Quem foi o relator do acórdão 01571/98?

O relator foi José Correia, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 01571/98?

O acórdão foi proferido em 15 de maio de 2008.

01571/98 - TCAS

Sumário

I - O objectivo do legislador do D.L. nº 134/97, de 31/5, foi o de eliminar as desigualdades detectadas no Ac. do T.C. nº 563/96, que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma da al. a) do nº 7 da Portaria 162/76, de 24/3, e não o de contemplar do mesmo modo todos os militares que se deficientaram nas campanhas do Ultramar pós 1961. II - O art. 1º. do D.L. nº 134/97 não é aplicável aos militares que foram qualificados DFA após a entrada em vigor do D.L. nº 43/76, de 20/1, ainda que o sinistro que originou tal qualificação tenha ocorrido antes da vigência deste diploma, mas apenas aos que assim foram qualificados antes da sua entrada em vigor, porque só estes foram impedidos, pela al. a) do nº 7 da Portaria nº 162/76, de pedir o ingresso no serviço activo. III)- Perante o pedido de revisão da pensão formulado pelo recorrente, a Repartição de Reservas e Reformados da Marinha elaborou uma informação, datada de 13.10.97, que submeteu posteriormente à consideração superior, bem com uma informação, datada de 21.10.97, que acolheu o que naquele parecer se propunha, isto é, que a pretensão do recorrente não merecia ter seguimento por “não ter sido considerado DFA , ao abrigo das alíneas b) ou c) do nº 1 do artigo 18º do DL nº 43/76” pelo que, não obstante na ordem de serviço foi publicada – nº 3, de 26 de Janeiro de 1998 não se faça expressa menção quanto às razões da não promoção do recorrente, tal não invalida que nos referidos parecer e informação que serviram de suporte ao despacho recorrido se tivessem indicado as razões de facto e de direito sobre o indeferimento da pretensão pelo que o acto obedece aos requisitos legais da fundamentação.

