1638/13.1TBVCT.G2 - Tribunal da Relação de Guimarães

A acção de preferência pressupõe a substituição do preferente num acto de disposição/alienação válido. Sem existir um contrato translativo/ alienatório entre o terceiro e um dos simuladores não se pode falar de terceiro de boa fé para efeitos do disposto no artigo 243º- nº1, do C.Civil. A posição jurídica de um preferente não é afectada se o negócio simulado vier a ser declarado nulo, com base no vício da simulação absoluta.

Acordam os Juízes da 2.ª Secção do Tribunal da Relação de Guimarães: I – RELATÓRIO A e esposa, C intentou a presente acção declarativa sob a forma de processo comum contra M e esposa, F, e A e esposa, M, pedindo que se declare que os AA. são os únicos arrendatários da fracção autónoma id. noartº 1º da p.i.; se reconheça aos AA. o direito de preferência na compra do referido imóvel, substituindo-se aos 2ºs RR., havendo-o para eles; se condenem os RR. a reconhecerem aos AA. tal direito; se adjudique aos AA. esse prédio e se ordene o cancelamento do registo e transmissão que, com escritura de compra e venda id. noartº 4º da p.i. foi realizado no dia 4 de Janeiro de 1991 pela apresentação 15 na Conservatória do Registo Predial de Viana do Castelo e na descrição predial nº 109/19910104 – C da freguesia de Vila Nova de Anha e posteriores que se venham a efectuar com base nesse registo.--- Para o efeito, alegaram, em síntese, que: por contrato de arrendamento urbano celebrado em Viana do Castelo no dia 20 de Setembro de 1989, e pelo prazo de um ano sucessivamente renovável, pelo valor da renda de 20.000$00, com início em 1 de Outubro de 1989, o 1º R. marido deu de arrendamento para habitação dos AA. a fracção autónoma designada pela letra “C”, correspondente ao segundo andar do prédio urbano sito no Lugar de Couso – agora Avenida 9 de Julho, nº 1296 – da freguesia de Vila Nova de Anha, inscrito na matriz sob o artigo …, composto um apartamento e sotão destinado a habitação, com uma garagem com a área de 12,15 m2 e um logradouro com a área de 8,50 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Viana do Castelo sob o nº 109/19910104 – C da freguesia de Vila Nova de Anha; desde então até à presente data que os AA. vêm pagando aos 1ºs RR. a renda do prédio, a qual com as sucessivas actualizações actualmente é de 258,00 €, passando estes os respectivos recibos; os 1ºs RR. anualmente notificam os AA. para a partir do mês de Outubro de cada ano actualizarem o montante da renda de acordo com os coeficientes legais; em 31 de Dezembro de 1990, no Segundo Cartório Notarial de Viana do Castelo, foi outorgada escritura pública pelos 1ºs e 2ºs RR., nos termos da qual declararam aqueles primeiros vender aos segundos, pelo preço de 3.100.000$00 (três milhões e cem mil escudos) – 15.462,74 € – a fracção autónoma supra id.; à data da celebração da escritura referida no artigo anterior, os AA. eram, como ainda são, arrendatários do imóvel em sujeito; os AA. estão e sempre estiveram interessados na aquisição do referido imóvel; a escritura pública supra id. foi outorgada pelos 1ºs e 2ºs RR. sem que os AA. tivessem conhecimento da mesma, designadamente quanto ao objecto do negócio, respectivo preço, as condições de pagamento e a pessoa ou pessoas dos adquirentes; até hoje os AA. pagam a renda do imóvel aos 1ºs RR., sendo estes quem emite os recibos da renda e que notificam os AA. para a actualização do valor da mesma, agindo sempre como se continuassem a ser os donos da fracção autónoma; os AA. tiveram conhecimento exacto da realização da escritura pública supra id. e dos termos da mesma nos primeiros meses do ano de 2013.--- Regularmente citados, vieram os 1ºs réus apresentar articulado de contestação, por um lado pugnando pela procedência da excepção peremptória de caducidade/prescrição do direito ora pretendido exercer pelos autores, por outro deduzindo pedido reconvencional pelo qual pedem que se declare a nulidade por simulação do negócio celebrado entre eles e os 2ºs réus plasmado na escritura mencionada no art. 4º da contestação, ordenando-se o cancelamento de todo e qualquer registo efectuado com base nessa mesma escritura; se declare que a fracção id. nos autos pertence ao 1º réu Manuel do Rego Pereira por o ter adquirido por usucapião; se condenem os autores a verem reconhecidos os direitos de propriedade do reconvinte sobre a predita fracção; subsidiariamente, se declare a inexistência do objecto do negócio ou, se for outroo entendimento, serem os autores condenados a pagar ao réu M o valor resultante da obras efectuadas e da alteração da fracção “C”, a liquidar em momento ulterior ou em execução de sentença.--- Em sede de resposta, vieram os autores exercer o respectivo contraditório com relação quer à matéria de excepção quer ao pedido reconvencional deduzido pelos 1ºs réus, impugnando os factos alegados para os fundamentar.--- Em sede de saneamento dos autos, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 6.º e no artigo 547.º do Cód. Proc. Civil, entendendo-se que o processo se encontrava apto a seguir de imediato para julgamento, veio a ser dispensada a realização da audiência prévia, nos termos do artº 593º do mesmo diploma legal, tendo sido proferido despacho que determinou:--- i)como objecto do litígio:--- •relativamente ao pedido dos AA., apurar-se se os mesmos, na qualidade de arrendatários da fracção autónoma id. noartº 1º da p.i., têm o direito de haver para si a mesma, entretanto alienada pelos primeiros aos segundos RR., através da escritura denominada de compra e venda, junta a fls. 39 e segs. dos autos, sem que de tal lhes tenha sido dado conhecimento prévio; e--- •relativamente ao pedido reconvencional, apurar-se se o negócio havido entre primeiros e segundos RR., titulado pela escritura denominada de compra e venda, junta a fls. 39 e segs. dos autos, bem como decorrente da escritura denominada de partilha descrita no artº 4º da contestação, se encontram feridos de nulidade, por simulação. ii)como temas da prova:--- .Se, à data da outorga da escritura pública id. noartº 4º da p.i., os AA. eram arrendatários da fracção autónoma objecto da mesma, mantendo tal qualidade até à presente data;--- Se aos AA. não foi dado prévio conhecimento do negócio titulado pela referida escritura pública;--- Se os AA. sempre estiveram interessados na aquisição do imóvel em causa;--- Se os AA. tiveram conhecimento do negócio havido entre os primeiros e os segundos RR., correspondente à escritura pública referida em i), no dia 30.01.2013;--- Com relação ao pedido reconvencional: Se os primeiros e segundos RR., ao outorgarem a escritura pública id. noartº 4º da p.i., não quiseram efectiva e respectivamente declarar vender e declarar comprar as fracções autónomas objecto da mesma, não tendo os segundos entregue aos primeiros qualquer quantia a título de preço, e tendo o primeiro réu marido continuado a receber dos AA. e demais inquilinos as respectivas rendas bem como promovido as necessárias obras/intervenções nos imóveis, o que vem sendo feito desde há mais de 10, 15 e 20 anos, à vista de toda a gente, sem interrupção temporal nem oposição de ninguém.--- Realizou-se a audiência final, com observância do pertinente formalismo legal e foi proferida decisão acção que julgou totalmente improcedente a acção , sendo julgada totalmente procedente a reconvenção deduzida e, em consequência, decidiu:- a)Absolver os réus do pedido contra os mesmos deduzido pelos autores;--- b)Declarar a nulidade por simulação do negócio celebrado entre os 1ºs réus/reconvintes e os 2ºs réus plasmado na escritura pública outorgada aos 31 de Dezembro de 1990, no Segundo Cartório Notarial de Viana do Castelo; c)Ordenar-se o cancelamento de todo e qualquer registo efectuado com base nessa mesma escritura; d)Declarar-se que a fracção autónoma designada pela letra “C”, correspondente ao segundo andar do prédio urbano sito no Lugar de Couso – agora Avenida 9 de Julho, nº … – da freguesia de Vila Nova de Anha, inscrito na matriz sob o artigo ..., composto um apartamento e sotão destinado a habitação, com uma garagem com a área de 12,15 m2 e um logradouro com a área de 8,50 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial nos autos pertence ao 1º réu M;--- e)Condenar os autores/reconvindos a verem reconhecidos os direitos de propriedade do reconvinte sobre a predita fracção. Inconformados os Autores interpuseram recurso de apelação, o qual, foi apreciado neste Tribunal da Relação de Guimarães , e foi proferido Acórdão nesta Secção, pelo qual, ao abrigo do disposto no art. 662º, nº 2 al. d) do Cód. Processo Civil, foi determinada a remessa dos autos à 1ª instância a fim de o tribunal recorrido fundamentar a decisão de facto referente à materialidade constante dos factos vertidos nos pontos 3.2, 3.8, 3.10 a 3.14, 3.18 a 3.20 dos factos provados, tendo em conta a prova produzida, ou repetindo a produção da prova se necessário, especificando em que concretos meios probatórios baseou a sua convicção e respetivas razões, sendo que nesse Acórdão o Tribunal verificou a omissão de pronúncia sobre a excepção da caducidade do direito de Preferência dos Autores, e conclui pela tempestividade do exercício do direito de preferência dos Autores, julgando improcedente a exceção peremptória da caducidade invocada. Remetidos os autos ao Tribunal da primeira instância foi proferida nova sentença, idêntica àquela que tinha sido proferida, com excepção de um aditamento que foi feito à motivação da matéria de facto, o qual , consiste no seguinte :“ Foi ainda junta certidão de sentença transitada em julgado que julgou procedente a acção instaurada pelos 1ºs Réus contra os 2ºs Réus e reconheceu a simulação do negócio em causa nos autos”. Inconformados, de novo os Autores vieram interpor recurso de apelação formulando as seguintes Conclusões: 1 - No passado dia 5 de Fevereiro de 2016 os AA. foram notificados do teor de uma notificação judicial avulsa (NJA) com o n.º 390/16.3T8VCT da Inst. Local Cível J3 desta comarca, a qual se encontra junta aos autos a fls.. 2 - Este facto foi comunicado devidamente aos autos quando os mesmos já se encontravam no Tribunal da Relação de Guimarães 3 - Nessa NJA os AA. são notificados pela testemunha dos RR. nestes autos, E, de que, pelo menos desde 25 de Junho de 2015 a mesma é dona e legítima proprietária do prédio arrendado aos AA. e que considera resolvido o contrato de arrendamento por falta de pagamento de rendas. 