Quem foi o relator do acórdão 14445/18.6T8PRT-B.P1?

O relator foi Filipe Caroço, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 14445/18.6T8PRT-B.P1?

O acórdão foi proferido em 13 de janeiro de 2022.

14445/18.6T8PRT-B.P1

Sumário

Na fixação da matéria de facto provada e não provada é importante que o juiz reflita sobre os efeitos decorrentes da aplicação de normas imperativas em matéria de direito probatório e os que decorrem da convicção formada sobre outros meios de prova sujeitos a livre apreciação, optando por uma descrição mais ou menos pormenorizada ou concretizada, de acordo com as necessidades do pleito, desde que seja assegurada uma descrição natural e inteligível da realidade que, para além de revelar o contexto jurídico em que se integra, permita a qualquer das partes a sua impugnação.

Texto

Proc. nº 14445/18.6T8PRT-B.P1 – 3ª Secção (apelação) Comarca … - Juízo de Execução … - J… Relator: Filipe Caroço Adj. Desemb. Judite Pires Adj. Desemb. Aristides Rodrigues de Almeida Acordam no Tribunal da Relação do Porto I. No processo de execução sumária que AA…, S.A. instaurou contra BB…, LDA. ali melhor identificadas, veio esta última, por requerimento apresentado a 30 de setembro de 2019, deduzir oposição por embargos, assim abrindo o apenso B do processo, com referências expressas à injunção que serve de título à execução, invocando designadamente, entre outros fundamentos: a) A inconstitucionalidade do art.º 857º do Código de Processo Civil, quando interpretado no sentido de limitar os fundamentos de oposição na execução instaurada com base em injunção a que foi aposta a fórmula executória; b) Desconhecimento do teor das faturas identificadas na injunção; c) Ineptidão do requerimento de injunção; d) Incompetência absoluta do tribunal, em razão a matéria, por estar em causa a prestação de um serviço público (fornecimento de água da rede pública, com consumo contabilizado por contador totalizador), com aplicação de normas de direito público relativas a matéria fiscal, devendo a cobrança coerciva da dívida correr termos em processo de execução fiscal, nos Tribunais Administrativos e Fiscais do Porto (art.º 1º do ETAF[1]). e) A prescrição do direito e a caducidade da ação, por aplicação do art.º 1º da Lei nº 23/96, de 26 de julho; f) Falta de recebimento das faturas indicadas na injunção, não podendo, por isso, a dívida ser exigida; g) Prescrição dos juros e discordância quanto à taxa aplicada (deve ser aplicada a taxa de juros civil); h) Ilegitimidade da executada, por não ser administradora do condomínio, mas apenas um dos seus condóminos (proprietária a fração E); i) Inexistência da dívida, seja da embargante, seja do condomínio; j) Ilegalidade da cobrança coerciva de taxa de disponibilidade; l) Irresponsabilidade da executada pela taxa de recursos hídricos; e m) Abuso de direito da exequente, por tentar cobrar à executada uma dívida cuja responsabilidade a lei atribui à administração do condomínio. Termina pela procedência das exceções ou, caso assim não se entenda, pela procedência dos embargos com a consequente extinção da execução. O tribunal rejeitou liminarmente os embargos, por extemporaneidade. Tendo a oponente recorrido da decisão, a Relação proferiu acórdão no dia 23.1.2020, pelo qual julgou a apelação procedente e a oposição tempestiva. A 1ª instância admitiu liminarmente os embargos. A AA…, S.A. contestou os embargos, ponto por ponto, concluindo pela sua improcedência. Dispensada a audiência prévia, foi, sem mais, proferida sentença que culminou como seguinte dispositivo, ipsis verbis: «Nos termos e fundamentos expostos, julgo os presentes embargos parcialmente procedentes, por provados e: - declaro extinta a execução relativamente ao montante dos juros vencidos entre 29.05.2013 e 27.06. - No mais, determino o prosseguimento da execução. Custas a cargo da embargante e do embargado na proporção do decaimento – artº 527º, nº 1 e 2 do CPC.» (sic) * Inconformada, apelou novamente a executada/embargante BB…, Lda., tendo alegado e concluído, terminando o recurso com o seguinte fecho: «(…) 32. Por tudo o exposto o despacho/sentença recorrida viola o artigo 212 n.º 3 CRP, Artigos 1º, 4º e 49º do ETAF, artigos 1º, 149º do CPTT e artigos 40º e 129º LOTJ, artigo 615 n.º 1 aliena b do CPC, artigo 574 CPC, artigo 10 da lei nº 23/96, de 26 de Julho e o artigo 857º CPC.» Pretendeu obter assim a revogação da sentença. * A exequente produziu contra-alegações. * Subiram os autos de novo à Relação, onde, por acórdão de 3.12.2020, depois de considerar competentes os tribunais judicias para conhecer da matéria, se concluiu com o seguinte dispositivo, ipsis verbis: «Pelo exposto, nos termos do art.º 662º, nº 2, al. c), do Código de Processo Civil, anula-se a sentença recorrida e determina-se a normal prossecução dos embargos de executado com admissão e produção de prova, tendo em vista a resolução de incongruências e a ampliação da matéria de facto, em conformidade com o que acima ficou delineado. Custas pela recorrida, por ser a recorrente quem tira proveito do recurso (art.º 527º,nº 1, do Código de Processo Civil).» Após algumas vicissitudes, teve lugar a audiência final, em duas sessões, após o que foi proferida nova sentença, com seguinte dispositivo, ipsis verbis: «Pelo exposto, julgo os embargos parcialmente procedentes e, em consequência: 7.1. Declaro extinta a execução quanto aos juros peticionados referentes ao período de 29.05.2013 e 02.07.2013. 7.2. Determino a prossecução da execução pelo valor restante. Custas por embargante e embargada na proporção do respetivo decaimento.» * Mais uma vez inconformada, a embargante apelou novamente, agora desta sentença, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES: * ……………………………… ……………………………… ……………………………… A embargada respondeu em contra-alegações que sintetizou assim: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Termos em que, conforme o disposto no art. 639º do CPC, considerando-se que o recurso versa matéria de direito, o conhecimento do recurso está impedido na parte afetada, Sem prescindir, O recurso apresentado deverá ser rejeitado, ao abrigo do disposto nos arts. 637º e 640º do CPC, por falta de cumprimento de tais ónus que recaem sobre a Recorrente Deverá ser negado provimento ao presente recurso, devendo manter-se a douta decisão recorrida, (…).» (sic) * II. O objeto do recurso está delimitado pelas conclusões da apelação, acima transcritas, sendo que se apreciam apenas as questões invocadas e relacionadas com o conteúdo do ato recorrido, e não sobre matéria nova, exceção feita para o que for do conhecimento oficioso (cf. art.ºs 608º, nº 2, 635º, nº 4 e 639º do Código de Processo Civil). Cumpre-nos apreciar: 1. Erro de julgamento na decisão proferida em matéria de facto; 2. Consequências jurídicas da pretendida modificação daquela decisão. Nas contra-alegações, a embargada recorrida suscita as seguintes questões prévias: a) Incumprimento pela recorrente dos ónus impostos pelos art.ºs 637º e 640º do Código de Processo Civil; b) Incumprimento do art.º 639º, nº 2, do Código de Processo Civil. * III. O tribunal decidiu, considerando provados e relevantes os seguintes factos[2]: 3.1.1. Em 27.06.2018 a exequente requereu a cumulação sucessiva de execuções nos autos de que estes são apensos, dando à execução como titulo executivo requerimento de Injunção nº 4837/13…, ao qual foi aposta fórmula executória em 29.05.2013. 3.1.2. Naquele procedimento, apresentado no Balcão nacional em 28.03.2013, assumia a posição de requerente e requeridos, os aqui embargante e embargado, respetivamente. 3.1.3. No mesmo fez-se constar: Capital: €2.594,37 Juros de mora: €49,64 á taxa de: 8,00%, desde 28-11-2012 até à presente data; Outras quantias: €25,00 Taxa de Justiça paga: €68,85 Contrato de: Fornecimento de bens ou serviços Contrato n.º……. Data dp contrato 03-05-2021 Período a que se refere: 28-11-2012 a 30-01-2013 Exposição dos factos que fundamentam a pretenção: Requerente é uma sociedade comercial que, por concessão da exploração da gestão dos serviços municipais de abastecimento, recolha, tratamento e drenagem de águas do Município de …, assumiu os contratos celebrados com o … e presta serviços nesse âmbito, Na sequência do contrato celebrado com o requerido/a, sob proposta deste/a, foi lhe atribuído o n.º de consumidor ……. com o Parceiro de Negócios: …….. e à conta contrato …….. Após efectiva prestação de serviços contratados, o requerido ficou obrigado ao cumprimento das obrigações ali previstas e ao pagamento da/s fatura/s identifica/s infra, as quais, enviadas no prazo legal, não foi/ram pagas na/s data/s de vencimento, não obstante interpelação efectuada. Assim se requerer que o/a requerido/a seja condenado/a ao pagamento do capital em dívida, juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, despesas administrativas e da respectiva taxa de justiça supra identificados, Contudo, as faturas em divida são: ……….., vencido a 28.11.2012, no valor de €1.190,46; e ……….. vencido a 28.12.2012, no valor de €29,09, e …………, vencido a 30.01.2013, no valor de €1374,82. 3.1.4. As referidas faturas reportam-se à diferença entre os consumos contabilizados pelos contadores divisionários e os contabilizados no contador totalizador, nos períodos de 03.10.2012 a 05.11.2013, 06.11.2012 a 04.12.2012 e de 05.12.2012 a 07.01.2013, assim discriminados: 3.1.5 No requerimento executivo consta “1 - na sequência do processo de injunção que a exequente instaurou contra a aqui executada, sob o n.º 48371/13…, foi esta condenada a pagar àquela a quantia de 2.737,86€, acrescida dos juros de mora calculados contados sobre o montante de capital – 2.594,37€-, à taxa aplicável às transações comerciais sucessivamente em vigor desde a data da entrada do requerimento de injunção – 28/03/2013 até efetivo e integral pagamento. 2 - tais juros na presente data – 27/06/2018 importam na quantia de 969,92€. 3 – acrescem ainda os juros compulsórios calculados à taxa de 5% sobre o valor de 2.737,86€ desde 29/05/2013 – datada da aposição da formula executória - até efetivo e integral pagamento, e que na presenta data – 27/06/2018 - importam no montante de 695,72€ 4 - assim como o documento tem força executiva, vem a exequente executar o mesmo. 5 - o requerimento de injunção, a que foi aposta formula executória é titulo executivo nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do art.º 703 do cpc, que serve de base à presente execução. 6 – pelo que se cumula à presente execução o título executivo em apreço que titula o valor em dívida global de 4.403,50€ (2.737,86€ + 969,92€ juros de mora + 695,72€ juros compulsórios), nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 711.º do código de processo civil.” 3.1.6. As referidas faturas referem-se aos serviços prestados no âmbito do contrato nº …….., celebrado entre a embargante e o antigo …, nelas estando incluídas quer a taxa de disponibilidade, quer a de recursos hídricos. 3.1.7. Em data não concretamente apurada foi comunicado à embargada que a faturação referente ao contador totalizador devia ser remetida à administração do Condomínio Rua… para o Apartado …., …. 3.1.8. As faturas a que se refere o titulo cumulado foram remetidas para a morada indicada em 3.1.7, a Cuidado da Administração de Condomínio, sendo estas: - fatura ………….., emitida a 08.11.2012, vencida a 28.11.2012, no valor de 1.190,46€, referente aos serviços prestados entre 03.10.2012 e 05.11.2012 - fatura ……………, emitida a 05.12.2012, vencida a 26.12.2012, no valor de 29,09€, referente a serviços prestados entre 06.11.2012 e 04.12.2012 - fatura ……………, emitida a 10.01.2013, vencida a 20.01.2013, no valor de 1.374,82€, referente a serviços prestados entre 05.12.2012 e 07.01.2013. 