IIFUNDAMENTAÇÃO
II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS na 1ª instância
«(…)»
Questões a resolver (v.g., erros de julgamento de facto ou de direito, ou deficiências graves na decisão recorrida conducentes à sua anulação ou a uma nulidade decisória):
Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (conclusões que são proposições necessariamente sintéticas, com a indicação das normas jurídicas violadas pela decisão jurisdicional recorrida), alegação que apenas pode incidir sobre as questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor (2)) que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser anteriormente apreciadas (não é lícito, portanto, confrontar o tribunal superior com questões novas - logicamente, sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso - nem com questões cobertas por caso julgado). (3)
Assim, o presente recurso demanda que, utilizando a argumentação jurídica permitida pelo Direito como sendo a lógica jurídica (que é uma lógica “informal”), apreciemos a decisão jurisdicional recorrida (numa perspectiva lógico-objetivante, atenta ao sentido social da normação justa das situações concretas de vida, sempre sob a égide do supremo princípio da juridicidade, próprio de um Estado de Direito material) quanto ao seguinte:
- 1.A indemnização pedida inclui o valor das notas apreendidas ao menor falecido, não tendo havido pronúncia na sentença sobre isso, pelo que esta é nula?
- 2.Houve erro no julgamento de facto quanto a “os aa. não solicitaram a entrega dos valores descritos em JJ)” (deveria ser provado) e quanto a terem esmurrado os agentes da PSP (deveria ser não provado, porque as testemunhas não estavam no local)?
- 3.Não houve licitude da conduta, havendo confusão na sentença entre ilicitude e culpa?
- 4.O caso sempre caberia nos arts. 8º ou 9º do DL 48051?
II.2. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO
1.
A indemnização pedida inclui o valor das notas apreendidas ao menor falecido, não tendo havido pronúncia na sentença sobre isso, pelo que esta é nula?
A sentença julgou improcedente este pedido, expressamente, com a fundamentação constante dela.
Pelo que a mesma conheceu de tal pedido.
Improcede, assim, manifestamente, este ponto das conclusões do recurso.
2.
Houve erro no julgamento de facto quanto a “os aa. não solicitaram a entrega dos valores descritos em JJ) (4)” (que deveria ser provado) e quanto a terem esmurrado os agentes da PSP (que deveria ser não provado, porque as testemunhas não estavam no local)?
2.1.
O facto “os aa. não solicitaram a entrega dos valores descritos em JJ)” não consta da matéria fáctica selecionada e não tinha de constar, pois não foi sequer alegado.
Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.
2.2.
Quanto ao facto provado nº 8 (quesito 2 da b.i.), é patente que os recorrentes não têm razão. Com efeito, os elementos de prova agora trazidos ao recurso (o depoimento do outro jovem, José Luis) não invalidam de todo os elementos probatórios de que o tribunal recorrido se socorreu para dar como provado tal factualidade (o esmurramento do agente P. ................. pelos jovens), não sendo verdade que todas as testemunhas inquiridas não eram oculares; o tribunal ouviu o agente Pedro ................. e o agente Rui, que também lá estavam, tendo concluído fundadamente, na sua livre convicção, por tal facto como provado.
Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.
3.
Não houve licitude da conduta, havendo confusão na sentença entre ilicitude e culpa?
3.1.
A responsabilidade civil extracontratual do Estado e de outros entes públicos por factos ilícitos praticados pelos seus órgãos ou agentes assenta nos pressupostos da idêntica responsabilidade prevista no C.C., que são
1º- Dano (prejuízo que o lesado sofre nos seus interesses materiais ou morais, que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar), 2º- Facto humano (acção ou omissão),
3º- Ilicitude (objectiva) do facto humano – (violação da lei ou de direito alheio (5)),
4º- Nexo de causalidade adequada entre o facto ilícito e o dano (ligação positiva entre a lesão e o dano, através da previsibilidade deste em face daquele, a ponto de poder afirmar-se que o lesado não teria sofrido tal dano se não fosse a acção ou omissão; a condição deixará de ser causa do dano, sempre que, segundo a sua natureza geral, era de todo indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias, sendo portanto inadequada para este dano),
e
5º- Imputação do facto ao lesante a título de dolo ou de negligência, sem exclusão do juízo de censura indiciado (ilicitude subjectiva e culpa).
