0649/07 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I Relatório O Município de Matosinhos vem recorrer, ao abrigo do disposto no art.º 150º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), do acórdão do Tribunal Central Administrativo, Norte (TCA), de 29.3.07, que concedeu provimento ao recurso interposto por A…, SA da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF) que julgou "procedente a excepção dilatória que obsta ao prosseguimento do processo" consistente na falta de impugnação administrativa de um acto do "SMAS para a Câmara Municipal, para efeitos do disposto no artigo 255º do Decreto-Lei n.º 59/99 , de 2 de Março", e o absolveu da instância. Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões: I - A importância da questão jurídica em apreço extravasa claramente do caso concreto, tendo um manifesto relevo prático pela possibilidade de repetição num número indeterminado de casos futuros, impondo-se uma melhor reflexão sobre a questão que, na perspectiva do recorrente, possa contribuir para "a melhor aplicação do direito". II - Assim, entende o recorrente estarem verificados os requisitos de admissibilidade do recurso excepcional de revista, exigidos nos nºs 1 e 2 do artº 150 do CPTA. III - As deliberações do Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados só podem ser impugnadas judicialmente, mesmo por via da acção administrativa comum, depois de esgotada a via administrativa, através de recurso hierárquico necessário para a respectiva Câmara Municipal. IV- O artº 255º do DL 59/99 , de 2 de Março quando dispõe que a acção deve ser proposta no prazo de 132 dias "contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos" quer significar que a acção só pode ser proposta depois da Câmara Municipal, por via do recurso hierárquico, apreciar e confirmar a deliberação do Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados de indeferir a pretensão do empreiteiro. VI - Ao contrário do decidido no Acórdão recorrido, não é suficiente para cumprir o artº 255º, do DL. 59/99, a obtenção de uma decisão materialmente definitiva, exigindo-se também que ela seja verticalmente definitiva, pois, se assim não fosse, não se perceberia a expressão "deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos", já que seria suficiente a expressão "deliberação do órgão competente para decidir". VII - Por outro lado, não colhe o argumento de que a intervenção definitiva da Câmara Municipal sempre se mostra verificada pela presença do Município de Matosinhos na tentativa de conciliação, também pressuposto obrigatório objectivo do procedimento judicial, nos termos do artigo 260º , do DL 59/99 , já que a intervenção do Município naquela tentativa de conciliação deriva do facto de se tratar da parte demandada na futura acção e esta resulta de ser parte no contrato de empreitada e ser o único ente dotado de personalidade jurídica e judiciária para as acções administrativas comuns, como a presente. VIII - A tentativa de conciliação não substitui a falta de prévia deliberação de quem tenha competência para praticar actos definitivos, uma vez que se visa com aquela uma segunda ponderação do Município, através do seu órgão próprio para afirmar a última palavra em relação à pretensão do empreiteiro, sendo uma segunda ponderação obrigatória para evitar o recurso à via judicial sem se esgotarem todas as possibilidades de um resolução consensual do diferendo. IX - A falta de uma deliberação definitiva por parte da Câmara Municipal implica a falta de um pressuposto processual que determina a absolvição do Réu da instância. X - Razão pela qual deve ser revogado o Acórdão recorrido e mantida a decisão de primeira instância. Termos em que, deve conceder-se provimento ao recurso, revogando-se, em consequência, a decisão recorrida, mantendo-se a sentença de primeira instância, assim se fazendo Justiça. A recorrida concluiu, assim, as suas contra-alegações: A questão jurídica em apreço, não se reveste de relevância jurídica que justifique a interposição de recurso excepcional de revista. A solução de direito preconizada no douto acórdão recorrido não merece qualquer juízo de censura, e vai na esteira do douto acórdão do STA de 08/07/1999, proferido no processo 44.504. Não estão assim, verificados os requisitos de admissibilidade do recurso excepcional de revista, exigidos nos n.ºs 1 e 2 do art.