0629/20.0BELLE - Supremo Tribunal Administrativo

I- Estando o conteúdo da proposta vertido nos vários documentos que a constituem e não apenas na declaração formalmente indicada como tal, é através da interpretação de todos esses documentos e declarações que se alcançará tal conteúdo, para o que há que atender ao sentido que seria apreendido por um declaratário normal colocado na posição do declaratário real, exigindo-se, no entanto, que esse sentido objectivo esteja expresso, ainda que imperfeitamente, nos próprios termos da declaração formalizada.

II- Mostrando-se a proposta contraditória, justifica-se que sejam solicitados esclarecimentos, dado que poderá ser fornecida uma explicação que a torne coerente sem contrariar os elementos constantes dos documentos que a constituem.

III- Os lapsos e erros materiais susceptíveis de correcção terão de ser ostensivos ou evidentes, visíveis pelo próprio contexto da proposta ou através das circunstâncias em que ela foi emitida, de forma a que se possa considerar absolutamente seguro o que se pretendeu escrever quando se escreveu algo diferente.

IV- Assim, se o lapso invocado pelo proponente não se pode considerar ostensivo, deve ter-se por irrelevante, ou não escrito, o esclarecimento que prestou.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. A..., LDA, inconformada com o acórdão do TCA-Sul que negou provimento ao recurso que havia interposto da sentença do TAF de Loulé que julgara improcedente a acção administrativa de contencioso pré-contratual que intentara contra o MUNICÍPIO DE ALBUFEIRA e em que eram contra-interessadas a B... LDA. (doravante B...) e a C..., LDA. (doravante C...), dele recorreu, para este STA, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“A. Andou mal o douto Acórdão recorrido, a fls. 42 e 43, após transcrever as normas dos artigos 53.º, 54.º, 56.º n.º 1 e 57.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), ao concluir que a proposta apresentada em exclusivo pela Contrainteressada B..., deve ter-se como apresentada em agrupamento, com a Contrainteressada C

B. Violando de forma grave a lei substantiva, face ao teor da respetiva proposta adjudicada, dada como assente em E. e F. do probatório e dos demais documentos que a acompanham, designadamente o DEUCP assente em G.

C. A própria entidade adjudicante, por decisão de 04/11/2020, inicialmente adjudicou a proposta como sendo apenas da contrainteressada B... (facto assente em V., a fls. 27) não obstante os esclarecimentos prestados por esta em sentido divergente (facto assente em P) e, só na sequência de impugnação administrativa da Autora e Recorrente, por decisão de 03/12/2020 (factos assentes em DD. e EE., a fls. 31) o Réu passou a considerar para efeitos da adjudicação anterior, o alegado consórcio constituído pelas Contrainteressadas.

D. O Acórdão recorrido faz uma incorreta interpretação do disposto nos artigos 53.º e 56.º, n.º 1 do CCP, trazendo para a contratação pública a total incerteza jurídica – afirmando que a proposta adjudicada não prima pela perfeição, mas que as falhas não são motivo de exclusão.

E. E mais: Não explica com que lógica aceita como integrando a proposta formal o âmbito subjetivo (de concorrentes) que consta de um documento que acompanha ou instrui a proposta, denominado Acordo Promessa de Constituição, quando, como resulta do documento intitulado pela própria recorrente como “proposta” da Contrainteressada B... assente em F), a mesma encontra-se datada de 5 de agosto de 2020 e o acordo-promessa de constituição de consórcio se mostra datado de 10 de agosto de 2020 (facto assente em K).

F. Por outro lado a proposta adjudicada pelo ato impugnado, que correspondente a uma declaração negocial formal, apenas é apresentada expressa, clara e inequivocamente pela concorrente B... (factos assentes em E. e F.), tal como também é patente que o único DEUCP apresentado, em substituição da declaração anexo I- e exigido pelo artigo 8.º do Programa do Concurso, para efeitos de aceitação do caderno de encargos, é apenas dessa mesma concorrente B... (facto assente em G. e documento n.º 3 da petição).

G. O que, ao contrário do decidido pelo tribunal recorrido, se dúvidas houvesse (e não deviam existir), concorre para a interpretação segundo a qual quem é o concorrente e se declarou como tal é precisamente o operador que apresentou o DEUCP, nos termos dos artigos 236.°, n.° 1 e 9.º, n.° 2, do Código Civil.

H. Não podendo a autoria da proposta, à luz do disposto nos artigos 53.° e 56.°, n.° 1 do CCP, alargar-se a qualquer outro operador económico que não se tenha obrigado a nada perante o Réu, não tenha declarado preço, nem condições, não tenha no fundo apresentado a proposta, nem o seu DEUCP (artigo 57°, n.° 1 alínea a) e n.° 6 do CCP), mas cujo nome conste de um qualquer outro documento que acompanhe ou instrua a proposta, designadamente um acordo promessa de consórcio ou agrupamento

I. Seria a total subversão, aceite pelo douto Acórdão recorrido, das regras da contratação pública acima expostas e dos princípios norteadores plasmados no artigo 1.°-A, n.° 1 do CCP, em particular dos princípios da legalidade, imparcialidade, tutela da confiança, transparência, sã concorrência, igualdade de tratamento e não discriminação.

J. A aceitação, pelo ato impugnado, confirmada no Acórdão recorrido, de uma proposta putativa formulada em agrupamento, para além de não ter no conteúdo da mesma o mínimo de correspondência expressa, contrariando-a frontalmente, acarreta para o próprio Réu perigos ou problemas futuros de execução de contrato - designadamente não podendo vir a exigir mais tarde da Contrainteressada C... qualquer obrigação, designadamente as previstas nas cláusulas 5.ª, 6.ª e 7.ª, do Caderno de Encargos, porquanto perante a entidade adjudicante esta não apresentou qualquer proposta e a nada se vinculou! Se o Réu quiser aplicar uma penalidade contratual a esta entidade, a mesma poderá defender que nem sequer se obrigou a nada perante o Réu. E a verdade é que foi mesmo assim.

