos termos do art. 615.º, n.º 1, al. c) do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA.

6) Quanto ao fumus iuris: uma vez acionada a garantia, esta deixa de existir, passando a ter-se um hipotético crédito das empreiteiras sobre a dona da obra, devido a título de responsabilidade civil contratual (como muito bem reconhece o Tribunal a quo), se vier a julgar-se que a garantia foi indevidamente acionada.

7) Logo, a obrigação contratual das empreiteiras quanto à garantia está perfeitamente cumprida, já que as mesmas a prestaram, na modalidade de first demand, nada obstou ao seu acionamento automático e nada obsta a que a dona da obra, devida ou indevidamente, custeie as pretensas reparações com o montante acionado.

8) Coisa diferente é se a dona da obra tem ou não que indemnizar as empreiteiras pelo acionamento indevido da garantia e, assim, se, provisoriamente, tem que ser intimada a adiantar os montantes que, na ação principal, será condenada a devolver às requerentes, por conta desses montantes (que é o que aqui se equaciona).

9) Não se trata de pedir a reversão do efeito de uma caução, pois, para ser assim, o pedido teria que ser no sentido de a Entidade Requerida devolver o montante acionado ao Banco garante, para que este, por sua vez, mantivesse a garantia até ao julgamento definitivo da ação principal, pelo que este raciocínio tecido pelo Digno Tribunal carece ostensivamente de sentido lógico-jurídico, incorrendo a sentença em erro de julgamento por violação do art. 133.º (ou do art. 120.º, n.º 1, a entender-se este aplicável) do CPTA.

10) Sob outro enfoque, pretendendo-se aqui acautelar o risco de retardamento decorrente da demora do julgamento da ação principal, nenhum óbice se coloca à pretensão cautelar (designadamente, quanto à provisoriedade e instrumentalidade da providência), pois o que sucederá se a mesma vier a ser concedida e não vier a ser dada razão às requerentes na ação principal, é que aquelas terão que devolver à Requerida os montantes provisoriamente arbitrados e entretanto entregues por conta da providência.

11) Aliás, admitir entendimento diverso é negar o direito das requerentes à tutela cautelar efetiva, em violação da garantia constitucional e legal de que a todo ou direito ou pretensão deduzida em juízo (pretensão indemnizatória, neste caso) corresponde a possibilidade de obter providência cautelar adequada a assegurar o seu efeito útil, pelo que uma interpretação do art. 133.º do CPTA (ou do art. 120.º, n.º 1 do CPTA) nesse sentido é inconstitucional em concreto, por violar dos arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP.

12) Sempre em relação ao fumus iuris: a ininteligibilidade (e consequente nulidade ou inoperância) que se assacou às atuações da Requerida deriva, desde logo, da falta de concretização e quantificação das pretensas reparações imputadas à empreiteira (cfr. arts. 47.º e 48.º do ri.), que são ostensivas e, portanto, podem ser constatadas à vista desarmada por qualquer pessoa, não sendo preciso efetivar juízos técnicos para tal aferir, incorrendo a sentença em erro de julgamento, por violação dos arts. 161.º, n.º 2, al. c) do CPA e 133.º (ou 120.º, n.º 1, se assim se entender) do CPTA.

13) Acresce que se assacou também a nulidade da atuação da Requerida por falta de realização das formalidades essenciais da vistoria (cfr. arts. 61.º e ss. do ri.), ilegalidade que não foi sequer aflorada pelo Tribunal a quo, sendo que o facto relevante para conhecer da mesma (realização da vistoria com preterição das formalidades legais essenciais) resulta provado do ponto 7) da fundamentação de facto da sentença.

14) Incorrendo a sentença recorrida, portanto, nas nulidades previstas no art. 615.º, n.º 1, als. d) e c) do CPC, aplicável ex vi art. 1.º CPTA, por o Meritíssimo Juiz não se ter pronunciado sobre questão que devia apreciar e/ou os fundamentos (de facto) estarem em oposição com a decisão, ou, no mínimo, em erro de julgamento por violação dos arts. 227.º, 228.º, 217.º e 218.º do RJEOP e 133.º (ou 120.º, n.º 1, se assim se entender) do CPTA.

15) Nem se diga, como diz o Tribunal a quo, que é verosímil a tese da Requerida de que não tinha sentido realizar a vistoria antes das empreiteiras corrigirem os pretensos defeitos denunciados, dada a extensão da obra, ou seja e em suma, que não existiu nenhuma vistoria e, portanto, houve apenas denúncia dos pretensos defeitos ainda dentro do prazo de garantia da obra.

