800/98-3 - Tribunal da Relação de Évora

I - Nos procedimentos cautelares não se definem direitos em termos definitivos. II - Para que possa proceder o procedimento cautelar de restituição de posse necessário se torna depararmos com um juízo de probabilidade ou verosimilhança quanto a: posse; esbulho e violência. III - A lei concede a utilização dos meios de tutela possessória aos locatários, embora sejam meros detentores. todavia, necessário se torna que tais locatários sejam, como tais, reconhecidos pela lei. IV - Se o detentor invoca um contrato de arrendamento comercial, mas celebrado verbalmente e como tal nulo, nulidade que é de conhecimento oficioso, não pode tal contrato verbal fundamentar um pedido de restituição provisória de posse.

PROCESSO Nº 800/98 ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA "A" interpôs recurso de agravo, para esta Relação, do despacho que indeferiu liminarmente a providência cautelar de restituição provisória de posse que, no Tribunal Judicial da Comarca de ..., instaurara contra "B", "C" e "D". Nas suas alegações, o agravante formulou as seguintes conclusões: O contrato de arrendamento, comercial ou não, é aquele através do qual o senhorio dá ao inquilino o gozo da coisa imóvel mediante retribuição. Não deixando de o ser pelo simples facto de se não verificar a forma- escritura pública. Sendo, em todos os casos, imputável ao senhorio a falta de forma. A posse pode ser defendida por qualquer possuidor e é a posse que está em causa. E o facto de o possuidor ser, de facto, inquilino, com as rendas em dia, não deixará de o ser só porque não tem contrato de arrendamento comercial celebrado por escritura pública, pois sempre continuará e apesar disso, a ser possuidor, com o direito de não ser violentamente privado dessa posse. A requerente era indiscutivelmente possuidora. De cuja posse foi esbulhada, com violência. Foi contra esse esbulho violento da posse da recorrente que esta reagiu, não cabendo, nesta sede, discutir do arrendamento e da sua forma. Cabendo, unicamente, tratar de restituir a requerente à sua posse, de que foi ilícita e violentamente esbulhada, já que se verificam os legais pressupostos para o efeito. Devia o douto Tribunal “ a quo” ter admitido a providência e, seguidos os respectivos termos, decretada a procedência e consequentemente, reinvestida a requerente à sua posse. Porque a requerente tinha a posse da fracção onde tinha instalado o seu estabelecimento comercial e pela qual, em contrapartida, pagava a renda mensal respectiva, tendo sido violentamente esbulhada, sendo, para o caso, irrelevante a existência de forma de contrato. Pelo que, verificados os pressupostos legais, devia o douto Tribunal “a quo” ter admitido a providência e realizadas as inquirições respectivas, decretado a precedência da mesma e consequente restituição da recorrente à sua posse. Ao decidir diferentemente, indeferindo liminarmente o requerimento inicial, violou o disposto nos artºs 393º e 394º do C.P.C. e arts. 1251º e 1279º do Cód. Civil. Termina, por isso, pedindo a revogação do despacho recorrido, com a consequente admissão do requerimento inicial, a que se deverão seguir os demais termos até à restituição da requerente à sua posse. Foi proferido despacho a sustentar a decisão recorrida. Corridos os vistos, cumpre decidir as questões suscitadas nas conclusões das alegações da agravante, sabido que são elas que delimitam o objecto do recurso (cfr. arts. 684º nº3 e 690º nº1 do C.P.C .). Para tanto, há que considerar a seguinte factualidade: "A" propôs, em 23/4/98, no Tribunal Judicial da Comarca de ..., providência cautelar contra "B", "C" e "D" , pedindo que seja restituída provisoriamente à posse da fracção autónoma, designada pela letra ..., correspondente ao ..., loja ..., do prédio urbano, nº ..., sito na Rua ..., no ... Nesse requerimento inicial, a ora agravante alegou que: em 1/11/95, verbalmente, os requeridos "D" deram-lhe de arrendamento aquela fracção, pela renda mensal de 200.000$00; nessa fracção, a requerente instalou uma agência de câmbios, onde desenvolve a sua actividade, recebendo clientes e efectuando trocas da moedas por aqueles solicitadas; em 28/3/98, o requerido "B" e um sr. X arrombaram a fechadura daquelas instalações, introduziram-se