K. Ao decidir em sentido contrário, admitindo que um documento, que nem sequer é o DEUCP, mas sim um documento complementar e instrutório à proposta, altere os seus termos e o seu âmbito subjetivo de concorrente(s), o douto Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 53.°, 56.° e 57.° do CCP, bem como os princípios consignados no artigo 1 ,°-A do CCP, conforme alegado, impondo-se a anulação dessa decisão e o provimento do recurso, anulando-se o ato de admissão de tal proposta e de adjudicação impugnado, de 04/11/2020 e de 03/12/2020, mais se devendo consequentemente reconhecer o direito da Autora à adjudicação do objeto do procedimento e à celebração do contrato.

L. A questão não está em saber se a C…. se vinculou ou não validamente, ou seja, se a B... podia vincular a C… (daí tal questão, embora de conhecimento oficioso nos amplíssimos termos do artigo 95.°, n.° 3 do CPTA, não tenha qua tale sido suscitada) - ao invés, está em saber se esta C… (por si ou representada) declarou perante o Réu, para os efeitos do disposto no artigo 56.° n.° 1 do CCP, o que quer que fosse suscetível de corresponder a uma declaração séria, firme e clara e inerente manifestação perante o Réu da sua vontade de contratar e do modo pelo qual se propõe fazê-lo (incluindo obrigações, preço e condições).

M. Surge o contrato promessa de consórcio, é certo (facto assente em K.) o único documento em que esse outro operador económico surge como declarante, mas nem o mesmo identifica em concreto o concurso e o objeto do procedimento dos autos, de tal modo que torne evidente que o mesmo visa o procedimento dos autos e não qualquer outro que corresse junto do município Réu (e veja-se que a proposta é de dia 5 de agosto de 2020 e esse documento é posterior), nem - ainda que assim fosse - de tal documento resulta inequivocamente a “declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo”.

Por outro lado,

N. O douto Tribunal recorrido concluiu, igualmente em erro de direito e clamorosa violação de lei, que a Contrainteressada podia validamente - como provado em P., apresentar esclarecimentos (em resposta à audiência prévia da Autora) aí afirmando textualmente a Contrainteressada que no presente procedimento a B... “apresenta-se em consórcio a ser constituído posteriormente com a C..." (v. facto assente em P., a fls. 23).

O. Cometendo grave violação do disposto no artigo 72.°, n.° 1 e 2 do CCP.

P. É o Acórdão recorrido que, textualmente, a fls. 45 refere que o declarado “entra em contradição” com o teor do acordo de promessa de consórcio, para por fim concluir que o que disse que entrava em contradição, afinal não contradiz nem modifica subjetivamente a proposta, mas clarifica-a.

Q. Perante a dúvida colocada pelo Júri, a Contrainteressada B... poderia ter esclarecido, por exemplo, que juntou o Acordo Promessa de Consórcio por lapso e que, como resulta da proposta, a mesma só é da sua titularidade. Mas não: em sede de esclarecimentos, solicitados ao abrigo do disposto no artigo 72.° do CCP, comunicou ao Júri do procedimento que, afinal, se apresentava em Consórcio.

R. O artigo 72° do CCP não tem por fito suprir erros, omissões, contradições ou insuficiências das propostas, mas apenas e tão só, aclarar ou fixar o sentido de algum elemento menos apreensível, desde que não altere o conteúdo da proposta ou os elementos que com ela tenham sido juntos e dela façam parte integrante, sob pena de violar o princípio da estabilidade (objetiva e subjetiva), imutabilidade e intangibilidade das propostas, enquanto decorrência do princípio da concorrência, plasmado no artigo 1.° - A do CCP.

S. Em momento algum da proposta da Contrainteressada B..., enquanto declaração formal essencial ao procedimento, é possível extrair, ainda que imperfeitamente expressa, a vontade negocial séria, firme e irrevogável de uma outra entidade, a Contrainteressada C.... Em momento algum esse outro operador económico se obrigou ao que quer que fosse.

T. Ao assim proceder, aceitando em esclarecimentos uma verdadeira modificação subjetiva da proposta, o tribunal recorrido interpretou erradamente o disposto no artigo 72.°, n.° 2, do CCP, o princípio da estabilidade das propostas e o princípio da transparência, plasmado no artigo 1.°-A, n.° 1, do CCP.

U. Sendo que, ao contrário do decidido, perante o teor da proposta da Contrainteressada e os esclarecimentos prestados, era e é inexorável a exclusão da respetiva proposta, por violação do artigo 72.°, n.° 2, do artigo 70.°, n.° 2, alínea a) e do artigo 146.°, n.° 2, alíneas e), m) e o), todos do CCP.

V. Que o douto Acórdão em crise desaplicou, ao julgar improcedente o recurso e a impugnação dos atos administrativos de adjudicação, de 04/11/2020 e 03/12/2020, em causa nos autos.

W. Contra tal modificação da proposta, aceite ilegalmente pelo tribunal recorrido, milita igualmente uma refração do princípio da igualdade: no contexto da contratação pública tal princípio postula o tratamento não discriminatório dos concorrentes ao longo de todo o procedimento, tendo consistido num privilégio ilegal às Contrainteressadas.