º 150º do CPTA. Dentro do regime jurídico das empreitadas de obras públicas, existem apenas dois tipos de situações, em que é preciso esgotar o processo decisório pela via do recurso hierárquico para a autoridade máxima da entidade, onde se integra a actividade a que respeita a obra concursada e que são por um lado, as integradas no procedimento administrativo do concurso e que, se mostram tipificadas nos arts 49°, 50°, 99°, e 103° do D.L. nº 59/99 de 2 de Março, e por outro lado, as que se inserem na impugnação de decisões da fiscalização, quando esta não está munida de poderes expressos para decidir em definitivo, conforme se alcança dos artigos 172° e 178° do citado diploma legal. Em todas as demais decisões tomadas pela autoridade que é apresentada no concurso como dono da obra, nomeadamente, as decisões que ou são tomadas directamente pelo dono da obra, ou são tomadas em recurso de actos ou omissões da fiscalização, do que se trata é de meras posições opinativas susceptíveis de acção administrativa comum e não de acção administrativa especial (recurso contencioso), valendo como posições do dono da obra, como se verifica no caso vertente, pois o que está em causa, é a gestão da empreitada por parte dos SMAS de Matosinhos. Esta é a hipótese do caso vertente, pois que nestes autos o que está em causa é a gestão da empreitada que compete aos Serviços Municipalizados de Água e Saneamento de Matosinhos e não propriamente à Câmara Municipal, como órgão do município. Pois que, os próprios S.M.A.S. são também eles serviços autónomos do Município, e embora o seu Conselho de Administração não substitua o Município na qualidade de parte no processo, trata-se de uma entidade especializada que na qualidade de dono da obra, vincula o Município. Na vigência do D.L. nº 35/86, o STA, a propósito desta questão, no seu acórdão de 06/01/89 - HTTP:WWW.DGSI.PT/STA, ao interpretar a expressão "decisão do órgão competente para praticar actos administrativos definitivos" constante do art. 222° desse diploma e cuja redacção é idêntica à do actual artº 255° do D.L. nº 59/99, expressa o entendimento que a intervenção do Presidente do Conselho de Administração dos S.M.A.S., sob cuja égide decorriam as obras a que respeitava o contrato de empreitada, era bastante para vincular o Município e permitir ao empreiteiro o recurso à acção administrativa, sem precisar de obter prévia decisão da Câmara Municipal. Os S.M.A.S. de Matosinhos, actuaram sempre na gestão e execução da empreitada, como únicos e verdadeiros donos de obra, com exclusão do Município, na justa medida em que foram sempre os S.M.A.S., quem tomou todas as decisões definitivas relativas à empreitada concursada. A disposição normativa vertida no art.º 172º do Código de Procedimento Administrativo, não é aplicável ao caso dos autos, por não se tratar de procedimento administrativo do concurso. Foram os S.M.A.S., quem na sua invocada qualidade de dono de obra e a título definitivo, alegadamente indeferiram, a reclamação da Autora/Recorrida contra erro de previsão ou de projecto. São por isso os S.M.A.S., quem nos termos do art.º 255° do D.L. n° 59/99, tinha competência para praticar o acto definitivo consubstanciado no alegado indeferimento da reclamação da Autora/Recorrida, sendo também estes serviços que figuram como dono da obra no programa de concurso. Um acto impugnável não tem que ser um acto definitivo e executório, na justa medida em que este conceito foi afastado do nosso ordenamento jurídico, através do regime estabelecido no artigo 51° do C.P.T.A., o qual adoptou o conceito de caso decidido ou caso resolvido, como consubstanciando um acto administrativo com eficácia externa susceptível de lesar direitos ou interesses juridicamente protegidos, sendo certo que era o conceito de acto administrativo definitivo e executório, que impunha a necessidade de recurso hierárquico. Com a adopção de um novo conceito de acto administrativo estabelecido no artigo 51º do C.P.T.A, deixou, em casos como aquele que está em apreciação nestes autos, de ser necessário a interposição de recurso hierárquico, apesar de mesmo antes de entrada em vigor, do regime estabelecido pelo artigo 51° do C.P.T.A., já este conceito de acto administrativo definitivo e executório vinha sendo afastado da nossa jurisprudência. Ao indeferir essa reclamação, os SMAS de Matosinhos, actuaram indiscutivelmente como dono de obra, nos termos e enquadramento do artigo 255° do D.L. n° 59/99, e emanaram decisão com eficácia externa, susceptível de produzir efeitos, como produziu na esfera jurídica da Recorrida, afectando direitos e interesses desta legalmente protegidos. A referência contida no art.