Texto

Acordam, em conferência, no 1º Juízo Liquidatário do Tribunal Central Administrativo Sul: 1 – RELATÓRIO António ..., identificado a fls. 2 dos autos, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho do Almirante Chefe do Estado Maior da Armada, de 30 de Dezembro de 1997, que lhe indeferiu, mandando arquivar, o pedido de revisão da pensão da reforma que requereu a CGA, ao abrigo do disposto no D.L. n.º 134/97, de 31/05. O recorrente imputa ao despacho impugnado vicio de violação de lei, por ofensa ao disposto nos artigos 1º e 3º do DL n.º 134/97, de 31.05, vício de forma, por preterição da formalidade da prévia audiência, prevista no artº 100º do CPA, assacando, ainda, ao despacho recorrido o vício de forma, com ofensa aos artigos 124º e 125º do CPA. O Chefe do Estado Maior da Armada não respondeu, mas remeteu aos autos toda a documentação pertinente para a discussão da causa. Cumprido que foi o preceituado no artigo 67º do RSTA, o recorrente veio apresentar as suas alegações (cf. fls. 78 a 80 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido), as quais concluiu nos seguintes termos: “ A – O acto submetido a recurso enferma de violação de lei, pois a Autoridade Recorrida ao não ter promovido o Recorrente ao posto a que este teria ascendido, violou o artigo 1º do Decreto-Lei nº 134/97, de 31 de Maio, pois este está abrangido pelo artigo 1º do Decreto-Lei nº 210/73, o qual conforme o seu artigo 17º, se aplica a todos os militares que nos termos do seu artigo 1º sejam deficientes a partir de 1 de Janeiro de 1961, e é lhe aplicável a lei vigente à data do facto gerador do direito, isto é, a lei em vigor à data em que aquele sofreu o acidente, que é o Decreto-Lei nº 210/73 e não a lei em vigor à data da decisão administrativa qualificadora, o Decreto-Lei nº 43/76; B – O acto submetido a recurso enferma de vício de forma por inobservância das formalidades legais, por não se ter cumprido o disposto no artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo; C – O acto Submetido a recurso enferma de violação do artigo 3º do Decreto-Lei nº 134/97, pois a Entidade Recorrida não tem competência para despachar, gerando nulidade nos termos do artigo 133º nº 2, alínea b), do Código do Procedimento Administrativo, ou a anulabilidade nos termos do artigo 135º do mesmo Código. D – O acto submetido a recurso enferma de violação dos artigos 123º, nº 1, alínea c), 124º, nº 1, alínea a) e 125º nºs 1 e 2, todos do Código do Procedimento, por o despacho ser obscuro e insuficiente. Nestes termos e nos demais de Direito, invocando-se o douto suprimento, deverá o presente recurso considerar-se procedente e provado, anulando-se o acto recorrido, possibilitando-se a sua substituição por outro que defira a pretensão do Recorrente, com o que se fará Justiça.” A entidade Recorrida contra-alegou formulando as seguintes conclusões: “1ª O Recorrente foi considerado DFA e transitou para a reforma extraordinária, já na vigência do Dec-Lei nº 43/76, de 10/1, que revogou o anterior DL 210/73 de 9/5 e da Portaria 162/76, de 31/3, pelo que foram esses os diplomas aplicados à sua situação; 2ª O Recorrente não foi abrangido pela proibição da línea a) do nº 7 da Portaria 162/76 e, por conseguinte, nem o Acórdão do T. Constitucional nem o DL 134/97 de 31/5, vieram afectar a situação do Recorrente; 3ª Ainda, o direito de opção pressupõe a prévia qualificação do militar a quem foi reconhecida a condição de DFA, por parte da JSN, como “apto para o serviço activo em regime que dispense plena validez” (artº 7º nº 1 do DL 43/76); 4ª Tendo o Recorrente sido considerado “Incapaz para o serviço” pela JSN, em 82, nunca poderia optar pelo serviço activo demonstrado que ficou, pelo diagnóstico da JSN referida, que não se encontra em condições de exercer esse serviço activo, decisão da qual o Recorrente não recorreu, aceitando-a como boa; 5ª Assim, não pode o Recorrente pretender beneficiar da eliminação duma proibição que não lhe foi aplicada, por um lado, nem que lhe seja concedido um direito de opção quando, dada a decisão da JSN, não existe opção possível que não a da reforma; 6ª Improcede, ainda, a legação do Recorrente de violação do princípio da igualdade consagrado no artº 13º da CRP; 7ª Este princípio deve ser entendido como tratamento igual em situações idênticas e tratamento diferente nas situações diferentes; 8ª E foi o que sucedeu, porquanto a decisão foi a mesma para todos quantos se encontravam na situação do Recorrente, utilizando-se inclusive os mesmos fundamentos; 9ª Carece igualmente de razão na alegação dos restantes vícios de forma, por inobservância do estipulado no artº 100º do CPA, pela natureza obscura e insuficiente da fundamentação do despacho recorrido e violação do artº 3º DL ; 10ª O Recorrente expõe no seu requerimento todos os fundamentos do seu pedido; 11ª Deste modo, de acordo com o artº 103º do CPA, considera-se que o interessado pode, daquela forma, expor e pronunciar-se sobre as questões que importam à decisão e sobre as provas produzidas; 12ª Finalmente, carece de razão na alegação de vício de forma, por fundamentação obscura e insuficiente do despacho recorrido, porquanto este enuncia sucintamente as razões da decisão, que o Recorrente demonstra conhecer, nas suas doutas petição e subsequentes alegações; Termos em que, pelo douto suprimento que se invoca se requer seja negado provimento ao presente recurso e mantido o acto recorrido, com o que Vossas Excelências praticarão a sempre brilhante Justiça.” A EPGA emitiu o douto parecer no sentido do provimento do recurso (cfr. fls. 106/111, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). Foram colhidos os vistos legais. * 2. DA FUNDAMENTAÇÃO 2.1 DOS FACTOS Com interesse para a apreciação do mérito do presente recurso, dá-se por assentes, com base no s articulares e na documentação junta aos autos, a seguinte factualidade: 1) - O Recorrente é militar do quadro permanente da classe Fuzileiros da Marinha, com o posto de Primeiro-sargento e graduado em Sargento-mor, na situação de reforma; 2) – Em Dezembro de 1971, quando se encontrava a prestar serviço militar, na então Província Ultramarina da Guiné, o recorrente sofreu um acidente que, por despacho de 29.09.81, do Superintendente dos Serviços de Pessoal, por delegação do Almirante Chefe do Estado Maior da Armada, foi considerado como ocorrido em campanha, dele resultando uma diminuição na sua capacidade geral de ganho ( fls. 60 dos autos); 3) – Presente à Junta de Saúde Naval (JSN) em 08.01.82 foi-lhe mantido o grau de incapacidade de 33 % TNI, atribuído na anterior secção da JSN, de 19.05.81, por “...surdez mista bilateral com zumbidos...”, considerando-o “incapaz para o serviço activo”, decisão homologada em 26.01.82 (fls.18 a 20 e 26 dos autos); 4) Em 28.02.82, o recorrente teve baixa do serviço activo, passando à situação de reserva, ao abrigo do n.º 2 da alínea b) do art.º 1º do DL n.º 514/79, com efeitos reportados à data da homologação da decisão da JSN, mencionada em 3) (cfr. fls. 21 e 26 dos autos); 5) A seu pedido foi o recorrente, por despacho, de 01.06.82, do Chefe do Estado Maior da Armada, qualificado como DFA, transitando nessa mesma data para a situação de reforma extraordinária, ao abrigo do n.º4 do artigo 7º do DL .º 43/76, de 20.01 ( cfr. fls. 22, 23 e 26 dos autos); 6) De novo a seu pedido e com a informação favorável do Chefe de Repartição (inf.º 110/95-S/RRP, de 20.09), foi o recorrente graduado no posto de Sargento-Mor, por despacho do Almirante Chefe do Estado Maior da Armada, de 20.10.95, publicado na OP3/21/95NOVO2 (cfr. fls. 25 a 28 dos autos); 7) – Na sequência da publicação do DL n.º 134/97, de 31 de Maio, o Recorrente dirigiu em 11 de Julho de 1997, um requerimento ao Administrador da Caixa Geral de Aposentações, solicitando a revisão da sua reforma nos termos daquele diploma (cfr. fls. 30 dos autos); 8) – O Chefe da Repartição de Reservas e Reformados elaborou, sobre o pedido do recorrente e de outros militares em idêntica situação, a informação constante de fls. 48 e 49 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido; 9) Em 21.10.97. o referido Chefe da Repartição emite sobre a o requerimento do recorrente, a informação constante de fls. 50 dos autos, na qual se propõe o indeferimento do pedido por o militar “ não ter sido considerado DFA, ao abrigo das alíneas b) ou c) do n.º1 do Art.º 18 do D/L 43/76” posteriormente publicitada na ordem de serviço publicada – nº 3, de 26 de Janeiro de 1998 ( cfr. fls. 51 a 54 dos autos 10) sobre o requerimento referido em 7) aposto o seguinte despacho, datado de 30.12.97 “Arquive-se, uma vez que o pedido não pode ter seguimento dado que não reunindo os requisitos indicados no Artigo 1º do DL 134/97, não pode ser promovido nos termos do mesmo diploma”. 11) – É este o despacho recorrido. * 2.2. MOTIVAÇÃO DE DIREITO Este Tribunal já se pronunciou em caso idêntico ao dos presentes (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 03.04.2003, Processo 01097/98, Secção CA - 1.º Juízo Liquidatário) onde, igualmente, foi apreciado o vício de violação de lei, por ofensa ao disposto no artigo 1 e 3 do DL n.º 134/97 e o vício de falta de fundamentação, por carência de fundamentação. Também ali, o recorrente era militar do quadro permanente da Marinha, havia sofrido um acidente em campanha em 1971, causador do grau de incapacidade de 38% TNI, que lhe foi atribuído. Foi qualificado como DAF, após a publicação do DL n.º 43/76 e foi-lhe indeferido, pelos mesmos motivos, o pedido de revisão da sua pensão de reforma, ao abrigo do DL n.º 134/97, de 31.05. Considerando que o excurso normativo vertido nessa douta peça jurisprudencial é aplicável “ in casu”, transcrevemo-la, com a devida vénia, na parte que ora releva: “ (....) Até à entrada em vigor do D.L. nº 44995, de 24/4/63, os militares dos quadros permanentes das Forças Armadas que, devido a ferimentos ou acidentes ocorridos em serviço, ficavam com a sua capacidade física diminuída eram afastados do serviço activo. Com o D.L. 44995 reconheceu-se aos militares dos quadros permanentes mutilados em consequência de acidentes produzidos em serviço de campanha ou de manutenção da ordem pública ou em serviço directamente relacionado, a faculdade de optarem pela continuação no activo, ainda que a sua capacidade física apenas lhe permita desempenho em cargos ou funções que dispensem plena validez (cfr. art. 1º). Mais tarde, o D.L. 45684, de 27/4/64, veio reconhecer o direito à reforma extraordinária dos militares subscritores da C.G.A. que se tornassem inábeis para o serviço por alguma das causas referidas no seu art. 1º, atendendo-se para o cálculo daquela pensão de reforma ao último posto no activo (cfr. art. 3º). O D.L. 210/73, de 9/5, tornou extensivo à generalidade dos militares o regime criado pelo D.L. 44995, mantendo a possibilidade de opção pela continuação na situação de activo ou pela passagem à reforma extraordinária. Quanto aos que já se encontravam na reforma extraordinária, admitiu-se que poderiam voltar ao activo, desde que o requeressem no prazo de 1 ano a contar do início da vigência daquele diploma, sendo colocados no posto que lhes competiria se não tivesse havido interrupção do serviço (art. 15º). Pouco depois, o D.L. nº. 295/73, de 9/6, veio regular o problema da graduação dos militares dos quadros permanentes na situação de reforma extraordinária por alguma das causas indicadas no nº 1 do art. 1º. do D.L. nº. 210/73, determinando a sua graduação no posto a que teriam ascendido se não tivessem mudado de situação, embora essa atribuição da graduação não conferisse direito a qualquer alteração na pensão de reforma estabelecida na data de mudança de situação (cfr. arts. 1º. e 4º.). Com o D.L. nº. 43/76, de 20/2, cuja produção de efeitos era reportada a 1/9/75 (cfr. art. 21º.), alargou-se o conceito de DFA e visou-se afastar o regime instituído pelos anteriores diplomas, o qual criara injustiças aos que se deficientaram nas campanhas pós-1961, com desrespeito do “princípio de actualização de pensões e outros abonos, o que provocou, no seu conjunto, situações económicas e sociais lamentáveis” (cfr. preâmbulo). O art. 18º. deste D.L. estabeleceu o seguinte: “O presente diploma é aplicável aos: 1. Cidadãos considerados automaticamente DFA: a) Os inválidos da 1ª Guerra Mundial, de 1914-18, e das campanhas ultramarinas anteriores; b) Os militares no activo que foram contemplados pelo D.L. nº. 44995, de 24/4/63, e que pelo nº 18 da Portaria nº. 619/73, de 12/9, foram considerados abrangidos pelo disposto no D.L. nº 210/73, de 9/5; c) os considerados deficientes ao abrigo do disposto no D.L. nº. 210/73, de 9/5. 