237/23.4PFSTB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

Relativamente ao chamado erro sobre a proibição (referido no art.º 16.º do CP), o seu campo de aplicação privilegiado (para além do ilícito de mera ordenação social) é o chamado direito penal secundário, “devido à irrelevância ou ténue relevância axiológica da conduta nestes campos”. Não é, evidentemente, o caso de condução sem habilitação legal, aceite geralmente pela comunidade como crime, uma vez que coloca / pode colocar em causa bens jurídicos fundamentais.

Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório.

No Juízo Local Criminal de… (J…) do Tribunal Judicial da Comarca de … corre termos o Processo Sumário n.º 237/23.4PFSTB contra o arguido AA, tendo aí sido proferida sentença onde se decidiu (dispositivo):

“Assim (…) o Tribunal decide julgar (…) parcialmente provada a acusação promovida pelo Ministério Público e consequentemente condenar o arguido AA pela prática em autoria material de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.º 1.º do Decreto-Lei n.º 2/98 de 3 de janeiro na pena de três meses de prisão.

Nos termos dos artigos 43.º, n.º 1 e 47.º, n.º 1.º, ambos do Código Penal, decido substituir a pena de três meses de prisão determinada ao arguido, que é feita a referência na alínea a), por cento e vinte euros de multa à taxa diária de seis euros, o que perfaz a multa de setecentos e vinte euros, multa esta à qual nos termos do disposto no artigo 80.º, n.º 2.º do Código Penal deverá ser descontado no dia da detenção.”

Inconformado, o arguido interpôs recurso de tal decisão, extraindo da motivação as seguintes conclusões (transcrição):

“I. O condenou o ora arguido pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de condução de um ciclomotor sem habilitação legal p. e p. pelos art.º 3º, n.º1, do Decreto – Lei 2/98 de 3 de Janeiro, na pena de 3 (três) meses de prisão, e nos termos dos artigos 43.º, nº 1 e 47.º, nº 1 ambos do Código Penal substituir a pena de 3 meses de prisão, cominada ao arguido, por 120 (cento e vinte) dias de multa, à razão diária de € 6(seis euros), perfazendo o montante global de € 720 (setecentos e vinte euros), sendo, porém, descontado 1 (um) dia na multa fixada, dado que o arguido foi sujeito a detenção:

II. O arguido não aceita a pena aplicada porquanto a mesma se revela totalmente desadequada e excessiva;

III. O Tribunal "a quo" violou, na determinação da pena, e nomeadamente, o disposto nos artigos, 16.º, 17.º, 70.° e 71.º, todos do Código Penal, impondo-se assim, que a douta sentença recorrida, seja revogada;

IV. O facto de o arguido ter afirmado que na …, país onde se encontra a trabalhar, não existe esta punição ou seja não é crime o que “pensava” que em Portugal também seria assim, porque já “foi mandado parar quando conduzia um ciclomotor igual a este < 50cm3”.

V. O arguido rejeita que a pena de prisão (mesmo substituída por multa) como sendo a única espécie de pena que realize, no caso concreto, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, por se encontrarem esgotadas todas as virtualidades pedagógicas e ressocializadoras que uma pena não detentiva poderá ainda ter sobre o arguido, não obstante as suas anteriores condenações pela prática do mesmo crime;

VI. Encontram-se reunidas todas as condições necessárias à absolvição do arguido, porquanto o arguido ter agido em erro sobre as circunstâncias do facto e sobre a ilicitude (Arts. 16.º e 17.º ambos do Código Penal.

VII. Também a Digna Procuradora do Ministério Publico em sede de alegações referiu: “a versão do arguido deve colher”, “agiu em erro” “deve ser absolvido”.

VIII. O Tribunal recorrido ignorou algumas circunstâncias na escolha e na determinação da pena, tais como: o estar inscrito numa escola de condução, o estar a trabalhar na …, o estar de baixa médica com redução significativa do seu rendimento, o de não ter ocorrido qualquer acidente de viação, e o de ter agido em erro e sem dolo direto.

IX. Mas, se V. Exas., assim o não entenderem, em alternativa deveria ser aplicado ao arguido, não uma pena de prisão, mas sim uma pena de multa, fixada nos seus limites mínimos (entre os 40 a 50 dias de multa à taxa de € 5.0/dia), norma constante no art.º 58º Código, o que desde já o arguido aceita.

X. Termina pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que absolva o arguido e caso assim V. Exas., assim o não entendam a aplicação ao arguido de uma pena não privativa da liberdade( mesmo substituída por multa), mas sim uma pena de multa fixada nos seus limites mínimos (entre os 40 e/ou 50 dias de multa) à taxa diária de € 5,0 euros.”

O recurso foi admitido.