X. É evidente a violação de lei cometida no Acórdão recorrido, ao assim admitir tais esclarecimentos, pois que os mesmos contrariam - e é até o tribunal recorrido quem inexplicavelmente também o afirma a fls. 45 - os termos da proposta apresentada (quer da declaração negocial formal, quer do próprio DEUCP que a integra).

Y. Razões pelas quais deveria o tribunal recorrido ter julgado a apelação procedente, declarado nulos ou anulado tais atos administrativos de adjudicação impugnados nos presentes autos, por erro nos seus pressupostos de direito e violação de lei, devendo excluir-se essa proposta da Contrainteressada B... que, em esclarecimentos, ilegalmente se alargou à Contrainteressada C

Z. Por último, o tribunal recorrido, declarou no final do Acórdão, sem mais, que “mostra-se prejudicado o constante das conclusões NNN, OOO e PPP".

AA. Pelo que, é possível (e justificada) a declaração de nulidade ou anulação dos atos impugnados [alínea a) do pedido], a condenação do Réu a reconhecer o direito da Autora à adjudicação da sua proposta e a celebrar o contrato dos autos [alínea b) do pedido], a declaração de nulidade ou anulação do contrato dos autos [pedido da alínea E) e sua ampliação], mas já se mostra em parte absolutamente impossível que a Autora ou Recorrente execute os serviços de setembro de 2020 até dezembro de 2021.

BB. Pelo que é fundamental que, sendo o recurso julgado procedente, seja igualmente determinada a condenação do Réu a pagar à Autora uma indemnização pelo período contratual já integralmente decorrido, de setembro de 2020 a dezembro de 2021, em que inexoravelmente a Autora Recorrente não logrará já obter o efeito jurídico pretendido em A) e B) do petitório.”

Apenas contra-alegou o Município de Albufeira, o qual concluiu pela não admissão da revista ou, a assim não se entender, pela sua improcedência.

Pela formação a que alude o art.º 150.º, do CPTA, foi proferido acórdão a admitir a revista.

A digna Magistrada do MP junto deste STA, notificada nos termos do art.º 146.º, do CPTA, emitiu parecer, onde concluiu pela improcedência do recurso.

Sem vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2.1. O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

A. A Autora é uma Sociedade Comercial por Quotas que tem por objeto o desenvolvimento de atividades de enriquecimento curricular, designadamente a divulgação e promoção da prática desportiva, a promoção, o ensino e a aprendizagem da música e de outras expressões artísticas, o apoio ao estudo, o ensino do inglês e outras línguas estrangeiras, atividades extracurriculares, componente de apoio à família, tempos livres, campos de férias, atividades educativas e outras conexas, cfr. certidão permanente com o código 3643-8476-7844.

B. Em 27.07.2020, foi publicado no Diário da República n.º 144, II Série, o anúncio de procedimento n.º ...20, no qual consta como entidade adjudicante o MUNICÍPIO DE ALBUFEIRA, do qual consta, designadamente, o seguinte:

(…) 2- OBJETO DO CONTRATO

Designação do contrato: Concurso Público para aquisição de serviços de assistentes

operacionais para as AAAF's, JI's, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e

ajudantes de cozinha para as cantinas escolares

Descrição sucinta do objeto do contrato: Aquisição de serviços de assistentes operacionais

para as AAAF's, JI's, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e ajudantes de

cozinha para as cantinas escolares

Tipo de Contrato: Aquisição de Serviços

Preço base do procedimento: Sim

Valor do preço base do procedimento: 345000.00 EUR

Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)

Objeto principal

Vocabulário principal: 80410000

(…)

11- CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO

Melhor relação qualidade-preço: Não

Critério relativo à qualidade

Nome: Qualidade

Ponderação: 0 %

Critério relativo ao custo

Nome: Preço

Ponderação: 100 % (…)”.

C. Foi aprovado e publicado o documento intitulado “CONCURSO PÚBLICO COM PUBLICAÇÃO DE ANÚNCIO NO JOUE (ART.ºS 20.º N.º 1 AL. A) E 130.º A 154.º TODOS DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS, APROVADO PELO DECRETO-LEI N.º 18/2008, DE 29 DE JANEIRO, ALTERADO E REPUBLICADO PELO DECRETO-LEI N.º 111-B/2017, DE 31 DE AGOSTO) A SEGUIR DESIGNADO POR CCP, PARA AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS ASSISTENTES OPERACIONAIS PARA AAF’S, JI’S, ESCOLAS E OUTROS EQUIPAMENTOS EDUCATIVOS DO CONCELHO DE AJUDANTES DE COZINHA PARA AS CANTINAS ESCOLARES, ATÉ O LIMITE DE 345.000,00€, ACRESCIDO DO IVA | CADERNO DE ENCARGOS | PROGRAMA DO CONCURSO”, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“(…) Artigo 8.º

Elementos da proposta e documentos que a acompanham

1. As propostas a apresentar pelos concorrentes deverão conter os seguintes elementos:

a) Preço por dia por colaborador, sem IVA;

b) Condições de pagamento.

2 Na proposta o concorrente pode especificar aspetos que considere relevantes para a apreciação da mesma.

3. A proposta deve mencionar expressamente que, ao preço total, acresce o IVA, indicando-se o respetivo valor e a taxa legalmente aplicável.

4. A proposta deve ser ainda acompanhada:

a) De Documento Europeu único de Contratação, nos termos do disposto no n.º 6 do artigo 57.º do CCP;

b) Os documentos que acompanham a proposta devem ser redigidos em Português e serem assinados pelas entidades que os emitem.

5. Integram também a proposta quaisquer documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis.

6. A declaração referida na alínea a), do n.º 4 do presente artigo deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

7. Se a proposta for submetida por pessoa coletiva com recurso a assinatura digital qualificada através do cartão do cidadão, deve a entidade interessada submeter ainda documento eletrónico oficial (procuração com termo de autenticação e certidão permanente da empresa) indicando o poder de representação e assinatura do assinante.