16) Repise-se: é ostensivo, é dito expressamente pela dona da obra, que efetuou a vistoria na sequência do pedido de receção definitiva da obra, e que o fez sem cumprir quaisquer formalidades legais – tal resulta provado no ponto 7) da fundamentação de facto da sentença – pelo que se renova a nulidade da sentença prevista no art. 615.º, n.º 1, al. c) do CPC, aplicável ex vi art. 1.º CPTA, ou, a não se entender assim, o erro de julgamento por violação dos arts. 227.º, 228.º, 217.º e 218.º do RJEOP e 133.º (ou 120.º, n.º 1, se assim se entender) do CPTA.

17) Depois, é óbvio, é ostensivo, que o ónus da prova de que as reparações que se imputam às requerentes são da responsabilidade das mesmas cabe à Entidade Requerida, pelos seguintes motivos:

18) As empreiteiras não são responsáveis por todos os defeitos da obra nem por todas as reparações que venham a revelar-se necessárias durante o prazo de garantia da mesma, nos termos da lei (cfr. arts. 227.º e 228.º do RJEOP), isto é, inexiste qualquer presunção legal nesse sentido.

19) Pelo contrário, a partir da receção provisória, o risco quanto à obra (pela deterioração da obra inerente ao uso ou factos de terceiros e por todos os defeitos que pudessem ser detetados em sede de vistoria e não foram por causa não imputável às empreiteiras) passa a onerar o dono da obra, cabendo ao mesmo alegar e demonstrar que quaisquer defeitos ou deteriorações que se revelem dentro do prazo de garantia são imputáveis ao empreiteiro, por força de deficiente execução dos trabalhos não resultante de ordens ou instruções do dono da obra, nem detetável em sede de receção provisória.

20) O que tem que fazer através da realização da vistoria com as formalidades previstas na lei (cfr. arts. 227.º e 217.º do RJEOP), especificando no auto da vistoria as deficiências encontradas que considera imputáveis ao empreiteiro e respetivas razões (cfr. art. 218.º, n.º 1, ex vi art. 228.º, n.º 1 do RJEOP), sob pena da obra se dar por tacitamente recebida (cfr. art. 217.º, n.º 5 do RJEOP), que é o que sucede no caso vertente.

21) Ou seja, não tendo a Entidade Requerida cumprido quaisquer formalidades essenciais da vistoria, presume-se (a lei presume, cfr. art. 217.º, n.º 5 do RJEOP) que a obra não tem defeitos imputáveis às empreiteiras e tem que dar-se por tacitamente recebida.

22) Acresce, aliás, que o direito que as requerentes se arrogam é o da receção definitiva tácita da obra, por se verificarem os pressupostos legais para o efeito, nos termos da lei, que se alegam e demonstram e resultam dos factos provados nos autos e entre os quais não se conta, atentos os fundamentos invocados para tal receção, saber a quem são imputáveis os pretensos defeitos da obra.

23) Por outras palavras, atentas as ilegalidades assacadas (nulidade das atuações por indeterminação e ininteligibilidade, preterição de formalidades legais essenciais da vistoria que a tornam nula e, subsidiariamente, falta de realização de vistoria ou da deteção de pretensos defeitos em relação a grande parte da obra, quanto à receção parcial), saber quem é responsável pelos pretensos defeitos (e até se os mesmos se verificam efetivamente ou não) é irrelevante para concluir pela receção definitiva tácita da obra.

24) Ou seja ainda: as requerentes não têm nada a provar relativamente à responsabilidade dos pretensos defeitos nem, bem assim, se o valor acionado é excessivo para as pretensas reparações a efetuar, razão pela qual o Tribunal a quo incorre em erro de julgamento por violação dos 227.º, 228.º, 217.º e 218.º do RJEOP, 133.º (ou 120.º, n.º 1, se assim se entender) do CPTA e, ainda, do art. 342.º, n.º 1 do Código Civil.

25) Por fim, sem conceder quanto ao que vimos de alegar, se o Tribunal a quo entendia que para conhecer do fumus iuris (ainda que o juízo a fazer em sede cautelar seja indiciário, bastando a probabilidade de procedência das ilegalidades invocadas) era imprescindível ou essencial produzir prova pericial, então tinha que determinar a sua produção, sob pena de inconstitucionalidade, em concreto, da norma do art. 118.º, n.º 3 do CPTA, por violação da garantia de tutela cautelar efetiva das requerentes consagrada no art. 268.º, n.º 4 da CRP.

26) Aliás, considerando que parte das testemunhas oferecidas são técnicos, naturalmente versados sobre a matéria dos autos, nada impedia o Tribunal de ouvir os mesmos para efeitos de decisão do fumus iuris, renovando-se, assim, o erro de julgamento da sentença, por violação dos arts. 118.º e 133.º (ou 120.º, n.º 1, se assim se entender) do CPTA.

27) Por todas as razões que vimos de expor, impõe-se a revogação da sentença recorrida pelo Tribunal ad quem.

