01418/22.3BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

Justifica-se admitir a revista quando o que está em causa é a delimitação do conceito de irregularidade formal não essencial das propostas e candidaturas e o regime do seu suprimento, questão complexa que os tribunais são frequentemente chamados a resolver, muitas vezes de forma divergente, e relativamente à qual se mostra de toda a conveniência a pronúncia do STA para que se atinja, na medida do possível, um resultado interpretativo uniforme.

ACORDAM NA FORMAÇÃO DE APRECIAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. A A..., S.A., C..., S.A. e D..., S.A., intentaram, no TAF, acção administrativa de contencioso pré-contratual, contra o BANCO DE PORTUGAL e em que eram contra-interessadas a E..., S.A./B..., S.A./F..., S.A./ G..., S.L.U. pedindo a anulação da exclusão, com a consequente readmissão e qualificação em 1.º lugar, da candidatura que apresentaram ao “Concurso limitado por prévia qualificação para Aquisição de Serviços de Operações e Suporte, Administração de Sistemas e Manutenção de Aplicações”.

Na sentença, julgou-se:

“a) verificada a exceção dilatória da caducidade parcial do direito de ação e, em consequência, absolvo a Entidade Demandada e a Contrainteressada da instância; e

b) no mais, a presente ação procedente, pelo que, em consequência, anulo a decisão de exclusão da candidatura apresentada pelo agrupamento A..., S.A./C..., SA/D..., S.A.”

As contra-interessadas apelaram para o TCA-Sul, o qual, por acórdão de 27/04/2023, concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença e julgou a acção improcedente.

É deste acórdão que as AA. pedem a admissão da revista.

2. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada pelo acórdão recorrido.

3. O art.º 150.º, n.º 1, do CPTA, prevê que das decisões proferidas em 2.ª instância pelos tribunais centrais administrativos possa haver excepcionalmente revista para o STA “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Como decorre do texto legal e tem sido reiteradamente sublinhado pela jurisprudência deste STA, está-se perante um recurso excepcional, só admissível nos estritos limites fixados pelo citado art.º 150.º, n.º 1, que, conforme realçou o legislador na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs. 92/VIII e 93/VIII, corresponde a uma “válvula de segurança do sistema” que apenas pode ser accionada naqueles precisos termos.

A sentença julgou procedente a excepção da caducidade quanto à impugnação da decisão de qualificação da candidatura do agrupamento formado pelas contra-interessadas por a acção ter sido interposta após o decurso do prazo de 1 mês contado da notificação dessa decisão aos AA. Já no que concerne à exclusão da sua candidatura – que se fundamentara no facto de o documento com ela junto que atestava que a “H...” prestaria serviços por conta do agrupamento não incluir os serviços relativos à tecnologia ... –, considerou tal sentença que, como decidira o STA nos Acs. de 27/1/2022 – Proc. n.º 0172/21.0BEBRG e de 9/7/2020 – Proc. n.º 0357/18.7BEFUN, o n.º 3 do art.º 72.º do CCP permitia o suprimento de formalidades não essenciais, ainda que constituissem causas de exclusão de candidaturas. Entendendo, ante a prova da titularidade da tecnologia que o que faltava era a declaração de compromisso incondicional exigida pelo n.º 4 do art.º 168.º do CCP, concluiu que se estava perante uma formalidade não essencial que podia ser suprida por não afectar a concorrência nem a igualdade de tratamento dos candidatos.

O acórdão recorrido perfilhou o entendimento contrário, com base nas seguintes considerações:

“(...).

O Agrupamento integrado pelas Autoras, pretendendo recorrer a uma entidade terceira (em concreto, a sociedade H..., S.A.) para preenchimento de um determinado requisito técnico – parceria ... - não juntou, com a respectiva candidatura, declaração através da qual aquela entidade se compromete, incondicionalmente, a realizar aquela prestação, conforme exigido pelo artigo 168º, nº 4 do CCP

Juntou declaração pela qual aquela sociedade se compromete a assegurar prestações de serviços relacionados com (apenas) duas tecnologias (relativas ao ... ), sem incluir a

Recorde-se que, nos termos do art. 179º, nº 2, quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiras entidades, a capacidade destas apenas aproveita àquele na estrita medida das prestações objecto do contrato a celebrar que essas entidades se comprometam a realizar.

Donde, a terceira entidade não se comprometeu ou vinculou a emprestar a sua capacidade técnica quanto à parceria ... bem como não se vinculou a emprestar a sua capacidade técnica quanto a nenhuma outra parceria para além das expressamente indicadas na declaração junta.

O documento junto com a candidatura que atesta que a sociedade H..., S.A. detém a parceria ..., desacompanhado da aludida declaração de compromisso da autoria daquela, não permite concluir – nem presumir - pelo preenchimento do requisito técnico em causa.

Como bem referem as Recorrentes, o legislador comunitário esclarece, no artigo 63.º, n.º 1, da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, que o candidato terá de provar à entidade adjudicante que irá dispor dos recursos necessários, quer dizer, da capacidade da terceira entidade; num plano secundário e subsequente, determina-se que a entidade adjudicante deverá verificar se a terceira entidade a cuja capacidade se pretende recorrer cumpre os requisitos mínimos de qualificação em causa (cfr. o artigo 63.º, n.º 1, 2.º parágrafo, da Diretiva).