(…)

Artigo 12.º

Prazo e modo de apresentação dos documentos de habilitação

1. O adjudicatário deve apresentar os seguintes documentos de habilitação no prazo de 5 (cinco) dias a contar da notificação da adjudicação:

a) Declaração sob compromisso de honra elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao presente programa, do qual faz parte integrante, de acordo com o disposto na alínea a), do n.º 1, do artigo 81.º, do CCP;

b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e), e h), do artigo 55.º, do CCP;

c) Certidão permanente da empresa ou disponibilização do código para consulta na internet;

d) Tratando-se de empresas sem sede e direção efetiva em Portugal, o adjudicatário, para além dos documentos referidos no presente artigo, deve também apresentar o respetivo comprovativo de inscrição em lista oficial de fornecedores de bens móveis ou de prestadores de serviços de qualquer Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu que revele a titularidade das habilitações adequadas e necessárias à execução das prestações objeto do contrato a celebrar;

e) O adjudicatário, ou um subcontratado, nacional de Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial de Comércio pode ainda apresentar, em substituição dos documentos de habilitação, uma declaração sob compromisso de honra, prestada perante notário, autoridade judiciária ou administrativa ou qualquer outra competente, de que pode executar a prestação objeto do contrato a celebrar no Estado de que é nacional de acordo com as regras nele aplicáveis.

2. A entrega dos documentos identificados no número anterior é efetuada diretamente na plataforma eletrónica referida no artigo 6.º do presente programa do concurso. (…)”.

D. Foi aprovado e publicado o documento “CONCURSO PÚBLICO PARA A AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS ASSISTENTES OPERACIONAIS PARA AAF’S, JI’S, ESCOLAS E OUTROS EQUIPAMENTOS EDUCATIVOS DO CONCELHO DE AJUDANTES DE COZINHA PARA AS CANTINAS ESCOLARES, ATÉ O LIMITE DE 345.000,00€, ACRESCIDO DO IVA | CADERNO DE ENCARGOS”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, cfr. documento n.º 1 junto com a petição inicial e fls. não numeradas do processo administrativo.

E. Em 14.08.2020 a Contrainteressada B... LDA. submeteu proposta no concurso identificado em B) tendo apresentado os seguintes documentos: “Proposta”, “Documento Europeu Único de Contratação Pública”, “Certidão Permanente”, “Declaração de Poderes”, “Procuração” e “Acordo-Promessa de Constituição”.

F. Do documento intitulado “Proposta”, a que alude a alínea precedente, consta, designadamente o seguinte:

“B. .. Lda, titular do número fiscal ...12 com sede na Rua ...-sala ..., ... Viseu, depois de ter tomado conhecimento do objeto do Procedimento por Concurso Público para “Aquisição de serviços de assistentes operacionais para as AAAF's, JI's, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e ajudantes de cozinha para as cantinas escolares”, obriga-se a prestar os serviços em questão, de harmonia com o Caderno de Encargos, nas seguintes condições de preço:

Valor por colaborador por dia ……. 47,63 € (quarenta e sete euros e sessenta e três cêntimos). Ao valor acresce o IVA, à taxa legal de 23%.

Valor do IVA …….10,95 € (dez euros e noventa e cinco cêntimos).

A este valor está incluído todas as obrigações fiscais, desde segurança social, seguros acidentes pessoais e serviços administrativos.

Condições de Pagamento …. A quantia devida pelo Município de Albufeira, deve ser paga no prazo de 60 dias após a receção pelo dito Município das respetivas faturas.

Validade da Proposta ……. 66 (sessenta e seis) dias.

Prazo... Início no início de setembro de 2020 e terminará no dia 31 de dezembro de 2021, ou quando se esgotar a verba do procedimento, conforme o que ocorrer primeiro.

Mais declara que renuncia a foro especial e se submete, em tudo o que respeitar à execução do seu contrato, ao que se achar prescrito na legislação Portuguesa em vigor.

Viseu, 05 de agosto de 2020 (…)”.

G. Do documento intitulado “Documento Europeu Único de Contratação Pública”. A que alude a alínea E), consta, designadamente o seguinte:

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(…)”.

H. Do documento intitulado “Certidão Permanente”, a que alude a alínea E) consta, designadamente o seguinte:

“(…)

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(…)

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(…)”.

I. Do documento intitulado “Declaração de Poderes”, a que alude a alínea E) consta, designadamente o referido no doc. n.º 3 junto com a petição inicial.

J. Do documento intitulado “Procuração”, a que alude a alínea E) consta, designadamente o seguinte:

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(…)”.

K. Do documento intitulado “Acordo-Promessa de Constituição”, a que alude a alínea E), datado de 10.8.2020 e assinado, de forma manuscrita, por AA e BB e, de forma digital, por CC, em 10.8.2020, e AA, em 14.8.2020, consta designadamente, o seguinte:

“

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L. Em 22.08.2020 01:19:13 a Autora submeteu proposta no concurso identificado em B), tendo apresentado os seguintes documentos: “Atributos da proposta”; “Anexo I - Declaração de aceitação”; “Procuração”, “Documento Europeu Único de Contratação Pública”, “Certidão do registo comercial” e “Condições de pagamento”, cfr. documento n.º 2 junto com a petição inicial e fls. não numeradas do processo administrativo.