O MP na 1.ª instância respondeu ao recurso, nos seguintes termos:

“Antes de nos pronunciarmos sobre a pena aplicada ao arguido uma palavra sobre uma das conclusões do recorrente – “Também a Digna Procuradora do Ministério Publico em sede de alegações referiu: “a versão do arguido deve colher”, “agiu em erro” “deve ser absolvido”.

Bom, certamente que o recorrente e a Magistrada do Ministério Público não estiveram no mesmo julgamento.

Para tanto basta ouvir-se as alegações da Magistrada do Ministério Público, que se encontram gravadas, sendo que nessa sede foi requerida a condenação do arguido por se entender que a sua versão não tinha qualquer credibilidade face às condenações anteriores pela prática do mesmo tipo de crime, pretendendo o arguido com a versão apresentada eximir-se à sua responsabilidade.

Feito este reparo cumpra agora apreciar a bondade da condenação do arguido. E, diga-se já que a condenação só poderá pecar por defeito pois apesar de ter condenado o arguido numa pena de prisão, substituiu esta pena por multa.

Ora o arguido já tem duas condenações por crime de condenação sem habilitação legal.

No processo 237/22.1…, por sentença transitada em julgado em 17.03.2022, foi condenado numa pena de 80 (oitenta) dias de multa, por factos praticados em 14.02.2022;

No processo 118/22.9…, por sentença transitada em julgado em 23.06.2022, foi condenado numa pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa, por factos praticados em 14.05.2022.

Face aos antecedentes criminais nunca o arguido poderia ser condenado numa pena de multa fixada nos seus limites mínimos quando na última condenação já lhe foi aplicada uma pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa.

Com efeito, o Tribunal a quo ponderou devidamente os seguintes fatores:

- O dolo, direto, encontrando-se no expoente máximo do grau de culpa.

- O grau de ilicitude dos factos, que é intenso

- As necessidades de prevenção especial, que se mostram atendíveis, dado que este arguido já regista antecedentes criminais averbados no seu CRC;

- As necessidades de prevenção geral, que são elevadas dada a frequência deste tipo de ilícito.

Ademais, o arguido pugna em primeiro lugar pela sua absolvição, mas para tal basta-se com a afirmação de que na … circula com um velocípede da mesma cilindrada sem ser titular de carta de condução.

Também aqui o arguido peca por uma afirmação que não corresponde à realidade. O velocípede que conduzia era de cilindrada superior a 50cm3.

Sopesados todos estes elementos, entendemos que o tribunal bem andou ao condenar o arguido numa pena de prisão, que substituiu por multa.

Deste modo, entendemos que a douta sentença não merece censura devendo ser mantida na integra.

Termos em que, julgando improcedente o recurso, vossas Excelências farão, como sempre, a acostumada Justiça!”

O Exm.º PGA neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido de “que o recurso não deve obter provimento”.

Procedeu-se a exame preliminar.

Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (1), sem resposta.

Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

Reproduz-se a decisão recorrida, na parte que interessa:

“Da discussão da causa, com interesse para a decisão, resultou provada a seguinte matéria de facto: no dia 6 de julho de 2023, pelas 11H40, na Rua …, perto do n.º …, em …, o arguido conduziu o ciclomotor, com a matrícula ….

Em tais circunstâncias, o arguido não tinha carta de condução ou outro documento que legalmente o habilitasse a conduzir aquele ciclomotor.

O arguido sabia que se encontrava a conduzir na via pública, conhecia as características do veículo ciclomotor e da obrigatoriedade de possuir documento que o habilitasse à condução do mesmo e, não obstante, quis conduzir nas circunstâncias descritas.

Agiu sempre consciente e voluntariamente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, e tinha a liberdade necessária para se determinar de acordo com essa avaliação.

Mais se provou com interesse para decisão de mérito.

O arguido possui como habilitações literárias o sexto ano de escolaridade.

Encontra-se desde o mês de setembro de 2022 a desempenhar a profissão de … na …, auferindo o (…) o salário mensal de mil euros, se bem que, desde o dia 27 e abril, se encontre em situação de baixa médica e, por esse motivo, se encontre desde então em Portugal (…), auferindo a título de baixa médica uma quantia de cerca de seiscentos a setecentos euros.

Na … o arguido vive com a sua mãe em casa arrendada, pagando ambos a quantia de seiscentos e setenta e cinco euros pela renda de casa, sendo a despesa a suportar com ambos em partes iguais.

O arguido não tem filhos.

O arguido AA tem as seguintes condenações averbadas no respetivo Certificado de Registo Criminal:

Pela prática no dia 14 de fevereiro de 2022, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de oitenta dias de multa à taxa diária de cinco euros, o que faz um total de quatrocentos euros. Já declarada extinta em virtude do pagamento.