O certificado apresentado apenas poderia assumir relevância se o elemento de prova necessário e essencial para efeitos do aproveitamento da capacidade técnica de uma terceira entidade, tivesse sido submetido juntamente com a candidatura, o que não se verificou; não se tendo verificado, não pode presumir-se a existência de um pretenso recurso à capacidade da terceira entidade e de um compromisso neste sentido.

Verificada a falta de documento/declaração, isto é, não sendo feita prova de que o candidato assegura a prestação de serviços exigida pelas peças do procedimento, a solução legal é a de exclusão da candidatura, como decorre, de modo imperativo, do artigo 184.º, n.º 2, alíneas e) e l) do CCP.

Perante a natureza da verificada omissão, não é concebível a possibilidade de suprir essa falta ou omissão com recurso ao mecanismo do artigo 72.º, n.º 3 do CCP.

Não estamos perante a ocorrência de um vício de forma não essencial, susceptível de sanação, sem que tal sanação ponha em causa a igualdade e a concorrência no procedimento, como é exigido pelo artigo 72.º, n.º 3 do CCP.

Não estava em causa a comprovação de “factos ou qualidades anteriores à data de apresentação” da candidatura.

Em causa estava a ausência de manifestação de vontade de um terceiro em assegurar prestações objecto do contrato a celebrar, o que inviabilizava o preenchimento de um requisito de capacidade técnica e a prestação dos serviços nos termos exigidos pelas peças do procedimento.

A declaração de compromisso da entidade terceira não visa comprovar factos ou qualidades pré-existentes, passíveis de serem controláveis a posteriori (cfr. ac. do Tribunal de Contas, nº 23/2021, de 06.10.2021, (Proc. nº 1446/2021). Não é possível afirmar a inexistência de qualquer dúvida de que o elemento em falta preexistia e que não podia ser adulterado ou manipulado (cfr. ac. do STA de 14.12.2011, proc. nº 0782/11).

A falta de tal declaração não é comparável à falta de um certificado TCO (ambiental), como aventa o Tribunal a quo, por reporte ao acórdão do STA de 27.01.2022 (Proc. 172/21) supra referido. Este atesta um facto ou uma qualidade, sendo acompanhado da data em que se procede à certificação. Aquela prova a existência de um compromisso de uma terceira entidade quanto ao empréstimo da sua capacidade ao candidato; prova a vontade de um terceiro. Não sendo este documento apresentado com a candidatura, não é objectivamente verificável e comprovável que a existência do mesmo (e daquilo que o mesmo atesta) precede o termo do prazo de apresentação das candidaturas.

Noutra perspectiva, não é possível afirmar que se conseguiu atingir a finalidade visada com a exigência de tal declaração mediante a consulta de outros elementos constantes da candidatura (cfr. acórdão nº 0856/15 de 1/10/2015 do STA).

A declaração de compromisso em falta e o documento que atesta a titularidade da parceria referem-se a realidades distintas, um não dispensando o outro.

Se é um membro do agrupamento que detém a parceria, basta a junção de documento comprovativo desta. Se o agrupamento recorre a um terceiro, terá que apresentar a declaração de compromisso desse terceiro e ainda o documento que atesta a titularidade da parceria.

(...).

Em suma, não é de mobilizar o artigo 72º, nº 3 do CCP a fim de permitir a sanação ou regularização da formalidade violada, na medida em que esta não constitui uma formalidade não essencial”.

As recorrentes justificam a admissão da revista com a relevância jurídica e social da matéria em causa, que extravasa manifestamente os limites da situação concreta e que permitirá traçar directrizes aplicáveis a um número indeterminado de casos futuros, e com a necessidade de se proceder a uma melhor aplicação do direito, dado que a junção da documentação comprovativa da parceria ... apenas em sede de esclarecimentos corresponde a uma mera irregularidade formal na verificação de um requisito técnico de que o agrupamento dispunha (e que era do conhecimento da entidade adjudicante por ser ele quem então prestava o serviço objecto do procedimento) susceptível de suprimento nos termos do n.º 3 do art.º 72.º do CCP e de acordo com o princípio do favor do procedimento e da prevalência da substância sobre a forma.

Resulta do que ficou exposto, que a questão que está em causa nos autos é a de saber se a falta de junção, com a respectiva candidatura, da declaração de compromisso a que alude o n.º 4 do art.º 168.º do CCP corresponde a uma irregularidade formal não essencial susceptível de suprimento ao abrigo do citado art.º 72.º, n.º 3.

A delimitação do conceito de irregularidade formal não essencial das propostas e candidaturas e o regime do seu suprimento é questão complexa que os tribunais são frequentemente chamados a resolver – muitas vezes de forma divergente, como sucedeu no caso vertente – e relativamente à qual se mostra de toda a conveniência a pronúncia do STA para que se atinja, na medida do possível, um resultado interpretativo uniforme.

Assim, justifica-se que se quebre a referida regra da excepcionalidade, admitindo-se a presente revista.

4. Pelo exposto, acordam em admitir a revista.

Sem custas.

Lisboa, 6 de Julho de 2023. – Fonseca da Paz (relator) – Teresa de Sousa – José Veloso.