4 - A referida E parte do princípio de que os AA. foram notificados do teor das cartas registadas indicadas por ela no artigo 4º de NJA. 5 - Ora, apesar dessas cartas nunca terem sido recebidas pelos AA., nunca terem tomado conhecimento do teor constante nas mesmas, nem tão pouco dos documentos que pelos vistos, as acompanhavam, o certo é que não se encontram nenhumas rendas em dívida estando a ser mensalmente depositadas neste processo judicial. 6 - Os AA. desconheciam que desde 25 de Junho de 2015 a proprietária do prédio arrendado era a Ee não os RR.. facto esse que vem desde essa data sendo omitido ao Tribunal. 7 - Aquando dos depoimentos prestados em tribunal no dia 11/11/2015 e apesar de terem jurado dizer a verdade, a testemunha dos RR. E apenas referiu que era intenção dos seus pais doarem-lhe a fracção e quer ela quer os RR. nada disseram que já o tinham feito, constando na sentença o seguinte: “Inquiridos EeP…. Segundo afirmaram…. Sempre foi intenção de seu pai que as fracções fossem para os mesmos transferidas – como já foram à excepção da que se encontra arrendada aos Autores.” 8 - Era dever dos RR. e da testemunha terem comunicado nos autos que a transmissão da propriedade já tinha ocorrido na pendência dos autos e, para além das implicações processuais desse novo facto, porquanto a R. deveria ser outra que não o 1º R. 9 – Deste modo, face aos elementos juntos aos autos, os 1º RR não são os donos da fracção autónoma identificada no artigo 1º da p.i. 10 – Os AA. consideram incorrectamente julgados e por isso impugnam a decisão proferida, quanto aos seguintes pontos da matéria de facto dada como provada: 3.2 - Desde então e até Setembro de 2013 os AA. vêm pagando aos 1º RR. a renda do prédio, tendo estes passado os respectivos recibos a partir de então, tendo passado a depositá-las à ordem dos presentes autos, sendo que a mesma, com as sucessivas actualizações, actualmente cifra-se no montante de 258,00 €; … 3.8 - Até hoje os AA. pagam a renda do imóvel aos 1º RR, sendo estes quem emite os recibos de renda e que notificam os AA. para a actualização do valor da mesma, agindo sempre como se continuassem a ser os donos da fracção autónoma; … 3.10 - A escritura de compra e venda celebrada entre os 1s e 2s RR foi para que o R. Manuel Pereira salvaguardasse o seu património e do respectivos filhos, na medida em que se encontrava, à data, separado de facto da respectiva esposa e se encontravam até de relações cortadas. 3.11 - As partes intervenientes no predito negócio não quiseram, em verdade, realizá-lo, já que nem os então 1º outorgantes M e F quiseram que as fracções “B” e “C” do prédio constituído em regime de propriedade horizontal, descrito na matriz predial urbana sob o artigo 1826 e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº … mencionados nas referidas escrituras pública de compra e venda ficassem a pertencer aos 2º RR, nem estes, na qualidade de segundos outorgantes quiseram que lhes ficasse a pertencer, como não pertence, ou por qualquer forma adquirir as indicadas fracções autónomas; 3.12 – Os 2º RR não pagaram qualquer quantia aos 1º RR a título de preço ou a qualquer outro título; 3.13 - Foi o primeiro R. quem suportou todas as despesas, nomeadamente com sisa, imposto de selo, escritura e registos relativas à referida transacção; 3.14 - Os referidos prédios em causa nunca saíram do património do 1º R. M, o qual, após o dia 31 de Dezembro de 1990, pagou as respectivas contribuições prediais, tendo ainda sido quem recebeu dos AA. e dos demais inquilinos, as quantias relativas a rendas, quem fez as obras do respectivo prédio constituído em regime de propriedade horizontal, apresentou projectos de licenciamento, contratou empreiteiros, pagou as obras, construindo e constituindo nesse prédio uma nova fracção, quem alterou o respectivo título de constituição da PH; … 3.18 – Todos os declarantes ora RR., outorgantes da escritura outorgada em 31 de Dezembro de 1990, no Segundo Cartório Notarial de Viana do Castelo, sabiam que emitiam declarações que não correspondiam à vontade real e efectiva e, não obstante, emitiram-nas com o único objectivo de o primeiro R. M por o património comum seguro em face da separação de facto à data vivida com a referida esposa; 3.19 – O R. Manuel Pereira é dono e legítimo possuidor da fracção autónoma “C” do prédio constituído em regime de propriedade horizontal, descrito na matriz predial urbana sob o artigo 1826 “C” e descrito na conservatória do registo predial de Viana do Castelo sob o nº … – “C”; 3.20 – O R. M por si e pelos seus ante possuidores tem estado na posse do referido imóvel de boa-fé, e convicto na posse e direito de propriedade, pelo menos desde 31 de Dezembro de 1990 atè à presente data, que detém materialmente, recebendo o valor da renda, conservando e retirando dele e fazendo suas todas as utilidades que é susceptível de produzir e proporcionar, o que vem sendo feito à vista de toda a gente, sem interrupção temporal, sem oposição de ninguém, nomeadamente dos AA. e dos 2º RR, sem violência e na convicção de que exercem um direito próprio correspondente ao direito de propriedade e não ofendem o direito de ninguém; 12 - Nos pontos 3.2 e 3.8, conforme consta nos autos, os AA. passaram a depositar a renda junto da CGD e à ordem destes autos. 13 – Desde que tal sucede que os 1º RR. deixaram de emitir os respectivos recibos e notificado os AA. para as actualizações de renda. 14 - O tribunal deu como provado esses factos quando na realidade a prova documental demonstra o contrário e nenhuma testemunha que tenha deposto no decurso da acção confirmou o que o tribunal considerou como provado. 15 - Os AA. não mais reconheceram os primeiros RR. como proprietários do imóvel arrendado e seus senhorios porquanto a propriedade do mesmo não lhes pertencia. 16 - Face aos documentos juntos impunha-se que fosse dado como provado, quanto ao pontos 3.2 e 3.8 dos factos considerados como provados que: 3.2 No âmbito da presente acção os AA. vêm pagando a renda junto da CGD, a qual com as sucessivas actualizações é actualmente de 258,00 €., e 3.8 No âmbito da presente acção, os AA. vêm pagando a renda junto da CGD, tendo os primeiros RR. deixado de emitir os respectivos recibos e notificado os AA. para a actualização do valor da renda, não agindo como se fossem donos da fracção autónoma 16 – A matéria dos pontos 3.10, 3.11, 3.12, 3.13, 3.14, 3.18, 3.19, 3.20 dos factos dados como provados, também vai impugnada. 17 - No ponto 3.10, a esposa do primeiro R. em 1990, na data da celebração da escritura pública, é hoje a mesma que é R. nestes autos. 18 - Só quando os aqui AA. interpuseram a acção em 2013 é que os primeiros RR. alegaram a simulação e o facto de ninguém na verdade ter querido celebrar a referida escritura, e transmitir a propriedade a favor dos segundos RR. 19 - Relativamente a todos estes pontos o tribunal apenas se baseou em depoimentos testemunhais, não credíveis, sem nunca atender ao facto para fazer prova dos mesmos era necessário existir prova documental a demonstrar que: - ponto 3.11 – não se provou a separação de facto nem mesmo se apresentou qualquer documento a atestar esse facto; - ponto 3.12 – o que se sabe é que fizeram a escritura de transmissão de propriedade em 1990 e até ao ano de 2013 ainda não tinha sido objecto de nova tramsmissão. - ponto 3.12 – não se provou que os 2º RR não pagaram qualquer quantia do 1º R a título de preço ou qualquer outro título; - ponto 3.13 – não foi apresentado qualquer documento de prova de qualquer despesa por parte do primeiro R. apesar de não ser o proprietário da fracção arrendada; - ponto 3.14 – não se provou que os referidos prédios nunca saíram do património do 1º R., porquanto não há prova documental que tenha efectuado o pagamento das contribuições prediais; - ponto 3.18 – não se provou que que todos os declarantes, ora RR., sabiam que emitiam declarações que não correspondiam à verdade real e efectiva, com ó único objectivo de o primeiro R. salvaguardar o seu património, porque se assim era nunca celebraram nova escritura pública quando terminou a alegada “separação de facto” e só em 2013 é que invocam esse facto. - pontos 3.19 e 3.20 – teria de resultar da prova documental dos factos acima impugnados; 20 - O tribunal não poderia ter dado como provado os factos dos pontos acima indicados, os quais deveriam ser suportados por prova documental e não testemunhal, pelo que se impunha que quanto à matéria dos pontos dados como provados tivesse sido dito: 3.10 não provado; 3.11 não provado; 3.12 não provado; 3.13 não provado; 3.14 não provado; 3.18 não provado; 3.19 não provado; 3.20 não provado 21 - Essa matéria deve ser alterada uma vez que os factos tidos como assentes e a prova ou contra-prova produzida, impunham decisão diversa – artigo 662º do CPC. 22 - Na sentença que “é inquestionável que entre os AA, como arrendatários e os 1º RR como senhorios, vigora desde 20 de Setembro de 1989, um contrato de arrendamento habitacional e que por força do artigo 1091, nº 1alínea a) do CC, na redacção da Lei nº 6/2006, de 27/2, os AA. por serem arrendatário têm direito de preferência na venda do prédio, devendo o senhorio ser obrigado à preferência, notificá-los como titular preferente no projecto da venda e das cláusulas do contrato – artigo 416, nº 1 do CC, por a venda do local arrendado originar o nascimento desse direito na sua esfera jurídica” 23 - Também considerou o tribunal que impende sobre o obrigado à preferência o dever de dar conhecimento ao preferente para, querendo, optar pela compra, tal como determina o artigo 416 do CC. 24 - Em relação aos AA. o direito de preferência dos mesmos assim como a violação dos primeiros RR. das suas obrigações legais foi considerada provada pelo tribunal, nos pontos 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8 e 3.9 dos factos dados como provados. 25 – Foram provados os factos essenciais e instrumentais alegados pelos AA. na sua pi. e que são necessários para a procedência da acção. 26 - O tribunal, julgou improcedente a acção dos AA. porquanto considerou que a figura da simulação invocada pelos RR. reconvintes obsta à procedência. 27 - Entende o tribunal que atendendo à factualidade apurada entende ter resultado provada uma simulação absoluta do negócio concretizado entre os 1s e 2s RR plasmado na escritura pública de 31/12/1990 e referente à fracção autónoma “C”, ordenando-se o cancelamento de todo e qualquer registo com base nessa escritura, declarando que o prédio pertence ao 1º R. por o ter adquirido por usucapião; 28 - Para além da matéria de facto já impugnada, os AA. entendem que a simulação alegada pelos primeiros RR. não foi provada nestes autos. 