Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA
I- Relatório
A… e B…, que para a acção foram habilitados por despacho de fls. 164 em virtude do falecimento da A., recorrem da sentença do TAC de Coimbra que julgou improcedente a acção para reconhecimento de direito que os seus pais … e … ali intentaram contra a Câmara Municipal de Ourém.
Nas alegações, apresentaram as seguintes conclusões:
«A- A R., através da deliberação de 21/09/1992, criou uma situação jurídica em proveito dos AA, constituindo-lhes os inerentes direitos e gerando interesses que, desta sorte, passaram a usufruir da tutela do Direito.
B- Este acto deliberatório constituiu o corolário de um processo negocial e a inequívoca manifestação de vontade da Administração.
C- E foi precedido, através dos serviços técnicos e do colégio de vereadores da R, de uma análise que serviu para verificar e ponderar (como não podia deixar de o ser) da compatibilidade da pretensão do primitivo A com a lei, com os regulamentos e com a própria realidade física do seu objecto.
D- Estes direitos, para serem concretizados, não dispensam os seus titulares de formularem uma concreta pretensão construtiva, ao abrigo da legislação urbanística em vigor à data em que for apresentada.
E- Mas com o recurso ao presente meio jurisdicional, pretendem os AA, tão só, que seja a R compelida a reconhecer os direitos de construção de que os AA entendem ser titulares por lhes terem sido conferidos pela própria R, no exercício das suas competências c depois de ter apreciado a compatibilidade da pretensão do primitivo A com a lei, com os regulamentos e com a própria realidade física do seu objecto.
F- Aliás, esse direito, surge reconhecido na própria sentença recorrida, que também reconhece que caso a sua objectivação não seja possível, assiste aos AA o direito a obterem uma outra contrapartida».
Alegou, igualmente a Câmara Municipal de Ourém, formulando as seguintes conclusões:
«a) A decisão não padece de qualquer vício e deve ser mantida.
b) A Câmara não pode ter outra deliberação sem violar o Plano de Urbanização ou o Plano Director Municipal.
c) A violação destes instrumentos urbanísticos gera a nulidade da deliberação.
e) Assim não pode o tribunal substituir-se à Câmara».
O digno Magistrado do MP opinou no sentido do improvimento do recurso.
Cumpre decidir.
II- Os Factos
A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade:
«1. O A. … e sua mulher …, são proprietários de um prédio rústico, sito no lugar de Pregueira Lomba da Égua, inscrito na matriz predial da freguesia de Fátima, sob o art. 22 781 e descrito na CRP de Ourém, sob o art. 02382/920914.
2. Na sequência de contactos entre AA e Ré, formalizados pela carta de fls. 15 dos autos, por parte daqueles, datada de 21/9/1992, em sessão de 21/9/1992, a Câmara Municipal de Ourém, "…deliberou, por unanimidade, informar o interessado de que concorda com o pedido, devendo, todavia, serem mantidos os afastamentos previstos nas alíneas A) e B) do número dois da Informação" 93/92, sendo que esta refere que "Conforme discutido e acordado em reunião de 92-08-31, os termos de ocupação do terreno do Sr. …, com vista à realização da Estrada Municipal Ourém- Fátima, por Alvega, deverão ser os seguintes:
1. Tipo de construção - O Plano de Urbanização de Fátima em aprovação prevê, em quarteirões onde já existia esta tipologia, 4 (quatro) pisos em habitação plurifamiliar (prédio urbano), o que se verifica na zona.
2 Implantação - distâncias - A implantação deverá obedecer ao previsto no PU em aprovação com a condição de serem respeitadas as seguintes condições:
a) 5 (cinco) m para estacionamento à face da nova estrada;
b) 1,5 m para passeio;
c) Índice de ocupação - previstos no PU em aprovação.
3. Infra-estruturas - A construção da Estrada Municipal é a infra-estrutura em causa pelo que mais nenhuma outra está considerada. Sugerimos que todas as infra-estruturas sejam analisadas caso a caso, conforme é usual, aquando da apresentação dos respectivos projectos de construção.