E pela prática, no dia 14 de maio de 2022, de um crime de condução sem habilitação legal na pena de cento e sessenta dias de multa, à taxa diária de cinco euros, o que faz um total de oitocentos euros.

No que suspeita à matéria de facto declarada como provada, o Tribunal firmou a sua convicção na análise crítica e conjugada dos documentos juntos aos autos, das declarações prestadas pelo arguido em audiência de julgamento e depoimento testemunhal de BB, agente da PSP autuante.

Nas declarações que prestou, o arguido (…) AA admitiu que no dia 6 do 7 de 2023, pelas 11H40, conduzia um ciclomotor, com a matrícula …, na Rua ….

Tendo no entanto salientado o próprio, e por sua livre iniciativa, (…) que a cilindrada do veículo em causa não excedia os cinquenta centímetros cúbicos, como consta do auto de notícia, e pediu prazo para juntar aos autos documentos comprovativos disso mesmo, (…) tendo apresentado na anterior sessão de julgamento tanto o livrete do veículo em questão que se (…) apresenta (impercetível) e também um documento ... passado pela Conservatória de … de onde consta que a cilindrada do veículo em questão é de apenas quarenta e nove centímetros cúbicos, pese embora nesse mesmo documento se refira tratar-se de um motociclo.

No entanto, de acordo com a definição legal, dúvidas não se instituem como um veículo cuja cilindrada não exceda os centos e cinquenta centímetros cúbicos é efetivamente um ciclomotor e não um motociclo, pelo que assiste neste particular razão ao arguido, encontrando as suas (…) declarações neste particular suporte de prova no documento que o mesmo juntou aos autos.

É certo que nas declarações que prestou, o arguido referiu que por alegadamente na …, país (…) para o qual o arguido foi residir há menos de um ano, em setembro de 2022, não ser obrigatório carta de condução para... para conduzir veículos cuja cilindrada não chegue aos cinquenta centímetros cúbicos estava também convencido que em Portugal assim era. Mas estas declarações do arguido não nos merecem neste particular qualquer credibilidade, uma vez que socorremo-nos de critérios de... de senso comum, de experiência acumulada e (impercetível) é entendimento do Tribunal que o arguido tinha perfeita convicção e perfeita noção de ser... de que ainda que se tratasse de um ciclomotor era necessário estar habilitado e que o mesmo não estava porque o arguido ao longo de todo o julgamento demonstrou ser uma pessoa que tem conhecimento aprofundado relativamente a motociclos a cilindrada, até porque relativamente à cilindrada do veículo o arguido negou, de forma perentória, o depoimento... o depoimento do agente da PSP inquirido em audiência de julgamento, bem como negou que este lhe foi prestado auto de notícia e com documentos juntos aos autos as declarações do arguido neste particular encontram-se em suporte de prova.

O arguido, que tem a idade de vinte e um anos, foi residir para a … há menos de um ano, apenas em setembro, pelo que todo o seu período de crescimento desde a infância até à adolescia e início de idade adulta decorreu em Portugal e portanto como pessoa adulta que é e não padecendo de nenhuma anomalia e sendo até um conhecedor do mundo dos motociclos e dos ciclomotores, como ficou evidenciado em audiência de julgamento, dúvidas não restam ao Tribunal que o arguido estava perfeitamente ciente da obrigatoriedade de possuir o tipo de condução do ciclomotor em causa, e isto até permite explicar o nervosismo que o mesmo teve no momento em que foi... em que foi abordado pelo agente autuante, e é convicção do Tribunal que o arguido socorreu-se dessa... desse expediente de afirmar que não sabia que era obrigatória... obrigatório ter um título que o habilitasse a conduzir ciclomotor com o único propósito de se tentar eximir à ação da Justiça.

No que respeita... no que respeita às condições pessoais do arguido, o Tribunal sedimentou a sua convicção nas declarações do próprio e no que respeita aos antecedentes criminais na análise do Certificado do Registo Criminal junto aos autos, com data de emissão de 7 de junho de 2023.

Em face dos factos considerados como demonstrados, dúvidas não suscitam ao Tribunal em como o arguido AA incorreu na prática de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 2/98... uma vez que conduziu voluntariamente um ciclomotor em via pública sabendo que não se era à data da prática dos factos titular que o habilitasse a conduzir, pelo que agiu com dolo. Não existe em causa exclusão da ilicitude nem causa de exclusão da culpa.

Ao crime de condução do ciclomotor sem habilitação legal, e cuja prática o arguido incorreu, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 2/98 de 3 de janeiro corresponde a pena de prisão a graduar entre o mínimo de um mês e máximo de um ano, com uma pena de multa a graduar entre o mínimo de dez e o máximo de cento e vinte dias.