Sobre este tema em geral, cfr. Luis Menezes Leitão, D. das Obrig., Vol. I, 9ª ed.
3.2.
Há mera culpa ou negligência quando o agente atuou levianamente, imponderadamente, sem cuidado ou sem atenção, ou seja, quando o agente não empregou a diligência que o bonus pater familias, colocado naquela situação, teria empregado. A conduta negligente é conduta deficiente ou inapta, devendo atender-se à diligência da vontade do agente e também aos conhecimentos e capacidades objetivamente exigíveis (cfr. A. Varela, Das Obrig em Geral, nº 149).
3.3.
Em coerência com o artigo 342º-1, que diz que “àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”, dispõe o artigo 487º-1 que “é ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão…” E só não é assim, prescreve o segmento final daquele preceito, se houver “presunção legal de culpa”. Em harmonia com o que se acha previsto com o regime das presunções legais, a previsão da presunção legal de culpa significa que quem a tem a seu favor “escusa de provar o facto a que ela conduz”. Escusa de provar a culpa do autor da lesão, porque esta se presume. Assim, e havendo presunção legal, o credor da indemnização não carece de a provar. Resulta da própria natureza da presunção legal de culpa a sua excecionalidade e, consequentemente, o seu numerus clausus: só existem as presunções que estão previstas na lei. Como implicam a inversão do ónus da prova (art. 350º-1 CCivil), ao lesante não basta uma mera contraprova, mas uma prova exigente e muito rigorosa.
É o caso do nº 2 do art. 493º CCivil, aqui aplicável.
Esta presunção de culpa exige muito da contraprova a cargo do agente, mais do que o nº 2 do art. 487º, aproximando a figura da responsabilidade objetiva, mas com esta não se identificando (cfr. Luis Menezes Leitão, ob. cit., p. 338 e elementos aí referidos): a presunção de culpa na produção dos danos só é ilidida se o agente provar “que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir”, i.e., que teve uma atitude antecipatória, preventiva e defensiva; o lesante só se exime à responsabilidade se provar que adotou previamente (pois só assim pode prevenir) “todas as medidas exigidas pelas circunstâncias”. É o “outro critério legal” referido no nº 2 do art. 487º.
3.4.
O tribunal recorrido considerou expressamente que houve um facto humano causador da morte, ação humana essa que foi ilícita (art. 6º do DL 48051), ilicitude reafirmada pelos autores e recorrentes, mas não culposa, porque o réu teria logrado provar que o agente da PSP, no contexto do disparo mortal efetuado, satisfez o grau de (contra) prova cit. e exigido pelo cit. nº 2 do art. 493º.
A conduta ilícita foi a de violar a integridade física do fugitivo, ainda que o agente o tenha feito com respeito pelos arts. 2º, 3º,1,b),2,4 e 4º do DL 457/99.
É quanto a essa conduta ilícita e suas consequências que se tem de apurar a censurabilidade ou culpa do agente do facto ilícito.
O tribunal a quo fundamentou a sua conclusão do modo seguinte:
“…
Regressando ao caso em apreço, entendemos que o Réu conseguiu afastar a aludida presunção de culpa.
Concretizando;
Dos factos provados resulta que o agente Rui ................. alertou várias vezes o menor Ângelo ............... para que este parasse, a fim de o deter uma vez que nas circunstâncias em que foi avistado, no interior de um veículo cujo furto havia sido comunicado, o tornavam suspeito da prática de crime.