3. Em relação ao prédio, dito em 1, em 23/08/2000, os AA requereram aprovação de loteamento para aquele prédio, que deu origem ao Proc. 3 037/00 (fls. 187).
4. Por deliberação de 31/10/2000, a CM de Ourém decidiu manter anterior decisão de 25/7/2000, pela qual a apreciação do processo ficava suspensa até aprovação da revisão do Plano Urbanização de Fátima (fls. 188/190).
5. Interposto recurso contencioso da deliberação, referida em 4 - RCA 33/2001 -, por douta sentença de 25/5/2002, foi anulada a mesma deliberação (fls. 191).
6. Nos presentes autos, os AA pretendem que a Ré seja condenada reconhecer-lhes o direito, emergente da deliberação de 21/9/1992, a erigirem no seu prédio construções de quatro pisos (rés do chão mais três pisos) em habitação plurifamiliar, implantadas com os seguintes afastamentos:
- cinco metros para estacionamento à face da nova estrada;
-1,5 metros para passeio».
Nos termos do art. 712º do CPC aditam-se ainda os seguintes elementos:
7- No STA, nos autos nº 1646/03, em 3/02/2005, foi lavrado acórdão de improvimento do recurso jurisdicional interposto da sentença referida no ponto 5 supra (fls. 301/306).
8- O Plano de Urbanização que vem referido no ponto 2.1 e 2.2 da matéria de facto foi aprovado em 21 de Junho de 2005 (Portaria nº 633/95).
9- A deliberação da Câmara de 25/07/2000 (ponto 4 supra) foi praticada no âmbito de anterior processo de loteamento apresentado em 15 de Março de 1999 pelos interessados e a que tinha sido dado o nº 1/99 (cf. fls. 289 a 294).
10- Em 14/06/2004 a Câmara, relativamente ao mesmo prédio referido em 1., deliberou deferir o projecto de arquitectura - agora apresentado pelos filhos dos primitivos AA- com vista à construção de um edifício destinado a habitação, comércio, serviços e estabelecimento de hospedagem no pedido de licenciamento a que fora dado o nº 2444/02 (fls. 286 e 313, 320, 332/335).
III- O Direito
A sentença recorrida considerou que, independentemente da deliberação de 21/09/2002, os AA, para levarem a cabo com sucesso uma operação de loteamento, deveriam acatar o disposto nos arts. 9º e 10º do DL nº 555/99, de 16/12. Neste sentido, diz, o acordo emergente de tal deliberação, por si só, não poderia conferir o direito de que se arrogam na acção, «ainda que a mesma lhes confira, em contrapartida com a cedência de uma parcela de terreno para construção de uma estrada municipal, determinado direito, que contudo tem de ser objectivado de acordo com os processos legais previstos para as operações de loteamento e licenciamento de obras particulares, ou, eventualmente, se tal não for possível, obter uma outra contrapartida» (sic).
Estes os fundamentos essenciais que levaram à improcedência da acção.
Pensamos que o tema nuclear do recurso passa, de permeio, pela análise de algumas questões essenciais.
Uma delas tem que ver com o direito de propriedade e com o ius edificandi que lhe anda associado.
Das palavras dos recorrentes depreende-se que se arrogam titulares de um direito de edificar na sequência da deliberação de 21/09/92 e que, na sua perspectiva, constitui o corolário de um processo negocial em que a vontade da Câmara se teria tornado inequívoca e manifesta.
E, portanto, constituído desse modo o direito – que agora dizem ser-lhes negado – a acção teria por objectivo compelir a Câmara a reconhecê-lo na medida exacta do compromisso assumido.
Em primeiro lugar, importa estudar muito bem a referida deliberação.
Constituirá um contrato? Dela resultarão verdadeiras obrigações contratuais?
Recordemos que os então AA deram o seu «acordo» (fls. 15) à abertura de uma estrada e que, em contrapartida, a Câmara concordava com o «pedido» daqueles (fls. 18) no sentido de lhes permitir a «construção contínua de uma fila de prédios de rés-do-chão, mais três pisos ao longo de toda a propriedade» (fls. 15), «respeitando os afastamentos previstos nas alíneas A) e B)do número dois da informação 93/92» (fls. 18).