O crime de condução de veículo sem habilitação legal, e cuja a prática o arguido incorreu, é depois punível com pena privativa da liberdade com pena não privativa da liberdade. Pelo que se mostra necessário proceder à escolha da pena como determina o artigo 70.º do Código Penal.

No caso vertente, cumpre ponderar que as finalidade da punição, muito especialmente na consideração do passado criminal do arguido, pese-se embora que seja um jovem de vinte e um anos de idade tem já duas condenações averbadas no respetivo Certificado de Registo Criminal pela prática de factos da mesma natureza e da personalidade do arguido manifestada nos factos deste processo não satisfazem de forma adequada e suficiente da pena de multa, (…) aplicar ao arguido pena privativa da liberdade. Ou seja, uma pena de prisão.

Para graduar a pena aplicada ao arguido o Tribunal analisou o dolo que se mostra na modalidade de dolo direto, a ilicitude presente na prática dos factos atingiu um grau médio a propender para o elevado, (…) a natureza e as características do veículo conduzido pelo arguido, ciclomotor, e que em resultado da condução que empreendeu o arguido não esteve envolvido em nenhum acidente de viação.

As necessidades de prevenção em Portugal são muito elevadas, uma vez que no país crimes desta natureza são muito frequentes, e tanto condução de ciclomotores como de veículos automóveis e motociclos por pessoas que não se encontram habilitadas para o efeito e que ao assim procederem muitas vezes dão origem a consequências como acidentes de viação... repercussões graves para pessoas e bens, e o comportamento repetido do arguido. Pese embora seja um jovem de vinte e um anos, regista já duas condenações averbadas no respetivo registo criminal, ambas em penas de multa, por factos da mesma natureza, condenações estas que não dissuadiram nem demoveram o arguido de continuar a incorrer na prática de... de crimes da mesma natureza.

Importa ainda sopesar que decorre das condições pessoais do arguido que o mesmo se encontra inserido na sociedade... inserido na sociedade em termos de... encontra-se inserido em termos profissionais e em termos sociais (impercetível), tudo isto naturalmente a atender na denominação da medida da pena, pena essa que o Tribunal perante uma moldura abstrata de um mês a um ano de prisão entende dever situar-se em três meses de prisão, ou seja, abaixo do termo médio da pena no primeiro quarto da moldura abstrata aplicada.

Para as penas de prisão não superiores a um ano, dispõe o artigo 43.º, n.º 1 do Código Penal que a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, exceto se a execução da prisão for exigida para (…) futuros crimes é correspondentemente aplicável o disposto no artigo 47.º.

No caso vertente cumpre ponderar que à data da prática dos factos, pese embora o arguido evidenciasse passado criminal pela prática de dois crimes de condução de veículo sem habilitação legal, em ambas as ocasiões o arguido foi condenado em pena de multa, sendo que num dos processos a pena de multa já foi entretanto declarada extinta em virtude do arguido... do arguido ter procedido ao seu pagamento e é ainda de salientar que o arguido se encontra perfeitamente inserido na sociedade, designadamente em termos profissionais... profissionais e sociais e trata-se ainda de um jovem adulto de vinte e um anos de idade, o que naturalmente também tem que ser atendido.

Tudo isto a permitir legitimar a conclusão de que a substituição da pena de prisão pela pena de multa é de molde a satisfazer as exigências de prevenção que no caso se fazem sentir, não havendo qualquer razão para que surjam problemas de reinserção social.

Assim, o Tribunal opta por não impor ao arguido AA uma pena de prisão efetiva, fixando em sua substituição, ao abrigo da faculdade conferida pelo artigo 43.º n.º 1.º do Código Penal uma pena de multa, sendo que esta pena de multa de substituição terá de ser determinada autonomamente dentro da moldura dada pelo n.º 1.º do artigo 47.º do Código Penal com o mínimo de dez dias e o máximo de trezentos e sessenta dias e de acordo com os critério de determinação da pena estabelecidos no n.º 1.º do artigo 71.º do Código Penal a culpa e as exigências de prevenção.

No caso em análise, e de acordo com os critérios de determinação da pena estabelecidos no n.º 1.º do artigo 71.º do Código Penal, a culpa e as exigências de prevenção já acima apreciadas entendemos que a pena de multa se deverá fixar em cento e vinte dias. Situada abaixo do terço médio da pena no primeiro terço da moldura abstrata.