M. Em 01.09.2020 o Júri do Procedimento subscreveu documento intitulado “CONCURSO PÚBLICO PARA AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSISTENTES OPERACIONAIS PARA AS AAAF’S, JI’S, ESCOLAS E OUTROS EQUIPAMENTOS EDUCATIVOS DO CONCELHO E AJUDANTES DE COZINHA PARA AS CANTINAS ESCOLARES, ATÉ AO LIMITE DE 345.000,00€, ACRESCIDO DO IVA |RELATÓRIO PRELIMINAR”, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“(…) 2 - PROPOSTAS APRESENTADAS

Apresentaram propostas, dentro do prazo limite concedido, até 22 de agosto de 2020, as seguintes entidades:

- B... Lda;

- D... Lda.;

- E..., Lda.

- F..., Lda;

- A..., Lda.;

- G..., Lda.;

- H..., Lda.

Nos termos do nº 1 do art. 146.º do Código dos Contratos Públicos aprovado pelo Decreto-Lei 18/2008, na atual redação foram desencriptadas as propostas apresentadas, a fim de se elaborar o presente relatório.

3- ANÁLISE DAS PROPOSTAS

De acordo com o artigo 15.º do Programa de Concurso a aquisição de serviços será adjudicada à proposta economicamente mais vantajosa para o Município de Albufeira, determinada pela avaliação do preço enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar.

Apresenta-se no quadro seguinte os valores das propostas apresentadas a concurso pelos concorrentes:

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4- CONCLUSÃO

De acordo com os resultados apresentados, propõe o Júri do "CONCURSO PÚBLICO PARA AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSISTENTES OPERACIONAIS PARA AS AAAF'S, JI'S, ESCOLAS E OUTROS EQUIPAMENTOS EDUCATIVOS DO CONCELHO E AJUDANTES DE COZINHA PARA AS CANTINAS ESCOLARES, ATÉ AO LIMITE DE 345.000,00€, ACRESCIDO DO IVA" , que a adjudicação recaia sobre a empresa D..., Lda. nas condições da sua Proposta e Caderno de Encargos, até ao valor limite de 345.000,00€, acrescido do IVA.

Face ao exposto, é concedido aos concorrentes o prazo de 5 (cinco) dias, para se pronunciarem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia, nos termos do disposto no art.º 147.º do CCP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, alterada e republicado pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, na atual redação. (…)”.

N. Em 08.09.2020 00:33:07 a concorrente D..., LDA. apresentou desistência do concurso.

O. Em 09.09.2020 a Autora apresentou pronúncia relativamente ao Relatório Preliminar, através de requerimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, através do qual pugna pela exclusão da proposta do Concorrente D..., LDA., do Concorrente B..., LDA. e do Concorrente H..., LDA., cfr. documento n.º 5 junto com a petição inicial e fls. não numeradas do processo administrativo.

P. Em 14.09.2020 a Contrainteressada B..., LDA. juntou ao procedimento dos autos um documento intitulado “Resposta a 2.º Pedido de Esclarecimentos”, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“(…) B..., Lda., titular do número fiscal ...12 com sede na Rua ...-sala ..., ... Viseu, em resposta à V. solicitação, vem por este meio apresentar os seguintes esclarecimentos:

- O Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), é um elemento documental recente, aplicável em procedimentos de contratação pública muito específicos, de valor que obrigam a publicação no Jornal Oficial da União Europeia, estando as entidades fornecedoras nacionais, como é o caso da nossa, ainda a adaptar-se.

O facto de no DEUCP não ter sido confirmado o campo “operador económico depende das capacidades de outras entidades” é meramente um lapso de preenchimento, estando totalmente sanado pelo Acordo de Consórcio anexado à proposta e assinado de forma qualificada pelos representantes com poderes das duas entidades.

Importa também salientar relativamente a este aspeto que a exposição apresentada pelo concorrente A... Lda., salvo melhor opinião, é meramente para criar a dúvida nos membros do Júri. Há que distinguir entre Acordo de Consórcio e Agrupamento de Concorrentes. Não basta replicar argumentos retirados de outros procedimentos sem o respetivo enquadramento.

- Com efeito, no presente procedimento a B... Lda. apresenta-se em Consórcio a ser constituído posteriormente com a C... Lda., bastando para tal a apresentação do Acordo de Consórcio, devidamente formalizado, tal como o concorrente A... Lda. faz em outros procedimentos em que foi objetivo de adjudicação.

A título meramente de exemplo, anexa-se proposta em Acordo de Consórcio do concorrente A... Lda., assinado também apenas pela entidade que representa o Consórcio, ou seja, a A... Lda. e que foi objetivo de adjudicação. As regras e a forma de apresentação dos documentos aplicam-se ao concorrente A... Lda. e aos outros não?

Pensamos desta forma estar esclarecido à exaustão que a proposta da B... Lda. encontra-se corretamente instruída e que não existem fundamentos para a sua exclusão.

Por último, esclarecemos que apenas é possível responder neste momento, uma vez que a notificação recebida pela plataforma foi guardada em SPAM na caixa de correio, bem como tendo sido enviada na passada sexta-feira, data em que quem poderia responder à mesma encontrava-se em funções no exterior, um prazo de apenas 1 dia útil, nesta fase de início de ano letivo, impossibilita uma resposta clarificadora. (…)”.

Q. Em 14.09.2020 o Júri elaborou documento intitulado “CONCURSO PÚBLICO PARA AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSISTENTES OPERACIONAIS PARA AS AAF’S, JI’S, ESCOLAS E OUTROS EQUIPAMENTOS EDUCATIVOS DO CONCELHO E AJUDANTES DE COZINHA PARA AS CANTINAS ESCOLARES, ATÉ AO LIMITE DE 345.0000€, ACRESCIDO DO IVA | RELATÓRIO”, do qual consta, designadamente o seguinte:

“(…) Na sequência do procedimento referido em título, manifestou o Júri, a intenção de efetuar a adjudicação para aquisição de serviços de assistentes operacionais para as AAAF'st JI's, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e ajudantes de cozinha para as cantinas escolares, até ao limite de 345.000,00€, acrescido do IVA, ao concorrente D... LDA.