º 255 do RJEOP à decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, é efectuada pelo legislador objectivamente no âmbito da fixação legal do termo do prazo de caducidade para a proposição de acções sobre interpretação, validade e execução de contratos de empreitadas de obras públicas. O legislador não pretendeu consagrar a definitividade como pressuposto indispensável para instaurar tais acções, mas tão só fixar o momento a partir do qual elas deverão ser instauradas. Como bem se refere no douto acórdão recorrido, para propor a referida acção, bastará que estejamos perante uma decisão materialmente definitiva, ou seja perante uma decisão que defina a situação jurídica do empreiteiro perante o dono da obra, ou vice-versa, sendo que os SMAS, podem tomar, pelo seu órgão de gestão, essas decisões materialmente definitivas e respeitantes à execução da empreitada. A decisão em crise do Conselho de Administração dos SMAS que indefere a reclamação da Autora de 17/09/2003, é materialmente definitiva e tanto basta para que esta possa judicialmente e sem necessidade de recurso hierárquico, demandar o dono de obra. Foi o município Recorrente quem devidamente representado participou na tentativa de conciliação extrajudicial imposta pelo RJEOP. E nessa diligência. foi renovado perante o município Recorrente, alegadamente investido na condição formal de dono de obra, a reclamação do empreiteiro, tendo aquele mantido o indeferimento da reclamação. Não só o indeferimento do Conselho de Administração dos SMAS, constitui decisão definitiva bastante para propor a presente acção administrativa comum, mas também o dono de obra pronunciou-se de facto sobre a pretensão da Recorrida, nos termos e com enquadramento previsto no art.º 255º do DL n.º 59/99 de 02/03. Termos em que não deve ser admitido o presente Recurso Excepcional de Revista. Subsidiariamente, e para a hipótese de eventual admissão do mesmo, deve ser integralmente mantido o douto acórdão sob recurso, assim se fazendo Justiça. Notificado para o efeito o Ministério Público nada disse. Colhidos os vistos cumpre decidir. II Factos Matéria de facto dada como assente no TCA: 1- Na sequência de concurso público aberto para o efeito pelos SMAS de Matosinhos, foi adjudicada à sociedade autora a empreitada de Remodelação de Redes de Saneamento Básico no Largo … e Arruamentos Envolventes em … - ver documento nº 3 junto com a petição inicial; 2 - Em 10 de Setembro de 2002, foi celebrado o respectivo contrato de empreitada entre o Município de Matosinhos - representado pelo seu presidente - e a sociedade autora - ver documento nº 2 junto com a petição inicial; 3 - Em Setembro de 2003, a sociedade autora reclamou junto do Presidente do Conselho de Administração (CA) dos SMAS de Matosinhos contra erro do projecto da empreitada no tocante à percentagem de escavação em rocha dura, e pediu, em conformidade, a rectificação do respectivo preço unitário de escavação - ver documento nº 4 junto com a petição inicial, dado por reproduzido; 4 - Em Abril de 2004, o Presidente do CA dos SMAS de Matosinhos comunicou à autora o indeferimento da sua pretensão - ver documento nº 4 junto com a petição inicial, dado por reproduzido; 5- Em Novembro de 2004, foi realizada tentativa de conciliação extrajudicial - nos termos do DL nº 59/99 de 2 de Março - entre a sociedade autora e o Município de Matosinhos, que não surtiu efeito - ver documento nº 6 junto com a petição inicial; 6- Em Fevereiro de 2005 foi intentada esta acção contra o Município de Matosinhos - ver folha 2 dos autos. II Direito 1. Por acórdão de 18.9.07, proferido pela formação da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, prevista no n.º 4 do art.º 150º do CPTA, foi admitido o recurso de revista interposto pelo recorrente (fls. 547). Esse recurso foi deduzido do acórdão do TCA, de 29.3.07, que concedeu provimento - ordenando a baixa dos autos para prosseguimento dos termos posteriores do processo - ao recurso interposto por A…, SA da sentença proferida pelo TAF (fls. 330) que julgara "procedente a excepção dilatória que obsta ao prosseguimento do processo" consistente na falta de impugnação administrativa de um acto do "SMAS" para a Câmara Municipal, para efeitos do disposto no artigo 255º do Decreto-Lei n.º 59/99 , de 2 de Março", e o absolvera da instância. O objecto do presente recurso circunscreve-se, assim, ao dito acórdão do TCA. Estamos, pois, perante uma via de recurso excepcional, aberta por aquela formação por ter dado como verificados os requisitos legais contemplados no n.