4812/23.9BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I. De acordo com o disposto no artigo 109.º, n.º 1, do CPTA, o recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias apenas se justifica perante a indispensabilidade do exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, numa situação jurídica individualizada.

II. Ao requerente de autorização de residência para investimento não residente em território nacional não tem aplicação o princípio da equiparação, constitucionalmente consagrado no artigo 15.º, n.º 1, da CRP.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Comum do Tribunal Central Administrativo Sul

G. ..instaurou a presente ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias contra a Agência para a Integração, Migrações e Asilo, I.P. – AIMA), na qual pede se intime a entidade requerida à prática do ato legalmente devido, emissão das autorizações de residência da autora, cônjuge e filha.

Por decisão datada de 24/01/2024, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa indeferiu liminarmente o requerimento inicial.

Inconformada, a autora interpôs recurso, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:

“I- A aqui Recorrente, a 21 de Dezembro de 2023, intentou uma Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias contra a Agência para a Integração, Migrações e Asilo, I.P., na qual pedia a intimação da Recorrida para proceder à decisão do respetivo pedido de concessão de autorização de residência para atividade de investimento (ARI), nos termos do artigo 90.º-A, n.º 1 da Lei n.º 23/2006, de 4 de Julho, e bem assim, sobre o pedido de reagrupamento familiar do seu esposo e sua filha.

II- Contudo, foi proferida decisão a indeferir liminarmente a petição inicial, por suposta inadequação do meio processual utilizado.

III- O meio processual adequado seria a ação administrativa de condenação à prática do ato devido, tendo em conta que a Recorrente não demonstrou urgência para deitar mão da intimação, nem tão pouco a indispensabilidade, limitando-se a argumentar que é urgente, sem concretizar o porquê.

IV- Todavia, não pode a aqui Recorrente concordar com tal decisão.

V- Ora, dispõe o artigo 109.º, n.º 1 do CPTA, referindo-se aos pressupostos do pedido de Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, o seguinte:

“A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.”

VI- Vejamos também o artigo 82.º, n.º 5 da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, no qual podemos ler o seguinte:

“O pedido de concessão de autorização de residência deve ser decidido no prazo de 90 dias.”

VII- Ora, a Recorrente, no dia 20 de Agosto de 2023, apresentou junto do SEF, um pedido de concessão ARI e de reagrupamento familiar, pedido este devidamente documentado e provado nos autos, pelo que, à altura da instauração da Intimação, já tinham decorrido cerca de 4 (Quatro) meses desde a submissão do pedido.

VIII- Passando, há muito, o prazo no qual tal pedido devia ter sido decidido, o que viola direitos fundamentais de Recorrente.

IX- O meio processual escolhido para proteção de direitos, liberdades e garantias, regulado nos artigos 109.º a 111.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos destina-se a dar cumprimento à exigência ditada pelo artigo 20.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa quando nele se estatui que para “(…) defesa dos direitos liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celebridade e prioridade, de modo a obter a tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”, normativo este que constitui uma das mais relevantes inovações introduzidas pela Lei Constitucional nº 1/97 (cfr. Maria Fernanda Maça em “As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos” in Revista do MP Ano 25, Out/Dez 2004, nº 100, págs. 41 e ss.).

X- O processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, previsto naquele dispositivo legal, destina-se a cobrir situações que exigem um especial amparo jurisdicional, por não se mostrar adequada, por impossibilidade ou insuficiência, a proteção jurídica que os demais meios urgentes conferem.

XI- Só sendo legítimo a ele recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia (ou de um direito fundamental de natureza análoga) cuja proteção seja urgente.

XII- Sendo este precisamente o caso da Recorrente e da sua família, pois estamos a falar de alguém que fez um grande investimento em Portugal, no valor de 500.000,00€ (Quinhentos mil euros), pois é sua vontade residir no país.

XIII- Todavia, encontra-se impedida, devido a continuar sem ser emitido qualquer concessão de autorização de residência pela AIMA, I.P

XIV- O que obrigará a Recorrente e a sua família a requererem outros tipos de visto para entrarem em Portugal, nomeadamente visto Schengen, de forma a poderem deslocar-se livremente.

XV- Assim, a Recorrente, bem como o seu esposo e a sua filha não conseguem entrar em Portugal sem a obtenção de outro visto, não conseguem viajar no espaço Schengen, nem usufruir de todos os direitos a que legalmente têm direito enquanto residentes em Portugal, tendo em conta o artigo 15.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, devido à não concessão de autorização de residência!

XVI- Ora, em suma, o n.° 1 do artigo 109.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos faz depender a concessão da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias ao preenchimento de certos requisitos:

a) É necessário que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia e que a adoção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício;

b) Depois também se exige que a célere emissão da intimação seja indispensável por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

XVII- E, tal intimação para proteção dos direitos, liberdades e garantias é um meio de tutela subsidiária, o qual só deve ser utilizado quando outros meios de tutela não sejam capazes de assegurar a proteção dos direitos invocados.