A Recorrida, notificada para o efeito, contra-alegou mas não apresentou conclusões.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser mantida a decisão recorrida.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

- se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter decidido pelo indeferimento da presente providência cautelar.

2- FUNDAMENTAÇÃO

2.1- DE FACTO

Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:

1- As requerentes foram oponentes ao concurso público para a "Empreitada de Execução de Obras de Saneamento Básico da zona envolvida por Carvalhais, Marco dos Pereiros, Lages e Banhos Secos", aberto por Anúncio publicitado em D.R., III Série, n.º 17, de 21/0112004, sendo Entidade Adjudicante a Águas de Coimbra, E.M. - cfr. doc. 2 da PI.

2- A empreitada em questão foi adjudicada às requerentes, aliás, ao consórcio externo formado pelas requerentes (cfr. doc. 3 da PI), e foi entre aquelas e a Entidade Adjudicatária e aqui Requerida celebrado contrato de empreitada em 07/10/2011 e, subsequentemente, contrato de empreitada de trabalhos a mais, em 10/01/2007 - cfr. doc. 4 da PI.

3- A Requerente M... era o líder do consórcio, com uma participação de 95,1%.

4- No decurso de toda a execução da empreitada e seus contratos adicionais, como forma de prestar a caução contratual e legalmente devida, a Requerente obteve do Banco Millenio BCP e entregou à Requerida as garantias bancárias cujas cópias são os documentos 5 a 22 da PI e cujo teor aqui se dá por reproduzido, no valor total de 498.957,58 €.

5- Em 20/04/2007, na sequência de vistoria realizada para o efeito, foi lavrado entre as partes o auto de recepção provisória cujo teor no doc. 23 aqui se dá por reproduzido - cfr. doc. 23 que se junta – destacando o seguinte excerto:

Depois de procederem à vistoria de todos os trabalhos da empreitada, verifica-se que toda a obra se encontra realizada de acordo com as peças escritas e desenhadas anexas aos respectivos contratos, de forma a ser recebida provisoriamente, salvaguardando-se no entanto o seguinte:

Por motivo de dificuldade na disponibilização do terreno onde foi implantada, propriedade da Guarda Nacional Republicana - Brigada Fiscal, a EE2 – estação elevatória das Lages ainda se encontra em execução.

Verifica-se que este aspecto não impede a entrada em funcionamento das infra-estruturas, executadas no âmbito da obra, excepto na zona das Lages" bacia da referida estação elevatória.

Apesar do aspecto referido, face ao Compromisso aqui assumido pelo representante do Chefe do Consórcio Adjudicatário, considera-se a empreitada em condições de ser recebida provisoriamente, comprometendo-se aquele a assegurar, sob sua inteira responsabilidade, a total execução da estação elevatória, o que se calcula possa vir a abranger o prazo de 90 dias.

6- Por carta datada de 26/03/2012 e enviada por fax desse dia, a M..., chefe do consórcio adjudicatário, dirigiu à Requerida a seguinte proposição:

“Vimos pelo presente solicitar a recepção definitiva da obra acima identificada a qual se encontra prevista para o próximo dia 20 de Abril de 2012, com todos os procedimentos associados”.

Doc. 24 da PI.

7- Em 22/5/2012 a Requerida enviou à Autora M... a missiva que cujo teor no doc. 25 da PI aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o seguinte:

ASSUNTO: "SANEAMENTO BÁSICO DA ZONA ENVOLVIDA POR CARVALHAIS, MARCO DOS PEREIROS, LAGES E BANHOS SECOS (25/2004) - Recepção definitiva

Na sequência do V. ofício de 26/03/2012 em que solicitam a recepção definitiva da empreitada em epígrafe (com final do prazo de garantia a 20/04/2012), temos a informar que foi realizada vistoria à mesma no sentido de apurar eventuais deficiências entretanto surgidas.

Assim verificaram-se várias deficiências que necessitam de correcção, conforme plantas anexas.

Mais informamos que, de acordo com os procedimentos habituais nestas situações, estamos a proceder à inspecção vídeo de toda a rede, trabalho que obriga a alguma morosidade. Desse modo é possível que sejam detectadas outras anomalias não referidas neste ofício e que oportunamente vos serão comunicadas.

Atendendo a que decorre o prazo de garantia da referida empreitada, vimos solicitar a V. Exas. a célere correcção das deficiências referidas, conforme estipulado no artigo 228° do Decreto-Lei n.º 59/99 de 2 de Março.

Anexas a este ofício iam as plantas com anotações cujo teor no doc. 25 junto com o requerimento inicial aqui se dá como reproduzido.