O artigo 47.º, n.º 2.º do Código Penal estipula que a quantia a que corresponde cada dia de multa deve ser fixada e só em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais, ora no caso vertente do que se dá por provado o arguido que exerce a atividade profissional de … encontra-se atualmente de baixa médica auferindo entre cerca de seiscentos a setecentos euros a esse título, pelo que o Tribunal tendo em conta os critérios fixados no artigo 47.º, n.º 1.º e 2.º do Código Penal em face da matéria de facto provada relativamente à profissão do arguido, do seu salário, à sua presente situação de baixa médica entende que cada dia de multa deve corresponder à taxa diária de seis euros... o que perfaz a multa de setecentos e vinte euros.”

2- Fundamentação.

A. Delimitação do objecto do recurso.

A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (art.º 412.º), de forma a permitir que o tribunal superior conheça das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e que delimitam o âmbito do recurso.

As questões a decidir no presente recurso são as seguintes:

1- “Erro sobre a ilicitude” e “falta de consciência da ilicitude”;

2- Escolha da pena;

3- Medida da pena.

B. Decidindo.

1.ª questão – “Erro sobre a ilicitude” e “falta de consciência da ilicitude”.

Segundo o ora recorrente, na … tem um ciclomotor “igual” àquele que conduzia e ali a respectiva condução não é crime, pensando que em Portugal também não seria.

Daqui retira que teria agido “em erro sobre a ilicitude”, invocando, indistintamente, os artigos 16.º e 17.º do Código Penal.

Vejamos. Segundo o art.º 16.º do C. Penal (epigrafado erro sobre as circunstâncias do facto): 1 - O erro sobre elementos de facto ou de direito de um tipo de crime, ou sobre proibições cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto, exclui o dolo. 2 - O preceituado no número anterior abrange o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto ou a culpa do agente. 3 - Fica ressalvada a punibilidade da negligência nos termos gerais.

Por seu turno, o art.º 17.º do mesmo compêndio normativo (epigrafado erro sobre a ilicitude) tem o seguinte teor: 1 - Age sem culpa quem actuar sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável. 2 - Se o erro lhe for censurável, o agente é punido com a pena aplicável ao crime doloso respectivo, a qual pode ser especialmente atenuada.

Relativamente ao chamado erro sobre a proibição (referido no art.º 16.º, única dimensão de tal norma que se descortina, ainda que de forma especialmente ténue, na motivação), o seu campo de aplicação privilegiado (para além do ilícito de mera ordenação social) é o chamado direito penal secundário, “devido à irrelevância ou ténue relevância axiológica da conduta nestes campos” (2). Não é, evidentemente, o caso de condução sem habilitação legal, aceite geralmente pela comunidade como crime, uma vez que coloca / pode colocar em causa bens jurídicos fundamentais.

Quanto à falta de consciência da ilicitude (referida no referido art.º 17.º), poderá estar em causa o chamado erro sobre a ilicitude da acção, ou seja, por exemplo, a prática de factos qualificados como crime pela lei portuguesa que não o são por uma qualquer lei estrangeira. É precisamente esta situação que o ora recorrente pretende invocar, o que se nos afigura não ter qualquer consistência e dir-se-á de imediato porquê, aliás, de acordo com o teor exemplar da decisão recorrida:

“O arguido, que tem a idade de vinte e um anos, foi residir para a … há menos de um ano, apenas em setembro, pelo que todo o seu período de crescimento desde a infância até à adolescia e início de idade adulta decorreu em Portugal e portanto como pessoa adulta que é e não padecendo de nenhuma anomalia e sendo até um conhecedor do mundo dos motociclos e dos ciclomotores, como ficou evidenciado em audiência de julgamento, dúvidas não restam ao Tribunal que o arguido estava perfeitamente ciente da obrigatoriedade de possuir o tipo de condução do ciclomotor em causa, e isto até permite explicar o nervosismo que o mesmo teve no momento em que foi (…) abordado pelo agente autuante, e é convicção do Tribunal que o arguido socorreu-se (…) desse expediente de afirmar que não sabia que era (…) obrigatório ter um título que o habilitasse a conduzir ciclomotor com o único propósito de se tentar eximir à ação da Justiça.”

De facto, não se compreende minimamente como a vivência durante alguns meses na … pode mudar a perceção da ilicitude (mesmo numa valoração paralela na esfera do leigo) que se sedimentou ao longo de toda a vida do arguido em Portugal até tal momento.

Em síntese, não resultou provada qualquer erro sobre a ilicitude da conduta.

2.ª questão – Escolha da pena.

Segundo o tribunal a quo:

“No caso vertente, cumpre ponderar que as finalidade da punição, muito especialmente na consideração do passado criminal do arguido, pese-se embora que seja um jovem de vinte e um anos de idade tem já duas condenações averbadas no respetivo Certificado de Registo Criminal pela prática de factos da mesma natureza e da personalidade do arguido manifestada nos factos deste processo não satisfazem de forma adequada e suficiente da pena de multa, (…) aplicar ao arguido pena privativa da liberdade. Ou seja, uma pena de prisão.”