2. Cidadãos que nos termos e pelas causas constantes do nº 2 do art. 1º venham a ser reconhecidos DFA após revisão do processo. 3. Militares que venham a contrair deficiência em data ulterior à publicação deste decreto-lei e forem considerados DFA”. O D.L. nº 43/76 manteve a faculdade de opção pela continuação no serviço activo (cfr. art. 7º.) e manteve em vigor os arts. 1º. e 7º. do D.L. nº 210/73, bem como o D.L. nº. 295/73 (cfr. art. 20º. e declaração de rectificação publicada no D.G. de 13/2/76). A Portaria nº 162/76, de 24/3, regulamentou situações transitórias resultantes da entrada em vigor do D.L. nº. 43/76, estabelecendo no seu nº 7, al a), que “aos deficientes das Forças Armadas nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que já puderam usufruir do direito de opção nos termos da legislação então em vigor não é reconhecido o direito de poderem optar pelo ingresso no serviço activo”. Resultava desta norma que àqueles que já eram considerados DFA anteriormente ao D.L. nº. 43/76, encontrando-se na situação de reforma extraordinária, não era reconhecido o direito de poderem optar pelo serviço activo. Assim, embora a esses militares tivesse sido atribuído a graduação no posto a que teriam ascendido se não tivessem mudado de situação, tal graduação era meramente “honorífica”, não lhe conferindo o direito a qualquer alteração na pensão de reforma calculada e estabelecida na data da mudança de situação (cfr. arts. 1º. e 4º., ambos do D.L. nº 295/73). Por sua vez àqueles que não haviam sido considerados DFA anteriormente ao D.L. nº 43/76 foi dado o direito de pedirem a revisão do processo e de optarem pelo serviço activo, pedindo depois o trânsito para a situação de reforma extraordinária e beneficiando do regime alargado de direitos e regalias previsto na nova legislação de 1976, por não lhes ser aplicável o art. 4º do D.L. nº. 295/73 nem o nº 7, al a), da citada Portaria. Esta não justificada diversidade de tratamento para situações essencialmente iguais, levou o Tribunal Constitucional a declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma da al. a) do nº 7 da Portaria nº. 162/76, por violação do princípio da igualdade consagrado no art. 13º., nº 2, da CRP (cfr. Ac. nº. 563/96, de 10/4, in B.M.J. 456º-29). É que como se escreveu no citado Ac. do T.C. que temos seguido de perto “se todos podem (ou puderam) optar, seja porque o D.L. nº 210/73 o permitiu a alguns, seja porque o regime de 1976 o proporcionaria aos restantes, as condições de exercício do direito de opção são desiguais: àqueles, qualificados deficientes das Forças Armadas em contexto legal mais exigente, foi reconhecido um dado prazo para a opção, num específico circunstancialismo sócio-político; aos últimos, de estatuto como deficiente das Forças Armadas recente, ou porque o obtiveram mediante a revisão dos seus processos nos termos que passaram a ser permitidos pelo diploma de 1976, ou porque o novo regime lhes veio permitir a sua qualificação como deficientes das Forças Armadas, mesmo com dispensa de qualquer relacionação com campanha ou equivalente, a esses reconheceu-se-lhes poderem exercer a sua opção sem qualquer limitação temporal (após sucessivas prorrogações de prazo). A norma da al. a) do nº 7 da portaria não se compagina com uma visão holística e igualitária do D.L. nº. 43/76. Como se diz no preâmbulo deste diploma, o direito à opção entre o serviço activo, que dispensa plena validez, e as pensões de reforma extraordinária ou de invalidez “será agora possível para todos os deficientes das Forças Armadas”, e se o preceituado sobre o direito de opção pelo serviço activo no D.L. nº. 210/73 é mantido em vigor, “ainda e enquanto houver deficientes das Forças Armadas cujas datas de início de acidente sejam relacionadas com as campanhas do Ultramar pós-1961”, o objectivo confessado é o de “contemplar todos esses casos do mesmo modo, como é justo”. Em consequência deste Ac. do T.C. veio a ser publicado o D.L. nº. 134/97, de 31/5, com o objectivo de eliminar as desigualdades naquele detectadas e atendendo a que “a mera aplicação da regulamentação legal dos militares abrangidos, mesmo após a eliminação da norma inconstitucional, se mostrava inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do acórdão propugnava como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulassem a revisão da situação hoje atingida pelos militares interessados” (cfr. preâmbulo deste diploma). É este D.L. nº. 134/97 que o recorrente considera ser aplicável à sua situação (…)”. O invocado diploma é do seguinte teor: ART. 1º. “Os militares dos quadros permanentes deficientes das Forças Armadas, nos termos das als. b) e c) do nº 1 do art. 18º. do D.L. nº 43/76, de 20/1, na situação de reforma extraordinária com um grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30%, e que não optaram pelo serviço activo, são promovidos ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos”. ART. 2º. “Os militares nas condições referidas no art. 1º. passam a ter direito à pensão de reforma correspondente ao posto a que foram promovidos, e no escalão vencido à data da entrada em vigor do presente diploma, não havendo lugar a quaisquer efeitos retroactivos, mas ficando isentos do encargo do pagamento das quotas e diferenças de quotas devidas à Caixa Geral de Aposentações referentes aos postos a que entretanto foram sendo graduados, após a sua passagem inicial à reforma extraordinária”. ART.3º “A revisão das pensões de reforma, decorrente do disposto no n.º1 do presente diploma, deverá ser pedida à Caixa Geral de Aposentações, em requerimento instruído com informação do Estado-Maior do respectivo ramo, a apresentar no prazo máximo de 120 dias a contar da entrada em vigor do presente diploma, produzindo efeitos desde essa data”. Retomando o discurso fundamentar do citado aresto, ali escreveu-se: “ (…) resulta do citado art. 1º e da sua conjugação com as als. b) e c) do nº 1 do art. 18º. do D.L. nº 43/76, [que] o D.L. nº. 134/97 só é aplicável aos militares dos quadros permanentes das Forças Armadas que haviam sido considerados deficientes antes da vigência do D.L. nº 43/76 e que se encontravam na situação de reforma extraordinária com um grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30%, sem terem optado pelo serviço activo. É que, como já vimos, após a entrada em vigor do D.L. nº 43/76 foi vedado a esses militares o reingresso no activo (cfr. al. a) do nº 7 da Portaria nº. 162/76), tendo-se mantido a inalterabilidade das suas pensões (cfr. art. 4º., do D.L. nº 295/73). Quanto àqueles militares que à data do início de vigência do D.L. nº. 43/76 ainda não haviam sido considerados DFA, era-lhes permitido pedirem a revisão do processo, reingressando no activo no momento que considerassem oportuno, sendo-lhes reconstituídas as respectivas carreiras antes da passagem à reforma extraordinária e obtendo assim os respectivos benefícios ao nível do montante das pensões (…)”. Retomando o caso dos autos, recorde-se que o recorrente imputa ao despacho impugnado os seguintes vícios: a) Violação do artigo 3º do DL nº 134/97, por falta de competência, geradora de nulidade, nos termos do artigo 133º, nº 2, alínea b) do CPA, ou geradora de anulabilidade, nos termos do artigo 135º do mesmo Código; b) Violação do artigo 1º do DL nº 134/97, de 31 de Maio; c) Violação dos artigos 123º, nº 1, alínea c), 124º, nº 1, alínea a), e 125º, nºs 1 e 2, todos do CPA, por o despacho recorrido ser obscuro e incongruente; d) Vício de forma, por não ter sido cumprido o disposto no artigo 100º do CPA; O artigo 57º da LPTA prescreve uma ordem de conhecimento dos vícios do acto, ordem essa, que obedece à razão de grandeza da respectiva eficácia destrutiva e por consequência, nos termos do n.º 2 deste preceito, à ordem decorrente da tutela mais eficaz e estável dos interesses ofendidos, ou à sua relação de subsidiariedade Assim, deve conhecer-se prioritariamente dos vícios substanciais imputados ao acto recorrido e só depois dos vícios de forma. Comecemos, pois, pelo alegado vício gerador de nulidade. O recorrente entende que a entidade recorrida (leia-se, o Almirante Chefe do Estado Maior da Armada) não têm competência para proceder à revisão das pensões de reforma dos militares abrangidos pelo DL n.º 134/97, de 31.05, que ela cabe, por força do n.º 3 do diploma, à Caixa Geral de Aposentações. Mas não lhe assiste razão. Na verdade, resulta do citado normativo que o processo de revisão das pensões de reforma, da incumbência da CGA, terá de ter procedido de um outro procedimento prévio, de requerimento instruído pelo Chefe de Estado Maior, do respectivo ramo. E, compreende-se que assim seja. Com efeito, só o Estado Maior do respectivo ramo, pode verificar as regras de promoção dos militares, indagar se eles reúnem as condições para a promoção, para depois, e mediante tal informação, a CGA estipular o montante da revisão das pensões, em função da definição prévia pelas autoridades militares do posto a que o militar tem direito a ser promovido. Falecendo, em consequência, a invocada violação e a nulidade apontada. O recorrente defende ainda, que lhe é aplicável o DL nº 134/97, imputando ao acto recorrido um vício de violação de lei, por infracção ao art.º 1º deste diploma. Conforme resulta da matéria levada ao probatório, a doença do recorrente resultou de um sinistro ocorrido antes da entrada em vigor do DL n.