Disparou vários tiros para o ar advertindo-o, em conformidade com o disposto no art. 4º do DL 457/99, sem qualquer sucesso, que insensível a tais avisos seguia em correria e em fuga, mesmo após ter sido atingido com uma bala de borracha na cabeça.
Só depois de esgotadas as munições da Mossberg, usou da pistola que lhe estava distribuída.
O agente Rui ................. disparou o tiro mortal na convicção e de molde a atingir o menor nas pernas a fim de evitar a sua fuga.
Não disparou de modo inadvertido ou irreflectido, mas sim ajoelhou-se e encostou a pistola ao seu corpo. Atitudes que demonstram o seu cuidado em fazer pontaria em relação ao objecto (pernas do fugitivo).
Tanto que não ficou provado que “O Agente Rui ................. ao apontar o tiro descrito em T) (Ponto 25 dos Factos Provados) fez pontaria de modo a que o tiro atingisse o Ângelo ............... na região lombar”.
O desnível do terreno entre o ponto de mira e o local onde o menor foi atingido, um declive de 27cm justifica que o tiro tenha atingido a zona lombar (ponto superior) aos dos membros inferiores, sendo que esse desnível não era visível do local do disparo, como ficou provado que:
“Entre o local da realização do disparo e o local onde corria o Ângelo ............... a rua tem uma inclinação, declive, de cerca de 27 cm”; Que não é perceptível a uma distância de 20-50 metros. é susceptível de colocar as pernas de Ângelo ............... numa posição mais baixa face ao ponto de mira fazendo com que a probabilidade de falhar o alvo (as pernas) aumentasse”
Ficou pois demonstrado que o agente Rui ………… tomou as providências necessárias de modo a atingir um ponto não vital (as pernas), tendo o resultado final (tiro mortal) sido atingido por um conjunto de circunstâncias que não podia prever. Era um atirador experiente e cauteloso e o tiro não sofreu qualquer alteração de trajectória, como ficou provado.
Donde, o agente Rui ............... direccionou o tiro com vista ao objectivo, deter o individuo em fuga, atingindo-o nas pernas, tomando as devidas providências, afastando deste modo nos termos do art. 493°, n° 2, do CC a presunção de culpa resultante de facto ilícito.
Se não podemos ainda olvidar que a um agente de autoridade a quem é distribuída arma de fogo para o desempenho das suas funções, para além dos deveres de diligência comum, não pode naturalmente, e porque é suposto para tal ter a necessária formação deixar de sopesar o uso de arma.
Há que atender a que o agente Rui ……….a se encontrava em serviço no Bairro da Cova da Moura, identificado na Lista Operacional n° 20/98, de 30.11.1998, como um bairro problemático. Estava sozinho na perseguição, e já em anterior missão policial naquele Bairro tinha sido agredido. Além de que os agentes tinham dificuldades em exercer as suas funções sendo várias vezes apedrejados e agredidos.
Donde, as características daquele Bairro em particular (problemático e de ataques aos agentes de autoridade, durante o exercício das suas funções), criava um ambiente que potenciava o uso de arma como auto-defesa.
Em todo o caso, e pelo que ficou demonstrado, o agente Rui ............... actuou de forma a impedir a fuga do menor, disparando para as pernas, malogradamente acabou por o atingir mortalmente, mas sem que lhe possa ser imputada qualquer imprudência ou falta de cuidado, ou seja culpa pelo sucedido.
Daí que também em sede de processo crime tenha sido absolvido de homicídio por negligência em relação à morte do menor.
Pelo que não se verificando um dos pressupostos de responsabilidade civil por facto ilícito, in casu a culpa, e sendo estes cumulativos, então a presente acção terá de improceder.
Concomitantemente, carece o pedido de indemnização por facto lícito das legais condições prescritas no art. 9º do DL 48051, desde logo a prática de acto lícito, como não foi exigido ao menor qualquer sacrifício anormal e especial, no sentido prescrito no citado artigo, ou seja em que lhe tenha sido imposto na prossecução do interesse geral, estando por isso também votado ao insucesso”.