29 - Nunca a figura da simulação poderá prevalecer em relação ao direito de preferência dos AA. na compra do imóvel que lhes tinha arrendado pelos primeiros RR. 30 - A simulação gera uma nulidade atípica já que os simuladores não a podem invocar contra terceiro de boa fé – artigo 243, nº 1 do CC;” 31 - Os aqui AA sempre são terceiros de boa-fé, nos termos do nº 3 do artigo 291 do CC. 32 - Os AA. acabam por não serem nem têm de ser partes no processo de simulação alegadamente operado entre os Primeiros e os segundos RR. e desconheciam, sem culpa, qualquer vício do negócio celebrado entre os mesmos. 33 - A simulação só foi alegada pelos primeiros RR. aquando da apresentação da contestação/reconvenção e nunca poderia caber aos AA. reconhecer que a escritura celebrada entre os primeiros e os segundos RR. era uma simulação. 34 - Os AA. em relação à simulação são sempre terceiros e não lhes cabe nestes autos reconhecer a existências da mesma, pelo que nunca a simulação lhes poderia ser oponível. 35 - Os terceiros não podem ser considerados de boa fé, nos termos e para os efeitos do n.º 3 do artigo 291.º do Código Civil, se no momento da instauração das acções de preferência conheciam as simulações anteriores e intentaram essas lides com o propósito de ocultarem os factos que caracterizam a simulação. 36 - A acção de preferência pressupõe a substituição do preferente num acto de disposição/alienação válido. 37 - Se esse acto é nulo não é oponível a terceiros interessados. 38 - A procedência da acção de preferência tem como resultado a substituição, com eficácia extunc, do adquirente pelo preferente. 39 - Sempre que se verifiquem os pressupostos referidos na lei, o titular do direito de preferência poderá exercê-la, não apenas contra o primitivo adquirente da coisa a ela sujeita, mas igualmente contra qualquer terceiro (subadquirente) que sobre a mesma coisa venha adquirir, posteriormente, um direito conflituante. 40 - Os direitos de quem voltou a receber o prédio em consequência da simulação (absoluta ou relativa) é ineficaz em relação ao titular do direito de preferência, neste caso os AA., até porque, quando exerceram o seu direito de preferência não existia qualquer simulação. 41 - Desde o ano de 1991 que nunca foi invocada por nenhuma dos RR. qualquer simulação 42 – O Tribunal ao decidir como decidiu, violou, por errada interpretação e aplicação, entre outros, o disposto nos artigos 607º do CPC, artigos 245, 286, 288 e 289 do CC devendo ter aplicado o artigo 243 e o artigo 291 do CC no sentido de que a alegada simulação entre os primeiros e os segundos RR. não prejudica o direto de preferência dos AA. na aquisição do bem imóvel arrendado, porquanto desconheciam, sem culpa, qualquer vício do negócio celebrado entre os primeiros e os segundos RR. Concluem pedindo a revogação da decisão recorrida e substituição por Acórdão que julgue a acção dos AA. procedente, por provada, e julgue improcedente o pedido reconvencional deduzido. Foram apresentadas contra- alegações, nas quais, os recorridos pugnam pela manutenção da sentença recorrida e pedem que o tribunal da Relação aprecie a invocada “prescrição” do direito dos Autores e que aprecie os demais pedidos formulados na reconvenção vertidos nos pontos 2,3 e C). Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Questão Prévia. No que concerne à questão prévia vertida nas 1ª a 9ª Conclusões, traduzida no facto de os recorrentes terem tido conhecimento através do recebimento de uma notificação judicial avulsa que desde 25 -06-2015 os 1ª Réus já não são os donos da fracção autónoma identificada no artigo 1º da petição inicial e que a proprietária dessa fracção será E, testemunha que depôs, dir-se-á que esse facto , a ser verdadeiro, não releva para o presente recurso, uma vez que o transmitente continua a ter legitimidade para estar na acção enquanto não for substituído pelo adquirente nos termos do art. 263º do CPC. II -DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO. As conclusões acima transcritas definem e delimitam o objecto do presente recurso – cfr. artigos 608º., nº. 2, exvi do artº. 663º., nº. 2; 635º., nº. 4; 639º., nºs. 1 a 3; 641º., nº. 2, b), todos do Código de Processo Civil (C.P.C.). Porque assim, atendendo às conclusões das alegações apresentadas pelos apelantes, e atendendo às contra-alegações dos recorridos, urge apreciar as seguintes questões 1-Apreciar e decidir a alegada Prescrição do direito que os Autores pretendem fazer valer nesta acção. 2- Apreciar e decidir o recurso sobre a matéria de facto, concretamente, decidir se existiu erro de julgamento relativamente aos factos vertidos nos pontos 3.10, 3.11, 3.12, 3.13, 3.14, 3.18, 3.19, 3.20 dos Factos Provados. 3- Apurar se os autores, na qualidade de arrendatários da fracção autónoma id. noartº 1º da p.i., têm o direito de haver para si a mesma, entretanto alienada pelos primeiros aos segundos RR., através da escritura denominada de compra e venda, junta a fls. 39 e segs. dos autos, sem que de tal lhes tenha sido dado conhecimento prévio; e, por outro lado, apurar se o negócio havido entre primeiros e segundos RR., titulado pela escritura denominada de compra e venda, junta a fls. 39 e segs. dos autos, bem como decorrente da escritura denominada de partilha descrita no artº 4º da contestação, se encontram feridos de nulidade, por simulação. III – FUNDAMENTAÇÃO 3.1- Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos: 3.1. Por contrato de arrendamento urbano celebrado em Viana do Castelo no dia 20 de Setembro de 1989, e pelo prazo de um ano sucessivamente renovável, pelo valor da renda de 20.000$00, com início em 1 de Outubro de 1989, o 1º R. marido deu de arrendamento para habitação dos AA. a fracção autónoma designada pela letra “C”, correspondente ao segundo andar do prédio urbano sito no Lugar de Couso – agora Avenida 9 de Julho, nº … – da freguesia de Vila Nova de Anha, inscrito na matriz sob o artigo …, composto um apartamento e sotão destinado a habitação, com uma garagem com a área de 12,15 m2 e um logradouro com a área de 8,50 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Viana do Castelo sob o nº … – C da freguesia de Vila Nova de Anha.--- 3.2.Desde então até à presente data que os AA. vêm pagando aos 1ºs RR. a renda do prédio, a qual com as sucessivas actualizações actualmente é de 258,00 €, passando estes os respectivos recibos.--- 3.3.Os 1ºs RR. anualmente notificam os AA. para a partir do mês de Outubro de cada ano actualizarem o montante da renda de acordo com os coeficientes legais.--- 3.4.Em 31 de Dezembro de 1990, no Segundo Cartório Notarial de Viana do Castelo, foi outorgada escritura pública pelos 1ºs e 2ºs RR., nos termos da qual declararam aqueles primeiros vender aos segundos, pelo preço de 3.100.000$00 (três milhões e cem mil escudos) – 15.462,74 € – a fracção autónoma supra id..--- 3.5.À data da celebração da escritura referida no artigo anterior, os AA. eram, como ainda são, arrendatários do imóvel em sujeito.--- 3.6.Os AA. estão e sempre estiveram interessados na aquisição do referido imóvel.--- 3.7.A escritura pública supra id. foi outorgada pelos 1ºs e 2ºs RR. sem que os AA. tivessem conhecimento da mesma, designadamente quanto ao objecto do negócio, respectivo preço, as condições de pagamento e a pessoa ou pessoas dos adquirentes.--- 3.8.Até hoje os AA. pagam a renda do imóvel aos 1ºs RR., sendo estes quem emite os recibos da renda e que notificam os AA. para a actualização do valor da mesma, agindo sempre como se continuassem a ser os donos da fracção autónoma.--- 3.9.Os AA. tiveram conhecimento exacto da realização da escritura pública supra id. e dos termos da mesma nos primeiros meses do ano de 2013.--- 3.10. A escritura de compra e venda que celebrada entre os 1ºs e os 2ºs RR. foi-o para que o R. Manuel Pereira salvaguardasse o seu património e dos respectivos filhos, na medida em que aquele se encontrava, à data, separado de facto da respectiva esposa e se encontravam até de relações cortadas.--- 3.11. As partes intervenientes no predito negócio não quiseram, em verdade, realizá-lo, já que, nem os então primeiros outorgantes M e F quiseram que as fracções “B” e “C” do prédio constituído em regime de propriedade horizontal, descrito na matriz predial urbana sob o artigo 1826 e descrito na conservatória do registo predial de Viana do Castelo sob o nº … mencionados nas referida escritura pública de compra e venda ficassem a pertencer aos 2ºs RR.., nem estes, na qualidade de segundos outorgantes quiseram que lhes ficasse a pertencer, como não pertence, ou por qualquer forma adquirir as indicadas as fracções autónomas. 3.12. Os 2ºs RR. não pagaram qualquer quantia aos 1ºs RR. a título de preço ou a qualquer outro título.--- 3.13. Foi o primeiro Réu quem suportou todas as despesas, nomeadamente com sisa, imposto de selo, escritura e registos relativa à referida transacção.--- 3.14. Os referidos prédios em causa nunca saíram do património do 1º R. M, o qual, após o dia 31 de Dezembro de 1990, pagou as respectivas contribuições prediais, tendo ainda sido quem recebeu dos AA. e dos demais inquilinos, as quantias relativas a rendas, quem fez obras no respectivo prédio constituído em regime de propriedade horizontal, apresentou projectos de licenciamento, contratou empreiteiros, pagou as obras, construindo e constituindo nesse prédio uma nova fracção, quem alterou o respectivo título de constituição de propriedade horizontal.--- 3.15. Foi por indicação do Réu Manuel que os 2ºs RR. transferiram o direito de propriedade das fracções “B” e “D” do prédio supra descrito para o seu filho P por escritura de compra e venda outorgada no dia 18 de Agosto de 2009.--- 3.16. Foi por indicação do Réu M que os 2ºs RR. transferiram o direito de propriedade da fracção “A” do prédio supra descrito para a sua filha E por escritura de compra e venda outorgada no dia 18 de Agosto de 2009.--- 3.17. Sendo ainda vontade do Réu M que os 2ºs RR. transferissem o direito de propriedade da fracção “C” do prédio supra descrito para a sua filha E.--- 3.18. Todos os declarantes, ora RR., outorgantes da escritura outorgada em 31 de Dezembro de 1990, no Segundo Cartório Notarial de Viana do Castelo sabiam que emitiam declarações que não correspondiam à sua vontade real e efectiva e, não obstante, emitiram-nas, com o único objectivo de o primeiro R. M por o património comum seguro, em face da separação de facto à data vivida com a respectiva esposa.