Nos termos do art.º 70.º do Código Penal, se ao crime forem aplicáveis (como é o caso), em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. As finalidades da punição são, de acordo com o art.º 40.° do citado normativo, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. (são estes os ''outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos'' que justificam a restrição dos ''direitos liberdades e garantias'' dos agentes de crimes, nos exactos termos definidos pelo art.º 18.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa) É relativamente pacífico (3) afirmar hoje que as acima mencionadas finalidades da punição são tradução de uma dimensão exclusivamente preventiva, mais concretamente, de prevenção geral e especial (esta última, entendida, quer positivamente, ou seja, na perspetiva da socialização do agente, quer negativamente, ou seja, de advertência individual ou de segurança ou de inocuização (4)). Entendemos que, para avaliar da necessidade da escolha da pena de prisão, tendo em vista a acima referida prevenção especial, importa nuclearmente atender à personalidade do agente e à sua conduta anterior, bem como às circunstâncias do crime, realidades fundamentais para julgar fundadamente da probabilidade de a citada socialização só poder ter êxito através do cumprimento efectivo de uma pena reclusiva. Será que, em face do exposto, é de optar pela pena sugerida pelo recorrente (multa)? Para responder a tal questão, devemos, em primeiro lugar, atender às realidades que foram levadas em conta na decisão recorrida para decidir a questão da escolha da pena, sendo especialmente desvaliosa, neste contexto, a existência de dois antecedentes criminais (AC) relativamente recentes de natureza homótropa sancionados com duas penas de multa. Assim, devemos entender que, em face de tais AC, a personalidade do agente e a sua conduta anterior indiciam uma preocupação ligada à prevenção especial fundamentadora de um juízo de que só com a escolha de uma pena de prisão (ainda que substituída por multa) se assegurará uma fundada probabilidade de êxito da acima mencionada socialização. Assim, em síntese, entendemos que, dadas as circunstâncias do caso em apreço, a pena de multa já não se mostra suficiente e adequada a satisfazer as necessidades da punição, ou seja, como vimos, a proteção de bens jurídicos (evitando-se a prática de futuros crimes) e a reintegração do agente na sociedade. A questão é assim, improcedente.

3.ª questão - Medida da pena.

O recorrente preconiza que a pena de multa (direta, não a multa substitutiva da prisão) deve ser fixada entre 40 a 50 dias, à taxa mínima.

Vejamos a fundamentação da sentença quanto à determinação da medida da pena:

“Para graduar a pena aplicada ao arguido o Tribunal analisou o dolo que se mostra na modalidade de dolo direto, a ilicitude presente na prática dos factos atingiu um grau médio a propender para o elevado, (…) a natureza e as características do veículo conduzido pelo arguido, ciclomotor, e que em resultado da condução que empreendeu o arguido não esteve envolvido em nenhum acidente de viação.

As necessidades de prevenção em Portugal são muito elevadas, uma vez que no país crimes desta natureza são muito frequentes, e tanto condução de ciclomotores como de veículos automóveis e motociclos por pessoas que não se encontram habilitadas para o efeito e que ao assim procederem muitas vezes dão origem a consequências como acidentes de viação, repercussões graves para pessoas e bens, e o comportamento repetido do arguido. Pese embora seja um jovem de vinte e um anos, regista já duas condenações averbadas no respetivo registo criminal, ambas em penas de multa, por factos da mesma natureza, condenações estas que não dissuadiram nem demoveram o arguido de continuar a incorrer na prática de crimes da mesma natureza.

Importa ainda sopesar que decorre das condições pessoais do arguido que o mesmo se encontra inserido na sociedade(…) encontra-se inserido em termos profissionais e em termos sociais (…), tudo isto naturalmente a atender na determinação da medida da pena, pena essa que o Tribunal perante uma moldura abstrata de um mês a um ano de prisão entende dever situar-se em três meses de prisão, ou seja, abaixo do termo médio da pena no primeiro quarto da moldura abstrata aplicada.

Para as penas de prisão não superiores a um ano, dispõe o artigo 43.º, n.º 1 do Código Penal que a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, exceto se a execução da prisão for exigida para (…) futuros crimes é correspondentemente aplicável o disposto no artigo 47.º.

No caso vertente cumpre ponderar que à data da prática dos factos, pese embora o arguido evidenciasse passado criminal pela prática de dois crimes de condução de veículo sem habilitação legal, em ambas as ocasiões o arguido foi condenado em pena de multa, sendo que num dos processos a pena de multa já foi entretanto declarada extinta em virtude do arguido (…) ter procedido ao seu pagamento e é ainda de salientar que o arguido se encontra perfeitamente inserido na sociedade, designadamente em termos profissionais (…) e sociais e trata-se ainda de um jovem adulto de vinte e um anos de idade, o que naturalmente também tem que ser atendido.