E raciocinou bem. Ao que aderimos totalmente: o agente da PSP empregou todas as providências (atrás descritas) exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos. A sua conduta, portanto, não foi inapta, ante os factos provados.
Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.
4.
O caso sempre caberia nos arts. 8º(6) ou 9º (7) do DL 48051?
4.1.
Os aa. não invocaram na p.i. a responsabilidade civil prevista no art. 8º cit. (resp. civil objetiva pelo risco), pelo que não o podem fazer agora. Sem prejuízo da eventual requalificação jurídica livre pelo tribunal.
4.2.
Por outro lado, quanto ao art. 9º, ou “indemnização pelo sacrifício” (incorretamente chamada de “resp. civil objetiva por facto lícito”), ele procura assegurar o pagamento de uma compensação a quem tenha sido afetado na sua esfera jurídica por razões de interesse comum, visa sobretudo dar concretização prática a um princípio de igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos, em contrapartida dos benefícios que derivam do funcionamento dos serviços públicos.
Ora, já vimos que a sentença entendeu que “Concomitantemente, carece o pedido de indemnização por facto lícito das legais condições prescritas no art. 9º do DL 48051, desde logo a prática de acto lícito, como não foi exigido ao menor qualquer sacrifício anormal e especial, no sentido prescrito no citado artigo, ou seja em que lhe tenha sido imposto na prossecução do interesse geral, estando por isso também votado ao insucesso”.
De facto, o caso não integra a previsão do art. 9º.
Com efeito, são pressupostos da indemnização pelo sacrifício ou por atos lícitos praticados no domínio de gestão pública, prevista no art. 9º do DL nº 48.051:
- (i)um ato lícito do Estado ou de outra pessoa colectiva pública; que aqui não ocorreu;
- (ii)praticado diretamente por motivo de interesse comum; motivo que aqui não existiu;
- (iii)um prejuízo especial/específico e anormal, também referido no art. 8º; prejuízo especial/específico que aqui não existiu;
- (iv)nexo de causalidade entre o ato e o prejuízo.
Por prejuízo especial entende-se aquele que não é imposto à generalidade das pessoas, mas que incide desigualmente sobre um indivíduo ou grupo determinado enquanto membro da comunidade; por prejuízo anormal aquele que se revista de certo peso ou gravidade, em termos de ultrapassar os limites daquilo que o cidadão tem de suportar enquanto membro da comunidade, isto é, que extravase dos encargos sociais normais, exigíveis como contrapartida da existência e funcionamento dos serviços públicos.
No caso concreto foi alegado e provado que o ato praticado em gestão pública foi ilícito, embora não culposo. O que afasta a aplicação do art. 9º.
4.3.
Como vimos, o art. 9º abrange
-as situações que resultam da intencional imposição lícita de encargos (ações de proteção sanitária, medidas de direção económica, trabalhos públicos de requalificação urbana, intervenções de cariz ambiental, certas medidas de polícia) e -também os danos ocasionalmente ocorridos no exercício de uma atividade lícita ou que resultem de ações praticadas em estado de necessidade administrativa, -tudo para prosseguir um interesse comum a todos os cidadãos.
Ora, aqui, a situação é doutro tipo, pois a morte não foi causada para prosseguir uma certa atividade administrativa e um certo interesse comum. O que afasta a aplicação do art. 9º.
4.4.
O prejuízo causado (morte) não foi um sacrifício imposto diretamente ao particular para satisfação imediata dum motivo de interesse público. Foi um ato ilícito, aliás. E, sendo prejuízo anormal, não é prejuízo especial no sentido exigido pelos arts. 8º e 9º cits.
Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.
Cfr. em geral: Acs.STA de 1-3-2005, P. nº 01610/03; de 2-12-2010, P. n 0629/10; de 19-12-2012, P. nº 01101/12; e Carlos Cadilha, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas – Anotado, 2ª ed., 2011.