Em cumprimento do disposto no art. 123.º do CCP aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, na sua redação atual, foi concedido aos concorrentes o prazo de cinco dias úteis para que se pronunciassem, ao abrigo do direito de audiência prévia. Relativamente à adjudicação sugerida no relatório preliminar, veio o concorrente D... LDA. apresentar a sua pretensão de desistência do concurso.

Os concorrentes H..., LDA. e A..., LDA. vieram se pronunciar propondo a exclusão do concorrente D... LDA.

O concorrente A..., LDA. veio ainda propor a exclusão dos concorrentes H..., LDA. e B... LDA. de acordo com a pronúncia do concorrente.

Após apreciação da exposição apresentada pelo concorrente A..., LDA. o Júri conferiu aos concorrentes H..., LDA. e B... LDA, nos termos do art. 72.º do CCP, um prazo para que emitissem esclarecimentos relativamente aos fundamentos apresentados pela reclamante, os quais foram disponibilizados pelas mesmas.

Após apreciação dos esclarecimentos prestados, o júri considera válidos os argumentos do concorrente H..., LDA, tendo em conta que se visualiza nas propriedades da assinatura digital da certidão permanente que a "Identidade do assinante é válida".

Quanto aos argumentos apresentados pelo concorrente B... LDA, o júri considerou os mesmos válidos tendo em conta que o facto de não ter assinalado "SIM" no DEUCP, no campo "operador económico depende das capacidades de outras entidades" não é relevante, face à apresentação do Acordo de Consórcio anexado à proposta pelo concorrente.

Sendo assim, o júri procede à reordenação das propostas, tendo em conta a desistência do concorrente D... LDA, e sugere a adjudicação ao concorrente H..., LDA, para a aquisição de serviços de assistentes operacionais para as AAAF's, JI's, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e ajudantes de cozinha para as cantinas escolares, até ao limite de 345.000,00€, acrescido do IVA, anexando-se ao presente relatório todas as notificações relativas às pronúncias dos concorrentes, e cujos conteúdos se dão por integralmente reproduzidos.

Face ao exposto, é concedido aos concorrentes o prazo de 5 (cinco) dias, para se pronunciarem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia, nos termos do disposto no art.º 147.º do CCP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, na atual redação. (…)”.

R. Em 21.09.2020 a Autora apresentou pronúncia relativamente ao documento a que se refere a alínea precedente, através de requerimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, peticionando a final a exclusão da proposta do Concorrente H..., LDA e do Concorrente B..., LDA, bem como pela adjudicação da sua proposta, cfr. documento n.º 9 junto com a petição inicial e fls. não numeradas do processo administrativo.

S. Em 28.09.2020 o Júri do Procedimento subscreveu documento intitulado “CONCURSO PÚBLICO AQUISIÇÃO DE ASSISTENTES OPERACIONAIS PARA AS AAF’S, JI’S, ESCOLAS E OUTROS EQUIPAMENTOS EDUCATIVOS DO CONCELHO E AJUDANTES DE COZINHA PARA AS CANTINAS ESCOLARES, ATÉ AO LIMITE DE 345.000,00€, ACRESCIDO DO IVA | RELATÓRIO FINAL”, do qual se extrai o seguinte:

“(…) Na sequência do procedimento referido em título, manifestou o Júri, a intenção de efetuar a adjudicação ao concorrente H..., LDA a aquisição de serviços de Assistentes Operacionais para as AAAF's, JI's, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e Ajudantes de cozinha para as cantinas escolares, até ao limite de 345.000,00 Euros, acrescido do IVA.

Em cumprimento do disposto no art. 147º do CCP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017 de 31 de agosto, foi concedido aos concorrentes o prazo de cinco dias úteis para que se pronunciassem, ao abrigo do direito de audiência prévia, relativamente à adjudicação sugerida no relatório datado de 14 de setembro de 2020, sobre a qual o concorrente A..., LDA se pronunciou.

Após apreciação da pronúncia o Júri considera que, relativamente à alegada assinatura inválida aposta na certidão permanente pelo concorrente H..., LDA, não assiste razão à reclamante pelas razões aludidas no relatório datado de 14 de setembro de 2020, bem como pelo facto de ainda que houvesse irregularidade a mesma ter sido suprida ao abrigo do disposto no n.º 3 do art. 72.º do CCP.

No que respeita às alegações da reclamante relativamente ao concorrente B... LDA., sem necessidades de mais considerações o Júri mantém tudo o que se disse no relatório datado de 14 de setembro de 2020, reforçando que a falta de sinalização no formulário DEUCP resultou meramente de lapso, sendo evidente a existência daquele erro a qualquer destinatário inexistindo por isso qualquer alteração à proposta apresentada.

Sendo assim, o Júri considera ser de manter a ordenação e entende que o processo se encontra em condições de adjudicação definitiva ao concorrente H..., LDA a aquisição de serviços de Assistentes Operacionais para as AAAF's, JI's, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e Ajudantes de cozinha para as cantinas escolares, até ao limite de 345.000,00 Euros, acrescido do IVA. (…)”.

T. Em 14.10.2020 o Presidente da Câmara Municipal do Réu Município, por delegação de competências da Câmara Municipal, subscreveu documento intitulado “DESPACHO DE ADJUDICAÇÃO”, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“(…)

[IMAGEM]

U. Em 29.10.2020 o Júri do Procedimento subscreveu documento intitulado “Informação”, do qual consta, designadamente o seguinte:

[IMAGEM]

(…)”.