XVIII- Nestes termos, tendo-se esgotado todas as outras vias e face à urgência do caso, não se compadece com a situação de provisoriedade ínsita nas decisões de natureza cautelar, visto que muitos direitos constitucionais da Recorrente estão a ser grosseiramente violados.

XIX- No que respeita a este pressuposto de aplicação da intimação para proteção dos direitos, liberdades e garantias, é importante sublinhar que a urgência da atuação do julgador no sentido de alcançar uma decisão de mérito definitiva pressupõe a urgência da necessidade de tutela.

XX- Ou seja, é preciso que os direitos ou interesses cuja tutela se requer careçam de uma proteção urgente, pois está em curso ou é iminente uma atuação ilegal e grave da Administração que atenta contra um determinado direito, liberdade ou garantia, sendo esse o caso aqui em questão!

XXI- Por tudo o supra exposto, deve o presente recurso ser considerado procedente por provado e como consequência, ser a sentença e consequente decisão tomada pelo Tribunal de primeira instância alterada, no sentido de intimar a Ré à prática do ato legalmente devido, concretamente, intimada a emitir as autorizações de residência ARI à Recorrente, bem como ao seu esposo e à sua filha, seguindo o processo os demais trâmites legais.”

A entidade requerida não apresentou contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, por sufragar na íntegra os fundamentos de direito vazados na decisão a quo, que não padece dos vícios invocados de erro de julgamento que lhe são imputados, devendo manter-se o decidido em toda a sua extensão.

Perante as conclusões das alegações da recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir do erro de julgamento da decisão recorrida ao indeferir liminarmente a sua pretensão.

Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.

Consta da decisão recorrida a seguinte fundamentação:

“[A] lega a requerente, fundamentalmente, que a omissão da entidade requerida viola os princípios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade, bem como do direito à livre circulação e direito à residência.

Note-se que, pese embora a sumariedade que carateriza o presente meio, atenta a sua natureza urgente, não deixa de vigorar nos processos de intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias, a regra geral do ónus da prova, segundo a qual àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do mesmo – cfr. artigo 342.º, nº 1, do Código Civil.

Porém, rigorosamente e sob o prisma da especial urgência, a requerente não deu satisfação ao ónus de alegação e prova que lhe estava acometido de acordo com as regras gerais do ónus da prova no sentido de demonstrar a imprescindibilidade da tutela urgente a que recorreu para garantir os seus supostos direitos.

O meio processual que o ordenamento jurídico coloca à disposição dos lesados perante a inércia da administração é a ação de condenação à prática de ato devido prevista nos artigos 66.º e seguintes do CPTA, sendo certo que em situações de inércia decisória atinentes a procedimento que vise satisfazer direitos fundamentais é necessário que o requerente alegue factos que permitam ao Tribunal concluir que a inércia da administração está a ferir o referido direito fundamental de tal forma que o titular carece de uma tutela principal urgente, sob pena do exercício do próprio direito ficar irremediavelmente afetado.

Na verdade, limitou-se a requerente a invocar a violação de direitos, contudo, não podemos olvidar:

Em primeiro lugar, que a requerente não reside em Portugal (conforme se extrai do introito do requerimento inicial, bem como, da procuração junta aos autos), nem identifica, por qualquer modo, a necessidade de o vir a fazer a breve trecho, não se vislumbrando a necessidade de uma decisão urgente sobre a sua pretensão.

As alegações da requerente, designadamente no sentido de que “(…) encontra-se impossibilitada de usufruir dos direitos a que legalmente tem direito e que a levaram a investir em Portugal e candidatar-se ao ARI”; “(..) tendo-se esgotado todas as outras vias e face à urgência do caso, não se compadece com a situação de provisoriedade ínsita nas decisões de natureza cautelar, visto que muitos direitos constitucionais da Autora estão a ser grosseiramente violados”, afiguram-se manifestamente insuficientes para o emprego do presente meio processual, por se verificar, desde logo, que não está demonstrado o pressuposto da indispensabilidade que subjaz à intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias.

Rigorosamente, as alegações apresentadas pela requerente circunscrevem-se aos normais incómodos associados à incerteza de estar a aguardar uma decisão da Administração, relativamente à tramitação do seu pedido de autorização de residência e correspondente reagrupamento familiar.

Em suma, na situação dos autos, não foi alegada qualquer factualidade circunstanciada que permitisse apreciar a necessidade urgente concreta que permita sustentar a verificação de uma situação justificadora do uso do presente meio processual. Não existe qualquer concretização/densificação quanto ao requisito da urgência, pelo que, não está suficientemente caraterizada a existência de um prejuízo iminente e/ou consumado.

Conforme já assinalamos, a situação de urgência mede-se perante factos concretos da vida real que reclamem a decisão imediata do pedido, sendo que a requerente se bastou com alegações genéricas, abstratas, considerandos que não passam de juízos conclusivos, sem a necessária densificação das circunstâncias da especial urgência que lhe cabia demonstrar no âmbito do presente meio processual.