3.1.9. A embargante só após a carta de interpelação prévia ao processo de cobrança enviada pela Mandatária da embargada para a morada indicada em 3.1.7., datada de 15.05.2018 solicitou a alteração do titular do contrato, o que sucedeu em 25.05.2018. 3.1.10. O referido contrato foi celebrado em 21.10.1995. 3.1.11. Segundo aquele contrato o embargante contratou o abastecimento de água através da rede pública diretamente à cisterna prevista no piso 1 do edifício (local de abastecimento) que alimentaria todos os dispositivos previstos no Projecto… 3.1.12. “Os cinco contadores, assim como o totalizador ficarão situados em nicho próprio na caixa de escadas do piso 1 (…) Temos cinco ramais independentes de 1” para cada piso a partir de cada contador respectivo” 3.1.13. As faturas são emitidas no mês seguinte ao da prestação dos serviços. 3.1.14. O administrador do condomínio é, desde 2012, a sociedade …-Gestão de Condomínios, Unipessoal, Lda 3.1.15. Por carta datada de 21.05.2018 a embargante comunicou à embargada que a partir de 2007 deixou de ter qualquer interferência no condómino, nem ser rececionado quaisquer faturas após constituição do Condomínio. 3.1.16. O edifício da Rua…, n.º …-… foi construído pela aqui Executada que, face às normas vigentes à data, foi obrigada a solicitar a instalação de um contador totalizador. 3.1.17. A propriedade horizontal em causa é constituída por dois edifícios, um relativo a escritórios (Edifício 1 - frações … a …) e um outro relativo a armazéns (Edifício 2 frações … a …) 3.1.18. O contador totalizar encontra-se à entrada do edifício 2 (armazéns) 3.1.19. Atualmente o contrato referente ao contador totalizador é titulado pela administração de condomínio. 3.1.20. A Injunção entrou em juízo em 28.03.2013, tendo sido aposta fórmula executória em 29.05.2013 3.1.21. A notificação para os termos da injunção foi remetida em nome da embargante, para o Apartado …., …, … * O tribunal considerou não provada a seguinte matéria[3]: 3.2.1. A construção do edifício foi concluída nos anos 94/95 3.2.2. Foi cancelado o contador totalizador referente ao Edifício 1 * Acrescentou o tribunal[4]: Quanto ao demais alegado e que não consta do elenco dos factos provados e/ou não provados, a referida omissão radica na circunstância de se tratar de matéria conclusiva, de direito ou, ainda, irrelevante para a decisão do mérito da causa. * IV. Apreciação das questões prévias, suscitadas pela embargada/recorrida a) Incumprimento pela recorrente dos ónus impostos pelos art.ºs 637º e 640º do Código de Processo Civil[5] Diz a recorrida que a recorrente não indica o fundamento específico da recorribilidade, exigência prevista no art.º 637º. Reza o nº 2 daquele artigo que “o requerimento de interposição do recurso contém obrigatoriamente a alegação do recorrente, em cujas conclusões deve ser indicado o fundamento específico de recorribilidade; (…)”. O recurso da embargante não tem um fundamento específico, como acontece com os recursos previstos no nº 2 do art.º 629º ou com o recurso de revista excecional (art.º 672º), mas o fundamento geral, previsto no nº 1 do art.º 629º. Daí que não estivesse a recorrente obrigada a qualquer especificação nas respetivas conclusões relativamente ao requisito da recorribilidade. O que a recorrida parece querer apontar é uma falta de indicação precisa do objeto do recurso, revelada na simples indicação inicial do requerimento da recorrente: “Recurso interposto da sentença proferida pelo tribunal a quo que determinou o prosseguimento da execução”. Ora, a recorrente não só identifica a sentença como sendo a decisão objeto do seu recurso, a decisão que vais impugnar, como delimita com suficiente rigor a matéria de que recorre: da decisão proferida em matéria de facto e que é com base na sua alteração que defende uma solução jurídica diferente, no sentido de que a sentença deve ser revogada e a execução declarada extinta; assim, quer no corpo das alegações, quer nas respetivas conclusões. Depois de propor a alteração da matéria de facto, pela eliminação de factos dados como provados e adição de factos novos, ao longo das suas conclusões, a recorrente remata assim na conclusão 67: «(…), pelo que alterando a matéria de facto provada consequentemente a sua fundamentação jurídica é alterada, ou seja, está-se dianta um contador totalizador, existente no edifício à data dos factos um contador dos serviços comuns pelo a recorrida não pode cobrar o acréscimo de custos ao condomínio.» E na conclusão 69 (a última): «Por tudo o exposto verifica-se erro na apreciação da prova (documental e testemunhal), erro no julgamento de facto, omissão da decisão de factos, violação do artigo 574° n.° 2 do Código de Processo Civil e do artigo 406° Código Civil» A necessidade de reexame do enquadramento jurídico efetuado na sentença surge na apelação apenas como uma consequência da modificação da decisão de facto, e não como uma questão autónoma de divergência relativamente ao Direito aplicado aos factos dados como provados, seja a título principal ou a título subsidiário. Também o ónus de impugnação especificada previsto no art.º 640º, n.ºs 1, al.s a), b) e c) e nº 2, al. a), foi cumprido pela apelante. Fez uma identificação precisa dos factos concretos que coloca em crise e indica também com o necessário rigor de concretização determinados factos novos que, na sua perspetiva, devem ser dados como provados, concretizando, em qualquer caso, os meios de prova que considera relevantes para a modificação pretendida; no caso da prova oralmente produzida, indica as passagens da gravação que tem por pertinentes. Saber se determinado o facto novo foi ou não foi alegado, ou devidamente alegado, ou ainda se, não o tendo sido, pode ser dado como provado, não é, em princípio, uma questão de admissibilidade do recurso, mas de verificação no momento do seu tratamento em sede de reapreciação recursiva. A apelante cumpriu, ao menos de um modo geral, o ónus de impugnação recursiva em matéria de facto, não se justificando a rejeição ou mesmo o simples aperfeiçoamento do recurso. b) Incumprimento do art.º 639º, nº 2, do Código de Processo Civil Já atrás citámos e transcrevemos a última conclusão do recurso (69ª), ali tendo a recorrente evidenciado duas normas legais, uma de direito substantivo e outra de direito processual, como sendo as que foram violadas pela decisão recorrida. O ónus de indicação das normas violadas para o recorrente que impugne matéria de Direito (art.º 639º) está suficientemente cumprido no caso sub judice, em que simplesmente se defende a sua revisão jurídica em caso de alteração da decisão em matéria de facto. Diferente é saber se a Relação vai aplicar aquelas normas ou outras ou, naquele caso, se delas faz a mesma interpretação, matéria em que o tribunal não está sujeito à alegação das partes (art.º 5º, nº 3). Improcedem as questões prévias. * As questões do recurso 1. Erro de julgamento na decisão proferida em matéria de facto A embargante pretende a modificação dos seguintes pontos: Ponto 3.1.6.: As referidas faturas referem-se aos serviços prestados no âmbito do contrato nº …….., celebrado entre a embargante e o antigo …, nelas estando incluídas quer a taxa de disponibilidade, quer a de recursos hídricos. Passe a ser considerado não provado. Ponto 3.1.9.: A embargante só após a carta de interpelação prévia ao processo de cobrança enviada pela Mandatária da embargada para a morada indicada em 3.1.7., datada de 15.05.2018 solicitou a alteração do titular do contrato, o que sucedeu em 25.05.2018. Passe a ser considerado não provado. 3.1.10.: O referido contrato foi celebrado em 21.10.1995. Passe a: Ponto 3.1.10.: Em 1994 a embargante solicitou a requisição de um contador totalizador; 3.1.11. Segundo aquele contrato o embargante contratou o abastecimento de água através da rede pública diretamente à cisterna prevista no piso 1 do edifício (local de abastecimento) que alimentaria todos os dispositivos previstos no Projeto… Passe a: Ponto 3.1.11.: O abastecimento de água através da rede pública é efetuado diretamente à cisterna prevista no piso 1 do edifício local de abastecimento) que alimentaria todos os dispositivos previstos no Projeto; Pretende a recorrente o aditamento dos seguintes factos novos: - No final de 2012 início de 2013 havia contador relativamente aos serviços comuns; - A administração do condomínio tentou, entre 2012/2013, alterar a titularidade do contador totalizador não tendo a mesmo sido possível face à recusa da embargada; - No final de 2012/início de 2013 havia contador relativamente aos serviços comuns; - A administração do condomínio tentou, entre 2012/2013, alterar a titularidade do contador totalizador não tendo a mesmo sido possível face à recusa da embargada; - O contador totalizador é um instrumento obrigatório, não sendo possível o seu cancelamento, só a alteração da titularidade; - A embargante solicitou a alteração do nome do contador totalizador. Entende-se atualmente, de uma forma que se vinha já generalizando nos tribunais superiores, hoje largamente acolhida no art.º 662º, que no seu julgamento, a Relação, enquanto tribunal de instância, usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância (art.º 655º do anterior Código de Processo Civil e art.º 607º, nº 5, do novo Código de Processo Civil), em ordem ao controlo efetivo da decisão recorrida, devendo sindicar a formação da convicção do juiz, ou seja, o processo lógico da decisão, recorrendo com a mesma amplitude de poderes às regras de experiência e da lógica jurídica na análise das provas, como garantia efetiva de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto; porém, sem prejuízo do reconhecimento da vantagem em que se encontra o julgador na 1ª instância em razão da imediação da prova e da observação de sinais diversos e comportamentos que só a imagem fornece. Como refere A. Abrantes Geraldes[6], “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”… “afastando definitivamente o argumento de que a modificação da decisão da matéria de facto deveria ser reservada para casos de erro manifesto” ou de que “não é permitido à Relação contrariar o juízo formulado pela 1ª instância relativamente a meios de prova que foram objecto de livre apreciação”, acrescentando que este tribunal “deve assumir-se como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações que se justificarem”. Importa, pois, por regra, reexaminar as provas indicadas pelo recorrente e, se necessário, outras provas, como sejam as que o recorrido indicar e as referenciadas na motivação da decisão relativa à matéria de facto e que, deste modo, serviram para formar a convicção do Ex.mo Julgador em ordem a manter ou a alterar a referida materialidade, exercendo-se um controlo efetivo dessa decisão e evitando, na medida do possível, a anulação do julgamento, antes corrigindo, por substituição, se necessário, a decisão em matéria de facto. Da concatenação dos meios de prova indicados pela apelante com aqueles que foram indicados pela apelada e os que, constantes da motivação da sentença, constituem a justificação da matéria de facto dada como provada e não provada, resulta a necessidade de efetuar uma análise mais completa da prova produzida, para além das passagens da gravação e dos documentos que a recorrente indica. Daí que, considerando também a importância da contextualização das provas, das razões de ciência e da obtenção de uma visão de conjunto, tão próxima quanto possível da que teve a Ex.ma Juiz da 1ª instância, vai ser ouvida toda a prova gravada. Ensina Vaz Serra[7] que “as provas não têm forçosamente que criar no espírito do juiz uma absoluta certeza acerca dos factos a provar, certeza essa que seria impossível ou geralmente impossível: o que elas devem é determinar um grau de probabilidade tão elevado que baste para as necessidades da vida”. É a afirmação da corrente probabilística, seguida pela maior parte da doutrina que, opondo-se à corrente dogmática, considera não exigível mais do que um elevado grau de probabilidade para que se considere provado o facto. Mas terá que haver sempre um grau de convicção indispensável e suficiente que justifique a decisão, que não pode ser, de modo algum, arbitrária, funcionando aquela justificação (fundamentação) como base de compreensão do processo lógico e convincente da sua formação. Vejamos então! A afirmação da recorrente de que o tribunal usou de expressões e termos conclusivos na matéria de facto dada como provadas justifica uma breve incursão sobre como devem ser interpretados tais conceitos. Tem-se entendido que, na vigência do atual Código de Processo Civil, a inclusão na fundamentação de facto da sentença de matéria de Direito ou matéria conclusiva determina uma deficiência na decisão da matéria de facto, por excesso, vício passível de ser oficiosamente conhecido em segunda instância, nos termos previstos na al. c) do n° 2 do art.