Tudo isto a permitir legitimar a conclusão de que a substituição da pena de prisão pela pena de multa é de molde a satisfazer as exigências de prevenção que no caso se fazem sentir, não havendo qualquer razão para que surjam problemas de reinserção social.

Assim, o Tribunal opta por não impor ao arguido AA uma pena de prisão efetiva, fixando em sua substituição, ao abrigo da faculdade conferida pelo artigo 43.º n.º 1.º do Código Penal uma pena de multa, sendo que esta pena de multa de substituição terá de ser determinada autonomamente dentro da moldura dada pelo n.º 1.º do artigo 47.º do Código Penal com o mínimo de dez dias e o máximo de trezentos e sessenta dias e de acordo com os critério de determinação da pena estabelecidos no n.º 1.º do artigo 71.º do Código Penal a culpa e as exigências de prevenção.

No caso em análise, e de acordo com os critérios de determinação da pena estabelecidos no n.º 1.º do artigo 71.º do Código Penal, a culpa e as exigências de prevenção já acima apreciadas entendemos que a pena de multa se deverá fixar em cento e vinte dias. Situada abaixo do terço médio da pena no primeiro terço da moldura abstrata.

O artigo 47.º, n.º 2.º do Código Penal estipula que a quantia a que corresponde cada dia de multa deve ser fixada e só em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais, ora no caso vertente do que se dá por provado o arguido que exerce a atividade profissional de … encontra-se atualmente de baixa médica auferindo entre cerca de seiscentos a setecentos euros a esse título, pelo que o Tribunal tendo em conta os critérios fixados no artigo 47.º, n.º 1.º e 2.º do Código Penal em face da matéria de facto provada relativamente à profissão do arguido, do seu salário, à sua presente situação de baixa médica entende que cada dia de multa deve corresponder à taxa diária de seis euros... o que perfaz a multa de setecentos e vinte euros.”

De acordo com o art.º 71.º, n.º 1 do C. Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

''A redacção dada ao nº 1 harmonizou esta norma com a do novo art.º 40.º: o texto anterior podia sugerir que se atribuía à culpa um papel preponderante na determinação da medida da pena, possibilitaria mesmo, contra a filosofia que era já a do Código, uma leitura que apontasse no sentido da afirmação da retribuição como fim das penas; poderia ser entendido como atribuindo às exigências de prevenção um papel secundário, meramente adjuvante, naquela determinação, que não é, de modo algum, o que agora expressamente se lhes assinala.'' (5)

Deste modo, resulta expressamente do normativo citado a necessidade da consideração da díade culpa / prevenção na determinação do quantum punitivo.

Relativamente à culpa, entende-se como inequívoco que se trata de um conceito chave do Código Penal de 1982, constando do ponto 2 do respetivo Preâmbulo que “toda a pena tem como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta”. A eleição legal de um verdadeiro princípio da culpa cinde-se em duas realidades diferentes, a saber, a culpa como fundamento da pena e a culpa como fundamento da medida da pena (6), sendo desta última que agora nos ocuparemos.

De que forma pode a culpa determinar a medida concreta da pena, articulando-se harmoniosamente nessa função com as citadas exigências de prevenção?

A jurisprudência alemã (7) desenvolveu a chamada “teoria do espaço livre”: segundo esta, não é possível determinar-se de modo exato uma pena adequada à culpa, sendo apenas possível delimitar uma zona dentro da qual deve situar-se a pena para que não possa falhar a sua função de levar a cabo uma justa compensação da culpabilidade do autor; esta relação imprecisa entre a culpa e a pena pode ser aproveitada pelo tribunal para a prevenção especial, fixando a sanção entre o limite inferior e superior do “espaço livre” da culpa, de acordo com os efeitos que possam esperar-se daquela para a integração social do autor do ilícito. (8)

Para Jorge de Figueiredo Dias (9), a finalidade primordial visada pela pena há-de ser a da tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto; e esta há-de ser também por conseguinte a ideia mestra do modelo de medida da pena. Tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospetivo, face a um crime já verificado, mas com um significado prospetivo, corretamente traduzido pela necessidade de tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada (prevenção geral positiva ou prevenção de integração). Esta ideia traduz a convicção de que existe uma medida ótima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena visa alcançar. Porém, tal como na anteriormente aludida “teoria do espaço livre”, esta medida ótima de prevenção geral positiva também não fornece ao juiz um quantum exato de pena. Assim, de acordo com este entendimento é a prevenção geral positiva (não a culpa) que fornece uma moldura de prevenção dentro de cujos limites podem e devem atuar considerações de prevenção especial de socialização.