Como é sabido, em matéria de ordenamento do território os instrumentos jurídicos existentes definem com a precisão e o rigor possíveis os limites da intervenção humana. Há a esse nível um universo de normas e regras que disciplinam a acção do homem nos mais variados aspectos, em particular no que respeita à gestão e utilização do espaço no âmbito da actividade construtiva.
Costuma dizer-se que, nesse plano, a vinculação constitui a principal parcela dos poderes administrativos, reservando-se à discricionariedade um papel pouco mais que residual.
Se o particular quer construir no seu terreno, o seu interesse legítimo só se tornará direito após uma análise feita com sucesso pelos poderes públicos da conformação da sua pretensão aos mecanismos legais e regulamentares em vigor. O licenciamento assume neste contexto o reconhecimento administrativo da adequação da pretensão à ordem legal vigente.
Por conseguinte, a faculdade de construir apresenta-se como o resultado de uma concessão jurídico-pública em face dos planos urbanísticos.
É este o sentido de um aresto deste tribunal sobre o tema relacionado com o ius edificandi, a que totalmente aderimos, e de que transcrevemos o seguinte trecho:
«No que concerne à vertente relacionada com a hipotética protecção constitucional considera-se que não se trata de direito que se encontre abrangido pela tutela, fundamentalmente subjectiva, do direito de propriedade privada, tal como acolhido no artigo 62º da CRP, não se entendendo, por isso, que o direito de construir se apresente, à luz do texto constitucional, como parte integrante do direito fundamental de propriedade privada.
(…) entendemos que se trata aqui de um direito de natureza jurídico-pública, não existindo um direito originário à construção. Cfr., neste sentido, Rogério Soares, in “Direito Administrativo”, a págs. 116-117.
O “jus aedificandi” não é, por isso, uma faculdade ínsita no conteúdo prévio e substancial do direito de propriedade, podendo dizer-se que a realidade constitucional do direito de propriedade em matéria urbanística, de direito de construção, é juspublicisticamente condicionável e regulável.
Vide, neste sentido, Osvaldo Gomes, in “Plano Director Municipal”, a págs. 197-198.
Esta é, também, a posição de Alves Correia, in “O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade” e de Carlos Ferreira de Almeida, in “Direito Económico”, II Parte, 1979, a págs. 455-457.
O Tribunal Constitucional tem, também, defendido a tese antes enunciada, como se pode constatar dos seus Acs. nºs 115/88, in DR, II Série, de 5-9-88, nº 131/88, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 48, Dezembro de 1988, a págs. 895 e segts., nº 52/90, in DR, de 2-4-92, nº 329/99/T, de 2-6-99, in DR, II Série, de 20-7-99 e nº 517/99/T, de 22-9-99, in DR, II Série, de 11-11-99.
Esta tem sido, aliás, a posição seguida por este STA.
Cfr., entre outros, os Acs. de 18-6-98 - Rec. 41653, de 13-1-00 - Rec. 44287, de 15-10-98 - Rec. 42683, de 4-4-00 - Rec. 42438 e de 12-12-00 - Rec. 46738
(…) propendemos para uma perspectiva juspublicista desta questão, partindo-se, essencialmente, do texto constitucional, para se sustentar que o “jus aedificandi” não faz parte do direito constitucional de propriedade, tal como consignado no art. 62º da CRP.
De facto, a aptidão construtiva dos solos urbanos e não urbanos não está desligada do que em matéria de planeamento e ordenamento do território está previsto na CRP (cfr., em especial, os art. 65º e 66º).
O direito de construir não pode, consequentemente, ser visto apenas numa perspectiva que tenha unicamente em conta os interesses privados, impondo-se a consideração de outros interesses constitucionalmente condicionantes do direito de propriedade acolhido no art. 62º da CRP.
É que, tal como decorre do preceito acabado de citar, o direito de propriedade é para ser gozado “nos termos da Constituição”.