º 43/76, de 20.01, porém, ele só passou à situação de reforma extraordinária em 01.06.82, data em que lhe foi reconhecida a situação de DAF. Previa o artigo 18º do DL nº 43/76, nas suas alíneas a), b) e c), que fossem considerados, de forma automática, DFA diversos militares, em situação aí definida, e previa no seu nº 2 que outros militares pudessem vir a ser reconhecidos DFA, após a revisão do respectivo processo. Mas se a qualificação do recorrente como DAF, como se viu, só ocorreu depois da entrada em vigor do DL n.º 43/76, de 20.01, ele não preenche um dos requisitos exigidos pelo artigo 1º do DL n.º 134/97, que é o de ser DAF, nos termos das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 18º do DL 43/76. Não se ignora que o sinistro que originou a qualificação do recorrente como Deficiente das Forças Armadas aconteceu nas condições que o DL n.º 210/73 considerava bastantes para tal qualificação, e de que ocorreu antes da vigência do DL n.º 43/76, porém o que é relevante para efeitos da integração de um militar no âmbito da al. c) do n.º 1 do art.º 18º do DL n.º 43/76, não é o momento em que ocorreu o acidente, mas a data em que se verificou essa qualificação. Por outro lado, o DL nº 134/97 apenas visou eliminar uma situação de desigualdade detectadas no Acórdão nº 563/96, do Tribunal Constitucional, datado de 10.04.96 “…e não a de contemplar do mesmo modo todos os militares que se deficientaram em campanhas no Ultramar após 1961.Por isso, “ a lei escolheu como motivo diferenciador a data em que se adquiriu o estatuto de DAF e não os pressupostos que determinaram” sendo a razão deste âmbito a seguinte “ os militares considerados DFA ao abrigo do DL n.º 210/73 tinham um regime de ingresso no serviço activo com dispensa de plena validez que foi parcialmente julgado inconstitucional – a inconstitucionalidade que o DL 134/97 pretende corrigir” ( cfr Ac. do TCA de 11/1/2001 – Rec.n.º 1551). Assim, porque só os militares que haviam sido qualificados DAF antes da vigência do DL n.º 43/76 foram impedidos, pelas norma da al.a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, de pedir o ingresso no serviço activo, apenas a eles é aplicável o DL n.º 134/97.”( Ac. do TCA, de 15.03.2001, rec. 1569/98). Acresce ao que vem dito, o facto do recorrente, quando foi considerado DAF não tinha condições para poder exercer qualquer direito opcional de regresso ao serviço activo, pois como resulta do probatório ele foi dado como incapaz para o serviço activo (fls. 20) e, o mesmo é dizer que “ foi considerado como física e/ou psicologicamente incapaz para exercer funções no activo, ainda que dispensado de plena validez” (como bem refere a entidade recorrida nas contra-alegações ). Improcedendo, consequentemente, a invocada violação do artigo 1º do DL n.º 134/97, de 31.05. No que concerne à alegada violação do artigo 100º do CPA, cremos que também esta não se verifica, Vejamos porquê. Dispõe o artigo 100º do CPA, na redacção resultante do DL n.º 6/96, 31.11, que “ concluída a instrução, e salvo o disposto no art.º 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta” Este preceito, consagra por imposição constitucional ( cfr. art.º 267º, n.º 5 da CRP) o direito que assiste ao interessado de um determinado procedimento ser ouvido antes de ser proferida uma decisão final, correspondendo a uma manifestação do principio do contraditório. Mas, para que seja aplicável é, no entanto, necessário que tenham sido levadas a cabo diligências instrutórias que conduzam a um decisão desfavorável ao administrado. Só nesses casos é que se impõe que o interessado seja ouvido para dizer o que se lhe oferecer perante os elementos “adicionais” obtidos após a dedução da pretensão perante a Administração. Mas, se no caso não houver lugar a qualquer diligência instrutória e a decisão for tomada pela autoridade administrativa com base apenas no que consta do requerimento e documentação juntos pelo interessado, não é exigível a sua audiência prévia. Este mesmo entendimento tem vindo a ser expresso pelo STA em vários arestos, nomeadamente no Acórdão de 20.01.98, recurso nº 34.426 “In casu”, o recorrente apresentou na Repartição de Reservas e Reformados da Marinha, onde deu entrada no dia 16.07.97, requerimento dirigido ao Administrador da CGA, no qual solicitava a revisão da sua pensão de reforma ao abrigo do DL n.º 134/97. O requerimento foi precedido de instrução, nomeadamente das informações constantes de fls. 48 a 50 dos autos, é patente que não foi conferido ao recorrente, como se impunha, o direito de audiência prévia, mas como tal acto foi proferido no âmbito de um poder vinculado a omissão da referida formalidade de audiência prévia não tem eficácia invalidante, por a participação do recorrente não poder exercer qualquer influência na decisão tomada. Neste sentido cfr. por todos o Ac. do STA de 14.05.98, recurso n.º 41.373. Por conseguinte, improcede igualmente a invocada violação do artigo 100º do CPA. Por último, defende o recorrente que a fundamentação do acto recorrido foi obscura e insuficiente. A fundamentação do acto administrativo corresponde à exigência legal, constante do art. 125 do Código do Procedimento e tem como escopo fundamental evitar tratamento discriminatório e a permissão do administrado do uso correcto de todos os meios processuais de defesa em relação à Administração, defesa essa que só é susceptível de ser bem sucedida se àquele for dada a conhecer a razão de ser do procedimento tomado e que ao caso se ajuste. Os actos administrativos devem apresentar-se formalmente como disposições conclusivas lógicas de premissas correctamente desenvolvidas e permitir, através da exposição sucinta dos factos e das regras jurídicas em que se fundam, que os seus destinatários concretos, pressupostos cidadãos diligentes e cumpridores da lei, façam a reconstituição do itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pela entidade decidente. Decorre do exposto que não está abrangido pelo dever legal de fundamentação a fundamentação substancial que é caracterizada pela exigência da existência dos pressupostos reais e dos motivos concretos aptos a suportarem uma decisão legítima de fundo (nesse sentido vide Prof. Vieira de Andrade, in O Dever da Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos», p. 231). Neste contexto, o que se impõe, a nosso ver é a análise da prova recolhida nos autos sob o prisma da fundamentação formal, captando da decisão os elementos que comprovem ou infirmem que se trata de uma exposição sucinta dos factos e das regras jurídicas em que se fundam, que os seus destinatários concretos, pressupostos cidadãos diligentes e cumpridores da lei, ficam em condições de fazer a reconstituição do itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pela entidade decidente. Como se disse, impende sobre a Administração a obrigação de fundamentar os seus actos que possam afectar os direitos e os interesses legalmente protegidos do contribuinte sob pena de tais actos serem susceptíveis de anulação. É entendido na Doutrina e Jurisprudência Portuguesas que a fundamentação há-de ser «a indicação dos factos e das normas jurídicas que a justificam» (Prof. J. Alberto Reis,in vol. V-pag.24). Ou ainda como diz Henri Capitant, no seu «Vocabulaire Juridique», a «exposição das razões de facto e /ou de direito que determinam... uma decisão». Ou, também, como diz Prof. Marcelo Caetano, no seu Manual, pág. 477, «a fundamentação consiste em deduzir expressamente a resolução tomada das premissas em que assenta,ou em exprimir os motivos pôr que se resolve de certa maneira, e não de outra». Constituindo um direito essencial dos administrados a defesa dos seus direitos a qual se traduz, duma banda, na participação activa na fase que conduz à produção do acto administrativo (v. art° 48°, n°s. 1 e 2 e 268° n° 1 da CRP) e, doutra, pela possibilidade de recorrer contenciosamente contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios ( art°s- 20° e 268° n° 4 da CRP ) é inquestionável que a obrigação de enunciar expressamente os fundamentos de facto e de direito que determinaram o autor do acto é de extrema relevância porquanto, face à fundamentação do acto é que se podem verificar a legalidade da actuação e conhecer as razões que determinaram o órgão administrativo. É que a fundamentação do acto constitui um meio importante para a realização do princípio da verdade material ao obrigar a Administração a aprofundar as razões da sua conduta, a buscar a conformidade completa entre o direito e a realidade na consideração de que a realização do interesse público exige o respeito pela legalidade e a obediência ao princípio da igualdade perante a lei. As decisões administrativas, quando devidamente fundamentadas, constituirão para os contribuintes não um produto da mera intuição dos seus autores, mas o produto de um juízo lógico de ponderação, facilitando as relações entre os sujeitos da relação jurídica administrativa. A fundamentação é ainda relevante para a apreciação contenciosa da legalidade do acto pois é face aos motivos determinantes do acto que o interessado poderá decidir mais seguramente sobre a sua conformidade com a lei, facilitando, por essa via, o controle jurisdicional ao possibilitar a verificação da existência ou não de diversos vícios não só os respeitantes à forma, como também ao desvio de poder, a incompetência e a violação de lei, sem descurar a sua extrema utilidade como elemento interpretativo ao permitir o conhecimento da vontade manifestada e do poder que se procurou exercer. Assim, quando é desconhecido o itinerário cognitivo e valorativo seguido pelo autor do acto deve concluir-se que houve preterição de formalidades legais. No caso sub judice, como já acima se deixou expresso, perante o pedido de revisão da pensão formulado pelo recorrente, a Repartição de Reservas e Reformados da Marinha elaborou uma informação, datada de 13.10.97, que submeteu posteriormente à consideração superior, bem com uma informação, datada de 21.10.97, que acolheu o que naquele parecer se propunha, isto é, que a pretensão do recorrente não merecia ter seguimento por “não ter sido considerado DFA , ao abrigo das alíneas b) ou c) do nº 1 do artigo 18º do DL nº 43/76” ( cfr. fls. 50 dos autos).. É certo que na ordem de serviço foi publicada – nº 3, de 26 de Janeiro de 1998 (cfr. fls. 51 a 54 dos autos – não se fez expressa menção quanto às razões da não promoção do recorrente. Contudo, tal não invalida que nos referidos parecer e informação que serviram de suporte ao despacho recorrido se tivessem indicado as razões de facto e de direito sobre o indeferimento da pretensão. E, de resto, uma análise atenta da petição inicial, concretamente artigos 29º e 30º, permite revelar que o recorrente se apercebeu perfeitamente das razões de facto e de direito pelas quais a sua pretensão não fora atendida. Donde, e em conclusão, improcede também assim o invocado vício de forma, por falta de fundamentação, assacado ao despacho recorrido. * 3. DECISÃO Em conformidade com o exposto, acorda-se nesta Secção do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso contencioso, mantendo, consequentemente, o acto recorrido. Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em 150 Euros e a procuradoria em metade. * Lisboa, 15 de Maio de 2008 (Gomes Correia) (Rogério Martins) (Coelho da Cunha)