no seu interior e substituíram aquela fechadura por uma nova, contra a vontade da requerente; o representante da requerente, por ter sido chamado, dirigiu-se ao local e foi impedido por aqueles de aceder àquelas instalações e ameaçado fisicamente se insistisse; Posteriormente, o requerido "B" transmitiu ao representante da requerente que aqueles instalações tinham sido arrendadas à requerida "C" ; a requerente está, assim, atingida na sua posse, sendo que sempre agiu como inquilina. Assim, sendo esta a factualidade, há que resolver se a requerente da providência tem a posse da coisa de que se afirma violentamente esbulhada. Sabe-se que a providência cautelar de restituição provisória de posse se encontra entre os meios de que o possuidor se pode socorrer para defesa da sua posse. Esta tutela da posse, através da providência cautelar, porém, reveste um carácter provisório, porquanto nela se não define o direito em termos definitivos - as providências cautelares são meios legais de acautelar direitos; são, como diz Anselmo da Castro, em Lições de Proc. Civil, Vol.I, pág. 227” simples medidas destinadas a prevenir os perigos da natural demora do julgamento ou curso de qualquer acção”. Por isso, sendo tal providência um meio de defesa da posse, há que afirmar ser necessário haver “ posse” (a que hão-de acrescer os restantes requisitos: - esbulho e violência) para que possa proceder (cfr. art. 1279º do C. C., art. 393º do C.P.C .; P. Lima e A. Varela, no Cód. Civil- Anotado, Vol. III e Manuel Rodrigues em A Posse, pág. 365). Por outro lado, é suficiente, para o deferimento do pedido, um juízo de probabilidade ou verosimilhança sobre os seus requisitos (cfr. Acórd. do S.T.J. de 11/7/61, no BMJ, 109 - 564). No caso concreto, vem questionado se a requerente tem ou não posse - se não for possuidora não pode, em princípio, lançar mão da providência (sem posse não pode haver violação de posse). Ora, “ posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real” - art. 1251º do C.C. . “ A posse é, portanto, um instituto privativo dos direitos reais” - Acórd. STJ, de 15/4/86, no BMJ, 356-293. Na posse distinguem-se dois elementos - o elemento material, o “corpus” e o elemento psicológico, o “ animus” - cfr. Manuel Rodrigues, ob. cit, pág.10. Aquele, o “corpus” traduz-se no exercício efectivo de actos materiais (detenção, fruição ou ambos conjuntamente) praticados sobre a coisa. E o “animus” traduz-se na intenção de se comportar como titular do direito real correspondente aos actos praticados - (Mota Pinto Pinto, Dtºs Reais, pág. 180 e Henrique Mesquita, Dtº Reais, pág. 66/67). Não basta, portanto, o simples poder de facto para que haja posse; “é preciso que haja por parte do detentor a intenção (animus) de exercer, como seu titular, um direito real sobre a coisa e não um mero poder de facto sobre ela” - P. Lima e A. Varela, ob. cit. Vol.III, pág. 5 e Acórd. do STJ. De 23/6/81, no BMJ, 308-237. Assim, sendo a posse constituída por estes dois elementos, faltando um implica que não há posse. E como a posse é um dos requisitos essenciais da providência cautelar de restituição provisória de posse, tem de se concluir que ao requerente cabe alegar e provar esses dois elementos da posse - quem alega um direito cabe provar os factos constitutivos desse alegado direito (cfr. art.342º nº1 do C.C.). Porém, há que atender que havendo o “corpus” haverá o “animus” por presunção legal se não ilidida - Cfr. art. 1252º nº2 do C.C., Acórd. do Pleno do STJ de 14/5/96, no DR. II série de 24/8/96; Mota Pinto, ob. cit, pág. 191 e Manuel Rodrigues, ob. cit., pág. 192 e 195. In casu, a requerente exerce um poder de facto sobre a coisa de que alega ter sido esbulhada violentamente - era no imóvel, cuja restituição pede, que a requerente exercia a sua actividade de agência de câmbios, recebendo clientes e efectuando trocas de moeda. Há, portanto, actos materiais sobre a coisa, caracterizadores daquele elemento “corpus”. E havendo o “corpus” poder-se-ia concluir, por presunção legal, que também se verifica o “animus”. Porém, é a própria requerente que afasta essa presunção de posse ao alegar que exerce aqueles poderes de facto sobre a coisa por força de um contrato de arrendamento. A requerente, ao exercer tais poderes de facto sobre a coisa, não