º 1 desse art.º 150º. 2. Os fundamentos da admissão do presente recurso, onde se definem as questões a que urge responder, encontram-se naquele acórdão explanados nos seguintes termos: "A questão jurídica que vem submetida a revista é a de saber se, na execução de um contrato de empreitada de obras públicas, celebrado entre um município e um empreiteiro, pode este último, desde logo, perante o indeferimento de uma sua pretensão, por parte dos Serviços Municipalizados, sob cuja égide os trabalhos foram executados, instaurar uma acção administrativa comum referente à execução do referido contrato. Ou se, pelo contrário, para efeitos do disposto no art.º 255.º do Dec.-Lei n.º 55/99 de 2 de Março, é necessário recurso dum acto de indeferimento para o órgão competente do Município. A resposta dada pelo acórdão recorrido foi em sentido negativo, apoiada num acórdão deste STA. A questão é, no entanto, susceptível de discussão, inexistindo, sobre ela, não obstante o citado aresto, corrente jurisprudencial firmada, o que obriga, pelo seu melindre, a uma cuidada reflexão jurídica, questão que, pela matéria sobre que recai, é susceptível de surgir num número indeterminado de casos futuros. Entende-se, por isso, que o problema assume a relevância jurídica necessária para legitimar o uso deste recurso excepcional". 3. O âmbito do recurso jurisdicional é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente e o seu objecto é a decisão recorrida, não podendo conhecer-se de questões de que naquela se não haja conhecido, salvo se forem de conhecimento oficioso, destinando-se o mesmo à reapreciação das questões decididas (revogando-se, alterando-se ou confirmando-se) e não a emitir juízos sobre matéria nova (acórdãos STA de 9.6.05 no recurso 260/05, de 23.9.04 no recurso 215/03, de 31.1.02 no recurso 41054, de 14.3.02 no recurso 45010 e de 24.10.02 no recurso 43420, entre muitos outros). Tudo como simples decorrência do art.º 676º , n.º 1, do CPC . Portanto, é também neste contexto que o presente recurso, interposto ao abrigo do art.º 150º do CPTA, deve ser apreciado. 4. Vejamos, então, o problema que nos está colocado. A sociedade autora da presente acção administrativa comum pediu ao TAF do Porto a condenação do Município de Matosinhos a pagar-lhe a quantia global de 408.688,65 Euros, em consequência de gastos provocados por alegados erros no projecto da obra que lhe foi adjudicada, dado que a reclamação desse pagamento, reclamação que deduziu ao abrigo do art.º 14º , n.º 2, do DL 59/99 , de 2 de Junho (RJEOP), lhe foi indeferida pelos SMAS de Matosinhos. O TAF do Porto decidiu absolver o Município da instância, no despacho saneador, com fundamento na falta de um pressuposto considerado essencial para a apreciação do mérito da causa, não ter havido uma decisão definitiva emitida sobre a reclamação de pagamento apresentada pela sociedade autora. Nos termos do art.º 255º do RJEOP as acções sobre a execução de contratos de empreitada deverão ser propostas no prazo de 132 dias, quando outro não esteja fixado na lei, contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos . É precisamente nesta norma que entronca a questão de mérito colocada neste recurso jurisdicional, e na qual se consubstancia o erro de julgamento imputado ao acórdão recorrido: saber se é necessário recorrer hierarquicamente da decisão dos SMAS para a Câmara para poder reclamar em tribunal, através de uma acção administrativa comum, a pretensão indeferida. O TAF decidiu que sim, o TCA concluiu que não. 5. O art.º 255 do RJEOP, segundo o qual " As acções deverão ser propostas, quando outro prazo não esteja fixado na lei, no prazo de 132 dias contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado ", insere-se no TÍTULO IX , cuja a epígrafe é " CONTENCIOSO DOS CONTRATOS ". Se observarmos o conteúdo dos respectivos incisos (253/264) constatamos que, excepcionados os art.ºs 253, 254 e 264, que anunciam princípios gerais atinentes à identificação do tribunal competente, à forma do processo e à interrupção da prescrição e da caducidade, em todos eles, sem excepção, é feita referência expressa ao dono da obra (art.