Sumário

II- O art. 1º. do D.L. nº 134/97 não é aplicável aos militares que foram qualificados DFA após a entrada em vigor do D.L. nº 43/76, de 20/1, ainda que o sinistro que originou tal qualificação tenha ocorrido antes da vigência deste diploma, mas apenas aos que assim foram qualificados antes da sua entrada em vigor, porque só estes foram impedidos, pela al. a) do nº 7 da Portaria nº 162/76, de pedir o ingresso no serviço activo.

III) - Perante o pedido de revisão da pensão formulado pelo recorrente, a Repartição de Reservas e Reformados da Marinha elaborou uma informação, datada de 13.10.97, que submeteu posteriormente à consideração superior, bem com uma informação, datada de 21.10.97, que acolheu o que naquele parecer se propunha, isto é, que a pretensão do recorrente não merecia ter seguimento por “não ter sido considerado DFA , ao abrigo das alíneas b) ou c) do nº 1 do artigo 18º do DL nº 43/76” pelo que, não obstante na ordem de serviço foi publicada – nº 3, de 26 de Janeiro de 1998 não se faça expressa menção quanto às razões da não promoção do recorrente, tal não invalida que nos referidos parecer e informação que serviram de suporte ao despacho recorrido se tivessem indicado as razões de facto e de direito sobre o indeferimento da pretensão pelo que o acto obedece aos requisitos legais da fundamentação.

Texto Integral

Acordam, em conferência, no 1º Juízo Liquidatário do Tribunal Central Administrativo Sul:

1- RELATÓRIO

António ..., identificado a fls. 2 dos autos, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho do Almirante Chefe do Estado Maior da Armada, de 30 de Dezembro de 1997, que lhe indeferiu, mandando arquivar, o pedido de revisão da pensão da reforma que requereu a CGA, ao abrigo do disposto no D.L. n.º 134/97, de 31/05.

O recorrente imputa ao despacho impugnado vicio de violação de lei, por ofensa ao disposto nos artigos 1º e 3º do DL n.º 134/97, de 31.05, vício de forma, por preterição da formalidade da prévia audiência, prevista no artº 100º do CPA, assacando, ainda, ao despacho recorrido o vício de forma, com ofensa aos artigos 124º e 125º do CPA.

O Chefe do Estado Maior da Armada não respondeu, mas remeteu aos autos toda a documentação pertinente para a discussão da causa.

Cumprido que foi o preceituado no artigo 67º do RSTA, o recorrente veio apresentar as suas alegações (cf. fls. 78 a 80 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido), as quais concluiu nos seguintes termos:

“A- O acto submetido a recurso enferma de violação de lei, pois a Autoridade Recorrida ao não ter promovido o Recorrente ao posto a que este teria ascendido, violou o artigo 1º do Decreto-Lei nº 134/97, de 31 de Maio, pois este está abrangido pelo artigo 1º do Decreto-Lei nº 210/73, o qual conforme o seu artigo 17º, se aplica a todos os militares que nos termos do seu artigo 1º sejam deficientes a partir de 1 de Janeiro de 1961, e é lhe aplicável a lei vigente à data do facto gerador do direito, isto é, a lei em vigor à data em que aquele sofreu o acidente, que é o Decreto-Lei nº 210/73 e não a lei em vigor à data da decisão administrativa qualificadora, o Decreto-Lei nº 43/76;

B- O acto submetido a recurso enferma de vício de forma por inobservância das formalidades legais, por não se ter cumprido o disposto no artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo;

C- O acto Submetido a recurso enferma de violação do artigo 3º do Decreto-Lei nº 134/97, pois a Entidade Recorrida não tem competência para despachar, gerando nulidade nos termos do artigo 133º nº 2, alínea b), do Código do Procedimento Administrativo, ou a anulabilidade nos termos do artigo 135º do mesmo Código.

D- O acto submetido a recurso enferma de violação dos artigos 123º, nº 1, alínea c), 124º, nº 1, alínea a) e 125º nºs 1 e 2, todos do Código do Procedimento, por o despacho ser obscuro e insuficiente.

Nestes termos e nos demais de Direito, invocando-se o douto suprimento, deverá o presente recurso considerar-se procedente e provado, anulando-se o acto recorrido, possibilitando-se a sua substituição por outro que defira a pretensão do Recorrente, com o que se fará Justiça.”

A entidade Recorrida contra-alegou formulando as seguintes conclusões:

“1ª O Recorrente foi considerado DFA e transitou para a reforma extraordinária, já na vigência do Dec-Lei nº 43/76, de 10/1, que revogou o anterior DL 210/73 de 9/5 e da Portaria 162/76, de 31/3, pelo que foram esses os diplomas aplicados à sua situação;

2ª O Recorrente não foi abrangido pela proibição da línea a) do nº 7 da Portaria 162/76 e, por conseguinte, nem o Acórdão do T. Constitucional nem o DL 134/97 de 31/5, vieram afectar a situação do Recorrente;

3ª Ainda, o direito de opção pressupõe a prévia qualificação do militar a quem foi reconhecida a condição de DFA, por parte da JSN, como “apto para o serviço activo em regime que dispense plena validez” (artº 7º nº 1 do DL 43/76);

4ª Tendo o Recorrente sido considerado “Incapaz para o serviço” pela JSN, em 82, nunca poderia optar pelo serviço activo demonstrado que ficou, pelo diagnóstico da JSN referida, que não se encontra em condições de exercer esse serviço activo, decisão da qual o Recorrente não recorreu, aceitando-a como boa;

5ª Assim, não pode o Recorrente pretender beneficiar da eliminação duma proibição que não lhe foi aplicada, por um lado, nem que lhe seja concedido um direito de opção quando, dada a decisão da JSN, não existe opção possível que não a da reforma;

6ª Improcede, ainda, a legação do Recorrente de violação do princípio da igualdade consagrado no artº 13º da CRP;

7ª Este princípio deve ser entendido como tratamento igual em situações idênticas e tratamento diferente nas situações diferentes;

8ª E foi o que sucedeu, porquanto a decisão foi a mesma para todos quantos se encontravam na situação do Recorrente, utilizando-se inclusive os mesmos fundamentos;

9ª Carece igualmente de razão na alegação dos restantes vícios de forma, por inobservância do estipulado no artº 100º do CPA, pela natureza obscura e insuficiente da fundamentação do despacho recorrido e violação do artº 3º DL ;

10ª O Recorrente expõe no seu requerimento todos os fundamentos do seu pedido;

11ª Deste modo, de acordo com o artº 103º do CPA, considera-se que o interessado pode, daquela forma, expor e pronunciar-se sobre as questões que importam à decisão e sobre as provas produzidas;

12ª Finalmente, carece de razão na alegação de vício de forma, por fundamentação obscura e insuficiente do despacho recorrido, porquanto este enuncia sucintamente as razões da decisão, que o Recorrente demonstra conhecer, nas suas doutas petição e subsequentes alegações;

Termos em que, pelo douto suprimento que se invoca se requer seja negado provimento ao presente recurso e mantido o acto recorrido, com o que Vossas Excelências praticarão a sempre brilhante Justiça.”

A EPGA emitiu o douto parecer no sentido do provimento do recurso (cfr. fls. 106/111, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).

Foram colhidos os vistos legais.

2. DA FUNDAMENTAÇÃO

2. 1 DOS FACTOS

Com interesse para a apreciação do mérito do presente recurso, dá-se por assentes, com base no s articulares e na documentação junta aos autos, a seguinte factualidade:

1) - O Recorrente é militar do quadro permanente da classe Fuzileiros da Marinha, com o posto de Primeiro-sargento e graduado em Sargento-mor, na situação de reforma;

2) – Em Dezembro de 1971, quando se encontrava a prestar serviço militar, na então Província Ultramarina da Guiné, o recorrente sofreu um acidente que, por despacho de 29.09.81, do Superintendente dos Serviços de Pessoal, por delegação do Almirante Chefe do Estado Maior da Armada, foi considerado como ocorrido em campanha, dele resultando uma diminuição na sua capacidade geral de ganho ( fls. 60 dos autos);

3) – Presente à Junta de Saúde Naval (JSN) em 08.01.82 foi-lhe mantido o grau de incapacidade de 33 % TNI, atribuído na anterior secção da JSN, de 19.05.81, por “...surdez mista bilateral com zumbidos...”, considerando-o “incapaz para o serviço activo”, decisão homologada em 26.01.82 (fls.18 a 20 e 26 dos autos);

4) Em 28.02.82, o recorrente teve baixa do serviço activo, passando à situação de reserva, ao abrigo do n.º 2 da alínea b) do art.º 1º do DL n.º 514/79, com efeitos reportados à data da homologação da decisão da JSN, mencionada em 3) (cfr. fls. 21 e 26 dos autos);