8- Em 3/8/2012 o administrador da insolvência da M... enviou e em 6 seguinte a Requerida recebeu a carta registada cujo teor no doc. 26 da PI aqui se dá por reproduzida, destacando o seguinte segmento final:

Na medida em que o dono de obra ou a fiscalização não convocaram a M... para proceder ao início da vistoria ou, sequer, para participar ("assistir" a Águas de Coimbra, EM) na inspecção vídeo relatada, conclui-se que a obra se encontra tacitamente recebida de modo definitivo, nos termos do artigo 217.°, nº 5, aplicável ex vi artigo 227º, nº 3, ambos do RJEOP.

De resto, sempre se diga desconhecer a M... qualquer procedimento habitual de inspecção vídeo de toda a rede, na medida em que, por um lado, para a realização da recepção provisória desta obra apenas se procedeu à inspecção de 10% dos colectores (tendo os locais sido escolhidos pela fiscalização) e, por outro lado, é a primeira vez que a M... é confrontada com este procedimento, não obstante não ser a primeira vez que executou trabalhos desta natureza para a Águas de Coimbra, EM.

Em face de todo o referido, requer a M... que a Águas de Coimbra, EM, adopte as medidas a que se refere o artigo 229º do RJEOP, designadamente, a devolução de todas as quantias retidas e a liberação da caução prestada.

9- Em 8 de Agosto de 2012 um empregado da Requerida com funções subdelegadas do Director de serviços de planeamento e obras enviou ao administrador judicial da insolvência da Autora a carta cujo teor a fs. 2 e 3 do doc. 28 da PI do processo cautelar apenso nº 490/16 aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o seguinte:

- Na sequência do V. ofício de 03/08/2012 em que solicitam a recepção definitiva da empreitada em epígrafe e respectiva libertação das quantias retidas, temos a informar o seguinte:

Tal como afirmado por V. Exa, o auto de recepção provisória da empreitada foi lavrado em 20/04/2007 pelo que o período de garantia (5 anos, conforme artigo 226° do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março) terminaria em 20/04/2012. Apesar do pedido de recepção definitiva da V. parte datar de 2610312012, na verdade e conforme o número 1 do artigo 22º do Decreto-lei nº 59/99 de 2 de Março, apenas findo o prazo de garantia, por iniciativa do dono de obra ou a pedido do empreiteiro, se procederá à vistoria dos trabalhos da empreitada.

Atendendo à extensão da obra (compreende mais de 30 km de colectores e um valor semelhante de condutas), e dada a morosidade que essa vistoria implicaria, a AC enviou a V. Exas uma comunicação das deficiências que já haviam sido entretanto detectadas, no sentido da sua correcção, antes da vistoria final (para a qual seriam V. Exas convocados assim que estivessem reunidas as condições). O objectivo dessa comunicação seria permitir que V. Exas iniciassem de imediato essas correcções, permitindo acelerar todo o processo. Essa comunicação, de 18/O5/2012 reg.º B12043081Wl, ocorreu 18 dias uteis após o final do prazo de Garantia.

Assim e ao contrário do que é por vos afirmado não existe lugar à aplicação do previsto no nº 5 do artigo 217º do Decreto-lei nº 59/99 de 2 de Março (recebimento tácito da empreitada por falta de resposta do Dono de Obra no prazo de 22 dias), já que existiu a comunicação referida anteriormente, dentro do prazo estabelecido.

V. Exas afirmam também que até ao presente a AC, EM não convocou a M... para qualquer vistoria. Essa situação é perfeitamente natural já que continua a não existir resposta da V. parte relativamente às correcções solicitadas, não fazendo sentido efectuar qualquer vistoria antes disso.

Finalmente, no que se refere à inspecção vídeo e aos procedimentos habituais da AC, EM, informamos que desde que possuímos equipamento para efectuar esse trabalho, em todas as empreitadas, antes da recepção provisória ou definitiva, se procede à filmagem de toda a rede instalada no sentido de detectar eventuais deficiências não identificáveis de outra forma.

No entanto, dada a extensão da rede já referida, esse trabalho reveste-se de alguma morosidade, sendo comunicado ao adjudicatário conforme se vai desenvolvendo o trabalho. No caso em concreto desta empreitada, foi já enviado a V. Exas o resultado de parte da filmagem feita (com várias deficiências identificadas), estando a proceder-se ao restante.

Perante o exposto, reiteramos a nossa posição de que só após a correcção de todas as situações já identificadas, será possível efectuar a vistoria finais e a consequente recepção definitiva e libertação das quantias retidas.”

10- No dia 10 seguinte a requerida enviou à Autora a missiva cujo teor do doc. 27º da PI aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o seguinte:

Na sequência do V. ofício de 26/03/2012 em que solicitam recepção definitiva da empreitada em epígrafe (com final do prazo de garantia a 20/04/2012), e na sequência da nossa anterior comunicação de 18/05/2012 (regº Bl2043081W) temos a informar que após realização de inspecção vídeo de parte da obra, foram detectadas diversas deficiências que deverão ser-corrigidas, no âmbito da garantia da obra-conforme estipulado no artigo 228° do Decreto-Lei n.º 59/99 de 2 de Março.