actua como beneficiária de qualquer direito real. E sem essa actuação com “animus possidendi”, não há posse mas mera detenção (cfr. Oliveira Ascensão, Dtºs Reais, pág. 254/255). Efectivamente, constitui uma simples detenção e não posse todo o poder de facto que se exerce sobre as coisas sem “ animus possidendi” (cfr. Henrique Mesquita, ob. cit., pág. 68). E há posse da coisa quando uma pessoa desfruta uma coisa nos termos de um direito, ou seja, quando uma pessoa exerce sobre uma coisa a actividade correspondente ao conteúdo de um direito real - Menezes Cordeiro , Dtºs Reais, 1979, pág.397. A requerente, como alega, actua, dado fundar os seus poderes sobre a coisa em contrato de locação, com a intenção de exercer os direitos que cabem ao arrendatário. E este “animus” de arrendatário subsiste mesmo que tal contrato de arrendamento possa ser nulo por falta de forma (cfr. Manuel Rodrigues, ob. cit., pág. 222 a 224). Assim, ao exercer aqueles poderes, a requerente não está a exercê-los como se fosse titular de um direito real, como possuidora. Daí que inexistindo o “animus”, a intenção de exercer como seu titular, um direito real sobre a coisa, não exista posse, o que afasta a possibilidade de recurso à providência cautelar, com tal fundamento. Porém, a lei concede a utilização dos meios de tutela possessória a quem não é possuidor por falta de “ animus possidendi”, a quem é mero detentor, em casos excepcionais, como o locatário, o parceiro pensador, o comodatário e o depositário (cfr. arts 1037º nº2, 1125º nº2, 1133º nº2 e 1188º nº2 do Cód. Civil e P. Lima e A. Varela, ob. cit., pág.6 do vol III). Todavia, esse alargamento da tutela possessória a uma situação de mera detenção ou posse precária não significa, porém, que esse detentor seja considerado por lei como possuidor (cfr. Acórd. STJ, de 15/4/86 no BMJ, 356 - 293). A causa de pedir não é a posse, nestes casos, mas antes a relação jurídica de mera detenção (cfr. Acórd. Rel. de Évora de 29/7/87, na Colect. Jurisp., 1987 -4-289 e P. Lima e A. Varela, ob. cit., Vol.III, pág.6). Por isso, não estando alegados e provados os elementos constitutivos da posse, há, todavia, que verificar se a requerente, como diz, é titular de situação de detenção ou posse precária o que a lei confere tutela possessória. A requerente invoca a existência de um contrato de arrendamento verbal para o exercício da sua actividade de agência de câmbios. Trata-se, assim, de um contrato de arrendamento comercial (cfr. arts. 3º e 110º do RAU, aprovado pelo Dec. Lei 321-B/90 de 15/10). Ora, a existência de contrato de arrendamento, como se disse, confere ao locatário o direito de utilização dos meios de defesa estabelecidas para o possuidor (cfr. art. 1037º nº2 do C.C.). Contudo, no caso concreto, tal contrato de arrendamento é nulo por falta de forma, nos termos do art. 7º nº2, al. b) do RAU e artº 220º do Cód. Civil. Com efeito, no momento da celebração do contrato de arrendamento comercial, a lei impunha e ainda impõe a sua celebração por escritura pública (cfr. artº 7º, nº2, al.b) do RAU). A inobservância de forma legal - e para o caso pouco importa a quem deva ser imputada a sua falta, sendo que a requerente no seu requerimento inicial não alega factos que permitam imputá-la ao senhorio - acarreta a nulidade do negócio quando outra não for a sanção prevista na lei, como é o caso do arrendamento comercial, nos termos do art. 220º do C.C. (cfr. Pinto Furtado em Manual do Arrendamento Urbano, pág.344). A nulidade do contrato, de conhecimento oficioso (cfr. artº 286º do Cód. Civil) implica a não produção, ab initio, dos efeitos que lhe corresponderiam (cfr. artº 289º do Cód. Civil). Assim, por se tratar de contrato nulo, o alegado contrato verbal não produz efeitos. E não os produzindo, não pode, fundando-se nele, a requerente obter os efeitos que com ele validamente celebrado obteria - a defesa da coisa como titular do arrendamento. Portanto, não havendo posse da requerente nem sendo ela titular de arrendamento, não lhe é lícito, ao contrário do que pretende, usar da requerida providência cautelar de restituição provisória de posse. Pelo exposto, confirmando o despacho recorrido, acordam nesta Relação em negar provimento ao agravo. Custas pela agravante. Évora,4 de Março de 1999