V. Em 04.11.2020 o Presidente da Câmara Municipal do Réu Município, por delegação de competências da Câmara Municipal, subscreveu documento intitulado “DESPACHO DE ADJUDICAÇÃO”, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“(…)

[IMAGEM]

(…)”.

W. Em 06.11.2020 os representantes legais da Contrainteressada B..., LDA, apresentaram documentos entre os quais 1 (um) Certificado de Registo Criminal de C..., LDA., com código vigente até 31.03.2021, 1 (um) Certificado de Registo Criminal de CC, com código de acesso vigente até 31.03.2021, 1 (um) Certificado de Registo Criminal de B..., LDA., com código vigente até 30.10.2020, 1 (um) Certificado de Registo Criminal de BB, com código de acesso vigente até 23.11.2020, 1 (um) Certificado de Registo Criminal de AA, com código de acesso vigente até 23.11.2020.

X. Em 09.11.2020 a B..., LDA. e a C..., LDA., subscreveram, respetivamente na qualidade de primeira e segundo outorgantes, documento intitulado “Contrato de consórcio”, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“(…)

[IMAGEM]

(…)”.

Y. Em 09.11.2020 Autora interpôs recurso hierárquico especial para a Câmara Municipal do Réu, através de requerimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual pugna pela ilegalidade do ato de adjudicação do Sr. Presidente da Câmara Municipal, bem como, pela exclusão das propostas dos Concorrentes H..., LDA. e B..., LDA. e pela adjudicação à sua proposta, cfr. documento n.º 12 junto com a petição inicial.

Z. No dia 09.11.2020 a Autora interpôs recurso hierárquico especial, para a Câmara Municipal do Réu Município, através de requerimento cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual pugna pela ilegalidade da decisão de adjudicação de 04.11.2020 do Sr. Presidente da Câmara Municipal e consequente revogação, bem como pela adjudicação à sua proposta.

AA. Em 13.11.2020 os Serviços da Entidade Demandada elaboraram documento intitulado “Informação”, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“(…) No âmbito do concurso público acima identificado, a concorrente A..., Lda., apresentou recursos hierárquicos sucessivos, ao abrigo do disposto nos arts. 199.º do CPA, 267.º e seguintes do CCP e 34.º, n.º 2, do RJAL, das decisões de adjudicação de 14.10.2020, à concorrente H... Lda., e de 04.11.2020, à concorrente B... Lda, decisões essas proferidas pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal.

Tendo em conta que a concorrente H... Lda. desistiu, entretanto, do procedimento, segundo informa a Divisão consulente, tem-se desde já por prejudicado o conhecimento do primeiro recurso, no que diz respeito àquela concorrente, por inutilidade superveniente, uma vez que, pelo menos em relação àquela primitiva adjudicatária, tal impugnação deixou de ter objecto, ou, pelo menos, efeito útil. No que tange à proposta da concorrente B..., os argumentos nele aduzidos são, s.e.o., os que constam do segundo dos recursos, cronologicamente perspectivado, pelo que se afigura redundante apreciar aquele primeiro recurso hierárquico.

Haverá ainda que tomar em linha de conta, preliminarmente, que a lista de ordenação final, neste momento, em que se aprecia a pretensão impugnatória, apresenta-se da seguinte forma:

1º B... Lda

2º A... Lda

3º E... Lda

4º F... Lda

7º G... Lda

Alega a recorrente, em síntese, que a proposta da concorrente B... Lda continha um documento, intitulado “Acordo-Promessa de Constituição”, e que, na restante documentação, nada evidenciava a intenção de participar no concurso público com outros operadores económicos, ou seja, em agrupamento‖ (sic).

De acordo com o Júri, nos seus relatórios de 14 e 28.09.2020, a proposta da concorrente B... conterá, efectivamente, um acordo de consórcio com outra empresa, sendo que, no Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) a que alude o n.º 6 do art. 57.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), na redacção saída do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto, aquela interessada não terá preenchido a caixa destinada a sinalizar que se apresentava a concurso na dependência de ou em conjugação com outras entidades.

Ainda segundo os relatórios do júri, acabados de mencionar, aquele órgão do procedimento pediu esclarecimentos à referida concorrente, a qual terá alegado que a falta de sinalização daquele trecho do DEUCP se havia ficado a dever a lapso, evidente no contexto da proposta a qualquer destinatário.

No âmbito do procedimento de concurso, as causas de exclusão das propostas estão enumeradas no n.º 2 do art. 70.º do CCP, modulado pelo disposto nos números 3 a 5 do mesmo preceito. Logo na alínea a), aquele n.º 2 prevê a exclusão de propostas que «não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respectivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º». Por seu turno, estas dispõem que a proposta se compõe dos documentos que, (b) em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, ou (c) os exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.

Mais: o n.º 5 desse art. 57.º, sempre do CCP, postula que, quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n.º 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respectivos representantes (sic).

No caso vertente, dúvidas não parece haver que a proposta da concorrente B... Lda deverá ser considerada como participada, em sede de execução, por outro operador económico, por duas ordens de razões. Em primeiro lugar, não é indiferente que entre os documentos da proposta surja, individualizado, um denominado “Acordo-Promessa de Constituição” (de consórcio), o que corresponde a uma manifestação voluntária expressa de aspecto caracterizador daquela proposta; já a falta de preenchimento da caixa, ou campo, ou qual seja a terminologia que se aplique a um segmento de um formulário como o DEUCP, que não reflicta aquela circunstância, não se assume, a nosso ver, por si só, como factor determinante, e inultrapassavelmente determinante, para fulminar a proposta com violação grave das regras do concurso. Quer porque, destacada, tal omissão não parece preencher qualquer das causas tipificadas de exclusão previstas pelo n.º 2 do art. 70.º do CCP, quer porque, ainda que assim não fosse, os princípios do favor participationis (em benefício dos concorrentes), e da máxima abertura à concorrência (em benefício da entidade adjudicante), sempre justificariam o recurso oficioso ao convite à apresentação de esclarecimentos sobre aquele particular detalhe, como decorre, entre outros, do previsto no art. 72.º do CCP, e foi, a nosso ver, bem, observado pelo júri do concurso.