º 662° do Código de Processo Civil.[8] As partes continuam oneradas à alegação dos factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções deduzidas (art.º 5°, n° 1, do Código de Processo Civil), estando o tribunal limitado na sua atividade por tal factualidade essencial e apenas podendo considerar, além dela, a factualidade instrumental e os factos complementares ou concretizadores que resultem da instrução da causa e desde que sobre os mesmos as partes tenham tido a oportunidade de tomar posição, os factos notórios e os factos de que o tribunal tem conhecimento por força do exercício das suas funções (nº 2 do mesmo art.º 5º). Escreveu-se no referido acórdão de 22.9.2014: «Ao contrário do que por vezes se vê apregoado, a tanto quanto possível separação rigorosa da matéria de facto e de direito não é tributária de uma postura formalista e arcaica, antes é uma decorrência indeclinável de “qualidade” e genuinidade na instrução da causa. De facto, se não houver rigor na delimitação destes campos, as testemunhas serão chamadas a emitir juízos de valor, inclusive de ordem legal, procedendo assim a uma verdadeira usurpação de funções consentida, porquanto, assim actuando, demitir-se-á o julgador da função que lhe é própria, transferindo-a, à margem da lei, para as diversas entidades operantes em sede de instrução». O juízo de provado ou não provado apenas pode recair sobre factos. Em bom rigor, são factos “as ocorrências concretas da vida real”[9], isto é, os “fenómenos da natureza, ou manifestações concretas dos seres vivos, nomeadamente os actos e factos dos homens”.[10] Matéria conclusiva são as conclusões de facto, os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados e exprimindo, designadamente, as relações de compatibilidade que entre eles se estabelecem, de acordo, com as regras da experiência”.[11] Buscando sempre uma descrição factual, tem sido admitido o recurso a expressões de conteúdo mais genérico ou até conclusivo, desde que viabilizem a perceção da realidade invocada e estejam concretizadas e substanciadas nos demais factos que as contêm ou que a elas se reportam em ordem à concretização da realidade subjacente ao litígio (e desde que acautelado o exercício do contraditório e circunscrita a realidade a apreciar jurisdicionalmente para efeitos de delimitação do caso julgado material) – até porque tal proibição de uso de expressões conclusivas (proibição dos factos conclusivos) não corresponde às modernas correntes metodológicas na Ciência do Direito, que não se cansam de referir que a distinção entre matéria de facto e matéria de direito é totalmente artificial, dado que, para o direito, apenas são relevantes os factos que o direito qualificar como factos jurídicos. Para o Direito, não há factos, mas somente factos físicos ou biológicos. Os factos jurídicos são aqueles que que são construídos pelo Direito. O objeto da prova não pode deixar de ser um facto jurídico, com todas as características descritivas, qualitativas, quantitativas ou valorativas desse facto.[12] Concluem os mesmos autores[13]: «Por conseguinte, revela-se importante que o juiz reflita no segmento da matéria de facto os efeitos decorrentes da aplicação de normas imperativas em matéria de direito probatório e os que decorrem da convicção formada sobre outros meios de prova sujeitos a livre apreciação, optando por uma descrição mais ou menos pormenorizada ou concretizada, de acordo com as necessidades do pleito, desde que seja assegurada uma descrição natural e inteligível da realidade que, para além de revelar o contexto jurídico em que se integra, permita a qualquer das partes a sua impugnação.” Como também resulta do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.9.2015[14], “embora se aceite que alguns dos juízos vertidos na matéria de facto relevante encerram valorações e considerações de índole jurídica, (…), o modelo processual introduzido pela recente reforma é o da prevalência do fundo sobre a forma, em que o processo é um mero instrumento, um meio de alcançar a justa composição do litígio, para buscar a verdade material na aplicação do direito substantivo. Por isso, é admissível que o juiz opte por uma formulação mais genérica, desde que não seja pura matéria de direito em face do caso concreto, tal como existe uma maior liberdade na consideração de factos que não foram alegados mas que resultaram da discussão da causa, nos termos do artigo 5.º, 2, do NCPC”. Por motivos semelhantes, não devem deixar de ser acolhidos como factos termos e expressões originárias do Direito que, com o decorrer do tempo, entraram decisivamente na linguagem comum e geral com sentido e conotação tendencialmente unívocos. A matéria de facto é subjacente à necessidade de apurar se as três faturas juntas como doc.s nºs 2, 3 e 4 com a contestação, cujo pagamento coercivo é pretendido da executada/embargante, é efetivamente da sua responsabilidade. Daí que a prova produzida, seja a documental, seja a testemunhal, tenha vertido sobretudo para a determinação de quem contratou o fornecimento da água ao contador totalizador (adiante CT), se e quando esse contrato foi cancelado ou alterado, designadamente por mudança de titularidade, por quem, para quem e em que condições. Foi ouvida toda a prova gravada e não se notaram significativas divergências testemunhais, sendo que a generalidade dos depoimentos resultou também do confronto interpretativo das testemunhas com os documentos juntos ao processo, em especial, com os que constituem os documentos nºs 2, 3, 4, (faturas), 6 (e.mail enviado pela testemunha CC… para a embargada no ano de 2013, quando a sociedade “…, Lda”, que representa, iniciou a sua administração do condomínio) e nº 7 (carta de 28.5.2013, enviada pela administração do condomínio à AA…, S.A.), juntos com a contestação e com os documentos juntos pela embargada (a pedido da embargante) por requerimento de 4 de maio de 2021. Ficou claro que o CT funciona como um contador de receção da água da rede pública no prédio que constitui o condomínio e que, no caso, contava/media toda a água que ali entrava, daí saído para distribuição, em ramal próprio, pelas frações que constituem os armazéns propriedade dos diferentes condóminos. A água consumida por cada um destes era contada/medida por contador fixado à entrada de cada fração/armazém, vulgarmente denominados contadores divisionários (adiante CDs). O apuramento do valor devido pelo titular do CT - normalmente o condomínio - resulta do apuramento da diferença de consumo entre a soma dos consumos de todos os CDs e o registo total contabilizado no CT no mesmo período de tempo. Esta diferença reporta normalmente o consumo que é efetuado pelo próprio condomínio ou com a utilização que é efetuada nas partes comuns do edifício, mas reporta também as fugas de água que existam no ramal de distribuição de água entre o CT e os vários CDs, ou mesmo o consumo ilícito de água que possa existir a partir daquele ramal, através de alguma ligação abusiva e, possivelmente, escondida, mesmo subterrânea, como referem as testemunhas DD… e, de forma mais completa os funcionários da AA…, S.A. Não se apurou como foi consumida a água que, segundo o referido critério, foi contabilizada pelo CT, conforme os registos das três faturas sob cobrança, mas ficou muito claro que foi a ora embargante que, no ano de 1994 contratou aquele contador no âmbito do projeto e da construção do edifício, contrato esse que se manteve - apenas com alteração de morada do titular para um apartado - até a administradora do condomínio …, Lda., munida dos documentos necessários, designadamente uma ata de reunião de condóminos autorizadora, ter obtido, junto da Embargada, a alteração do contrato para o nome do próprio condomínio, em maio de 2018 (cf. doc.s, 2,3 e 4, 8, 9, 10 e 11, juntos com a contestação, em conjugação com os vários depoimentos testemunhais). CC… é a representante legal da administradora do condomínio, …, Lda., desde o ano de 2013, EE… é funcionário administrativo da AA…, assim como FF… - este, porém, com conhecimentos mais limitados nas matéria em causa, por ser da área de cobranças, mas confirmando a falta de pagamento das faturas -, GG… inspecionou o CT do edifício a 17.5.2018 (embora do respetivo auto conste 18.6.2018, como explicou) juntamente com o colega que o auto também identifica (doc. nº 9 junto pela embargada a 5.5.2020). Esboçadas estas ideias gerais e seguras, colhidas do conjunto da prova produzida, entremos no âmbito mais restrito e essencial da concreta impugnação. Ponto 3.1.6.: As referidas faturas referem-se aos serviços prestados no âmbito do contrato nº …….., celebrado entre a embargante e o antigo …, nelas estando incluídas quer a taxa de disponibilidade, quer a de recursos hídricos. A recorrente quer que seja considerado não provado. Este facto resulta dos documentos nºs 2, 3, 4, 5 e 8, juntos com a contestação. Foi a embargante que requisitou o fornecimento da água canalizada junto dos serviços municipalizados de … e o CT, e foi em nome dela que as faturas foram emitidas, sem que se conheça qualquer reclamação. Era imprescindível à ora embargante requerer aquele fornecimento para execução da obra. As testemunhas, especialmente EE…, explicaram muito bem o modo de proceder na contratação e nas alterações do contrato junto da AA…, S.A., notando designadamente que só os titulares dos interesses e dos contratos os podem alterar. A sua requisição foi assinada por representante da embargante, funcionando como proposta contratual que a embargante aceitou, fornecendo o CT e a água dali em diante. Estes elementos de prova não deixam qualquer dúvida de que foi a embargante que contratou a instalação do CT e o fornecimento da água no edifício de armazéns em causa, passando a figurar como cliente dos serviços municipalizados e, posteriormente, da embargada. O ponto em causa espelha a realidade concreta da contratação e não constitui, à luz dos considerandos acima tecidos, matéria conclusiva que, por isso, deva ser afastada dos factos provados. Constando daqueles documentos, designadamente nas faturas, referência a taxa de disponibilidade e a taxa de recursos hídricos, havemos de considerar que integram o dever de pagamento. São taxas previstas na lei e nos regulamentos