--- 3.19. O R. M é dono e legítimo possuidor da fracção “C” do prédio constituído em regime de propriedade horizontal, descrito na matriz predial urbana sob o artigo 1826 “C” e descrito na conservatória do registo predial de Viana do Castelo sob o nº 109 “C”.--- 3.20. O R. M por si e seus ante-possuidores tem estado na posse do referido imóvel, de boa fé e convicto na posse e direito de propriedade, pelo menos de 31 de Dezembro de 1990 até à presente data, que detém materialmente, recebendo o valor da renda, conservando-o e retirando dele e fazendo suas todas as utilidades que é susceptível de produzir e proporcionar, o que vem sendo feito à vista de toda a gente, sem interrupção temporal, sem oposição de ninguém, nomeadamente dos AA. e dos 2ºs RR., sem violência e na convicção de que exercem um direito próprio correspondente ao direito de propriedade e não ofendem o direito de propriedade de ninguém.--- 3.21. Entretanto, o prédio constituído em regime de propriedade horizontal, descrito na matriz predial urbana sob o artigo 1826 e descrito na conservatória do registo predial de Viana do Castelo sob o nº … foi remodelado e objecto de obras avultadas.--- 3.22. O referido prédio foi alterado por escritura de alteração de prédio lavrada em 18 de Agosto de 2009 no Cartório Notarial do notário António Jorge Prieto Bacelar Alves, onde foi destacada uma parcela de terreno com a área de 156 metros quadrados.--- 3.23. Por escritura de alteração de constituição de propriedade horizontal lavrada em 18 de Agosto de 2009 no Cartório Notarial do notário António Jorge Prieto Bacelar Alves, foi alterado o regime da propriedade horizontal do prédio constituído em regime de propriedade horizontal, descrito na matriz predial urbana sob o artigo … e descrito na conservatória do registo predial de Viana do Castelo sob o nº …. 3.24. A fracção “C” do prédio constituído em regime de propriedade horizontal, descrito na matriz predial urbana sob o artigo … e descrito na conservatória do registo predial de Viana do Castelo sob o nº … passou a ter a seguinte composição: segundo andar e sótão do prédio, destinado a habitação, composto por três quartos, uma sala comum, duas instalações sanitárias, uma cozinha e um corredor, com a área de 99,45 metros quadrados ao nível do segundo andar, 79,25 metros quadrados ao nível do sótão, e uma garagem, no rés-de-chão e um logradouro e quatro varandas.--- 3.25. A referida fracção antes dessa alteração era composta por: segundo andar, destinado a habitação, com sótão, e dois logradouro e quatro varandas.--- 3.26. A fracção autónoma “C” passou a ter um valor superior do que o valor que tinha antes da realização das obras e da alteração da propriedade horizontal.--- 3.2- Da alegada Prescrição do Direito dos autores. De novo, nas contra-alegações apresentadas os recorridos alegam que o Tribunal recorrido não se pronunciou sobre, passamos a citar”prescrição do direito de preferência”. Ora nesta parte, decorre das considerações feitas no anterior Acórdão proferido nesta Relação, no qual, se julgou improcedente a exceção da caducidade, que ao exercício do direito de acção, no caso, acção de preferência, é aplicável o regime da caducidade e não da prescrição, sendo que no anterior Acórdão proferido nestes autos por esta secção cível, foi julgada improcedente a alegada exceção peremptória da caducidade do direito de preferência dos autores. Assim, para que dúvidas não existam reproduzimos aqui parte das considerações ali expendidas a propósito. “ As razões justificativas dos institutos da prescrição e da caducidade, radicam na protecção da certeza e segurança do tráfico jurídico, da estabilidade das relações entre os membros da comunidade, por razões de garantia e de confiança necessárias ao desenvolvimento, progresso económico e paz social, na conveniência de se evitarem os riscos e inconvenientes de uma apreciação judicial a longa distância - principalmente quando se requeira a prova testemunhal dos factos - e, ainda, no fito da proteção do devedor evitando-se a onerosidade excessiva decorrente da exigência do pagamento a longo prazo, procurando-se assim obstar a situações de ruína económica – Baptista Machado, RLJ, 117º, 205, Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, II, pág. 452, e Vaz Serra, Prescrição e Caducidade, BMJ, 107º, pág. 285. Numa outra perspetiva, pode dizer-se que o decurso dos prazos da prescrição ou da caducidade apresenta-se como uma reação ou sanção da ordem jurídica contra a inércia e o desinteresse do titular do direito, entendendo-se que ele já não pretende a sua tutela, considerando-se assim a ordem jurídica desobrigada de a prestar – cfr. Pessoa Jorge, ob. e loc. Cits e Almeida Costa, Direito das Obrigações, 1979, p.814 e sgs. É assim comummente entendido que, por via de regra, em caso de conflito entre a proteção dos objetivos e valores pretendidos com tais institutos, e a concretização de outro fito da aplicação do direito, qual seja, a realização da justiça material do caso, impõe-se o sacrifício da justiça perante a segurança, exceto nos casos em que a injustiça do direito positivo atinja um tão alto grau que a segurança deixe de representar algo de positivo em confronto com esse grau de violação da justiça – cfr. Batista Machado in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 1983, p.55 e sgs. (neste último trecho citando Radbruch) e Oliveira Ascensão, in O Direito, ed, Gulbenkian, 2ª ed., p.165 e sgse Ac. da Relação do Porto de 12.02.2008, dgsi.pt, p.0726212. Por outro lado, o quid essencial diferenciador das figuras da prescrição e da caducidade é o seguinte: A prescrição tem mais a ver com os direito subjetivos disponíveis propriamente ditos, pois que, e p. ex. não pode ser conhecida exofficio, é suscetível de renuncia e está sujeita a causas interruptivas e suspensivas. A caducidade reporta-se mais a razões objetivas ditadas pela tutela do interesse social de definição das situações a que respeita, pelo que, por via de regra, o seu prazo não se suspende nem se interrompe – artº 328º do CC. O momento para aferir da caducidade do direito e das normas que quanto a tal exceção se reportam e que têm de ser consideradas, é a data da prática do ato. No caso dos autos os autores pretendem exercer o direito de preferência a que se arrogam na venda da fracção descrita no ponto 3.1 da Factualidade Provada. Começaram por invocar como fundamento do direito de preferência, a que se arrogam, a qualidade de arrendatários- artigo 1091º nº1, al. a), do CCivil, na redacção da Lei nº6/2006, de 27-02( NRAU). O direito de preferência em geral confere ao respectivo titular a faculdade de se substituir, em igualdade de condições, ao adquirente do direito sobre a coisa, designadamente em contrato de compra e venda. Trata-se de um direito potestativo que confere ao respectivo titular o poder de adquirir um direito real de gozo sobre determinada coisa quando ocorram determinados pressupostos, concretizado na altura em que ocorrer o acto de alienação, sendo aplicável, na espécie, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 416º a 418º, 1409º e 1410º do Código Civil. Esta acção, como claramente o comprova o n.º 1 do artigo 1410º do Código Civil, deve ser intentada no prazo de seis meses a contar da data em que o titular da preferência teve conhecimento dos elementos essenciais da alienação, tendo como condição de procedência que ocorra o depósito do preço devido nos quinze dias posteriores à propositura da acção. São, assim, dois os ónus que recaem sobre o preferente, relacionados com a acção de preferência: 1º - Interpor a acção no prazo de seis meses a contar da data em que teve conhecimento dos elementos essenciais da alienação; 2º - Depositar o preço devido nos 15 dias seguintes à propositura da mesma acção. Seguindo de perto, Agostinho Cardoso Guedes, in Exercício do Direito de Preferência, páginas 638 e seguintes, Dissertação apresentada para doutoramento em Ciências Jurídico Civilísticas, na Universidade católica em Julho de 2004, Publicações Universidade Católica, Porto 2006, quanto à necessidade de o preferente interpor a acção no prazo de seis meses a contar da data em que o sujeito passivo teve conhecimento dos elementos essenciais da alienação, importa esclarecer alguns aspectos, prendendo-se o primeiro com a necessária articulação entre, por um lado, o exercício do direito de preferência na sequência de uma notificação regular, o qual deverá ocorrer dentro do prazo de oito dias previsto no artigo 416º, n.º 2, do Código Civil e, por outro, o exercício do mesmo direito por via judicial, cujo prazo passa a ser o previsto no artigo 1410º, n.º 1 do mesmo diploma. O cumprimento exacto do dever de comunicar previsto no artigo 416º, n.º 1 tem um efeito liberatório para o devedor e torna certo o prazo dentro do qual deve ser exercido o direito de preferir, sob pena de caducidade. Ao contrário, a falta de comunicação regular faz subsistir o dever de realizar a comunicação a cargo de o respectivo devedor (se tal ainda for possível) e faz ainda com que o prazo para o exercício do direito de preferir continue a decorrer sem fim á vista e sem perigo de caducidade, portanto. O artigo 1410º, n.º 1, do Código Civil impede, justamente, o exercício do direito de preferir a todo o tempo, pois fixa um prazo de seis meses a contar da data em que o sujeito passivo teve conhecimento dos elementos essenciais da alienação, para a propositura da acção de preferência: no limite, o direito de preferência terá de ser exercido dentro daquele prazo. Esta solução é, de resto, justificada por razões substantivas, importando, salientar, além de outras, que a alienação a terceiro faz com que a discussão à volta do exercício ou não exercício do direito de preferir extravase a relação entre preferente e sujeito passivo e passe a afectar também a situação de terceiro e, eventualmente, a própria segurança do tráfico jurídico, pois não só está em causa a aquisição de terceiro como todos os actos que por este sejam praticados relativamente ao objecto sujeito á preferência, designadamente a sua alienação ou oneração. Na medida em que esta situação de incerteza passa a afectar direitos de terceiro e a própria segurança do tráfico jurídico, torna-se necessária uma rápida clarificação da mesma e daí que seja exigida ao preferente uma decisão célere sobre se quer ou não quer para si o bem alienado. Note-se que, apesar de os seis meses se contarem da data em que o preferente teve conhecimento dos elementos essenciais da alienação, tanto o terceiro adquirente como o sujeito passivo (e no limite qualquer outra pessoa) podem precipitar o início do decurso desse prazo, levando ao conhecimento do preferente esses elementos essenciais. Relativamente ao que deve ser entendido como “Elementos Essenciais da Alienação”, diremos o seguinte: O artigo 1410º, n.