Mais informamos que a inspecção vídeo da parte restante da rede irá continuar, mas dada a extensão total trata-se de um trabalho que obriga a alguma morosidade. Desse modo é possível que sejam detectadas outras anomalias não referidas neste ofício e no anterior, que oportunamente vos serão comunicadas.

Anexam-se plantas com as deficiências indicadas.

Em anexo a esta missiva iam as plantas anotadas cujo teor no sobredito doc. aqui se dá por reproduzido.

11- Em 27/8/2013 a Requerida enviou à Autora M... e esta recebeu a carta cujo teor a fs. 18 do doc. 28 da PI aqui se dá co mo reproduzida, destacando apenas o segmento final:

Assim, e atendendo a que V. Exas não iniciam as reparações das deficiências oportunamente relatadas {todas elas enquadráveis no garantia da obra}, e tal como já indicado em ofícios anteriores, a AC, EM efectuará as referidas reparações, accionando para tal as garantias bancárias existentes.

12- Em carta datada de 12/5/2016 a Autora M... solicitou novamente à requerida, pela comunicação escrita cujo teor no doc. nº 28 da PI aqui se dá como reproduzido, a libertação das garantias bancárias sobreditas.

13- A esta solicitação a Requerida respondeu por carta registada expedida em 22/6/2016 cujo teor no doc. 1 da PI aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o respectivo corpo do texto:

Em resposta ao Vosso requerimento, datado de 16 de maio de 2016, cumpre notificar Vexa que o Conselho de Administração, na sua reunião de 16 de Junho de 2016, deliberou que a AC, Águas de Coimbra, E.M., no decurso do prazo de garantia da empreitada para execução do saneamento básico da zona envolvida por Carvalhais, Marco dos Pereiras, Lages e Banhos Secos, notificou V.Ex.ª para a correcção de deficiências detectadas e invocou fundamentadamente a natureza e a extensão da obra como razão justificativa para a não realização da vistoria, pelo que não ocorreu a recepção definitiva tácita da empreitada, nos termos do disposto no nº 5 do artigo 217º aplicável ex vi o disposto no artigo 227º todos do DL 59/99, de 2 de Março na sua última redacção.

Pelo exposto, reenviamos plantas com indicação das deficiências detectadas e à reparar enquadráveis na garantia da obrar devendo V. Exas iniciar as respectivas reparações.

Caso os respectivos trabalhos de reparação não iniciem no prazo máximo de um mês a AC, Águas de Coimbra, EM irá proceder às referidas reparações, accionando para tal as garantias bancárias existentes.

Juntas a esta carta seguiam as plantas anotadas cuja cópia no doc 1 da PI aqui se dá como reproduzido.

14- Em 7 de Fevereiro de 2012 foi proferida e em 2 de Abril seguinte transitou em julgado Sentença Judicial que declarou insolvente a M... e atribuiu à mesma a administração da massa insolvente, ficando a cargo do administrador da insolvência apenas a fiscalização daquela administração.

Cf. Doc. 30 da PI, cujo tero aqui se dá por reproduzido.

15- Em 9/11/2012 foi aprovado o plano de recuperação/insolvência da Autora M..., cujo teor nos docºs 31 e 32 aqui se dá como o reproduzido.

16. Em 28/2/2017 a Ré notificou o banco garante (Millennium BCP) para colocar à sua ordem o valor de uma das garantias bancárias integrantes da caução prestada pela M... nos termos sobreditos, no valor de 190 000 €, quantia que, consequentemente, foi logo creditada em conta da Requerida e debitada na conta devedora da Requerente M...: cf. doc. nº 29 do R.I. e doc. nº 1 da contestação.

17- Em 27/4/2017 o conselho de Administração da Requerida deliberou, “dado que os valores relativos à reparação de todas as anomalias verificadas já foram accionados e recepcionados (…), a recepção definitiva da empreitada e realizar a devolução dos valores ainda caucionados”: cf. doc. nº 1 da contestação.

18- Antes do accionamento da garantia a M... pagava trimestralmente o montante de 11 555,96 € ao Banco Garante (Millennium BCP) para amortização de toda a dívida existente, nos termos do plano de insolvência.

Cf. doc. 31 e 32 da PI, maxime o 32, fs. 1

19- A partir de Março de 2017, por causa do accionamento da garantia bancária no valor de 190 000 €, a Requerente M... passou a ter de pagar ao banco Millennium BCP 18 107,18 €, sendo 6 551,25 € a título de reposição do valor disponibilizado pelo Banco à Requerida em cumprimento daquela garantia.

Idem.