aplicáveis, que a recorrente não contraria. O seu conceito não tem que resultar do contrato, mas dos textos regulamentadores. O ponto 3.1.6. está correto e não deve ser objeto de qualquer alteração. Ponto 3.1.9.: A embargante só após a carta de interpelação prévia ao processo de cobrança enviada pela Mandatária da embargada para a morada indicada em 3.1.7., datada de 15.05.2018 solicitou a alteração do titular do contrato, o que sucedeu em 25.05.2018. A recorrente quer que seja considerado não provado. Do doc. nº 11 junto com a contestação consta uma carta dirigida ao condomínio, com data de 2.5.2018, tendo sido na sequência desta carta, e nunca antes, que a administradora do condomínio solicitou a alteração do contrato, o que foi concretizado por documento de alteração de 25.5.2018 (doc. 10 junto com a contestação). Isto mesmo foi confirmado pela testemunha gestora do condomínio, CC…. O ponto sob equação deve manter-se, impondo-se apenas a correção da data da carta nele aludida, passando a ter o seguinte teor: Ponto 3.1.9.: A embargante só após a carta de interpelação prévia ao processo de cobrança enviada pela Mandatária da embargada para a morada indicada em 3.1.7., datada de 02.05.2018, solicitou a alteração do titular do contrato, o que sucedeu em 25.05.2018. A recorrente pretende que o ponto 3.1.10. passe a ter o seguinte teor: Em 1994 a embargante solicitou a requisição de um contador totalizador. O documento nº 5 junto com a contestação não é facilmente legível quanto à sua datação, mas parece resultar do carimbo de entrada nos serviços municipalizados, nele aposto, que é de 1994. Que o acordo para o fornecimento de água ao CT é daquele ano e dos respetivos dias 21 de outubro, foi explicitado pela testemunha EE…, funcionário da embargada. A última parte do documento faz referência a esta data completa. Assim, o ponto 3.1.10. passa a ter o seguinte teor, mais preciso: Ponto 3.1.10.: O referido contrato foi celebrado em 21.10.1994. O ponto 3.1.11. está corretamente dado como provado, por assim resultar dos termos do contrato, designadamente da 1ª e 2ª páginas do documento nº 5 junto com a contestação. Houve referências testemunhais justificadas de que em tempo existiu uma cisterna no condomínio, mas que deixou de existir, em data que ninguém soube indicar, nem sequer aproximada. Já não há cisterna nem foi visível pelo inspetor GG… qualquer contador de serviços comuns. Neste sentido também o depoimento de DD…. Esse contador terá existido, mas já não existe. Não tem cabimento a alteração proposta pela recorrente relativamente a este ponto. A recorrente invoca um mero lapso da Ex.ma Juiz na motivação do ponto 3.1.15, por ter justificado tal facto com base numa suposta certidão predial que não está sequer junta aos autos. Efetivamente, a Sr.ª Juiz terá querido referir-se à carta de 21.5.2018 que foi junta com o requerimento inicial de embargos, como doc. nº 2. Este lapso não afasta o facto dado como provado que, de resto, nem a impugnante coloca em causa. É um mero lapso da motivação da sentença (e não do facto provado). Quanto à matéria dada como não provada, a recorrente defende a incorreção do ponto 3.2.2. Não há qualquer dúvida, face à prova produzida, que está em causa o consumo contado no CT. Isso mesmo resulta das três faturas que sustentam a execução e foi confirmado pelos funcionários da embargada, sem oposição probatória. Já observámos que existiram serviços comuns e que já não existem; o que não tem qualquer relevância. É a utilização e o consumo do CT, contratado pela embargante, que está em causa. É irrelevante qualquer facto relacionado com os serviços comuns - confessado ou não confessado pela embargada --- que, de resto, não se sabe quando foram cancelados. O CT nunca foi cancelado. A eliminação do ponto 3.2.2. é absolutamente inócua. Da falta de prova do facto não se extrai o facto contrário. Relativamente aos factos novos propostos pela recorrente: 1- No final de 2012, início de 2013, havia contador relativamente aos serviços comuns. Não tem qualquer interesse saber o que se passou com os serviços comuns, designadamente quando se extinguiu o respetivo contador. O que releva é o consumo do CT, contratado pela embargante à embargada. 2- A administração do condomínio tentou, entre 2012/2013, alterar a titularidade do contador totalizador não tendo a mesmo sido possível face à recusa da embargada. Não é verdade. No e.mail de 28.5.2013, CC… não solicita qualquer alteração contratual relativamente ao titular do contrato do CT, ou qualquer outra. Pede informações sobre as injunções pendentes contra a embargada. É certo que esta mesma testemunha referiu que antes de 2018 tentou alterar a titularidade do contrato do CT e que a embargada não deixou porque havia um diferendo para resolver. Também é seguro afirmar que, sem o funcionamento do CT não haveria abastecimento de água ao edifício em causa do condomínio, designadamente às suas várias frações, dado o modo e a finalidade do seu funcionamento. Mas é ainda verdade que outras testemunhas, sobretudo o funcionário da embargada EE…, referiram que era até do interesse da AA… que o contrato fosse alterado na sua titularidade. Todavia, ninguém solicitou essa alteração antes do ano de 2018 e a embargada não podia fazer essa alteração unilateralmente. Nem o cliente (a embargante), nem a administração do condomínio solicitaram essa alteração, para o que bastaria o pedido acompanhado de determinados documentos (ata de assembleia de condóminos, registo comercial da administradora do condomínio e o NIF). A avaliar pelo conjunto da prova documentada, pela ausência de qualquer documento da embargada a negar alteração na titularidade no contrato do CT e de qualquer requerimento da administração a solicitar a alteração, afigura-se-nos verdadeira a prestação de EE…, num depoimento quer impressionou pela aparente sinceridade, conformidade e autenticidade na análise interpretativa dos documentos com que foi confrontado. Reconheceu que houve uma alteração ao contato do CT (firmado em 1994), mas apenas relativamente à morada do titular e possivelmente também quanto ao nome do destinatário, como resulta das faturas juntas com o requerimento inicial, passando de Rua… … para um determinado apartado, mas esclarecendo que essa modificação contratual só é possível quando é o próprio titular a solicitá-la ou terceiro por ele devidamente mandatado. A alteração de morada e de destinatário das cartas não se confunde com a alteração da titularidade do contrato, e tudo indica que resultaram da vontade exclusiva da embargante, sua titular, a única pessoa autorizada pela embargada a provocar tais alterações. Resultou assim da prova produzida e convincente que as faturas foram enviadas para o titular da conta CT, a cliente, aqui embargada, ou para quem esta entendeu deverem ser enviadas - mas nunca para a administração do condomínio, que não as recebeu no seu destino próprio e usado, como referiu a administradora no seu depoimento -, sendo também irrelevante que as faturas referissem como destinatário a administração do condomínio, já que nelas figura precisamente como cliente a embargante, a sua denominação social e o seu NIF, com referência também ao contrato com ela celebrado no ano de 1994. A obrigatoriedade do contador totalizador não afasta nenhum dos factos provados, nem impedia a alteração da titularidade do contrato logo que fosse (regularmente) solicitada junto da embargada. Nem a embargante nem a administração do condomínio solicitaram à embargada qualquer alteração da titularidade do contrato nº ……., de 1994, antes de maio de 2018. A restante matéria nova identificada pela recorrente nas suas alegações, e também já descrita por nós, não está provada. Efetuadas as ditas correções na matéria de facto, há que passar à última questão da apelação. * 2. Consequências jurídicas da pretendida modificação daquela decisão Salvo correções pontuais, a recorrente não logrou obter modificação da decisão em matéria de facto. Aquelas correções não têm consequências jurídicas na economia do contrato de fornecimento de água celebrado entre embargante e embargada, cujo cumprimento coercivo a exequente/embargada prossegue relativamente a três faturas de consumos no tempo em que a executada era parte no contrato e, como tal, cliente da exequente. No ponto 3.1.9. a correção apenas de uma data de 15.05.2018 para 2.5.2018, parece resultar um lapso da Ex.ma Juiz, sem relevância jurídica. O mesmo acontece com o ponto 3.1.10. A apelante não suscita qualquer questão de Direito, seja a título principal, seja a título subsidiário, fora do âmbito da modificação da matéria de facto provada. Ainda assim, cumpre referir que a cobrança das três faturas dadas à execução é relativa a consumo de água da rede pública contratado entre a embargante e a embargada pela utilização do contador totalizador e que aquela se obrigou a pagar no âmbito desse contrato de fornecimento de serviços púbicos e que respeita a um tempo em que ainda não tinha havido cessão da sua posição contratual para o condomínio. Os contratos devem ser pontualmente cumpridos entre as partes que o celebram (art.º 406º, nº 1, do Código Civil), sendo obrigação da embargante BB…, Lda. pagar o referido consumo, conforme faturação. Só excecionalmente os contratos produzem efeitos em relação a terceiros (nº 2 do mesmo artigo). Refere-se no acórdão desta Relação do Porto de 21.5.2015, cuja cópia foi junta à contestação, como documento nº 12, proferido num processo cujo objeto era um litígio de contornos muito semelhantes ao que nos ocupa, seja quanto aos sujeitos (as mesmas partes) seja quanto ao objeto: «(…) [[IMG:0]] (…) [[IMG:1]] [[IMG:2]] [[IMG:3]] (…)». Dito isto apenas em jeito de enquadramento jurídico e porque nada mais há que decidir, resta-nos confirmar a sentença recorrida. * SUMÁRIO (art.º 663º, nº 7, do Código de Processo Civil) ……………………………… …………………………… …………………………… * V. Pelo exposto, delibera-se nesta Relação julgar a apelação improcedente, confirmando-se a sentença recorrida. Custas pela recorrente, por ter decaído na apelação, sem prejuízo da taxa de justiça já paga pela interposição do recurso (art.º 527º, nº 1, do Código de Processo Civil). * Porto, 13 de janeiro de 2022 Filipe Caroço Judite Pires Aristides Rodrigues de Almeida _______________ [1] Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. [2] Por transcrição. [3] Por transcrição. [4] Por transcrição. [5] Diploma a que pertencem todas as disposições legais que se citarem sem menção de origem. [6] Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, Almedina, pág. 224 e 225. [7] “Provas – Direito Probatório Material”, BMJ 110/82 e 171. [8] Acórdão da Relação do Porto de 22 de setembro de 2014, Colectânea de Jurisprudência, T. IV, pág. 172. [9] Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 406. No mesmo sentido, vide Remédio Marques, Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, Coimbra Editora, 2009, 2ª edição, páginas 525 e 526. [10] Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, 1950, página 209. [11] Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anot., 2ª edição, vol. II, pág. 637. No mesmo sentido, vide os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 23.09.2009, proc. 238/06.7TTBGR.S1, de 09.12.2010, proc. 838/06.5TTMTS.P1.S1, de 19.04.2012, proc. 30/80.4TTLSB.L1.S1 e de 22.05.2012, proc. 5504/09.7TVLSB.L1.S1, todos in www.dgsi.pt. [12] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil anotado, Almedina 2019, ag.s 26 e 721/722, seguindo Teixeira de Sousa. [13] Ob. cit., pág. 721. [14] Proc. 819/11.7TBPRD.P1.S1, in www.dgsi.pt.