Este ónus inclui o dever de justificar a especial urgência, mediante a indicação do momento limite, do ponto de referência temporal, ultrapassado o qual será inevitável a lesão irreversível ou se tornará, de todo, impossível exercer o direito, sendo este o significado da expressão “em tempo útil”.

Assim, não satisfiz a requerentes o ónus alegatório que sobre a mesma impendia, muito menos a prova da indispensabilidade do recurso ao presente meio processual, cujo legislador configurou como excecional e restrito.

Ou seja, a requerente não invocou questões concretas de urgência para prover em sua defesa, não alegou, nem demonstrou, por qualquer modo, que a emissão de uma decisão de mérito ao seu caso se mostra indispensável, face aos demais meios processuais, para assegurar o exercício em tempo útil de um direito, liberdade ou garantia.

A este propósito e no mesmo sentido, mencionamos o acórdão do TCAS, datado de 18.11.2021, proferido no âmbito do processo nº 907/21.1, em cujo sumário se pode ler:

“Apenas em concreto se pode verificar a necessidade de uma tutela principal urgente em sede de contencioso referente aos direitos consagrados no artigo 26.º da CRP”. Mais assinala o referenciado acórdão em palavras que poderiam ser transpostas para os presentes autos, que “(…) A requerente (…) teria de ter invocado questões concretas de urgência para prover em sua defesa, o que, notoriamente, não fez”.

Ante o exposto, concluímos que a falta dos pressupostos de admissibilidade da intimação, atendendo à fase liminar em que nos encontramos, determina a rejeição da presente intimação - cfr. artigo 110º, nº 1 do CPTA, o que se decidirá.

Importa, por último, referir que, não é aplicável a prerrogativa prevista no artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA, pois considerando os pedidos formulados, não é possível o recurso à tutela cautelar com idêntico objeto.

No caso em apreço não é possível lançar mão do preceituado no artigo referenciado, desde logo, porque tal norma pressupõe a alegação no requerimento inicial de uma situação de urgência para o decretamento da providência, e conforme se expôs, a requerente não alegou qualquer facto atinente à necessidade e urgência de uma decisão definitiva ou provisória”.

Estabelece o artigo 109.º, n.º 1, do CPTA, o seguinte, quanto aos pressupostos da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias:

“A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.”

Como bem se vê, de acordo com este normativo, o recurso à intimação apenas se justifica perante a indispensabilidade do exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia.

Daí decorre a imperativa concretização da existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na Constituição ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual; e a ocorrência de uma situação no caso concreto, de ameaça do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser evitada através da intimação (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, pág. 883).

No caso, invoca a recorrente, para justificar a urgência da sua pretensão, que fez um grande investimento em Portugal e aqui não consegue entrar em Portugal sem a obtenção de outro visto, nem viajar no espaço Schengen ou usufruir de todos os direitos a que legalmente têm direito enquanto residentes.

Vejamos então.

Não se disputa, numa visão abrangente deste tipo de casos, que a ausência de decisão definitiva quanto à Autorização de Residência para Investimento (ARI) possa tolher a liberdade de circulação da recorrente e familiares que a aguardam, conforme ocorre no caso dos presentes autos.

Assim como não é de disputar o seu direito a uma decisão em prazo razoável, prazo este que se encontra manifestamente excedido.

Contudo, não se descortina no caso uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia.

Relevando que a recorrente e familiares não alegam sequer no seu requerimento inicial que residem em território nacional, pelo que não tem aplicação o princípio da equiparação, constitucionalmente consagrado no artigo 15.º, n.º 1, da CRP, quanto aos estrangeiros que se encontrem em Portugal.

Mais, a exigência de apenas se justificar o recurso à intimação perante a indispensabilidade do exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, implica a caracterização de uma situação de urgência.

Ora, no caso vertente, os aludidos argumentos em momento algum caracterizam uma situação deste tipo, designadamente uma potencial perda irreversível de faculdades de exercício de um direito, ou uma situação de carência pessoal ou familiar em que esteja em causa a imediata e direta sobrevivência pessoal de alguém.

Isto para além dos notórios incómodos associados à incerteza de estar a aguardar uma decisão da Administração há muito tempo, conforme se sublinha na decisão objeto do presente recurso.

Mas estes incómodos não fundam uma necessidade de tutela urgente dos seus direitos.

Certo é, volta a sublinhar-se, que a recorrente não goza da equiparação de direitos, uma vez que não é residente em território nacional, sendo inaplicável ao caso dos autos o princípio vertido no artigo 15.º da CRP.

Em suma, será de manter o juízo de indeferimento liminar proferido na decisão recorrida, assim se negando provimento ao recurso.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes desembargadores deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e assim manter a decisão recorrida.

Sem custas, atenta a isenção prevista no artigo 4.º, n.º 2, al. b), do RCP.

Lisboa, 11 de julho de 2024

(Pedro Nuno Figueiredo)

(Ilda Côco)

(Joana Costa e Nora)