Facto não provado, relevante para a presente decisão da causa:

As deficiências cuja reparação a Requerida exige na comunicação de 22/6/2016 são causadas pelo decurso do tempo e pelo uso, frequentemente mau, do equipamento e não por defeituosa execução dos trabalhos da empreitada.

3- DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

I- Nas suas conclusões 1) a 3) vêm as recorrentes insurgir-se contra a fixação da matéria de facto. Referem que caso seja necessário analisar o periculum in mora e caso se considere que ocorre insuficiência da matéria de facto devem os autos baixar à primeira instância para produção da prova necessária. Sustentam ainda que se deve dar como provado que a primeira recorrente tem actualmente ao seu serviço 19 trabalhadores, o que se encontrará provado por documentos.

Ou seja, pretendem as recorrentes que se adite matéria de facto dada como provada, para análise do requisito referente ao periculum in mora. Como está em causa a análise do requisito referente ao fumus boni iuris, e pela posição final que iremos tomar, não se vê necessidade de alterar a matéria de facto dada como provada. Não se procede, assim, a qualquer alteração neste âmbito.

II- Vêm as recorrentes sustentar que ocorre nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e a decisão. Referem (conclusão 8) que o Tribunal a quo admite que a providência possa valer para pretensões de responsabilidade civil contratual (como é o caso) e não se antevê que as prestações típicas do Estado Social caibam no seio da responsabilidade civil administrativa, o que levará à contradição entre os fundamentos e a decisão.

De acordo com o actual artigo 615º, n.º 1, alínea c), do CPC, a sentença é nula quando os fundamentos da decisão estejam oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.

A nulidade referida neste número está relacionada com a necessidade da fundamentação da decisão decorrer de um silogismo lógico-jurídico em que a decisão deverá ser a conclusão lógica dos seus fundamentos.

Como se refere no Acórdão do STA proc. n.º 0978/15, d e 28-04-2016

A nulidade da decisão por infração ao disposto na al. c) do n.º 1 do art. 615.º do CPC/2013 só ocorre quando, por um lado, se verifique ambiguidade ou obscuridade da decisão que a tornem ininteligível ou, por outro lado, quando a contradição se localiza no plano da expressão formal da decisão redundando num vício insanável do chamado “silogismo judiciário”, sendo que a mesma nada tem que ver com o erro de julgamento, a injustiça da decisão, o erro da construção do silogismo judiciário ou com a inidoneidade dos fundamentos para conduzir à decisão.

No caso em apreço nos autos a nulidade invocada vem na sequência da decisão do Tribunal a quo de considerar que não era aplicável ao caso em análise a regulação provisória do pagamento de quantias referido no artigo 133º do CPTA.

Refere-se na decisão recorrida quanto a este aspecto o seguinte:

A providência e os pressupostos previstos no artigo 133º do CPTA estão claramente concebidos para pessoas individuais, tendo em vista prestações do Estado Social. Relativamente a uma empresa em má situação financeira ou mesmo insolvente, por maior que seja o seu estado de penúria, não é possível fazer a ponderação de interesses de ordem claramente humanista – humanitária, até – que subjaz à previsão desta medida cautelar.

Como assim, não será com os pressupostos especiais aqui previstos que haverá que confrontar a pretensão da Autora.

Porém, a medida prevista, a título, aliás, meramente exemplificativo, no artigo 12º nº 2 alª e) in fine, do CPTA não carece do recurso ao citado artigo 133º para ser requerida e imposta.

Ninguém sustenta que a cada uma das várias espécies de medidas concebidas nas alíneas do nº 2 do artigo 112º corresponde um regime especial de pressupostos e ou processo. Ora, se assim não é em geral, por que o haveria de ser com esta providência do pagamento de uma quantia por conta de prestações alegadamente devidas ou a título de reparação provisória?

Não se pense, também, que esta medida está afastada por se não tratar, no processo principal, de obter uma reparação no âmbito da responsabilidade civil. Na verdade a pretensão das Autoras, de lhes ser pago o valor da garantia accionada, de 190 000 €, com fundamento em ter sido indevido o seu accionamento, subsume-se perfeitamente num conceito de responsabilidade civil, embora de fonte contratual.

Como assim, conclui-se que o pedido de aplicação de providência sub judice é formalmente admissível, nada obstando ao seu conhecimento, se bem que nos termos gerais: não nos especais do artigo 133º do CPTA.

Como se verifica do exposto, não existe qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão ou qualquer obscuridade ou ambiguidade desta. A decisão é clara e inequívoca. No entender do Tribunal da 1ª instância não será de aplicar ao caso dos autos o artigo 133º do CPTA, o que não quer dizer que o problema trazido a Tribunal não se possa enquadrar no disposto na alínea e) do artigo 112º n.º 2, aliás o que vêm referir as recorrentes no seu requerimento inicial, artigo 85º, quando mencionam “ para o caso de se entender que a providência especificada do artigo 133º não se aplica ao caso vertente (…) então tem que ser imposto o pagamento de quantias a título de reparação provisória ao abrigo dos artigos 112º n.º 2 al e) e 120 do CPTA…”.