Sumário

Texto Integral

Proc. nº 14445/18.6T8PRT-B.P1 – 3ª Secção (apelação)

Comarca … - Juízo de Execução … - J…

Relator: Filipe Caroço

Adj. Desemb. Judite Pires

Adj. Desemb. Aristides Rodrigues de Almeida

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

No processo de execução sumária que AA…, S.A. instaurou contra BB…, LDA. ali melhor identificadas, veio esta última, por requerimento apresentado a 30 de setembro de 2019, deduzir oposição por embargos, assim abrindo o apenso B do processo, com referências expressas à injunção que serve de título à execução, invocando designadamente, entre outros fundamentos:

a) A inconstitucionalidade do art.º 857º do Código de Processo Civil, quando interpretado no sentido de limitar os fundamentos de oposição na execução instaurada com base em injunção a que foi aposta a fórmula executória;

b) Desconhecimento do teor das faturas identificadas na injunção;

c) Ineptidão do requerimento de injunção;

d) Incompetência absoluta do tribunal, em razão a matéria, por estar em causa a prestação de um serviço público (fornecimento de água da rede pública, com consumo contabilizado por contador totalizador), com aplicação de normas de direito público relativas a matéria fiscal, devendo a cobrança coerciva da dívida correr termos em processo de execução fiscal, nos Tribunais Administrativos e Fiscais do Porto (art.º 1º do ETAF[1]).

e) A prescrição do direito e a caducidade da ação, por aplicação do art.º 1º da Lei nº 23/96, de 26 de julho;

f) Falta de recebimento das faturas indicadas na injunção, não podendo, por isso, a dívida ser exigida;

g) Prescrição dos juros e discordância quanto à taxa aplicada (deve ser aplicada a taxa de juros civil);

h) Ilegitimidade da executada, por não ser administradora do condomínio, mas apenas um dos seus condóminos (proprietária a fração E);

i) Inexistência da dívida, seja da embargante, seja do condomínio;

j) Ilegalidade da cobrança coerciva de taxa de disponibilidade;

l) Irresponsabilidade da executada pela taxa de recursos hídricos; e

m) Abuso de direito da exequente, por tentar cobrar à executada uma dívida cuja responsabilidade a lei atribui à administração do condomínio.

Termina pela procedência das exceções ou, caso assim não se entenda, pela procedência dos embargos com a consequente extinção da execução.

O tribunal rejeitou liminarmente os embargos, por extemporaneidade.

Tendo a oponente recorrido da decisão, a Relação proferiu acórdão no dia 23.1.2020, pelo qual julgou a apelação procedente e a oposição tempestiva.

A 1ª instância admitiu liminarmente os embargos.

A AA…, S.A. contestou os embargos, ponto por ponto, concluindo pela sua improcedência.

Dispensada a audiência prévia, foi, sem mais, proferida sentença que culminou como seguinte dispositivo, ipsis verbis:

«Nos termos e fundamentos expostos, julgo os presentes embargos parcialmente procedentes, por provados e:

- declaro extinta a execução relativamente ao montante dos juros vencidos entre 29.05.2013 e 27.06.

- No mais, determino o prosseguimento da execução.

Custas a cargo da embargante e do embargado na proporção do decaimento – artº 527º, nº 1 e 2 do CPC.» (sic)

Inconformada, apelou novamente a executada/embargante BB…, Lda., tendo alegado e concluído, terminando o recurso com o seguinte fecho:

«(…)

32. Por tudo o exposto o despacho/sentença recorrida viola o artigo 212 n.º 3 CRP, Artigos 1º, 4º e 49º do ETAF, artigos 1º, 149º do CPTT e artigos 40º e 129º LOTJ, artigo 615 n.º 1 aliena b do CPC, artigo 574 CPC, artigo 10 da lei nº 23/96, de 26 de Julho e o artigo 857º CPC.»

Pretendeu obter assim a revogação da sentença.

A exequente produziu contra-alegações.

Subiram os autos de novo à Relação, onde, por acórdão de 3.12.2020, depois de considerar competentes os tribunais judicias para conhecer da matéria, se concluiu com o seguinte dispositivo, ipsis verbis:

«Pelo exposto, nos termos do art.º 662º, nº 2, al. c), do Código de Processo Civil, anula-se a sentença recorrida e determina-se a normal prossecução dos embargos de executado com admissão e produção de prova, tendo em vista a resolução de incongruências e a ampliação da matéria de facto, em conformidade com o que acima ficou delineado.

Custas pela recorrida, por ser a recorrente quem tira proveito do recurso (art.º 527º,nº 1, do Código de Processo Civil).»

Após algumas vicissitudes, teve lugar a audiência final, em duas sessões, após o que foi proferida nova sentença, com seguinte dispositivo, ipsis verbis:

«Pelo exposto, julgo os embargos parcialmente procedentes e, em consequência:

7.1. Declaro extinta a execução quanto aos juros peticionados referentes ao período de 29.05.2013 e 02.07.2013.

7.2. Determino a prossecução da execução pelo valor restante.

Custas por embargante e embargada na proporção do respetivo decaimento.»

Mais uma vez inconformada, a embargante apelou novamente, agora desta sentença, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

………………………………

A embargada respondeu em contra-alegações que sintetizou assim:

………………………………

Termos em que, conforme o disposto no art. 639º do CPC, considerando-se que o recurso versa matéria de direito, o conhecimento do recurso está impedido na parte afetada,

Sem prescindir,

O recurso apresentado deverá ser rejeitado, ao abrigo do disposto nos arts. 637º e 640º do CPC, por falta de cumprimento de tais ónus que recaem sobre a Recorrente

Deverá ser negado provimento ao presente recurso, devendo manter-se a douta decisão recorrida, (…).» (sic)

II.

O objeto do recurso está delimitado pelas conclusões da apelação, acima transcritas, sendo que se apreciam apenas as questões invocadas e relacionadas com o conteúdo do ato recorrido, e não sobre matéria nova, exceção feita para o que for do conhecimento oficioso (cf. art.ºs 608º, nº 2, 635º, nº 4 e 639º do Código de Processo Civil).

Cumpre-nos apreciar:

1. Erro de julgamento na decisão proferida em matéria de facto;

2. Consequências jurídicas da pretendida modificação daquela decisão.

Nas contra-alegações, a embargada recorrida suscita as seguintes questões prévias:

a) Incumprimento pela recorrente dos ónus impostos pelos art.ºs 637º e 640º do Código de Processo Civil;

b) Incumprimento do art.º 639º, nº 2, do Código de Processo Civil.

III.

O tribunal decidiu, considerando provados e relevantes os seguintes factos[2]:

3.1.1. Em 27.06.2018 a exequente requereu a cumulação sucessiva de execuções nos autos de que estes são apensos, dando à execução como titulo executivo requerimento de Injunção nº 4837/13…, ao qual foi aposta fórmula executória em 29.05.2013.

3.1.2. Naquele procedimento, apresentado no Balcão nacional em 28.03.2013, assumia a posição de requerente e requeridos, os aqui embargante e embargado, respetivamente.

3.1.3. No mesmo fez-se constar:

Capital: €2.594,37 Juros de mora: €49,64 á taxa de: 8,00%, desde 28-11-2012

até à presente data; Outras quantias: €25,00 Taxa de Justiça paga: €68,85

Contrato de: Fornecimento de bens ou serviços Contrato n.º…….

Data dp contrato 03-05-2021 Período a que se refere: 28-11-2012 a 30-01-2013

Exposição dos factos que fundamentam a pretenção:

Requerente é uma sociedade comercial que, por concessão da exploração da gestão dos serviços municipais de abastecimento, recolha, tratamento e drenagem de águas do Município de …, assumiu os contratos celebrados com o … e presta serviços nesse âmbito, Na sequência do contrato celebrado com o requerido/a, sob proposta deste/a, foi lhe atribuído o n.º de consumidor ……. com o Parceiro de Negócios: …….. e à conta contrato ……

Após efectiva prestação de serviços contratados, o requerido ficou obrigado ao cumprimento das obrigações ali previstas e ao pagamento da/s fatura/s identifica/s infra, as quais, enviadas no prazo legal, não foi/ram pagas na/s data/s de vencimento, não obstante interpelação efectuada. Assim se requerer que o/a requerido/a seja condenado/a ao pagamento do capital em dívida, juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, despesas administrativas e da respectiva taxa de justiça supra identificados, Contudo, as faturas em divida são: ……….., vencido a 28.11.2012, no valor de €1.190,46; e ……….. vencido a 28.12.2012, no valor de €29,09, e …………, vencido a 30.01.2013, no valor de €1374,82.

3.1.4. As referidas faturas reportam-se à diferença entre os consumos contabilizados pelos contadores divisionários e os contabilizados no contador totalizador, nos períodos de 03.10.2012 a 05.11.2013, 06.11.2012 a 04.12.2012 e de 05.12.2012 a 07.01.2013, assim discriminados:

3.1. 5 No requerimento executivo consta

“1- na sequência do processo de injunção que a exequente instaurou contra a aqui executada, sob o n.º 48371/13…, foi esta condenada a pagar àquela a quantia de 2.737,86€, acrescida dos juros de mora calculados contados sobre o montante de capital – 2.594,37€-, à taxa aplicável às transações comerciais sucessivamente em vigor desde a data da entrada do requerimento de injunção – 28/03/2013 até efetivo e integral pagamento.

2- tais juros na presente data – 27/06/2018 importam na quantia de 969,92€.

3- acrescem ainda os juros compulsórios calculados à taxa de 5% sobre o valor de 2.737,86€ desde 29/05/2013 – datada da aposição da formula executória - até efetivo e integral pagamento, e que na presenta data – 27/06/2018 - importam no montante de 695,72€

4- assim como o documento tem força executiva, vem a exequente executar o mesmo.

5- o requerimento de injunção, a que foi aposta formula executória é titulo executivo nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do art.º 703 do cpc, que serve de base à presente execução.

6- pelo que se cumula à presente execução o título executivo em apreço que titula o valor em dívida global de 4.403,50€ (2.737,86€ + 969,92€ juros de mora + 695,72€ juros compulsórios), nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 711.º do código de processo civil.”

3.1.6. As referidas faturas referem-se aos serviços prestados no âmbito do contrato nº …….., celebrado entre a embargante e o antigo …, nelas estando incluídas quer a taxa de disponibilidade, quer a de recursos hídricos.