ºs 255, 256 e 257) ou às partes (os restantes) e a mais ninguém. E bem se compreende que assim seja. Estamos já no domínio contencioso, que prefigura um conflito entre partes contratantes que são sempre o dono da obra e o empreiteiro que a ganhou por via de um procedimento administrativo. Não entra nesta relação bipartida qualquer outra entidade, designadamente a entidade pública beneficiária da obra enquanto tal (normalmente haverá correspondência entre uma e outra). No caso em apreço, o contrato de empreitada foi celebrado, como não podia deixar de ser, entre o dono da obra e o empreiteiro, entre o Município de Matosinhos e a sociedade A…, SA (pontos 1 e 2 dos factos provados). De igual modo, a tentativa de conciliação foi requerida e realizada entre eles (ponto 5). A presente acção pô-los em confronto, e apenas a eles. Portanto, neste âmbito, qualquer intervenção tendente ao desencadeamento dos procedimentos necessários à abertura da via contenciosa teria que envolver sempre o empreiteiro, o dono da obra ou ambos. Sob pena de sair frustrada a unidade do sistema jurídico envolvido. A resposta à questão colocada está, assim, praticamente dada . O acto a que alude o citado art.º 255º é, pois, inequivocamente, um acto (deliberação ou decisão) do dono da obra . Mas se é assim, por que razão a lei utilizou a fórmula que se vê no preceito " da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos "? Parece-nos, só pode ser, porque no contexto da estrutura organizacional interna do dono da obra podem existir vários níveis hierárquicos e o legislador quis assegurar-se de que só o acto praticado pela cúpula da estrutura valia para os referidos efeitos. Ou seja, só o acto administrativo material e verticalmente definitivo. E, no caso, o acto definitivo seria a deliberação da Câmara Municipal para a qual haveria de interpor-se o recurso administrativo respectivo, como decorre do preceituado no art.º 64° , n.º l, alínea n), da Lei nº 169/99 , de 18 de Setembro, alterada pela Lei n.º 5-A/2002 , de 11 de Janeiro (Lei das Autarquias Locais). Aí se diz competir à câmara municipal " Resolver, no prazo máximo de 30 dias, sobre os recursos hierárquicos impróprios que lhe sejam apresentados de todas as deliberações do conselho de administração dos serviços municipalizados ". Por outro lado, antes da emissão deste acto final, a Câmara teria de ouvir os SMAS por força do preceituado nos art.ºs 176º, n.º 3 e 172º do CPA (sempre com as necessárias adaptações). De resto, no caso, a decisão final sobre a "Reclamação quanto a erros e omissões do projecto" (art.º 14º do RJEOP) sempre teria que ser do Município, o dono da obra, já que a própria reclamação deveria ter-lhe sido dirigida desde o início, como decorre do n.º 4 da norma em causa. 6. A recorrida neste recurso suscitou duas outras questões. Uma, que não foi apreciada, expressamente, no acórdão recorrido, e que se prende com um alegado novo conceito de acto administrativo impugnável contido no art.º 51º do CPTA. Independentemente de saber se o CPTA introduziu um novo conceito, importa desde já esclarecer que se está a misturar duas realidades diferentes. No referido preceito do CPTA trata-se, na verdade, de estabelecer as possibilidades de impugnar um acto administrativo. No RJEOP, no Título e artigo identificados, trata-se de uma coisa bem diversa, a definição dos requisitos de que depende a propositura de uma acção administrativa resultante de conflitos gerados pela execução de um contrato de empreitada de obras públicas. O facto de um acto procedimental poder ser contenciosamente impugnável não significa que a lei não possa impor que, para intentar determinada acção judicial, apenas seja aceitável o acto final do procedimento. Mas, de qualquer modo, sempre do dono da obra. A outra, referente ao facto de a tentativa de conciliação ter sido requerida contra o Município. Na situação dos autos, essa intervenção é irrelevante pelo facto de não corresponder ao acto administrativo em falta, que pressupõe toda uma actividade administrativa prévia, no plano técnico, tendente a apurar do fundamento de todas as especificidades da reclamação apresentada, e um conjunto de procedimentos - como o da audição da entidade a quem foi dirigida a reclamação - que não foram cumpridos. Acresce que, a própria recorrente, na tentativa de conciliação, apontou a falta de toda essa intervenção procedimental prévia como um dos motivos da impossibilidade de acordo. Procedem, assim, todas as conclusões da alegação do recorrente. IV Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso, em revogar o acórdão recorrido e, consequentemente, em confirmar o despacho do TAF que absolveu o recorrente da instância. Custas a cargo da recorrida. Lisboa, 5 de Dezembro de 2007. - Rui Botelho (relator) - Azevedo Moreira - Costa Reis .