No caso dos autos, ao ter-se decidido que não se aplicava ao caso dos autos o artigo 133º não acarreta qualquer nulidade da sentença por contradição, que francamente não se verifica, nem se vê onde possa ocorrer.

Poderá ocorrer, isso sim erro de julgamento, questão que as recorrentes vêm também invocar e que cumpre desde já decidir.

As providências cautelares referentes à regulação provisória do pagamento de quantias vêm consagradas no artigo 133º do CPTA, que refere:

1- Quando o alegado incumprimento do dever de a Administração realizar prestações pecuniárias provoque uma situação de grave carência económica, pode o interessado requerer ao tribunal, a título de regulação provisória, e sem necessidade da prestação de garantia, a intimação da entidade competente a prestar as quantias indispensáveis a evitar a situação de carência.

2- A regulação provisória é decretada quando:

a) Esteja adequadamente comprovada a situação de grave carência económica;

b) Seja de prever que o prolongamento dessa situação possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis;

c) Seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

Estamos perante uma providência antecipatória que consiste na imposição à entidade requerida do dever de pagar, a título provisório, uma quantia destinada a afastar a situação de grave carência económica do requerente, por conta da alegada dívida para com ele (Mário aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in, Comentário ao CPTA 4ª edição, 2017).

Esta providência integra-se na modalidade de regulação provisória de uma situação jurídica, referida no artigo 112º, n.º 2, alínea e), do mesmo Código, visando dar resposta a situações em que a Administração esteja, ou possa vir a estar, obrigada a pagar determinada quantia em dinheiro e a outra parte se encontre numa situação de carência económica de tal forma que não consiga proceder à garantia referida no artigo 120º n.º 6.

Assim apesar de a formulação do artigo 133º começa por referir que “ quando o alegado incumprimento do dever de a Administração realizar prestações pecuniárias …” poder levar a concluir-se que apenas se aplicará a adopção desta providência nas situações em que estejam em causa a realização de prestações pecuniárias, mais associadas à realização do Estado Social, quer a jurisprudência quer a doutrina defendem que a regulação provisória de quantias se aplicará a todas as situações em que esteja em causa uma obrigação da administração no pagamento de uma quantia em dinheiro, quer se trate de pessoas singulares ou colectivas.

Ver neste sentido Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in, obra citada, pág. 1055, quando referem:

A regulação provisória do pagamento de quantias, a que se refere o presente artigo, tem em vista a tutela de situações subjectivas dirigidas à obtenção do cumprimento de obrigações de pagar quantias em dinheiro, seja qual for a fonte de onde provenham, de modo a obviar a situações prementes de carência económica. Será o caso quando o dano resultante da demora do processo principal possa pôr em causa o sustento ou as condições de sobrevivência do requerente, ou o prosseguimento de uma atividade, como sucederá quando haja risco de insolvência ou de encerramento de empresas… Pode ser requerida, nestes termos, na dependência de uma ação de condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar que diretamente decorram de normas jurídico-administrativas ou que tenham sido constituídos por atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, podendo abarcar as situações de não pagamento do preço, no âmbito de um contrato administrativo, ou de não pagamento de prestações remuneratórias relativamente a funcionários ou agentes, no quadro de uma situação estatutária. A regulação provisória de pagamento de quantias pode ter aplicação na dependência de uma ação de indemnização, como reparação provisória do dano, à semelhança do que sucede, em processo civil, com o arbitramento de reparação provisória, nos termos do artigo 388.2 do CPC. A providência destina-se, neste caso, a permitir o pagamento de uma parcela da indemnização que vier a ser apurada na ação principal, quando se encontre indiciada uma obrigação de indemnizar a cargo do requerido.

Ver, no mesmo sentido, Acórdão deste Tribunal de 07-12-2004, P. 00666/04.2BEBRG, quando refere:

I. Demonstrando os requerentes, em termos de prova indiciária, o requisito do "fumus boni iuris" dada a existência de alegado direito de indemnização emergente de responsabilidade civil peticionado na acção principal, bem como do "periculum in mora" há que decretar a providência de arbitramento para indemnização provisória.

Ver ainda Acórdão do TCA Sul 08111/11, de 30-1-2011

1. A providência de regulação provisória do pagamento de quantias, artºs. 112º nº 2 e) e 133º do CPTA, tem aplicabilidade para prover a situações jurídicas na titularidade de pessoas singulares ou de pessoas colectivas.

Ou seja, a aplicação do artigo 133º do CPTA não se restringe às situações em que esteja em causa prestações decorrentes do estado social e quando estejam em causa pessoas singulares.