A consagração constitucional do direito de propriedade não obsta à existência de limites a este direito, resultantes, de resto, de outros direitos e princípios constitucionalmente consagrados. Cfr., neste sentido, em especial, Luís Cabral de Moncada, in “Direito Económico”, 2ª edição, a págs. 152, G. Canotilho e Vital Moreira, in “Fundamentos da Constituição”, 1991, a págs. 164.
Pode, assim, concluir-se que o uso e fruição, pelos respectivos titulares, do direito de propriedade não é livre e absoluto, antes se apresentando como juspublicisticamente enquadrado e condicionado. Ou, noutra formulação, podemos dizer não ser livre o modo de uso e fruição do direito de propriedade, na vertente relacionado com o direito de construir, dado que este direito está dependente de uma permissão administrativa prévia, que se destina, em larga medida, a aferir da compatibilidade da pretensão de construir com os interesses e necessidades públicas legalmente protegidas neste domínio, como é o caso, por exemplo, da REN.
A edificabilidade potencial dos terrenos terá, assim, de se concretizar legalmente através da emissão dos competentes alvarás, na sequência dos pertinentes pedidos de licenciamento». (Ac. do STA de 10/10/2002, Proc. nº 0912/02).
Em suma, o direito de propriedade não é um direito absoluto, podendo comportar limitações, restrições ou condicionamentos, particularmente importantes no domínio do urbanismo e do ordenamento do território, em que o interesse da comunidade tem que sobrelevar ao do indivíduo, não fazendo o jus aedificandi parte do acervo de direitos constitucionalmente reconhecidos ao proprietário, antes sendo o resultado de uma atribuição jurídico-pública, decorrente do ordenamento jurídico urbanístico pelo qual é modelado (apud, Ac. do STA de 3/12/2002, Proc. nº047859; neste mesmo sentido: ac. de 11/11/2004, Proc. nº0873/03; e de 3/3/2004, Proc. nº 048296, entre outros).
Tudo isto para dizer, enfim, que a pretensão de construir por banda dos recorrentes não poderia, em princípio, passar ao lado do crivo juspublicístico em vigor e sem a prévia definição do direito através de um acto administrativo.
Mas também é certo que no nosso ordenamento jurídico, o artigo 179.º do Código do Procedimento Administrativo acolhe o princípio da autonomia pública contratual da Administração, estatuindo que «os órgãos administrativos, na prossecução das atribuições da pessoa colectiva em que se integram, podem celebrar quaisquer contratos administrativos, salvo se outra coisa resultar da lei ou da natureza das relações a estabelecer».
Isto significa que, como é sublinhado em recente parecer da PGR, «… a Administração Pública pode «usar a forma do contrato para produzir o efeito jurídico de um acto administrativo (contratos decisórios que substituem actos administrativos), assim como celebrar contratos em que se compromete a praticar ou a não praticar um acto administrativo com um certo conteúdo (contratos obrigacionais)» […], apenas com as limitações decorrentes da lei ou da natureza das relações a estabelecer[…].
E continua o dito parecer: «O princípio da legalidade administrativa reclama aqui uma exigência de conformidade do contrato com a lei, já que a Administração não pode servir-se dos contratos administrativos para se subtrair ao cumprimento da lei ou para produzir efeitos de direito administrativo que, quando conformados em acto administrativo, lhe estariam vedados.
Mas o princípio da conformidade do conteúdo do contrato à lei, ou seja, a exigência de que o conteúdo inserido nas cláusulas contratuais encontre correspondência numa norma legal, não pode abranger todo o contrato [sic]; se for esse o caso, e, portanto, se à Administração não for reconhecido pelo legislador um poder próprio para desenhar certos aspectos do concreto conteúdo de uma relação jurídica (poder discricionário), não há espaço para negociação, e o contrato não é aí, em princípio, possível. A Administração pode, por conseguinte, usar o contrato administrativo no âmbito das relações jurídicas administrativas também conformáveis por acto administrativo quando for titular de um poder discricionário, em cujo exercício pode estipular o designado conteúdo administrativo extra-típico do contrato.»[…]
Por conseguinte, esse tipo de vinculação contratual é possível no quadro dos pressupostos da discricionariedade da decisão.