º 1 do Código Civil visa conciliar, (1)“a protecção dos interesses do titular do direito, assegurando-lhe um prazo adequado para decidir se quer ou não exercer o seu direito (agora através da via judicial) e a exigência de uma rápida clarificação da situação jurídica do bem sujeito à prelação, esta imposta pela necessidade de proteger a segurança do tráfico jurídico. Por um lado, a lei submete o exercício do direito de prelação a um prazo de seis meses a contar do momento em que o preferente tenha conhecimento dos elementos essenciais da alienação e não da alienação propriamente dita, mas, por outro lado, conhecidos estes elementos essenciais, o preferente passa a ter apenas seis meses para decidir se quer recorrer à via judicial e para efectuar as diligências necessárias à preparação da demanda”(2) “É a esta luz que se explica a diferença de formulação (e de alcance) do artigo 416º, n.º 1, no que se refere ao conteúdo da comunicação e a locução usada pelo legislador no artigo 1410º, n.º 1, ambos do Código Civil, quando alude aos factos que, uma vez conhecidos pelo preferente, tornam certo o prazo para o exercício coercivo do direito de preferir. Com efeito, “projecto de venda e cláusulas do respectivo contrato” não são a mesma coisa que “elementos essenciais da alienação” e presumindo que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, a conclusão a retirar não pode ser outra senão a de que com estas diferentes formulações o legislador pretende designar diferentes realidades” “Quando se trata de definir o conteúdo obrigatório da comunicação para preferência, interessa considerar unicamente os interesses dos sujeitos da relação de preferência. Diversamente, tratando-se de definir o acontecimento que deverá tornar certo e limitado o prazo para o exercício coercivo do direito de preferência, interessa considerar os interesses do sujeito passivo e do preferente e os interesses do terceiro que adquiriu o bem sujeito à prelação, bem como a protecção devida à segurança do tráfico jurídico. Assim sendo, podemos concluir com segurança que a locução “elementos essenciais da alienação” designa uma realidade menos vasta do que aquela designada pela locução “projecto de venda e cláusulas do respectivo contrato”. “Os elementos essenciais da alienação”, a que alude a norma do n.º 1 do artigo 1410º, referem-se a uma alienação já efectuada e, assim sendo, “não faz sentido perguntar o que seria importante àquele preferente conhecer para decidir se quer ou não exercer o seu direito, mas sim o que, em abstracto e dentro dos dados objectivos de uma alienação já efectuada, deverá ser importante para alguém decidir se quer ou não adquirir certo bem em condições já determinadas. O preferente carece de conhecer as cláusulas que, objectivamente, constam do contrato celebrado e, de entre estas, apenas as que, em abstracto, são necessárias para que um sujeito, também abstracto, possa decidir se quer ou não acompanhar”. E das considerações feitas , a conclusão que se impõe parece ser só uma: o artigo 1410º, n.º 1, do Código Civil, basta-se com o conhecimento por parte do preferente da alienação propriamente dito, com a identificação do bem alienado, e do sacrifício económico global suportado pelo terceiro na aquisição, que será também aquele que o preferente terá de suportar se efectivamente exercer a sua prioridade de aquisição. E, citando de novo o ilustre Professor Agostinho Cardoso Guedes na obra citada na nota1 : “De facto, se a lei atendesse aos elementos essenciais para aquele preferente concreto, ou mandasse contar o prazo para exercício do direito a partir do momento em que o preferente tivesse conhecimento de todas as cláusulas do contrato celebrado, permitir-lhe-ia manipular o prazo de caducidade prolongando-o quase indefinidamente, pois seria permitido ao preferente continuar a alegar o desconhecimento de elementos que ele reputaria essenciais ou esperar o tempo que lhe conviesse para conhecer as demais cláusulas do contrato, assim prolongando a situação de incerteza com evidentes prejuízos para a segurança do tráfico jurídico. Ao contar o prazo de caducidade a partir do momento em que o preferente toma conhecimento dos elementos essenciais da alienação, atrás indicados, a lei impõe ao preferente um dever de diligência para se informar das demais condições convencionadas no contrato se ele entender que tal é importante para a sua decisão”. “Naturalmente, fica sempre salvaguardada a possibilidade de o sujeito passivo, o terceiro adquirente ou qualquer outra pessoa informarem o preferente do conteúdo do negócio celebrado, precipitando a determinação do prazo para a propositura da acção de preferência”. O prazo previsto nesta norma é um prazo de caducidade. É o que decorre do artigo 298º, n.º 2 do Código Civil e é essa a opinião expressa de doutrina autorizada(3) A caducidade é impedida pela prática do acto a que a lei atribua efeito impeditivo (artigo 331º, n.º 1 do Código Civil), acto que, no caso vertente, não é outro senão a propositura da acção de preferência. Por outro lado, a acção considera-se “proposta, intentada ou pendente logo que seja recebida na secretaria a respectiva petição inicial (artigo 259º, n.º 1 do CPC). Deste modo, a caducidade do direito do preferente de reclamar para si o bem objecto da prelação será impedida se a petição inicial der entrada na secretaria judicial antes de esgotados os seis meses, cabendo aos demandados provar que essa caducidade já se tinha verificado no momento da propositura da acção (vide artigo 343º, n.º 2 do Código Civil). Como se referiu, o prazo de seis meses estabelecido no artigo 1410º do Código Civil deve contar-se desde a data em que os Autores tiveram conhecimento dos elementos essenciais da alienação. E, tal como ficou provado no ponto 3.9 dos factos provados, e constitui facto não impugnado no recurso interposto, os autores tiveram conhecimento exato da realização da escritura pública identificada no ponto 3.4 dos factos provados ( pela qual os 1ºs RR transmitiram aos 2ºs RR a fracção que está arrendada aos autores ) e dos termos da mesma nos primeiros meses de 2013. Por outro lado, como também se referiu, para o efeito impeditivo da caducidade referido no artigo 1410º, n.º 1 do Código apenas nos poderemos ater ao momento em que a acção foi proposta. A presente acção, na qual os autores pedem que lhes seja reconhecido o direito legal de preferência na venda que os primeiros réus vendedores fizeram aos segundos réus compradores da referida fracção, foi interposta a 7 de Junho de 2013. Assim, tendo os recorrentes tomado conhecimento dos elementos essenciais do negócio de compra e vendanos primeiros meses de 2013 e tendo a presente acção dado entrada em Tribunal a 7 de Junho de 2013., a propositura da acção ocorreu dentro do prazo estabelecido no n.º 1 do artigo 1410º, tendo tal facto como efeito imediato a exclusão da caducidade reclamada pelos réus, ora recorridos. Pelo exposto, sanando averificada omissão de falta de pronúncia sobre a alegada exceçãoda caducidade, concluímos pela tempestividade do exercício do direito de preferência dos autores, improcedendo, assim, a excepção peremptória da caducidade invocada”. - Ora das considerações atrás reproduzidas resulta com clareza que no caso dos autos estamos perante um direito legal de preferência, como é o caso do direito de preferência do arrendatário habitacional dos autos e que está previsto no artigo 1091º nº1, al. a), do CCivil, na redacção da Lei nº6/2006, de 27-02( NRAU). E, independentemente da incerteza na doutrina sobre a própria natureza jurídica do regime da preferência - há posições que defendem que a mesma corresponde a um dever negativo ou de non facere (não contratar com terceiros), entendimentos que colocam este instituto no âmbito de um dever sujeito a condição , autores que o enquadram como um direito potestativo e, ainda, uma multiplicidade de orientações que defendem uma natureza jurídica específica para o direito de preferência, - temos como bom o entendimento de que os chamados direitos legais de preferência não são propriamente direitos. São poderes — e deveres na perspectiva passiva — que, juntamente com outros — poderes jurídicos e poderes de facto —, a lei associa a determinados tipos de relação jurídica . Quando não tem lugar uma comunicação eficaz de projecto de venda a terceiro, o direito de preferência será activado, sendo caso disso, pela alienação ilícita que àquele seja feita. Assim sendo e convocando o disposto no nº2 do art. 298 do CC, porque é a própria lei que determina que o direito de preferência deve ser exercido dentro de certo prazo, são aplicáveis as regras da caducidade, e não as regras de prescrição. Efectivamente, o instituto da prescrição, até pela própria inserção sistemática dos arts 300º e ss do CC, está aplica-se fundamentalmente a direitos de crédito- Ver Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, Tomo IV, p. 223 e Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, p. 379.- enquantoque as regras da caducidade estão previstas para os direitos potestativos. E pese embora a prescrição seja tratada no CC como instituto geral em matéria de eficácia do decurso do tempo nas relações jurídicas a prescrição não se assume, no entanto, como o único instituto com repercussão ao nas relações jurídicas pelo não exercício do direito durante um certo lapso de tempo. Assim, não prescrevem os direitos indisponíveis e os que a lei declare isentos de prescrição- .artigo 298º, nº1, do CCivil. Assim, no que concerne à segunda modalidade de direitos indisponíveis compreendem-se os direitos referidos nos nºs 2 e 3 do artigo 298º do CC e a generalidade dos direitos reais de gozo ( v.g. , o direito de propriedade, de usufruto etc) que se extinguem pelo não uso. Ora , no caso dos autos tratando-se do direito de preferência legal do arrendatário esse direito está sujeito ao prazo de seis meses fixado na lei- vide arts 1091º , 416º, a 418º, 1409º e 1410º do Código Civil e a acção deve ser intentada no prazo de seis meses a contar da data em que o titular do direito da preferência teve conhecimento preferência, sendo o prazo previsto nesta norma do artigo 1410º do CC um prazo de caducidade. É o que decorre do artigo 298º, n.