Assim sendo, neste aspecto, não tem razão a decisão recorrida.

No entanto, no presente processo está em causa um pedido de devolução de uma garantia bancária que foi accionada. Uma coisa bem diferente. Referem as entidades requerentes que o accionamento da garantia bancária pode vir a acarretar uma situação de carência económica grave para a primeira requerente M..., uma vez que esta se encontra insolvente estando a decorrer o respectivo Plano de Insolvência. Os custos acrescidos decorrentes do accionamento da garantia levam a que não possa cumprir o Plano de Insolvência com todas as consequências daí decorrentes.

A questão que se coloca para já, então, é a de saber se a reposição do montante referente ao accionamento da garantia, ou o pagamento da mensalidade acrescida derivada desse accionamento, pode ou não enquadrar-se na providência referida no artigo 133º, e referente ao regulamento provisório do pagamento de quantias.

Não podemos concluir pela positiva.

Em primeiro lugar, como já se referiu, torna-se necessário estar em causa a realização de prestações pecuniárias por parte da Administração.

Ou seja, torna-se necessário estar em causa uma situação em que o requerente seja credor de uma determinada quantia perante a Administração. Tem de estar em causa o pagamento de uma prestação social, a possibilidade de reparação de um dano a alvitrar em acção de indemnização, a possibilidade de pagamento de prestações remuneratórias de trabalhadores resultantes de um quadro estatutário, ou mesmo o pagamento de uma prestação resultante de um contrato.

Mas não é este o caso dos autos.

O que está em causa é uma garantia prestada por uma entidade bancária para protecção de problemas decorrentes da responsabilidade contratual das requerentes.

As requerentes não vêm invocar que tenham qualquer crédito sobre a Administração. Antes pelo contrário, vêm referir que nada devem e que nada lhes é devido. Sustentam que os problemas referidos pela Administração não se verificam. Apenas está em causa, é evidente, o montante decorrente da garantia. No entanto de notar que não está em causa um qualquer montante pago pelas requerentes ou um qualquer montante que tenha saído do seu património.

Ou seja, não está em causa um qualquer montante decorrente de um empobrecimento do património das requerentes. Assim sendo, não se compreende que o pedido feito pelas requerentes tenha como principal alvo o serem reembolsadas de 190 000,00 Euros, quanto tal montante não saiu do seu património.

O montante em causa decorre de uma garantia bancária e foi pago pela entidade bancária. Não podem as recorrentes pretender ser ressarcidas de um montante que não dispuseram. De notar que não se encontra alegado que já tivessem pago tal montante. Por seu lado mesmo o pedido referente ao pagamento do montante dos custos que têm de dispor por motivos de accionamento da garantia bancária é uma questão a resolver entre as requerentes e a entidade bancária, nada tendo a ver tal problema com a Administração. Os custos inerentes à garantia bancária são negociados entre quem necessita da garantia e da entidade que a presta, e até podiam ser nulos. É uma questão a resolver entre quem necessita da garantia e da entidade que a promove. Não é um custo do processo.

Ou seja, não estamos perante uma situação em que ocorra incumprimento da Administração no âmbito da realização de prestações pecuniárias, para que possa vir a ser deferido o pedido das requerentes.

De acrescentar que o deferimento da presente providência também iria colidir com o anteriormente decidido. Na verdade, como refere a recorrida, as requerentes interpuseram acção no sentido de obstar a que fosse accionado a garantia. Essa acção, que correu com o número 490/16.0BECBR, foi indeferida, por decisão deste Tribunal. Com base na presente providência pretendiam as requerentes retirar o mesmo efeito que não conseguiram com a acção anterior e já transitada em julgado.

Nem se diga como referem as recorrentes que a não aplicação do artigo 133º à sua situação lhes vai retirar tutela.

A questão de a Administração poder ou não accionar a garantia bancária já foi decidida por este Tribunal no processo 490/16.0BECBR, não podendo vir agora as recorrentes argumentar que não dispuseram de tutela. Por seu lado, como já se concluiu, as recorrentes não dispuseram do montante solicitado, pelo que não podem vir solicitar o seu pagamento, como o fazem no presente pedido.

Tendo em atenção todo o exposto conclui-se que o pedido solicitado pelas requerentes não pode vir a ser ressarcido através da presente providência cautelar, pelo que embora com outra fundamentação, mantém-se a decisão recorrida.

4- DECISÃO

Nestes termos, acordam o colectivo de juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso mantendo-se a decisão recorrida.

Custas pelas recorrentes.

Notifique.

Porto, 15 de Setembro de 2017

Ass.: Joaquim Cruzeiro

Ass.: Fernanda Brandão

Ass.:Frederico de Frias Macedo Branco

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Sumário

Texto Integral

1- RELATÓRIO

2- FUNDAMENTAÇÃO

4- DECISÃO