3.1.7. Em data não concretamente apurada foi comunicado à embargada que a faturação referente ao contador totalizador devia ser remetida à administração do Condomínio Rua… para o Apartado …., ….

3.1.8. As faturas a que se refere o titulo cumulado foram remetidas para a morada indicada em 3.1.7, a Cuidado da Administração de Condomínio, sendo estas:

- fatura ………….., emitida a 08.11.2012, vencida a 28.11.2012, no valor de 1.190,46€, referente aos serviços prestados entre 03.10.2012 e 05.11.2012

- fatura ……………, emitida a 05.12.2012, vencida a 26.12.2012, no valor de 29,09€, referente a serviços prestados entre 06.11.2012 e 04.12.2012

- fatura ……………, emitida a 10.01.2013, vencida a 20.01.2013, no valor de 1.374,82€, referente a serviços prestados entre 05.12.2012 e 07.01.2013.

3.1.9. A embargante só após a carta de interpelação prévia ao processo de cobrança enviada pela Mandatária da embargada para a morada indicada em 3.1.7., datada de 15.05.2018 solicitou a alteração do titular do contrato, o que sucedeu em 25.05.2018.

3.1.10. O referido contrato foi celebrado em 21.10.1995.

3.1.11. Segundo aquele contrato o embargante contratou o abastecimento de água através da rede pública diretamente à cisterna prevista no piso 1 do edifício (local de abastecimento) que alimentaria todos os dispositivos previstos no Projecto…

3.1.12. “Os cinco contadores, assim como o totalizador ficarão situados em nicho próprio na caixa de escadas do piso 1 (…) Temos cinco ramais independentes de 1” para cada piso a partir de cada contador respectivo”

3.1.13. As faturas são emitidas no mês seguinte ao da prestação dos serviços.

3.1.14. O administrador do condomínio é, desde 2012, a sociedade …-Gestão de Condomínios, Unipessoal, Lda

3.1.15. Por carta datada de 21.05.2018 a embargante comunicou à embargada que a partir de 2007 deixou de ter qualquer interferência no condómino, nem ser rececionado quaisquer faturas após constituição do Condomínio.

3.1.16. O edifício da Rua…, n.º …-… foi construído pela aqui Executada que, face às normas vigentes à data, foi obrigada a solicitar a instalação de um contador totalizador.

3.1.17. A propriedade horizontal em causa é constituída por dois edifícios, um relativo a escritórios (Edifício 1 - frações … a …) e um outro relativo a armazéns (Edifício 2 frações … a …)

3.1.18. O contador totalizar encontra-se à entrada do edifício 2 (armazéns)

3.1.19. Atualmente o contrato referente ao contador totalizador é titulado pela administração de condomínio.

3.1.20. A Injunção entrou em juízo em 28.03.2013, tendo sido aposta fórmula executória em 29.05.2013

3.1.21. A notificação para os termos da injunção foi remetida em nome da embargante, para o Apartado …., …, …

O tribunal considerou não provada a seguinte matéria[3]:

3.2.1. A construção do edifício foi concluída nos anos 94/95

3.2.2. Foi cancelado o contador totalizador referente ao Edifício 1

Acrescentou o tribunal[4]:

Quanto ao demais alegado e que não consta do elenco dos factos provados e/ou não provados, a referida omissão radica na circunstância de se tratar de matéria conclusiva, de direito ou, ainda, irrelevante para a decisão do mérito da causa.

IV.

Apreciação das questões prévias, suscitadas pela embargada/recorrida

a) Incumprimento pela recorrente dos ónus impostos pelos art.ºs 637º e 640º do Código de Processo Civil[5]

Diz a recorrida que a recorrente não indica o fundamento específico da recorribilidade, exigência prevista no art.º 637º.

Reza o nº 2 daquele artigo que “o requerimento de interposição do recurso contém obrigatoriamente a alegação do recorrente, em cujas conclusões deve ser indicado o fundamento específico de recorribilidade; (…)”.

O recurso da embargante não tem um fundamento específico, como acontece com os recursos previstos no nº 2 do art.º 629º ou com o recurso de revista excecional (art.º 672º), mas o fundamento geral, previsto no nº 1 do art.º 629º. Daí que não estivesse a recorrente obrigada a qualquer especificação nas respetivas conclusões relativamente ao requisito da recorribilidade.

O que a recorrida parece querer apontar é uma falta de indicação precisa do objeto do recurso, revelada na simples indicação inicial do requerimento da recorrente: “Recurso interposto da sentença proferida pelo tribunal a quo que determinou o prosseguimento da execução”.

Ora, a recorrente não só identifica a sentença como sendo a decisão objeto do seu recurso, a decisão que vais impugnar, como delimita com suficiente rigor a matéria de que recorre: da decisão proferida em matéria de facto e que é com base na sua alteração que defende uma solução jurídica diferente, no sentido de que a sentença deve ser revogada e a execução declarada extinta; assim, quer no corpo das alegações, quer nas respetivas conclusões.

Depois de propor a alteração da matéria de facto, pela eliminação de factos dados como provados e adição de factos novos, ao longo das suas conclusões, a recorrente remata assim na conclusão 67:

«(…), pelo que alterando a matéria de facto provada consequentemente a sua fundamentação jurídica é alterada, ou seja, está-se dianta um contador totalizador, existente no edifício à data dos factos um contador dos serviços comuns pelo a recorrida não pode cobrar o acréscimo de custos ao condomínio.»

E na conclusão 69 (a última):

«Por tudo o exposto verifica-se erro na apreciação da prova (documental e testemunhal), erro no julgamento de facto, omissão da decisão de factos, violação do artigo 574° n.° 2 do Código de Processo Civil e do artigo 406° Código Civil»

A necessidade de reexame do enquadramento jurídico efetuado na sentença surge na apelação apenas como uma consequência da modificação da decisão de facto, e não como uma questão autónoma de divergência relativamente ao Direito aplicado aos factos dados como provados, seja a título principal ou a título subsidiário.

Também o ónus de impugnação especificada previsto no art.º 640º, n.ºs 1, al.s a), b) e c) e nº 2, al. a), foi cumprido pela apelante. Fez uma identificação precisa dos factos concretos que coloca em crise e indica também com o necessário rigor de concretização determinados factos novos que, na sua perspetiva, devem ser dados como provados, concretizando, em qualquer caso, os meios de prova que considera relevantes para a modificação pretendida; no caso da prova oralmente produzida, indica as passagens da gravação que tem por pertinentes.

Saber se determinado o facto novo foi ou não foi alegado, ou devidamente alegado, ou ainda se, não o tendo sido, pode ser dado como provado, não é, em princípio, uma questão de admissibilidade do recurso, mas de verificação no momento do seu tratamento em sede de reapreciação recursiva.

A apelante cumpriu, ao menos de um modo geral, o ónus de impugnação recursiva em matéria de facto, não se justificando a rejeição ou mesmo o simples aperfeiçoamento do recurso.

b) Incumprimento do art.º 639º, nº 2, do Código de Processo Civil

Já atrás citámos e transcrevemos a última conclusão do recurso (69ª), ali tendo a recorrente evidenciado duas normas legais, uma de direito substantivo e outra de direito processual, como sendo as que foram violadas pela decisão recorrida.

O ónus de indicação das normas violadas para o recorrente que impugne matéria de Direito (art.º 639º) está suficientemente cumprido no caso sub judice, em que simplesmente se defende a sua revisão jurídica em caso de alteração da decisão em matéria de facto.

Diferente é saber se a Relação vai aplicar aquelas normas ou outras ou, naquele caso, se delas faz a mesma interpretação, matéria em que o tribunal não está sujeito à alegação das partes (art.º 5º, nº 3).

Improcedem as questões prévias.

As questões do recurso

1. Erro de julgamento na decisão proferida em matéria de facto

A embargante pretende a modificação dos seguintes pontos:

Ponto 3.1.6.: As referidas faturas referem-se aos serviços prestados no âmbito do contrato nº …….., celebrado entre a embargante e o antigo …, nelas estando incluídas quer a taxa de disponibilidade, quer a de recursos hídricos.

Passe a ser considerado não provado.

Ponto 3.1.9.: A embargante só após a carta de interpelação prévia ao processo de cobrança enviada pela Mandatária da embargada para a morada indicada em 3.1.7., datada de 15.05.2018 solicitou a alteração do titular do contrato, o que sucedeu em 25.05.2018.

Passe a ser considerado não provado.

3.1.10. : O referido contrato foi celebrado em 21.10.1995.

Passe a:

Ponto 3.1.10.: Em 1994 a embargante solicitou a requisição de um contador totalizador;

Passe a:

Ponto 3.1.11.: O abastecimento de água através da rede pública é efetuado diretamente à cisterna prevista no piso 1 do edifício local de abastecimento) que alimentaria todos os dispositivos previstos no Projeto;

Pretende a recorrente o aditamento dos seguintes factos novos:

- No final de 2012 início de 2013 havia contador relativamente aos serviços comuns;

- A administração do condomínio tentou, entre 2012/2013, alterar a titularidade do contador totalizador não tendo a mesmo sido possível face à recusa da embargada;

- No final de 2012/início de 2013 havia contador relativamente aos serviços comuns;

- A administração do condomínio tentou, entre 2012/2013, alterar a titularidade do contador totalizador não tendo a mesmo sido possível face à recusa da embargada;

- O contador totalizador é um instrumento obrigatório, não sendo possível o seu cancelamento, só a alteração da titularidade;

- A embargante solicitou a alteração do nome do contador totalizador.

Entende-se atualmente, de uma forma que se vinha já generalizando nos tribunais superiores, hoje largamente acolhida no art.º 662º, que no seu julgamento, a Relação, enquanto tribunal de instância, usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância (art.º 655º do anterior Código de Processo Civil e art.º 607º, nº 5, do novo Código de Processo Civil), em ordem ao controlo efetivo da decisão recorrida, devendo sindicar a formação da convicção do juiz, ou seja, o processo lógico da decisão, recorrendo com a mesma amplitude de poderes às regras de experiência e da lógica jurídica na análise das provas, como garantia efetiva de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto; porém, sem prejuízo do reconhecimento da vantagem em que se encontra o julgador na 1ª instância em razão da imediação da prova e da observação de sinais diversos e comportamentos que só a imagem fornece.

Como refere A. Abrantes Geraldes[6], “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”… “afastando definitivamente o argumento de que a modificação da decisão da matéria de facto deveria ser reservada para casos de erro manifesto” ou de que “não é permitido à Relação contrariar o juízo formulado pela 1ª instância relativamente a meios de prova que foram objecto de livre apreciação”, acrescentando que este tribunal “deve assumir-se como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações que se justificarem”.

Importa, pois, por regra, reexaminar as provas indicadas pelo recorrente e, se necessário, outras provas, como sejam as que o recorrido indicar e as referenciadas na motivação da decisão relativa à matéria de facto e que, deste modo, serviram para formar a convicção do Ex.mo Julgador em ordem a manter ou a alterar a referida materialidade, exercendo-se um controlo efetivo dessa decisão e evitando, na medida do possível, a anulação do julgamento, antes corrigindo, por substituição, se necessário, a decisão em matéria de facto.