º 2 do Código Civil e é essa a opinião expressa de doutrina autorizada . Pelo exposto e sem mais considerações, julgamos improcedente , por não provada a alegada prescrição do direito de preferência dos autores-recorrentes. 3.3 -Do Recurso Sobre a Matéria de Facto. Erro na apreciação e valoração da prova Como se viu, abinitio, os recorrentes pretendem a alteração da matéria de facto, no sentido de ser alterada a redacção dada aos factos dos pontos 3.2 e 3.8 dos factos provados e no sentido de serem dados como não provados os factos vertidos nos pontos 3.10, 3.11, 3.12, 3.13, 3.14, 3.18, 3.19, 3.20 dos Factos Provados. Vejamos, pois, se lhes assiste razão. Os referidos factos controvertidos têm a seguinte redação: 3.2.Desde então até à presente data que os AA. vêm pagando aos 1ºs RR. a renda do prédio, a qual com as sucessivas actualizações actualmente é de 258,00 €, passando estes os respectivos recibos. 3.8.Até hoje os AA. pagam a renda do imóvel aos 1ºs RR., sendo estes quem emite os recibos da renda e que notificam os AA. para a actualização do valor da mesma, agindo sempre como se continuassem a ser os donos da fracção autónoma. 3.10. A escritura de compra e venda que celebrada entre os 1ºs e os 2ºs RR. foi-o para que o R. M salvaguardasse o seu património e dos respectivos filhos, na medida em que aquele se encontrava, à data, separado de facto da respectiva esposa e se encontravam até de relações cortadas.--- 3.11. As partes intervenientes no predito negócio não quiseram, em verdade, realizá-lo, já que, nem os então primeiros outorgantes M e F quiseram que as fracções “B” e “C” do prédio constituído em regime de propriedade horizontal, descrito na matriz predial urbana sob o artigo 1826 e descrito na conservatória do registo predial de Viana do Castelo sob o nº … mencionados nas referida escritura pública de compra e venda ficassem a pertencer aos 2ºs RR.., nem estes, na qualidade de segundos outorgantes quiseram que lhes ficasse a pertencer, como não pertence, ou por qualquer forma adquirir as indicadas as fracções autónomas.--- 3.12. Os 2ºs RR. não pagaram qualquer quantia aos 1ºs RR. a título de preço ou a qualquer outro título.--- 3.13. Foi o primeiro Réu quem suportou todas as despesas, nomeadamente com sisa, imposto de selo, escritura e registos relativa à referida transacção.--- 3.14. Os referidos prédios em causa nunca saíram do património do 1º R. M, o qual, após o dia 31 de Dezembro de 1990, pagou as respectivas contribuições prediais, tendo ainda sido quem recebeu dos AA. e dos demais inquilinos, as quantias relativas a rendas, quem fez obras no respectivo prédio constituído em regime de propriedade horizontal, apresentou projectos de licenciamento, contratou empreiteiros, pagou as obras, construindo e constituindo nesse prédio uma nova fracção, quem alterou o respectivo título de constituição de propriedade horizontal.--- 3.18. Todos os declarantes, ora RR., outorgantes da escritura outorgada em 31 de Dezembro de 1990, no Segundo Cartório Notarial de Viana do Castelo sabiam que emitiam declarações que não correspondiam à sua vontade real e efectiva e, não obstante, emitiram-nas, com o único objectivo de o primeiro R. M por o património comum seguro, em face da separação de facto à data vivida com a respectiva esposa.--- 3.19. O R. M é dono e legítimo possuidor da fracção “C” do prédio constituído em regime de propriedade horizontal, descrito na matriz predial urbana sob o artigo … “C” e descrito na conservatória do registo predial de Viana do Castelo sob o nº … “C”. 3.20. O R. M por si e seus ante-possuidores tem estado na posse do referido imóvel, de boa fé e convicto na posse e direito de propriedade, pelo menos de 31 de Dezembro de 1990 até à presente data, que detém materialmente, recebendo o valor da renda, conservando-o e retirando dele e fazendo suas todas as utilidades que é susceptível de produzir e proporcionar, o que vem sendo feito à vista de toda a gente, sem interrupção temporal, sem oposição de ninguém, nomeadamente dos AA. e dos 2ºs RR., sem violência e na convicção de que exercem um direito próprio correspondente ao direito de propriedade e não ofendem o direito de propriedade de ninguém. Como emerge da motivação da nova sentença recorrida, não obstante a centralidade de tal materialidade na decisão do presente litígio, o tribunal de 1ª instância não expendeu largas considerações sobre aquilo que considerou traduzir um princípio de prova escrito sobre a verificada simulação do negócio de compra e venda celebrado em31-12-1990 entre os primeiros Réus, na qualidade de vendedores e os 2ºs Réus, na qualidade de compradores, e nesta segunda sentença repetiu o que dissera na primeira sentença, à excepção da alusão à sentença proferida numa acção de simulação instaurada pelos 1ºs Réus contra os 2º Réus na pendência desta acção. Todavia, independentemente da qualidade técnica- argumentativa do raciocínio desenvolvido pelo Tribunal de 1ª instância, entendemos que na motivação que foi expendida, foi intenção do Tribunal Recorrido dar nota que formou a sua convicção, para a determinação da matéria de facto dada como provada e não provada, com base no teor conjugado dos documentos juntos a fls. 12-13 (contrato de arrendamento, 14-36 (recibos de renda), 25( aqui há lapso , como infra iremos declarar ) e 125 (comunicação de aumento de renda), 38-43, 89-94 e 106- 115 (escrituras públicas), 44-50, 95-105 (certidões da CRP), 126/127 (caderneta predial), 128 (comprovativo de depósito de renda), das declarações e depoimentos prestados em sede de audiência de julgamento. Dessa motivação resulta ainda que o tribunal atentou na certidão de sentença transitada em julgado que julgou procedente a acção instaurada pelos 1º Réus contra os 2º Réus e reconheceu a simulação do negócio em causa nos autos, sendo que essa certidão foi junta a fls374 a 388 Foi dada relevância aos depoimento de parte dos co-réus A e M, cunhado e irmã do 1º réu marido, os quais, de forma consonante, admitiram que na escritura pública celebrada com aquele, em nome próprio e em representação da 1ª ré esposa, aos 31.12.1990, atinente ao prédio constituído em regime de propriedade horizontal, descrito na matriz predial urbana sob o artigo … e descrito na conservatória do registo predial de Viana do Castelo sob o nº …, foram por todos prestadas declarações que não correspondiam à verdade, nunca tendo sido intenção de quaisquer dos então outorgantes vender ou comprar no predito prédio ou qualquer uma das suas fracções, o que era do conhecimento de todos os intervenientes, nenhum preço tendo sido pago pelos próprios ao 1º pelo referido negócio, nem qualquer propriedade ou posse lhes tendo sido transmitida; sempre foi o 1º réu e esposa que se encontraram na posse do referido imóvel, recebendo o valor das respectivas rendas, cuidando do mesmo e suportando todos os seus encargos.--- E também foi dada relevância aos autores, que, ouvidos em declarações e depoimento de parte, – também de forma coincidente –foram peremptórios em afirmar que sempre reconheceram os 1º Réus domo donos e legítimos possuidores do prédio em causa, o qual ou em nome do qual sempre foram recebidas as respectivas rendas – pelo menos até ao respectivo depósito á ordem dos presentes autos e por força dos mesmos – de nada jamais havendo efectivamente tratado com os 2ºs réus, os quais não tinham como proprietários ou possuidores do locado. Mais declararam terem tomado conhecimento da alegada “venda” concretizada entre 1ºs e 2ºs réus apenas no início do ano de 2013, altura em que procederam à consulta dos registos e diligenciaram entretanto pela obtenção de certidão da respectiva escritura.--- O tribunal recorrido considerou que as testemunhas AA e E, casados entre si e, respectivamente, cunhado e irmã do autor marido, nenhum conhecimento directo demonstraram ter dos factos, senão o que lhes fora entretanto relatado pelos autores.--- Para o tribunal recorrido também relevaram as testemunhas EeP, filhos dos 1ºs réus e sobrinhos dos 2ºs réus, que, tendo embora admitido interesse no desfecho da lide – em particular a primeira –, porquanto, segundo afirmaram e é igualmente alegado pelos réus contestantes, sempre foi intenção de seu pai que as fracções em sujeito fossem para os mesmos transferidas – como já foram, à excepção da que se encontra arrendada aos autores – acabaram por prestar um depoimento que se mostrou cooperante com a verdade, desde logo tendo admitido que jamais do negócio fora dado conhecimento aos autores, facto este que se entende credível, atendendo inclusive à própria argumentação dos réus quanto às razões/intenções que estiveram na origem da outorga da escritura pública em crise, razões essas do foro íntimo e pessoal do casal constituído pelos 1ºs réus. No mais, declararam, tal como o admitiram os próprios autores, que sempre fora pelo seu pai, ou em seu nome, recebida a renda da fracção arrendada aos autores; tal como fora sempre o mesmo que diligenciara pela manutenção do referido imóvel e suportara os encargos ao mesmo inerentes, no contexto do que confirmaram as características das obras levadas a cabo por aquele, as quais consubstanciaram a própria alteração da propriedade horizontal então constituída.