5) A seu pedido foi o recorrente, por despacho, de 01.06.82, do Chefe do Estado Maior da Armada, qualificado como DFA, transitando nessa mesma data para a situação de reforma extraordinária, ao abrigo do n.º4 do artigo 7º do DL .º 43/76, de 20.01 ( cfr. fls. 22, 23 e 26 dos autos);

6) De novo a seu pedido e com a informação favorável do Chefe de Repartição (inf.º 110/95-S/RRP, de 20.09), foi o recorrente graduado no posto de Sargento-Mor, por despacho do Almirante Chefe do Estado Maior da Armada, de 20.10.95, publicado na OP3/21/95NOVO2 (cfr. fls. 25 a 28 dos autos);

7) – Na sequência da publicação do DL n.º 134/97, de 31 de Maio, o Recorrente dirigiu em 11 de Julho de 1997, um requerimento ao Administrador da Caixa Geral de Aposentações, solicitando a revisão da sua reforma nos termos daquele diploma (cfr. fls. 30 dos autos);

8) – O Chefe da Repartição de Reservas e Reformados elaborou, sobre o pedido do recorrente e de outros militares em idêntica situação, a informação constante de fls. 48 e 49 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

9) Em 21.10.97. o referido Chefe da Repartição emite sobre a o requerimento do recorrente, a informação constante de fls. 50 dos autos, na qual se propõe o indeferimento do pedido por o militar “ não ter sido considerado DFA, ao abrigo das alíneas b) ou c) do n.º1 do Art.º 18 do D/L 43/76” posteriormente publicitada na ordem de serviço publicada – nº 3, de 26 de Janeiro de 1998 ( cfr. fls. 51 a 54 dos autos

10) sobre o requerimento referido em 7) aposto o seguinte despacho, datado de 30.12.97 “Arquive-se, uma vez que o pedido não pode ter seguimento dado que não reunindo os requisitos indicados no Artigo 1º do DL 134/97, não pode ser promovido nos termos do mesmo diploma”.

11) – É este o despacho recorrido.

2.2. MOTIVAÇÃO DE DIREITO

Este Tribunal já se pronunciou em caso idêntico ao dos presentes (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 03.04.2003, Processo 01097/98, Secção CA - 1.º Juízo Liquidatário) onde, igualmente, foi apreciado o vício de violação de lei, por ofensa ao disposto no artigo 1 e 3 do DL n.º 134/97 e o vício de falta de fundamentação, por carência de fundamentação.

Também ali, o recorrente era militar do quadro permanente da Marinha, havia sofrido um acidente em campanha em 1971, causador do grau de incapacidade de 38% TNI, que lhe foi atribuído. Foi qualificado como DAF, após a publicação do DL n.º 43/76 e foi-lhe indeferido, pelos mesmos motivos, o pedido de revisão da sua pensão de reforma, ao abrigo do DL n.º 134/97, de 31.05.

Considerando que o excurso normativo vertido nessa douta peça jurisprudencial é aplicável “ in casu”, transcrevemo-la, com a devida vénia, na parte que ora releva:

“(....) Até à entrada em vigor do D.L. nº 44995, de 24/4/63, os militares dos quadros permanentes das Forças Armadas que, devido a ferimentos ou acidentes ocorridos em serviço, ficavam com a sua capacidade física diminuída eram afastados do serviço activo.

Com o D.L. 44995 reconheceu-se aos militares dos quadros permanentes mutilados em consequência de acidentes produzidos em serviço de campanha ou de manutenção da ordem pública ou em serviço directamente relacionado, a faculdade de optarem pela continuação no activo, ainda que a sua capacidade física apenas lhe permita desempenho em cargos ou funções que dispensem plena validez (cfr. art. 1º). Mais tarde, o D.L. 45684, de 27/4/64, veio reconhecer o direito à reforma extraordinária dos militares subscritores da C.G.A. que se tornassem inábeis para o serviço por alguma das causas referidas no seu art. 1º, atendendo-se para o cálculo daquela pensão de reforma ao último posto no activo (cfr. art. 3º). O D.L. 210/73, de 9/5, tornou extensivo à generalidade dos militares o regime criado pelo D.L. 44995, mantendo a possibilidade de opção pela continuação na situação de activo ou pela passagem à reforma extraordinária. Quanto aos que já se encontravam na reforma extraordinária, admitiu-se que poderiam voltar ao activo, desde que o requeressem no prazo de 1 ano a contar do início da vigência daquele diploma, sendo colocados no posto que lhes competiria se não tivesse havido interrupção do serviço (art. 15º).

Pouco depois, o D.L. nº. 295/73, de 9/6, veio regular o problema da graduação dos militares dos quadros permanentes na situação de reforma extraordinária por alguma das causas indicadas no nº 1 do art. 1º. do D.L. nº. 210/73, determinando a sua graduação no posto a que teriam ascendido se não tivessem mudado de situação, embora essa atribuição da graduação não conferisse direito a qualquer alteração na pensão de reforma estabelecida na data de mudança de situação (cfr. arts. 1º. e 4º.).

Com o D.L. nº. 43/76, de 20/2, cuja produção de efeitos era reportada a 1/9/75 (cfr. art. 21º.), alargou-se o conceito de DFA e visou-se afastar o regime instituído pelos anteriores diplomas, o qual criara injustiças aos que se deficientaram nas campanhas pós-1961, com desrespeito do “princípio de actualização de pensões e outros abonos, o que provocou, no seu conjunto, situações económicas e sociais lamentáveis” (cfr. preâmbulo).

O art. 18º. deste D.L. estabeleceu o seguinte:

“O presente diploma é aplicável aos:

1. Cidadãos considerados automaticamente DFA:

a) Os inválidos da 1ª Guerra Mundial, de 1914-18, e das campanhas ultramarinas anteriores;

b) Os militares no activo que foram contemplados pelo D.L. nº. 44995, de 24/4/63, e que pelo nº 18 da Portaria nº. 619/73, de 12/9, foram considerados abrangidos pelo disposto no D.L. nº 210/73, de 9/5;

c) os considerados deficientes ao abrigo do disposto no D.L. nº. 210/73, de 9/5.

2. Cidadãos que nos termos e pelas causas constantes do nº 2 do art. 1º venham a ser reconhecidos DFA após revisão do processo.

3. Militares que venham a contrair deficiência em data ulterior à publicação deste decreto-lei e forem considerados DFA”.

O D.L. nº 43/76 manteve a faculdade de opção pela continuação no serviço activo (cfr. art. 7º.) e manteve em vigor os arts. 1º. e 7º. do D.L. nº 210/73, bem como o D.L. nº. 295/73 (cfr. art. 20º. e declaração de rectificação publicada no D.G. de 13/2/76).

A Portaria nº 162/76, de 24/3, regulamentou situações transitórias resultantes da entrada em vigor do D.L. nº. 43/76, estabelecendo no seu nº 7, al a), que “aos deficientes das Forças Armadas nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que já puderam usufruir do direito de opção nos termos da legislação então em vigor não é reconhecido o direito de poderem optar pelo ingresso no serviço activo”.

Resultava desta norma que àqueles que já eram considerados DFA anteriormente ao D.L. nº. 43/76, encontrando-se na situação de reforma extraordinária, não era reconhecido o direito de poderem optar pelo serviço activo. Assim, embora a esses militares tivesse sido atribuído a graduação no posto a que teriam ascendido se não tivessem mudado de situação, tal graduação era meramente “honorífica”, não lhe conferindo o direito a qualquer alteração na pensão de reforma calculada e estabelecida na data da mudança de situação (cfr. arts. 1º. e 4º., ambos do D.L. nº 295/73). Por sua vez àqueles que não haviam sido considerados DFA anteriormente ao D.L. nº 43/76 foi dado o direito de pedirem a revisão do processo e de optarem pelo serviço activo, pedindo depois o trânsito para a situação de reforma extraordinária e beneficiando do regime alargado de direitos e regalias previsto na nova legislação de 1976, por não lhes ser aplicável o art. 4º do D.L. nº. 295/73 nem o nº 7, al a), da citada Portaria.

Esta não justificada diversidade de tratamento para situações essencialmente iguais, levou o Tribunal Constitucional a declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma da al. a) do nº 7 da Portaria nº. 162/76, por violação do princípio da igualdade consagrado no art. 13º., nº 2, da CRP (cfr. Ac. nº. 563/96, de 10/4, in B.M.J. 456º-29).