Da concatenação dos meios de prova indicados pela apelante com aqueles que foram indicados pela apelada e os que, constantes da motivação da sentença, constituem a justificação da matéria de facto dada como provada e não provada, resulta a necessidade de efetuar uma análise mais completa da prova produzida, para além das passagens da gravação e dos documentos que a recorrente indica. Daí que, considerando também a importância da contextualização das provas, das razões de ciência e da obtenção de uma visão de conjunto, tão próxima quanto possível da que teve a Ex.ma Juiz da 1ª instância, vai ser ouvida toda a prova gravada.

Ensina Vaz Serra[7] que “as provas não têm forçosamente que criar no espírito do juiz uma absoluta certeza acerca dos factos a provar, certeza essa que seria impossível ou geralmente impossível: o que elas devem é determinar um grau de probabilidade tão elevado que baste para as necessidades da vida”. É a afirmação da corrente probabilística, seguida pela maior parte da doutrina que, opondo-se à corrente dogmática, considera não exigível mais do que um elevado grau de probabilidade para que se considere provado o facto. Mas terá que haver sempre um grau de convicção indispensável e suficiente que justifique a decisão, que não pode ser, de modo algum, arbitrária, funcionando aquela justificação (fundamentação) como base de compreensão do processo lógico e convincente da sua formação.

Vejamos então!

A afirmação da recorrente de que o tribunal usou de expressões e termos conclusivos na matéria de facto dada como provadas justifica uma breve incursão sobre como devem ser interpretados tais conceitos.

Tem-se entendido que, na vigência do atual Código de Processo Civil, a inclusão na fundamentação de facto da sentença de matéria de Direito ou matéria conclusiva determina uma deficiência na decisão da matéria de facto, por excesso, vício passível de ser oficiosamente conhecido em segunda instância, nos termos previstos na al. c) do n° 2 do art.º 662° do Código de Processo Civil.[8]

As partes continuam oneradas à alegação dos factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções deduzidas (art.º 5°, n° 1, do Código de Processo Civil), estando o tribunal limitado na sua atividade por tal factualidade essencial e apenas podendo considerar, além dela, a factualidade instrumental e os factos complementares ou concretizadores que resultem da instrução da causa e desde que sobre os mesmos as partes tenham tido a oportunidade de tomar posição, os factos notórios e os factos de que o tribunal tem conhecimento por força do exercício das suas funções (nº 2 do mesmo art.º 5º).

Escreveu-se no referido acórdão de 22.9.2014: «Ao contrário do que por vezes se vê apregoado, a tanto quanto possível separação rigorosa da matéria de facto e de direito não é tributária de uma postura formalista e arcaica, antes é uma decorrência indeclinável de “qualidade” e genuinidade na instrução da causa. De facto, se não houver rigor na delimitação destes campos, as testemunhas serão chamadas a emitir juízos de valor, inclusive de ordem legal, procedendo assim a uma verdadeira usurpação de funções consentida, porquanto, assim actuando, demitir-se-á o julgador da função que lhe é própria, transferindo-a, à margem da lei, para as diversas entidades operantes em sede de instrução».

O juízo de provado ou não provado apenas pode recair sobre factos.

Em bom rigor, são factos “as ocorrências concretas da vida real”[9], isto é, os “fenómenos da natureza, ou manifestações concretas dos seres vivos, nomeadamente os actos e factos dos homens”.[10]

Matéria conclusiva são as conclusões de facto, os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados e exprimindo, designadamente, as relações de compatibilidade que entre eles se estabelecem, de acordo, com as regras da experiência”.[11]

Buscando sempre uma descrição factual, tem sido admitido o recurso a expressões de conteúdo mais genérico ou até conclusivo, desde que viabilizem a perceção da realidade invocada e estejam concretizadas e substanciadas nos demais factos que as contêm ou que a elas se reportam em ordem à concretização da realidade subjacente ao litígio (e desde que acautelado o exercício do contraditório e circunscrita a realidade a apreciar jurisdicionalmente para efeitos de delimitação do caso julgado material) – até porque tal proibição de uso de expressões conclusivas (proibição dos factos conclusivos) não corresponde às modernas correntes metodológicas na Ciência do Direito, que não se cansam de referir que a distinção entre matéria de facto e matéria de direito é totalmente artificial, dado que, para o direito, apenas são relevantes os factos que o direito qualificar como factos jurídicos. Para o Direito, não há factos, mas somente factos físicos ou biológicos. Os factos jurídicos são aqueles que que são construídos pelo Direito.

O objeto da prova não pode deixar de ser um facto jurídico, com todas as características descritivas, qualitativas, quantitativas ou valorativas desse facto.[12]

Concluem os mesmos autores[13]:

«Por conseguinte, revela-se importante que o juiz reflita no segmento da matéria de facto os efeitos decorrentes da aplicação de normas imperativas em matéria de direito probatório e os que decorrem da convicção formada sobre outros meios de prova sujeitos a livre apreciação, optando por uma descrição mais ou menos pormenorizada ou concretizada, de acordo com as necessidades do pleito, desde que seja assegurada uma descrição natural e inteligível da realidade que, para além de revelar o contexto jurídico em que se integra, permita a qualquer das partes a sua impugnação.”

Como também resulta do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.9.2015[14], “embora se aceite que alguns dos juízos vertidos na matéria de facto relevante encerram valorações e considerações de índole jurídica, (…), o modelo processual introduzido pela recente reforma é o da prevalência do fundo sobre a forma, em que o processo é um mero instrumento, um meio de alcançar a justa composição do litígio, para buscar a verdade material na aplicação do direito substantivo. Por isso, é admissível que o juiz opte por uma formulação mais genérica, desde que não seja pura matéria de direito em face do caso concreto, tal como existe uma maior liberdade na consideração de factos que não foram alegados mas que resultaram da discussão da causa, nos termos do artigo 5.º, 2, do NCPC”.

Por motivos semelhantes, não devem deixar de ser acolhidos como factos termos e expressões originárias do Direito que, com o decorrer do tempo, entraram decisivamente na linguagem comum e geral com sentido e conotação tendencialmente unívocos.

A matéria de facto é subjacente à necessidade de apurar se as três faturas juntas como doc.s nºs 2, 3 e 4 com a contestação, cujo pagamento coercivo é pretendido da executada/embargante, é efetivamente da sua responsabilidade. Daí que a prova produzida, seja a documental, seja a testemunhal, tenha vertido sobretudo para a determinação de quem contratou o fornecimento da água ao contador totalizador (adiante CT), se e quando esse contrato foi cancelado ou alterado, designadamente por mudança de titularidade, por quem, para quem e em que condições.

Foi ouvida toda a prova gravada e não se notaram significativas divergências testemunhais, sendo que a generalidade dos depoimentos resultou também do confronto interpretativo das testemunhas com os documentos juntos ao processo, em especial, com os que constituem os documentos nºs 2, 3, 4, (faturas), 6 (e.mail enviado pela testemunha CC… para a embargada no ano de 2013, quando a sociedade “…, Lda”, que representa, iniciou a sua administração do condomínio) e nº 7 (carta de 28.5.2013, enviada pela administração do condomínio à AA…, S.A.), juntos com a contestação e com os documentos juntos pela embargada (a pedido da embargante) por requerimento de 4 de maio de 2021.

Ficou claro que o CT funciona como um contador de receção da água da rede pública no prédio que constitui o condomínio e que, no caso, contava/media toda a água que ali entrava, daí saído para distribuição, em ramal próprio, pelas frações que constituem os armazéns propriedade dos diferentes condóminos. A água consumida por cada um destes era contada/medida por contador fixado à entrada de cada fração/armazém, vulgarmente denominados contadores divisionários (adiante CDs). O apuramento do valor devido pelo titular do CT - normalmente o condomínio - resulta do apuramento da diferença de consumo entre a soma dos consumos de todos os CDs e o registo total contabilizado no CT no mesmo período de tempo. Esta diferença reporta normalmente o consumo que é efetuado pelo próprio condomínio ou com a utilização que é efetuada nas partes comuns do edifício, mas reporta também as fugas de água que existam no ramal de distribuição de água entre o CT e os vários CDs, ou mesmo o consumo ilícito de água que possa existir a partir daquele ramal, através de alguma ligação abusiva e, possivelmente, escondida, mesmo subterrânea, como referem as testemunhas DD… e, de forma mais completa os funcionários da AA…, S.A.

Não se apurou como foi consumida a água que, segundo o referido critério, foi contabilizada pelo CT, conforme os registos das três faturas sob cobrança, mas ficou muito claro que foi a ora embargante que, no ano de 1994 contratou aquele contador no âmbito do projeto e da construção do edifício, contrato esse que se manteve - apenas com alteração de morada do titular para um apartado - até a administradora do condomínio …, Lda., munida dos documentos necessários, designadamente uma ata de reunião de condóminos autorizadora, ter obtido, junto da Embargada, a alteração do contrato para o nome do próprio condomínio, em maio de 2018 (cf. doc.s, 2,3 e 4, 8, 9, 10 e 11, juntos com a contestação, em conjugação com os vários depoimentos testemunhais).

CC… é a representante legal da administradora do condomínio, …, Lda., desde o ano de 2013, EE… é funcionário administrativo da AA…, assim como FF… - este, porém, com conhecimentos mais limitados nas matéria em causa, por ser da área de cobranças, mas confirmando a falta de pagamento das faturas -, GG… inspecionou o CT do edifício a 17.5.2018 (embora do respetivo auto conste 18.6.2018, como explicou) juntamente com o colega que o auto também identifica (doc. nº 9 junto pela embargada a 5.5.2020).

Esboçadas estas ideias gerais e seguras, colhidas do conjunto da prova produzida, entremos no âmbito mais restrito e essencial da concreta impugnação.

A recorrente quer que seja considerado não provado.

Este facto resulta dos documentos nºs 2, 3, 4, 5 e 8, juntos com a contestação. Foi a embargante que requisitou o fornecimento da água canalizada junto dos serviços municipalizados de … e o CT, e foi em nome dela que as faturas foram emitidas, sem que se conheça qualquer reclamação. Era imprescindível à ora embargante requerer aquele fornecimento para execução da obra. As testemunhas, especialmente EE…, explicaram muito bem o modo de proceder na contratação e nas alterações do contrato junto da AA…, S.A., notando designadamente que só os titulares dos interesses e dos contratos os podem alterar. A sua requisição foi assinada por representante da embargante, funcionando como proposta contratual que a embargante aceitou, fornecendo o CT e a água dali em diante.

Estes elementos de prova não deixam qualquer dúvida de que foi a embargante que contratou a instalação do CT e o fornecimento da água no edifício de armazéns em causa, passando a figurar como cliente dos serviços municipalizados e, posteriormente, da embargada.

O ponto em causa espelha a realidade concreta da contratação e não constitui, à luz dos considerandos acima tecidos, matéria conclusiva que, por isso, deva ser afastada dos factos provados.