Sintetizando, dir-se-á que a permissibilidade geral da celebração de contratos administrativos obrigacionais mediante os quais a Administração Pública se compromete juridicamente a praticar ou a não praticar um acto administrativo com certo conteúdo apenas pode operar em espaços em que existam poderes discricionários e, como salienta SÉRVULO CORREIA [144], no contexto de um exercício antecipado do poder discricionário, que não se confunde com uma disposição do poder discricionário, de onde decorre que a Administração só pode assumir essa vinculação com efeitos externos, quando os pressupostos abstractos e concretos do acto que se obriga a praticar ou a não praticar estejam já verificados» (Parecer da PGR nº P001152003, de 23/09/2004).
E no que respeita, concretamente, ao domínio de construção e urbanismo, reflecte ainda o parecer que vimos citando:
«… deve sublinhar-se que a regra geral da admissibilidade jurídica do contrato administrativo, como forma típica da actividade administrativa pública, suscita alguma perplexidade no âmbito do ordenamento do território e do urbanismo [146], domínio jurídico que prima, como se evidenciou supra, pela densidade e detalhe da regulamentação aplicável.
O certo é que o recurso a formas de concertação de interesses através da celebração de contratos entre a Administração e os particulares está expressamente previsto na Lei de Bases da Política de Ordenamento do Território e de Urbanismo (artigos 5.º, alínea h), 16.º, n.º 2).
Também o Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro, que define o regime de coordenação dos âmbitos nacional, regional e municipal do sistema de planificação territorial, o regime geral de uso do solo e a disciplina jurídica do procedimento de elaboração, aprovação, execução e avaliação dos instrumentos de gestão territorial, faz referência à contratualização entre a Administração municipal e os particulares a propósito da execução dos instrumentos de gestão territorial (artigos 123.º, n.º 2, alíneas a) e b), e 131.º, n.º 8).
A questão fundamental é a de saber como conciliar a contratualização do ordenamento do território e do urbanismo com o princípio da legalidade, sendo que a Administração Pública não pode renunciar aos seus poderes de planeamento por via contratual — «indisponibilidade, por via contratual, do poder de planeamento» [147] —, afirmando-se a este propósito que o poder de planeamento nunca pode estar condicionado para o futuro através da celebração de contratos administrativos e deve exercitar-se conforme as exigências do interesse público com independência daqueles».
Quer dizer, em tese, não está afastada a possibilidade abstracta de se assumir obrigações contratuais entre Câmaras Municipais e particulares, nomeadamente com vista à emissão de um acto administrativo com um determinado objecto.
Todavia, essa possibilidade restringe-se a dois casos:
- a) Àqueles em que a Administração dispõe de um poder discricionário e apenas quando os pressupostos (abstractos e concretos) do acto que ela se obriga a praticar, ou a não praticar, estão já verificados (neste sentido, Pedro Gonçalves, “ O Contrato Administrativo “, pág. 98) – o que, manifestamente, não é o caso vertente, uma vez que o licenciamento de construções e a ocupação do solo traduzem o exercício de poderes vinculados;
-b) Ou àqueles outros em que a lei prevê que as obras de urbanização sejam realizadas por contrato (art. 25º do D-L nº 448/91, de 29.11), sendo isso sinal de que lhe não repugna que, após a prática do acto administrativo de licenciamento, a execução das infra-estruturas seja regulada por um título obrigacional donde constem as prestações a que a Administração e o empreendedor se vinculam (sobre caso em que a Câmara se comprometeu com o particular a realizar obras de urbanização: Ac. do STA de 16/06/2004, Proc. nº 01126/03).
Ora, se à vontade da Câmara de abrir uma estrada correspondeu da parte do proprietário do terreno uma vontade de autorizar a abertura, nesse aspecto houve um acertamento. Limitado o consenso a esse aspecto, não se vê qualquer entrave: a Câmara solicitou; o particular, no uso dos seus poderes de proprietário sobre a terra, acedeu.
Mas quanto à 2ª parte, e pelo que acima se disse, é assaz problemática a questão.