É que como se escreveu no citado Ac. do T.C. que temos seguido de perto “se todos podem (ou puderam) optar, seja porque o D.L. nº 210/73 o permitiu a alguns, seja porque o regime de 1976 o proporcionaria aos restantes, as condições de exercício do direito de opção são desiguais: àqueles, qualificados deficientes das Forças Armadas em contexto legal mais exigente, foi reconhecido um dado prazo para a opção, num específico circunstancialismo sócio-político; aos últimos, de estatuto como deficiente das Forças Armadas recente, ou porque o obtiveram mediante a revisão dos seus processos nos termos que passaram a ser permitidos pelo diploma de 1976, ou porque o novo regime lhes veio permitir a sua qualificação como deficientes das Forças Armadas, mesmo com dispensa de qualquer relacionação com campanha ou equivalente, a esses reconheceu-se-lhes poderem exercer a sua opção sem qualquer limitação temporal (após sucessivas prorrogações de prazo). A norma da al. a) do nº 7 da portaria não se compagina com uma visão holística e igualitária do D.L. nº. 43/76. Como se diz no preâmbulo deste diploma, o direito à opção entre o serviço activo, que dispensa plena validez, e as pensões de reforma extraordinária ou de invalidez “será agora possível para todos os deficientes das Forças Armadas”, e se o preceituado sobre o direito de opção pelo serviço activo no D.L. nº. 210/73 é mantido em vigor, “ainda e enquanto houver deficientes das Forças Armadas cujas datas de início de acidente sejam relacionadas com as campanhas do Ultramar pós-1961”, o objectivo confessado é o de “contemplar todos esses casos do mesmo modo, como é justo”.

Em consequência deste Ac. do T.C. veio a ser publicado o D.L. nº. 134/97, de 31/5, com o objectivo de eliminar as desigualdades naquele detectadas e atendendo a que “a mera aplicação da regulamentação legal dos militares abrangidos, mesmo após a eliminação da norma inconstitucional, se mostrava inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do acórdão propugnava como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulassem a revisão da situação hoje atingida pelos militares interessados” (cfr. preâmbulo deste diploma).

É este D.L. nº. 134/97 que o recorrente considera ser aplicável à sua situação (…)”.

O invocado diploma é do seguinte teor:

ART. 1º.

“Os militares dos quadros permanentes deficientes das Forças Armadas, nos termos das als. b) e c) do nº 1 do art. 18º. do D.L. nº 43/76, de 20/1, na situação de reforma extraordinária com um grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30%, e que não optaram pelo serviço activo, são promovidos ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos”.

ART. 2º.

“Os militares nas condições referidas no art. 1º. passam a ter direito à pensão de reforma correspondente ao posto a que foram promovidos, e no escalão vencido à data da entrada em vigor do presente diploma, não havendo lugar a quaisquer efeitos retroactivos, mas ficando isentos do encargo do pagamento das quotas e diferenças de quotas devidas à Caixa Geral de Aposentações referentes aos postos a que entretanto foram sendo graduados, após a sua passagem inicial à reforma extraordinária”.

ART. 3º

“A revisão das pensões de reforma, decorrente do disposto no n.º1 do presente diploma, deverá ser pedida à Caixa Geral de Aposentações, em requerimento instruído com informação do Estado-Maior do respectivo ramo, a apresentar no prazo máximo de 120 dias a contar da entrada em vigor do presente diploma, produzindo efeitos desde essa data”.

Retomando o discurso fundamentar do citado aresto, ali escreveu-se:

“(…) resulta do citado art. 1º e da sua conjugação com as als. b) e c) do nº 1 do art. 18º. do D.L. nº 43/76, [que] o D.L. nº. 134/97 só é aplicável aos militares dos quadros permanentes das Forças Armadas que haviam sido considerados deficientes antes da vigência do D.L. nº 43/76 e que se encontravam na situação de reforma extraordinária com um grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30%, sem terem optado pelo serviço activo.

É que, como já vimos, após a entrada em vigor do D.L. nº 43/76 foi vedado a esses militares o reingresso no activo (cfr. al. a) do nº 7 da Portaria nº. 162/76), tendo-se mantido a inalterabilidade das suas pensões (cfr. art. 4º., do D.L. nº 295/73).

Quanto àqueles militares que à data do início de vigência do D.L. nº. 43/76 ainda não haviam sido considerados DFA, era-lhes permitido pedirem a revisão do processo, reingressando no activo no momento que considerassem oportuno, sendo-lhes reconstituídas as respectivas carreiras antes da passagem à reforma extraordinária e obtendo assim os respectivos benefícios ao nível do montante das pensões (…)”.

Retomando o caso dos autos, recorde-se que o recorrente imputa ao despacho impugnado os seguintes vícios:

a) Violação do artigo 3º do DL nº 134/97, por falta de competência, geradora de nulidade, nos termos do artigo 133º, nº 2, alínea b) do CPA, ou geradora de anulabilidade, nos termos do artigo 135º do mesmo Código;

b) Violação do artigo 1º do DL nº 134/97, de 31 de Maio;

c) Violação dos artigos 123º, nº 1, alínea c), 124º, nº 1, alínea a), e 125º, nºs 1 e 2, todos do CPA, por o despacho recorrido ser obscuro e incongruente;

d) Vício de forma, por não ter sido cumprido o disposto no artigo 100º do CPA;

O artigo 57º da LPTA prescreve uma ordem de conhecimento dos vícios do acto, ordem essa, que obedece à razão de grandeza da respectiva eficácia destrutiva e por consequência, nos termos do n.º 2 deste preceito, à ordem decorrente da tutela mais eficaz e estável dos interesses ofendidos, ou à sua relação de subsidiariedade

Assim, deve conhecer-se prioritariamente dos vícios substanciais imputados ao acto recorrido e só depois dos vícios de forma.

Comecemos, pois, pelo alegado vício gerador de nulidade.

O recorrente entende que a entidade recorrida (leia-se, o Almirante Chefe do Estado Maior da Armada) não têm competência para proceder à revisão das pensões de reforma dos militares abrangidos pelo DL n.º 134/97, de 31.05, que ela cabe, por força do n.º 3 do diploma, à Caixa Geral de Aposentações.

Mas não lhe assiste razão. Na verdade, resulta do citado normativo que o processo de revisão das pensões de reforma, da incumbência da CGA, terá de ter procedido de um outro procedimento prévio, de requerimento instruído pelo Chefe de Estado Maior, do respectivo ramo.

E, compreende-se que assim seja.

Com efeito, só o Estado Maior do respectivo ramo, pode verificar as regras de promoção dos militares, indagar se eles reúnem as condições para a promoção, para depois, e mediante tal informação, a CGA estipular o montante da revisão das pensões, em função da definição prévia pelas autoridades militares do posto a que o militar tem direito a ser promovido.

Falecendo, em consequência, a invocada violação e a nulidade apontada.

O recorrente defende ainda, que lhe é aplicável o DL nº 134/97, imputando ao acto recorrido um vício de violação de lei, por infracção ao art.º 1º deste diploma.

Conforme resulta da matéria levada ao probatório, a doença do recorrente resultou de um sinistro ocorrido antes da entrada em vigor do DL n.º 43/76, de 20.01, porém, ele só passou à situação de reforma extraordinária em 01.06.82, data em que lhe foi reconhecida a situação de DAF.

Previa o artigo 18º do DL nº 43/76, nas suas alíneas a), b) e c), que fossem considerados, de forma automática, DFA diversos militares, em situação aí definida, e previa no seu nº 2 que outros militares pudessem vir a ser reconhecidos DFA, após a revisão do respectivo processo.

Mas se a qualificação do recorrente como DAF, como se viu, só ocorreu depois da entrada em vigor do DL n.º 43/76, de 20.01, ele não preenche um dos requisitos exigidos pelo artigo 1º do DL n.º 134/97, que é o de ser DAF, nos termos das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 18º do DL 43/76.

Não se ignora que o sinistro que originou a qualificação do recorrente como Deficiente das Forças Armadas aconteceu nas condições que o DL n.º 210/73 considerava bastantes para tal qualificação, e de que ocorreu antes da vigência do DL n.º 43/76, porém o que é relevante para efeitos da integração de um militar no âmbito da al. c) do n.º 1 do art.º 18º do DL n.º 43/76, não é o momento em que ocorreu o acidente, mas a data em que se verificou essa qualificação.

Por outro lado, o DL nº 134/97 apenas visou eliminar uma situação de desigualdade detectadas no Acórdão nº 563/96, do Tribunal Constitucional, datado de 10.04.96 “…e não a de contemplar do mesmo modo todos os militares que se deficientaram em campanhas no Ultramar após 1961.Por isso, “ a lei escolheu como motivo diferenciador a data em que se adquiriu o estatuto de DAF e não os pressupostos que determinaram” sendo a razão deste âmbito a seguinte “ os militares considerados DFA ao abrigo do DL n.º 210/73 tinham um regime de ingresso no serviço activo com dispensa de plena validez que foi parcialmente julgado inconstitucional – a inconstitucionalidade que o DL 134/97 pretende corrigir” ( cfr Ac. do TCA de 11/1/2001 – Rec.n.º 1551). Assim, porque só os militares que haviam sido qualificados DAF antes da vigência do DL n.º 43/76 foram impedidos, pelas norma da al.a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, de pedir o ingresso no serviço activo, apenas a eles é aplicável o DL n.º 134/97.”( Ac. do TCA, de 15.03.2001, rec. 1569/98).