Constando daqueles documentos, designadamente nas faturas, referência a taxa de disponibilidade e a taxa de recursos hídricos, havemos de considerar que integram o dever de pagamento. São taxas previstas na lei e nos regulamentos aplicáveis, que a recorrente não contraria. O seu conceito não tem que resultar do contrato, mas dos textos regulamentadores.

O ponto 3.1.6. está correto e não deve ser objeto de qualquer alteração.

A recorrente quer que seja considerado não provado.

Do doc. nº 11 junto com a contestação consta uma carta dirigida ao condomínio, com data de 2.5.2018, tendo sido na sequência desta carta, e nunca antes, que a administradora do condomínio solicitou a alteração do contrato, o que foi concretizado por documento de alteração de 25.5.2018 (doc. 10 junto com a contestação). Isto mesmo foi confirmado pela testemunha gestora do condomínio, CC….

O ponto sob equação deve manter-se, impondo-se apenas a correção da data da carta nele aludida, passando a ter o seguinte teor:

Ponto 3.1.9.: A embargante só após a carta de interpelação prévia ao processo de cobrança enviada pela Mandatária da embargada para a morada indicada em 3.1.7., datada de 02.05.2018, solicitou a alteração do titular do contrato, o que sucedeu em 25.05.2018.

A recorrente pretende que o ponto 3.1.10. passe a ter o seguinte teor:

Em 1994 a embargante solicitou a requisição de um contador totalizador.

O documento nº 5 junto com a contestação não é facilmente legível quanto à sua datação, mas parece resultar do carimbo de entrada nos serviços municipalizados, nele aposto, que é de 1994. Que o acordo para o fornecimento de água ao CT é daquele ano e dos respetivos dias 21 de outubro, foi explicitado pela testemunha EE…, funcionário da embargada. A última parte do documento faz referência a esta data completa.

Assim, o ponto 3.1.10. passa a ter o seguinte teor, mais preciso:

Ponto 3.1.10.: O referido contrato foi celebrado em 21.10.1994.

O ponto 3.1.11. está corretamente dado como provado, por assim resultar dos termos do contrato, designadamente da 1ª e 2ª páginas do documento nº 5 junto com a contestação.

Houve referências testemunhais justificadas de que em tempo existiu uma cisterna no condomínio, mas que deixou de existir, em data que ninguém soube indicar, nem sequer aproximada. Já não há cisterna nem foi visível pelo inspetor GG… qualquer contador de serviços comuns. Neste sentido também o depoimento de DD…. Esse contador terá existido, mas já não existe.

Não tem cabimento a alteração proposta pela recorrente relativamente a este ponto.

A recorrente invoca um mero lapso da Ex.ma Juiz na motivação do ponto 3.1.15, por ter justificado tal facto com base numa suposta certidão predial que não está sequer junta aos autos.

Efetivamente, a Sr.ª Juiz terá querido referir-se à carta de 21.5.2018 que foi junta com o requerimento inicial de embargos, como doc. nº 2.

Este lapso não afasta o facto dado como provado que, de resto, nem a impugnante coloca em causa. É um mero lapso da motivação da sentença (e não do facto provado).

Quanto à matéria dada como não provada, a recorrente defende a incorreção do ponto 3.2.2.

Não há qualquer dúvida, face à prova produzida, que está em causa o consumo contado no CT. Isso mesmo resulta das três faturas que sustentam a execução e foi confirmado pelos funcionários da embargada, sem oposição probatória.

Já observámos que existiram serviços comuns e que já não existem; o que não tem qualquer relevância. É a utilização e o consumo do CT, contratado pela embargante, que está em causa.

É irrelevante qualquer facto relacionado com os serviços comuns - confessado ou não confessado pela embargada

que, de resto, não se sabe quando foram cancelados.

O CT nunca foi cancelado.

A eliminação do ponto 3.2.2. é absolutamente inócua. Da falta de prova do facto não se extrai o facto contrário.

Relativamente aos factos novos propostos pela recorrente:

1- No final de 2012, início de 2013, havia contador relativamente aos serviços comuns.

Não tem qualquer interesse saber o que se passou com os serviços comuns, designadamente quando se extinguiu o respetivo contador. O que releva é o consumo do CT, contratado pela embargante à embargada.

2- A administração do condomínio tentou, entre 2012/2013, alterar a titularidade do contador totalizador não tendo a mesmo sido possível face à recusa da embargada.

Não é verdade.

No e.mail de 28.5.2013, CC… não solicita qualquer alteração contratual relativamente ao titular do contrato do CT, ou qualquer outra. Pede informações sobre as injunções pendentes contra a embargada. É certo que esta mesma testemunha referiu que antes de 2018 tentou alterar a titularidade do contrato do CT e que a embargada não deixou porque havia um diferendo para resolver. Também é seguro afirmar que, sem o funcionamento do CT não haveria abastecimento de água ao edifício em causa do condomínio, designadamente às suas várias frações, dado o modo e a finalidade do seu funcionamento. Mas é ainda verdade que outras testemunhas, sobretudo o funcionário da embargada EE…, referiram que era até do interesse da AA… que o contrato fosse alterado na sua titularidade. Todavia, ninguém solicitou essa alteração antes do ano de 2018 e a embargada não podia fazer essa alteração unilateralmente. Nem o cliente (a embargante), nem a administração do condomínio solicitaram essa alteração, para o que bastaria o pedido acompanhado de determinados documentos (ata de assembleia de condóminos, registo comercial da administradora do condomínio e o NIF).

A avaliar pelo conjunto da prova documentada, pela ausência de qualquer documento da embargada a negar alteração na titularidade no contrato do CT e de qualquer requerimento da administração a solicitar a alteração, afigura-se-nos verdadeira a prestação de EE…, num depoimento quer impressionou pela aparente sinceridade, conformidade e autenticidade na análise interpretativa dos documentos com que foi confrontado. Reconheceu que houve uma alteração ao contato do CT (firmado em 1994), mas apenas relativamente à morada do titular e possivelmente também quanto ao nome do destinatário, como resulta das faturas juntas com o requerimento inicial, passando de Rua… … para um determinado apartado, mas esclarecendo que essa modificação contratual só é possível quando é o próprio titular a solicitá-la ou terceiro por ele devidamente mandatado.

A alteração de morada e de destinatário das cartas não se confunde com a alteração da titularidade do contrato, e tudo indica que resultaram da vontade exclusiva da embargante, sua titular, a única pessoa autorizada pela embargada a provocar tais alterações.

Resultou assim da prova produzida e convincente que as faturas foram enviadas para o titular da conta CT, a cliente, aqui embargada, ou para quem esta entendeu deverem ser enviadas - mas nunca para a administração do condomínio, que não as recebeu no seu destino próprio e usado, como referiu a administradora no seu depoimento -, sendo também irrelevante que as faturas referissem como destinatário a administração do condomínio, já que nelas figura precisamente como cliente a embargante, a sua denominação social e o seu NIF, com referência também ao contrato com ela celebrado no ano de 1994.

A obrigatoriedade do contador totalizador não afasta nenhum dos factos provados, nem impedia a alteração da titularidade do contrato logo que fosse (regularmente) solicitada junto da embargada.

Nem a embargante nem a administração do condomínio solicitaram à embargada qualquer alteração da titularidade do contrato nº ……., de 1994, antes de maio de 2018.

A restante matéria nova identificada pela recorrente nas suas alegações, e também já descrita por nós, não está provada.

Efetuadas as ditas correções na matéria de facto, há que passar à última questão da apelação.

2. Consequências jurídicas da pretendida modificação daquela decisão

Salvo correções pontuais, a recorrente não logrou obter modificação da decisão em matéria de facto. Aquelas correções não têm consequências jurídicas na economia do contrato de fornecimento de água celebrado entre embargante e embargada, cujo cumprimento coercivo a exequente/embargada prossegue relativamente a três faturas de consumos no tempo em que a executada era parte no contrato e, como tal, cliente da exequente.

No ponto 3.1.9. a correção apenas de uma data de 15.05.2018 para 2.5.2018, parece resultar um lapso da Ex.ma Juiz, sem relevância jurídica.

O mesmo acontece com o ponto 3.1.10.

A apelante não suscita qualquer questão de Direito, seja a título principal, seja a título subsidiário, fora do âmbito da modificação da matéria de facto provada.

Ainda assim, cumpre referir que a cobrança das três faturas dadas à execução é relativa a consumo de água da rede pública contratado entre a embargante e a embargada pela utilização do contador totalizador e que aquela se obrigou a pagar no âmbito desse contrato de fornecimento de serviços púbicos e que respeita a um tempo em que ainda não tinha havido cessão da sua posição contratual para o condomínio.

Os contratos devem ser pontualmente cumpridos entre as partes que o celebram (art.º 406º, nº 1, do Código Civil), sendo obrigação da embargante BB…, Lda. pagar o referido consumo, conforme faturação. Só excecionalmente os contratos produzem efeitos em relação a terceiros (nº 2 do mesmo artigo).

Refere-se no acórdão desta Relação do Porto de 21.5.2015, cuja cópia foi junta à contestação, como documento nº 12, proferido num processo cujo objeto era um litígio de contornos muito semelhantes ao que nos ocupa, seja quanto aos sujeitos (as mesmas partes) seja quanto ao objeto:

«(…)

(…)

(…)».

Dito isto apenas em jeito de enquadramento jurídico e porque nada mais há que decidir, resta-nos confirmar a sentença recorrida.

SUMÁRIO (art.º 663º, nº 7, do Código de Processo Civil)

………………………………

……………………………

Pelo exposto, delibera-se nesta Relação julgar a apelação improcedente, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, por ter decaído na apelação, sem prejuízo da taxa de justiça já paga pela interposição do recurso (art.º 527º, nº 1, do Código de Processo Civil).

Porto, 13 de janeiro de 2022

Filipe Caroço

Judite Pires

Aristides Rodrigues de Almeida

[1] Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

[2] Por transcrição.

[3] Por transcrição.

[4] Por transcrição.

[5] Diploma a que pertencem todas as disposições legais que se citarem sem menção de origem.

[6] Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, Almedina, pág. 224 e 225.

[7] “Provas – Direito Probatório Material”, BMJ 110/82 e 171.

[8] Acórdão da Relação do Porto de 22 de setembro de 2014, Colectânea de Jurisprudência, T. IV, pág. 172.

[9] Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 406. No mesmo sentido, vide Remédio Marques, Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, Coimbra Editora, 2009, 2ª edição, páginas 525 e 526.

[10] Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, 1950, página 209.

[11] Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anot., 2ª edição, vol. II, pág. 637. No mesmo sentido, vide os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 23.09.2009, proc. 238/06.7TTBGR.S1, de 09.12.2010, proc. 838/06.5TTMTS.P1.S1, de 19.04.2012, proc. 30/80.4TTLSB.L1.S1 e de 22.05.2012, proc. 5504/09.7TVLSB.L1.S1, todos in www.dgsi.pt.

[12] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil anotado, Almedina 2019, ag.s 26 e 721/722, seguindo Teixeira de Sousa.

[13] Ob. cit., pág. 721.

[14] Proc. 819/11.7TBPRD.P1.S1, in www.dgsi.pt.

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