--- E relativamente a esta alteração da propriedade horizontal, ocorrida no ano de 2009, o tribunal recorrido referiu-se ao depoimento da testemunhaC, arquitecto responsável pelo respectivo projecto, o qual descreveu ao tribunal a forma como o mesmo se desenvolveu, tendo ademais confirmado do mesmo ter sido incumbido pelo 1º réu, do qual recebeu os respectivos honorários. Assim, apesar da decisão recorrida antes de fundamentarmotivadamente a convicção do Tribunal relativamente a factualidade relevante, não ter feito qualquer alusão ao que dispõe o artigo 394º, nº 1, do Código Civil(4) , uma vez que os Réus invocaram um acordo simulatório, o que, determinou que, em princípio, a prova testemunhal lhes estaria vedada para fazerem prova dos factos reconduzíveis à caracterização do dito acordo simulatório(5), entendemos, no nosso caso estarem reunidas as condições de admissibilidade da valoração da prova testemunhal para os fins de prova do acordo simulatório. Com efeito, a nova motivação permite com clareza inferir que o tribunal recorrido, apesar de não o ter dito, valorou os recibos de renda, juntos a fls 14 a 36 emitidos pelo 1º Réu desde 1-10-1994 a 1-05-2013, a comunicação de aumento de renda de 37 ( houve manifesto lapso de escrita quando o tribunal recorrido alude a fls25, sendo certo que dos autos resulta ser fls 37) feita a 11-08-2012 e certidão de sentença transitada em julgado junta a fls374 a 388, como um princípio de prova escrito com a consistência necessária no sentido de abrir a porta à valoração da prova testemunhal para aferição da existência do acordo simulatório , princípio de prova que em conjugação com a demais prova permite a cedência do princípio geral contido no artigo 394º 1, do CCivil. Desta feita, valorada nestes termos a nova motivação da sentença recorrida urge fazer prosseguir os autos de modo a apreciar o recurso sobre a matéria de facto. Apreciando e decidindo. Alegam os recorrentes que os documentos juntos aos autos impunham que os itens 3.2 e 3.8 tivessem redacção diversa. Nesta parte, analisando o requerimento de 9-10-2013, junto a fls124, convocado pelos recorrentes resulta efectivamente que os recorrentes desde 9-10-2013 passaram a efectuar o pagamento das rendas em instituição de crédito juntando mensalmente o comprovativo desse pagamento. Assim a análise desse requerimento e dos depósitos juntos aos autos em conjugação com os recibos juntos a fls 14 a 36 permite concluir que “Desde a data da celebração do contrato de arrendamento até Setembro de 2013 os AA. pagaram aos 1ºs RR. a renda do prédio, tendo estes passado os respectivos recibos e após a instauração desta acção acção e no âmbito desta os autores desde 9-10-2013 passaram a efectuar o pagamento das rendas em instituição de crédito juntando mensalmente o comprovativo desse pagamento, sendo que o montante da renda, com as sucessivas actualizações, actualmente cifra-se no montante de 258,00 €. Em face do exposto, porque a análise dos citados documentos impõe nova redacção dos itens 3.2 e3.8 dos factos provados, concede-se provimento parcial ao recurso sobre a matéria de facto nesta parte e, assim, os itens 3.2 e 3.8 passam a ter a seguinte redacção: 3.2 - “Desde a data da celebração do contrato de arrendamento até Setembro de 2013 os AA. pagaram aos 1ºs RR. a renda do prédio, tendo estes passado os respectivos recibos. 3.8- Após a instauração desta acção e no âmbito desta os autores desde 9-10-2013 passaram a efectuar o pagamento das rendas em instituição de crédito juntando mensalmente o comprovativo desse pagamento, sendo que o montante da renda, com as sucessivas actualizações, actualmente cifra-se no montante de 258,00 €. No que concerne ao item 3.10 os recorrentes os recorrentes alegam apenas que a esposa do 1º Rééu em 1990 , na data da celebração da escritura pública, é hoje a mesma que é Ré nestes autos. No que concerne aos itens 3.11, 3.12, 3.13, 3.14, 3.18, 3.19 e 3.20 os recorrentes alegam que tais factos só poderiam ser dados como provados com base em prova documental que não foi junta aos autos. Apreciando. No que concerne ao facto vertido em 3.10 não assiste razão aos recorrentes, porquanto, a separação de facto, não esté sujeita a meio de prova legalmente tarifado, designadamente, prova documental.. No que concerne aos factos vertidos nos itens 3.11 a 3.14, 3.18 a 3.20 não colhe a argumentação dos recorrentes quando alegam que era necessário prova documental dos factos nele vertidos, sendo certo que essa prova documental até é de aquisição impossível no tocante aos factos vertidos nos pontos 3.11, 3.12, 3.14 que estão formulados na negativa . Já no tocante aos factos vertidos em 3.13 e 3.14 também não assiste razão aos recorrentes, porquanto, o tribunal recorrido alicerçou a sua convicção quanto a este facto nos depoimentos dos filhos dos 1º Réus e sobrinhos dos 2º Rés, bem como, nas declarações e depoimento dos autores. No tocante ao facto vertidos no item3.18 repete-se que a separação de facto pode ser provada por prova testemunhal e que o facto de só no ano de 2013 ter sido instaurada a acção de simulação por parte de uns simuladores contra os outros não invalida que tenha sido aquela a verdadeira motivação do negócio simulado. De resto, os autores, ouvidos em declarações e depoimento de parte, – também de forma coincidente – foram peremptórios em afirmar que sempre reconheceram os 1º Réus domo donos e legítimos possuidores do prédio em causa, o qual ou em nome do qual sempre foram recebidas as respectivas rendas – pelo menos até ao respectivo depósito á ordem dos presentes autos e por força dos mesmos – de nada jamais havendo efectivamente tratado com os 2ºs réus, os quais não tinham como proprietários ou possuidores do locado. Mais declararam terem tomado conhecimento da alegada “venda” concretizada entre 1ºs e 2ºs réus apenas no início do ano de 2013, altura em que procederam à consulta dos registos e diligenciaram entretanto pela obtenção de certidão da respectiva escritura. Mais. No mais, os filhos dos 1º Réus, declararam, tal como o admitiram os próprios autores, que sempre fora pelo seu pai, ou em seu nome, recebida a renda da fracção arrendada aos autores; tal como fora sempre o mesmo que diligenciara pela manutenção do referido imóvel e suportara os encargos ao mesmo inerentes, no contexto do que confirmaram as características das obras levadas a cabo por aquele, as quais consubstanciaram a própria alteração da propriedade horizontal então constituída. Relativamente a esta alteração da propriedade horizontal, ocorrida no ano de 2009, a sentença recorrida refere que a testemunhaC, arquitecto responsável pelo respectivo projecto, descreveu ao tribunal a forma como o mesmo se desenvolveu, tendo ademais confirmado do mesmo ter sido incumbido pelo 1º réu, do qual recebeu os respectivos honorários. Ora, a motivação da decisão recorrida nesta parte não foi impugnada. Assim, analisada a motivação da decisão de facto recorrida e apreciados que foram os argumentos convocados pelos recorrentes, este Tribunal não logrou formar convicção diferente sobre os factos vertidos nos itens 3.10, 3.11, 3.12, 3.13, 3.14, 3.18, 3.19 e 3.20 que foram impugnados, pelo que, nesta parte não merece provimento o recurso sobre a matéria de facto. 3.4 – Factos Provados na sequência do provimento parcial do recurso sobre a matéria de facto. Os factos que foram julgados como provados na 1ª instância são mantidos com excepção dos factos vertidos nos itens 3.2 e 3.8, os quais, passam a ter a seguinte redacção: 3.2 - “Desde a data da celebração do contrato de arrendamento até Setembro de 2013 os AA. pagaram aos 1ºs RR. a renda do prédio, tendo estes passado os respectivos recibos. 3.8- Após a instauração desta acção e no âmbito desta os autores desde 9-10-2013 passaram a efectuar o pagamento das rendas em instituição de crédito juntando mensalmente o comprovativo desse pagamento, sendo que o montante da renda, com as sucessivas actualizações, actualmente cifra-se no montante de 258,00 €. 3.5- Fundamentação Jurídica. Em face do provimento parcial do recurso sobre a matéria de facto, porque a nova redacção dada aos itens 3.2 e 3.8 dos factos provados não introduziu quaisquer alterações no sentido de não dar como provados os factos que relevaram para a afirmação da existência de uma simulação absoluta do negócio de compra e venda celebrado a 31-12-1990, concretamente os factos vertidos nos itens 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.8, 3.10, , 3.11, 3.12, 3.13, 3.14,, 3.18, 3.19, 3.20, entendemos que não existem razões para modificar o sentido decisório da decisão recorrida, a qual, deve ser confirmada pelos seguintes Motivos. Assim, é inquestionável que entre autores, como arrendatários, e 1ºs réus, como senhorios, vigora, desde 20.09.1989, um contrato de arrendamento habitacional. Por força do art. 1091º, n.º1, al. a), do Código Civil, na redacção introduzida pela Lei nº6/2006 de 27.02 (NRAU), o Autor por ser arrendatário tem direito de preferência na venda do prédio, devendo o senhorio, obrigado à preferência, notificá-lo como titular preferente do projecto de venda e das cláusulas do respectivo contrato – art. 416º, nº1, do Código Civil – por a venda do local arrendado originar o nascimento desse direito na sua esfera jurídica. “O direito de preferência do locatário nasce no património deste quando e sempre que se verifique o pressuposto que o condiciona: venda do local arrendado” – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 7.07.1994, CJ/STJ, Tomo III, pág. 49. Esse direito de preferência é activado com a comunicação por parte do obrigado à preferência para o titular do direito exercer a preferência ou quando o obrigado á preferência viola o direito de preferência e o titular deste direito pretende exercê-lo pela via judicial, como é o caso. Efectivamente, os recorrentes aceitam a decisão recorrida na parte em que nesta se afirma que os Recorrentes, na qualidade de arrendatários habitacionais, têm um direito legal de preferência – que muitos consideram um direito real de aquisição- querendo o dono e senhorio alienar o imóvel e que no caso dos autos impendia sobre o obrigado à preferência, os primeiros Réus, o dever de dar conhecimento aos autores, preferentes para, querendo, optar pela compra, oferecendo “ tanto por tanto”. O art. 416º do Código Civil estatui. – “1. Querendo vender a coisa que é objecto do pacto, o obrigado deve comunicar ao titular do direito o projecto de venda e as cláusulas do respectivo contrato. 2. Recebida a comunicação, deve o titular exercer o seu direito dentro do prazo de oito dias, sob pena de caducidade, salvo se estiver vinculado a prazo mais curto ou o obrigado lhe assinar prazo mais longo.”--- Por sua vez, o normativo do art. 417º do citado Código encerra: “1. Se o obrigado quiser vender a coisa juntamente com outra ou outras, por um preço global, pode o direito ser exercido em relação àquela pelo preço que proporcionalmente lhe for atribuído, sendo lícito, porém, ao obrigado exigir que a preferência abranja todas as restantes, se estas não forem separáveis sem prejuízo apreciável. 2. O disposto no número anterior é aplicável ao caso de o direito de preferência ter eficácia real e a coisa ter sido vendida a terceiro juntamente com outra ou outras”.