Acresce ao que vem dito, o facto do recorrente, quando foi considerado DAF não tinha condições para poder exercer qualquer direito opcional de regresso ao serviço activo, pois como resulta do probatório ele foi dado como incapaz para o serviço activo (fls. 20) e, o mesmo é dizer que “ foi considerado como física e/ou psicologicamente incapaz para exercer funções no activo, ainda que dispensado de plena validez” (como bem refere a entidade recorrida nas contra-alegações ).

Improcedendo, consequentemente, a invocada violação do artigo 1º do DL n.º 134/97, de 31.05.

No que concerne à alegada violação do artigo 100º do CPA, cremos que também esta não se verifica,

Vejamos porquê.

Dispõe o artigo 100º do CPA, na redacção resultante do DL n.º 6/96, 31.11, que “ concluída a instrução, e salvo o disposto no art.º 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”

Este preceito, consagra por imposição constitucional ( cfr. art.º 267º, n.º 5 da CRP) o direito que assiste ao interessado de um determinado procedimento ser ouvido antes de ser proferida uma decisão final, correspondendo a uma manifestação do principio do contraditório. Mas, para que seja aplicável é, no entanto, necessário que tenham sido levadas a cabo diligências instrutórias que conduzam a um decisão desfavorável ao administrado.

Só nesses casos é que se impõe que o interessado seja ouvido para dizer o que se lhe oferecer perante os elementos “adicionais” obtidos após a dedução da pretensão perante a Administração.

Mas, se no caso não houver lugar a qualquer diligência instrutória e a decisão for tomada pela autoridade administrativa com base apenas no que consta do requerimento e documentação juntos pelo interessado, não é exigível a sua audiência prévia.

Este mesmo entendimento tem vindo a ser expresso pelo STA em vários arestos, nomeadamente no Acórdão de 20.01.98, recurso nº 34.426

“In casu”, o recorrente apresentou na Repartição de Reservas e Reformados da Marinha, onde deu entrada no dia 16.07.97, requerimento dirigido ao Administrador da CGA, no qual solicitava a revisão da sua pensão de reforma ao abrigo do DL n.º 134/97.

O requerimento foi precedido de instrução, nomeadamente das informações constantes de fls. 48 a 50 dos autos, é patente que não foi conferido ao recorrente, como se impunha, o direito de audiência prévia, mas como tal acto foi proferido no âmbito de um poder vinculado a omissão da referida formalidade de audiência prévia não tem eficácia invalidante, por a participação do recorrente não poder exercer qualquer influência na decisão tomada. Neste sentido cfr. por todos o Ac. do STA de 14.05.98, recurso n.º 41.373.

Por conseguinte, improcede igualmente a invocada violação do artigo 100º do CPA.

Por último, defende o recorrente que a fundamentação do acto recorrido foi obscura e insuficiente.

A fundamentação do acto administrativo corresponde à exigência legal, constante do art. 125 do Código do Procedimento e tem como escopo fundamental evitar tratamento discriminatório e a permissão do administrado do uso correcto de todos os meios processuais de defesa em relação à Administração, defesa essa que só é susceptível de ser bem sucedida se àquele for dada a conhecer a razão de ser do procedimento tomado e que ao caso se ajuste.

Os actos administrativos devem apresentar-se formalmente como disposições conclusivas lógicas de premissas correctamente desenvolvidas e permitir, através da exposição sucinta dos factos e das regras jurídicas em que se fundam, que os seus destinatários concretos, pressupostos cidadãos diligentes e cumpridores da lei, façam a reconstituição do itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pela entidade decidente.

Decorre do exposto que não está abrangido pelo dever legal de fundamentação a fundamentação substancial que é caracterizada pela exigência da existência dos pressupostos reais e dos motivos concretos aptos a suportarem uma decisão legítima de fundo (nesse sentido vide Prof. Vieira de Andrade, in O Dever da Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos», p. 231).

Neste contexto, o que se impõe, a nosso ver é a análise da prova recolhida nos autos sob o prisma da fundamentação formal, captando da decisão os elementos que comprovem ou infirmem que se trata de uma exposição sucinta dos factos e das regras jurídicas em que se fundam, que os seus destinatários concretos, pressupostos cidadãos diligentes e cumpridores da lei, ficam em condições de fazer a reconstituição do itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pela entidade decidente.

Como se disse, impende sobre a Administração a obrigação de fundamentar os seus actos que possam afectar os direitos e os interesses legalmente protegidos do contribuinte sob pena de tais actos serem susceptíveis de anulação.

É entendido na Doutrina e Jurisprudência Portuguesas que a fundamentação há-de ser «a indicação dos factos e das normas jurídicas que a justificam» (Prof. J. Alberto Reis,in vol. V-pag.24).

Ou ainda como diz Henri Capitant, no seu «Vocabulaire Juridique», a «exposição das razões de facto e /ou de direito que determinam... uma decisão».

Ou, também, como diz Prof. Marcelo Caetano, no seu Manual, pág. 477, «a fundamentação consiste em deduzir expressamente a resolução tomada das premissas em que assenta,ou em exprimir os motivos pôr que se resolve de certa maneira, e não de outra».

Constituindo um direito essencial dos administrados a defesa dos seus direitos a qual se traduz, duma banda, na participação activa na fase que conduz à produção do acto administrativo (v. art° 48°, n°s. 1 e 2 e 268° n° 1 da CRP) e, doutra, pela possibilidade de recorrer contenciosamente contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios ( art°s- 20° e 268° n° 4 da CRP ) é inquestionável que a obrigação de enunciar expressamente os fundamentos de facto e de direito que determinaram o autor do acto é de extrema relevância porquanto, face à fundamentação do acto é que se podem verificar a legalidade da actuação e conhecer as razões que determinaram o órgão administrativo.

É que a fundamentação do acto constitui um meio importante para a realização do princípio da verdade material ao obrigar a Administração a aprofundar as razões da sua conduta, a buscar a conformidade completa entre o direito e a realidade na consideração de que a realização do interesse público exige o respeito pela legalidade e a obediência ao princípio da igualdade perante a lei.

As decisões administrativas, quando devidamente fundamentadas, constituirão para os contribuintes não um produto da mera intuição dos seus autores, mas o produto de um juízo lógico de ponderação, facilitando as relações entre os sujeitos da relação jurídica administrativa.

A fundamentação é ainda relevante para a apreciação contenciosa da legalidade do acto pois é face aos motivos determinantes do acto que o interessado poderá decidir mais seguramente sobre a sua conformidade com a lei, facilitando, por essa via, o controle jurisdicional ao possibilitar a verificação da existência ou não de diversos vícios não só os respeitantes à forma, como também ao desvio de poder, a incompetência e a violação de lei, sem descurar a sua extrema utilidade como elemento interpretativo ao permitir o conhecimento da vontade manifestada e do poder que se procurou exercer.

Assim, quando é desconhecido o itinerário cognitivo e valorativo seguido pelo autor do acto deve concluir-se que houve preterição de formalidades legais.

No caso sub judice, como já acima se deixou expresso, perante o pedido de revisão da pensão formulado pelo recorrente, a Repartição de Reservas e Reformados da Marinha elaborou uma informação, datada de 13.10.97, que submeteu posteriormente à consideração superior, bem com uma informação, datada de 21.10.97, que acolheu o que naquele parecer se propunha, isto é, que a pretensão do recorrente não merecia ter seguimento por “não ter sido considerado DFA , ao abrigo das alíneas b) ou c) do nº 1 do artigo 18º do DL nº 43/76” ( cfr. fls. 50 dos autos)

É certo que na ordem de serviço foi publicada – nº 3, de 26 de Janeiro de 1998 (cfr. fls. 51 a 54 dos autos – não se fez expressa menção quanto às razões da não promoção do recorrente.

Contudo, tal não invalida que nos referidos parecer e informação que serviram de suporte ao despacho recorrido se tivessem indicado as razões de facto e de direito sobre o indeferimento da pretensão.

E, de resto, uma análise atenta da petição inicial, concretamente artigos 29º e 30º, permite revelar que o recorrente se apercebeu perfeitamente das razões de facto e de direito pelas quais a sua pretensão não fora atendida.

Donde, e em conclusão, improcede também assim o invocado vício de forma, por falta de fundamentação, assacado ao despacho recorrido.

3. DECISÃO

Em conformidade com o exposto, acorda-se nesta Secção do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso contencioso, mantendo, consequentemente, o acto recorrido.

Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em 150 Euros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 15 de Maio de 2008

(Gomes Correia)

(Rogério Martins)

(Coelho da Cunha)