Quer consideremos a “teoria do espaço livre”, quer a teoria da “moldura de prevenção” (o texto do n.º 1 do art.º 71.º, quanto a este aspeto, é de uma desdogmatização normativa exemplar, sem que se possa apontar uma preferência legal por qualquer das teorias), existe algum consenso no sentido de que, dentro dos limites mínimo e máximo de tais sub-molduras punitivas, são considerações relativas à chamada prevenção especial que operam no último estádio hermenêutico que leva à concretização exata de uma dada pena.

“Dentro da “moldura de prevenção” (…) actuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que que devem aqui ser valorados todos os factores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza; seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou de inocuização.” (10)

Quanto às exigências de prevenção “pode-se distinguir entre prevenção especial negativa e positiva. A primeira traduz-se na intimidação do agente em concreto. A prevenção especial positiva é representada pela ressocialização.” (11)

Em concreto, que circunstâncias devemos valorar para definir exatamente a pena a aplicar nestes autos?

Entre outros, a lei determina a consideração, a este propósito, (art.º 71.º, n.º 2, alínea e) da “conduta anterior ao facto”.

Segundo Jescheck (12), “podem ter-se em conta [integrando a circunstância “vida anterior”] sem mais aqueles factos pelos quais o agente foi condenado não há muito tempo por uma sentença transitada em julgado (13)”.

Deste modo, atendendo a que se mostrava vedada a consideração dos aludidos AC, mostra-se adequada a pena fixada, tendo em atenção que “os dias de multa de substituição devem, em regra, ter uma maior dimensão do que os dias de prisão que substituem” (14).

Nada a censurar à taxa diária fixada, pois a situação económica do condenado não é adequada à fixação da taxa mínima, reservada para situações de sobrevivência com o mínimo necessário à sua subsistência, o que não é o caso.

O recurso é, pois, totalmente improcedente.

3- Dispositivo.

Por tudo o exposto e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC. (art.º 513.º, n.º 1 do CPP e art.º 8.º, n.º 9 / Tabela III do Regulamento das Custas Processuais)

(Processado em computador e revisto pelo relator)

1 Diploma a que pertencerão as referências normativas ulteriores sem indicação diversa.

2 Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição, 2021, página 175.

3 Porém, contra, José Francisco de Faria Costa (in O Perigo em Direito Penal, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, página 373), para quem a pena tem um sentido e uma finalidade ético-jurídicos essencialmente retributivos.

4 Neste sentido, vide Jorge de Figueiredo Dias in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora 2001, página 108.

5 José Gonçalves da Costa, Revisão do Código Penal - Implicações Judiciárias mais Relevantes da Revisão da Parte Geral, CEJ, Lisboa, 1996, página 29.

6 Sobre esta distinção fundamental, pode ver-se Claus Roxin in Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, páginas 813 e 814, onde se afirma que a culpa como fundamento da pena diz respeito à imputabilidade ou capacidade de culpa, bem como à possibilidade de conhecimento da proibição, sendo que a culpa como fundamento da medida da pena é uma realidade suscetível de fixação em concreto através da consideração de circunstâncias (cfr. o n.º 2 do art.º 71.º do C. Penal).

7 A norma do C. Penal Alemão equivalente ao art.º 71º do Código Penal Português tem a seguinte estrutura: o § 46 I daquele diploma contém o enunciado de que na individualização da pena se devem tomar em consideração os fins da mesma e no nº II enumeram-se as circunstâncias que, em benefício ou em prejuízo do autor, devem ser levadas em consideração para o aludido desiderato.

8 Assim, Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend in Tratado de Derecho Penal – tradução da 5.ª edição do ''Lehrbuch des Strafrechts, All. Teil'' - Comares, Granada, Dezembro de 2002, páginas 948 e 949. Sabemos que Eduardo Correia (com a concordância da Comissão Revisora) defendia, nas suas linhas essenciais, este conceito, ao afirmar ''é claro que que, em absoluto, a medida da pena é uma certa; simplesmente, qual ela seja exactamente é coisa que não poderá determinar-se, tendo, pois, o aplicador de remeter-se a uma aproximação que, só ela, justifica aquele ''spielraum'', dentro do qual podem ser decisivas considerações derivadas da pena prevenção.'' (BMJ n.º 149, página 72).

9 Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, páginas 105 a 107.

10 Acórdão do STJ de 24.05.1995 in CJ, ASTJ, Ano III, tomo 2, página 214.

11 Anabela Miranda Rodrigues in A Determinação Concreta da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra Editora, 1995, página 323.

12 In Ob. cit. página 961. Tradução nossa.

13 “firme” na tradução castelhana em causa.

14 Santos Cabral apud Paulo Pinto de Albuquerque in Ob. cit., página 316.