--- Quidiuris, entretanto, com relação à figura da simulação invocada pelos réus reconvintes? Nesta parte, acompanhamos as considerações feitas na sentença recorrida sobre a dogmática da simulação. Prescreve o artigo 240º, nº 1 do Código Civil que “se, por acordo entre declarante e declaratário, e no intuito de enganar terceiros, houver divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, o negócio diz-se simulado”. E, no seu nº 2 “o negócio simulado é nulo”. “Exige este artigo três requisitos para que haja simulação: divergência entre a vontade real e a vontade declarada, o intuito de enganar terceiros e o acordo simulatório. (…) Pode existir simulação nos simples actos jurídicos (vide artigo 295º) e em negócios unilaterais (vide, quanto aos testamentos, o artigo 2200º). (…) Consagrando a nulidade do negócio simulado a lei quer dizer portanto: a) que a simulação pode ser invocada por qualquer interessado e ser oficiosamente declarada; b) que o vício do negócio pode ser arguido a todo o tempo, tanto por meio de acção como por via de excepção; c) que o vício não pode ser sanado, mediante confirmação da declaração” . Há que distinguir a simulação absoluta da simulação relativa. Na primeira, as partes fingem celebrar um negócio jurídico e na realidade não querem nenhum negócio jurídico. Há apenas o negócio simulado e, por detrás dele, nada mais. Na simulação relativa as partes fingem celebrar um certo negócio jurídico e na realidade querem um outro negócio jurídico de tipo ou conteúdo diverso. Por detrás do negócio simulado ou aparente ou fictício ou ostensivo há um negócio dissimulado ou real ou latente ou oculto . “I. Para que haja um negócio simulado é necessária a verificação simultânea de três requisitos: a intencionalidade da divergência entre a vontade e a declaração, o acordo simulatório (pactumsimulationis) e o intuito de enganar terceiros, que não se deve confundir com o intuito de prejudicar. II. O ónus da prova de tais requisitos, porque constitutivos do respectivo direito, cabe, segundo as regras gerais nesta matéria, a quem invoca a simulação” . Como se sabe, “a nulidade é invocável a todo o tempo e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal” (cfr. artigo 286º do Código Civil). A lei fulmina de nulidade o negócio simulado (n.º 2 do artigo 240.º do Código Civil) sem que, contudo, distinga entre a simulação inocente, ou seja, apenas com o intuito de enganar terceiros mas sem os prejudicar (“animusdecipiendi”) e a fraudulenta, onde ocorre o “animusnocendi” ou propósito de lesar os terceiros. Note-se que, para efeitos de simulação, o terceiro abrange “quaisquer pessoas, titulares de uma relação jurídica ou, praticamente, afectada pelo negócio simulado e que não sejam os próprios simuladores ou os seus herdeiros (depois da morte do “de cujus”)” – Prof. Mota Pinto apud “Teoria Geral do Direito Civil”, 3.ª ed., 481. (cfr., ainda, o Prof. Manuel de Andrade, ob. vol. cit. 198 – São terceiros, para efeitos de simulação, quaisquer pessoas que não sejam simuladores, nem seus herdeiros (ou legatários) a menos que (quanto a estes) se trate de herdeiros legitimários que venham impugnar o negócio simulado para defender as suas legítimas).--- A simulação gera uma nulidade atípica já que os simuladores não a podem invocar contra terceiro de boa-fé (artigo 243.º, n.º 1 e Prof. Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil”, 845).- A importância do pacto simulatório é enfatizada pelo Prof. Pedro Pais de Vasconcelos (apud “Teoria Geral do Direito Civil”, 6.ª ed., 682) nos termos seguintes: “Trata-se de um acordo, de um pacto, que tem como conteúdo a estipulação entre as partes da criação de uma aparência negocial, da exteriorização de um negócio falso, e a regulamentação do relacionamento entre o negócio aparente assim exteriorizado e o negócio real.”. Como acima deixámos dito, este acordo, que surge em momento posterior à formação da vontade (com divergência entre o pensado e o declarado), é que constitui o núcleo distintivo entre a simulação e figuras da área (reserva mental e declarações não sérias) sendo, por conseguinte, o elemento fundamental da figura que tratámos.--- Mas o negócio simulado é absolutamente nulo tanto na simulação absoluta como na relativa. E esta conclusão não é afastada mesmo perante a inoponibilidade a terceiros de boa fé (cfr. o artigo 243.º do Código Civil e o Prof. Rui de Alarcão, BMJ, 84-307); Prof. Beleza dos Santos, in “A Simulação em Direito Civil”, Coimbra, 1921). Estabelece o artigo 243º do C.Civil (Inoponibilidade da simulação a terceiros de boa fé): 1. A nulidade proveniente da simulação não pode ser arguida pelo simulador contra terceiro de boa fé. 2. A boa fé consiste na ignorância da simulação ao tempo em que foram constituídos os respectivos direitos. 3. Considera-se sempre de má fé o terceiro que adquiriu o direito posteriormente ao registo da acção de simulação, quando a este haja lugar. Na simulação absoluta inexiste qualquer negócio por detrás. Há apenas uma ostensiva aparência negocial (“colorem habet, substantiam vero nulam”). Na simulação relativa também existe uma divergência entre a vontade declarada e a vontade real. Todavia, enquanto que na simulação absoluta a intenção escamoteada consiste numasimples negação dos efeitos manifestados, na modalidade relativa as partes pretendem um efectiva alteração do status real, mas com contornos distintos dos declarados para o exterior. ( ver a propósito, Da Simulação no Direito Civil, a Barreto Menezes Cordeiro, págs 76 e ss ). E é, por isso que o artigo 243º nº1, do CCivil ao estatuir que a simulação não pode ser invocada pelos simuladores contra terceiros de boa –féapenas pode valer para os casos de simulação relativa em que a seguir ao negócio simulado verificaram-se outros negócios translativos/ alienatórios entre o terceiro e um dos simuladores com base nos quais os terceiros adquiriram direitos sobre o mesmo bem, porquanto, apenas nestes casos em que houve uma efectiva alteração do status real com contornos distintos dos declarados para o exterior se torna necessário proteger as expectativas dos terceiros que agiram de boa-fé confiando na aparência de um negócio. Na simulação absoluta, a seguir à qual não se verificou qualquer outro negócio com intervenção de terceiros, porque não chegou a existir qualquer alteração dostutus real, não há expectativas de terceiro a atender . Aqui chegados e consagrando a lei a nulidade do negócio simulado extraem-se as consequências dos artigos 286.º, 288.º e 289.º do Código Civil: invocabilidade a todo o tempo por qualquer interessado; declaração oficiosa pelo Tribunal; impossibilidade de sanação por confirmação. - Perante estas considerações no referente à factualidade apurada, entendemos ter resultado provada a simulação absoluta do negócio concretizado entre 1ºs e 2ºs réus plasmado na escritura pública outorgada aos 31.12.1990 e referente ao do prédio constituído em regime de propriedade horizontal, descrito na matriz predial urbana sob o artigo 1826 e descrito na conservatória do registo predial de Viana do Castelo sob o nº 109, simulação essa que acarretará a consequente nulidade do negócio simulado, ordenando-se o cancelamento de todo e qualquer registo efectuado com base nessa mesma escritura. Essa nulidade vale perante terceiros, que, como os autores, não chegaram a adquirir qualquer direito sobre o imóvel com base no negócio simulado. Assim, a posição jurídica dos autores –recorrentes não foi afectada porque nada adquiriram. E porque a acção de preferência pressupõe a substituição do preferente num acto de disposição/alienação válido temos para nós que no caso o tribunal recorrido decidiu correctamente ao ter declarado a nulidade do negócio de compra e venda celebrado ordenando também o cancelamento de todo e qualquer registo efectuado com base nessa mesma escritura, mais declarando-se, ainda, que a fracção “C” do referido imóvel pertence ao 1º réu Manuel do Rego Pereira por o ter adquirido por usucapião, condenando-se em consequência os autores a verem reconhecidos os direitos de propriedade do reconvinte sobre a predita fracção.--- Desta feita, procedendo os pedidos reconvencionais (principais) deduzidos pelos réus reconvintes, terão que improceder os pedidos formulados pelos autores, no sentido de lhes verem reconhecida e concedida a preferência nessa “transmissão de propriedade” e, nessa medida, substituindo-os AA. aos 2.ºs RR. (compradores), com o consequente cancelamento de qualquer registo de transmissão ou aquisição, consequente daquela venda, e eventuais ónus constituídos pelos adquirentes, ficando, assim , prejudicada a apreciação da ampliação do recurso pedida pelos recorridos Em face do exposto, improcede na totalidade o recurso interposto pelos recorrentes, ficando prejudicada a apreciação da ampliação do recurso pedida pelos recorridos no caso de não ser mantida a decisão recorrida. Síntese Conclusiva. A acção de preferência pressupõe a substituição do preferente num acto de disposição/alienação válido. Sem existir um contrato translativo/ alienatório entre o terceiro e um dos simuladores não pode se pode falar de terceiro de boa fé para efeitos do disposto no artigo 243º- nº1, do C.Civil. A posição jurídica de um preferente não é afectada se o negócio simulado vier a ser declarado nulo, com base no vício da simulação absoluta. IV – Decisão. Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente, confirmando a sentença recorrida. Custas do recurso pelos recorrentes. Notifique. Guimarães,04-04-2017 (Processado e revisto com recurso a meios informáticos) ______________________________ (Francisca Micaela Fonseca da Mota Vieira) _______________________________ (Fernando Fernandes Freitas) _______________________________ (Lina Aurora R e Castro Bettencourt Baptista) * 1 -Agostinho Cardoso Guedes, in Exercício do Direito de Preferência, páginas 638 e seguintes, Dissertação apresentada para doutoramento em Ciências Jurídico Civilísticas, na Universidade católica em Julho de 2004, Publicações Universidade Católica, Porto 2006. 2 - Acompanhamos, nesta parte, de perto, Agostinho Cardoso Guedes, in Exercício do Direito de Preferência, páginas 638 e seguintes, Dissertação apresentada para doutoramento em Ciências Jurídico Civilísticas, na Universidade católica em Julho de 2004, Publicações Universidade Católica, Porto 2006. 3 - Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, III Volume, 2ª edição, (com a colaboração de Henrique Mesquita), página 372 4 - “1- É inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objecto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373º a 379º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores” (…) 2 – A proibição do número anterior aplica-se ao acordo simulatório e ao negócio dissimulado, quando invocados pelos simuladores. (…) 3 – O disposto nos números anteriores não é aplicável a terceiros.” 5 - Na esteira de Vaz Serra , a jurisprudência tem admitido a valoração da prova testemunhal em determinadas situações excepcionais: quando exista um começo ou princípio de prova por escrito ou quando se demonstre ter sido