Com efeito, não foi formalmente celebrado nenhum “protocolo”, “acordo” ou “convénio”. E mesmo que fosse, estaríamos aí, em princípio, perante aquilo a que se designa «actividade administrativa informal», caracterizada por actuação informal de cooperação dominada por um contacto entre a Administração e os particulares ou entre entidades públicas e culminada num “acordo” que do contrato se distingue, precisamente, pela ausência de “vinculatividade ou obrigatoriedade jurídica” (Parecer da PGR).
É verdade que, através da tarefa de interpretação da vontade, lá vamos descobrindo, de vez em quando em certos “acordos” mais do que simples actividade informal. Tudo dependerá das conclusões extraídas da análise da estrutura do documento, do objecto da negociação, das obrigações expressas para cada uma das partes, da exorbitância dos poderes da parte pública, da assunção das responsabilidades decorrentes da celebração e do incumprimento, etc, etc. Nalgumas dessas hipóteses haverá, porventura, um verdadeiro contrato que, frequentemente, terá natureza administrativa.
Sucede que na situação em apreço não houve qualquer documento escrito a selar a “negociação”.
Os particulares consentiram na utilização do seu terreno para a construção da estrada com esta condição: loteamento com vista à construção em banda contínua de prédios de 4 pisos ao longo de toda a propriedade.
O que fez a Câmara?
A Câmara limitou-se a concordar com a exigência através de uma deliberação, isto é, através de um acto administrativo. Só que este acto não acolheu integralmente a exigência dos particulares. Disse que concordava com o pedido, porque o Plano de Urbanização em aprovação previa para a zona a construção de prédios de quatro pisos (rés-do-chão e três andares) devendo, todavia, ser mantidos os afastamentos referidos nas alíneas a) e b) do nº2 da Informação 93/92.
Ora, este nº2 dispõe que: «A implantação deverá obedecer ao previsto no PU em aprovação com a condição de serem respeitadas as seguintes condições: a) 5 (cinco) m para estacionamento à face da nova estrada; 1,5 m para passeio…».
Ou seja, em lado nenhum a Câmara assumiu a obrigação de permitir o loteamento exactamente como o pretendiam os interessados naquele momento, antes se comprometeu a autorizá-lo no futuro de acordo com as estipulações do Plano de Urbanização que se encontrava em fase de aprovação, o que só se verificaria em Junho de 1995 (ponto 8 da matéria de facto).
E não o fez porque, sob pena de nulidade (Ac. do STA de 21/04/2005, Proc. nº 01671/02), a pretensão de construir por banda dos recorrentes não poderia, em princípio, passar ao lado do crivo juspublicístico em vigor e sem a prévia definição do direito através de um acto administrativo, como acima dissemos.
Portanto, e em conclusão:
1- Não houve, nem podia haver acordo contratual a respeito do loteamento, já que este não pode ser objecto de estipulações contratuais, mas de acto administrativo unilateral de licenciamento;
2- A Câmara não assumiu a obrigação de emitir no futuro um acto administrativo com um determinado conteúdo, já que sobre o assunto não dispunha de poderes discricionários, e porque em matéria de licenciamento de construções e de ocupação do solo com operações urbanísticas a actuação administrativa é de natureza vinculada;
3- Aos particulares foi apenas reconhecida a edificabilidade potencial do seu terreno, mas, ainda assim, sujeita às regras que viessem a ser incluídas no Plano de Urbanização em aprovação e, por conseguinte, só concretizada futuramente através de um pedido de licenciamento;
4- A tais particulares não lhes foi conferido nenhum direito actual, mas somente uma expectativa legítima, da qual, porém, não poderia resultar em caso algum uma alteração da ordem jurídica estabelecida em matéria do ordenamento do território.
Ora, sendo isto assim, isto é, se a recorrida desde sempre relegou para o Plano de Urbanização (ainda em aprovação em 1992) a apreciação da pretensão dos AA, parece evidente que não poderão obter, pela presente via da acção de reconhecimento de direito, aquilo que só por acto pode ser conferido.
IV- Decidindo
Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelos recorrentes.
Taxa de justiça: 400 euros.
Procuradoria: 200 euros.
Lisboa, STA, 18 de Maio de 2006. – Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Costa Reis.