Não se vê, pois, em resumida síntese, amparo para a reclamação apresentada, formulando-se parecer no sentido do indeferimento da mesma. (…)”.

BB. A Autora tomou conhecimento da decisão referida na alínea precedente em 03.12.2020, cfr. facto confessado (artigo 41.º da petição inicial).

CC. Em 02.12.2020 o Júri do Concurso subscreveu documento intitulado “Relatório”, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“Na sequência do procedimento referido em título, manifestou o Júri, a intenção de efetuar a adjudicação ao consórcio B.... LDA., e à empresa C... LDA. a aquisição de serviços de assistentes operacionais para as AAAF's, JI's, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e ajudantes de cozinha para as cantinas escolares, até ao limite de 345.000,00€, acrescido do IVA.

Na informação do Júri do dia 29 de outubro de 2020 foi sugerida a adjudicação do presente procedimento ao concorrente B... LDA e não foi feita referência ao consórcio com a empresa C... LDA.

Sendo assim, o júri sugere a adjudicação ao consórcio B... LDA., e à empresa C... LDA. para a aquisição de serviços de assistentes operacionais para as AAAF F s, JI's, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e ajudantes de cozinha para as cantinas escolares, até ao limite de 345.000,00€, acrescido do IVA. (…)”.

DD. Em 03.12.2020 os Serviços da Entidade Demandada subscreveram informação da qual consta, designadamente, o seguinte:

“Por seu despacho exarado em 04/11/2020 foi adjudicado o procedimento para aquisição de serviços de assistentes operacionais para as AAAF's, JI's, Escolas e outros equipamentos educativos do concelho e ajudantes de cozinha para as cantinas escolares à empresa B... Lda. até ao valor limite de € 345.000,00 + IVA.

De acordo com o relatório do júri anexo à etapa antecedente, datado de ontem, a proposta é apresentada por um consórcio, sendo que este integra a referida empresa B... Lda. e a empresa C..., Lda.

Assim, solicita-se autorização superior para considerar, para efeitos da adjudicação efetuada por despacho de 04/11/2020, o consórcio constituído pelas empresas B... Lda. e C..., Lda., assim como no texto da minuta do contrato aprovada pelo mesmo despacho, referido. (…)”.

EE. Em 03.12.2020 o Presidente da Câmara Municipal de Albufeira exarou despacho com o seguinte teor: “Autorizo, tendo em conta e nos termos das informações dos serviços”.

FF. Em 03.12.2020, pelas 15:56h a Autora recebeu comunicação via email remetida pela Entidade Demandada com o seguinte teor:

“(…) “Levamos ao conhecimento de V. Ex.as que por despacho do Senhor Presidente desta Câmara Municipal, proferido hoje, para efeitos da adjudicação efetuada por decisão tomada em 04/11/2020 deverá considerar-se o consórcio constituído pelas empresas B... Lda. e C..., Lda. (…)”.

GG. Em 03.12.2020 entre o MUNICÍPIO DE ALBUFEIRA e B..., LDA. e C..., LDA, respetivamente na qualidade de primeiro e segundos outorgantes foi subscrito documento intitulado “CONTRATO PARA AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSISTENTES OPERACIONAIS PARA AS AAAF’S, JI’S, ESCOLAS E OUTROS EQUIPAMENTOS EDUCATIVOS DO CONCELHO E AJUDANTES DE COZINHA PARA AS CANTINAS ESCOLARES”, publicado na plataforma Portal Base.Gov em 22.12.2020, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“(…) Cláusula 6.ª

Elementos do contrato

(…)

3- O presente instrumento não foi objeto de qualquer ajustamento, nos termos e para os efeitos previstos no art.º 99.º do CCP.

(…)

Cláusula 11.ª

Disposições Finais

(…)

4- A minuta relativa ao presente contrato foi aprovada por despacho de quatro de novembro de dois mil e vinte, do presidente da Câmara Municipal de Albufeira, nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 98 do CCP. (…) “.

HH. A petição inicial da presente ação deu entrada, via Sitaf, no dia 18.12.2020, pelas 21:56:27.

2.2. Quanto aos factos não provados, o acórdão referiu o seguinte:

«Decidiu a sentença recorrida que “Não existem factos alegados não provados com relevância para a decisão da causa”».

3. Na acção de contencioso pré-contratual que intentou, a ora recorrente impugnou o acto de adjudicação de 4/11/2020, à contra-interessada B... e de 3/12/2020, a ambas as contra-interessadas, proferidos no âmbito do “concurso público para aquisição de serviços de assistentes operacionais para as AAAF’S, JI’s, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e ajudantes de cozinha para as cantinas escolares”, pedindo a declaração de nulidade, ou a anulação desses actos e a condenação da entidade demandada a reconhecer-lhe o direito à adjudicação e a com ela celebrar o contrato.

Após despacho saneador, onde foram julgadas improcedentes as excepções suscitadas e se admitiu a ampliação do objecto do processo ao contrato celebrado em 3/12/2020, entre a entidade demandada e o agrupamento formado pelas contra-interessadas e de ter sido proferida sentença a julgar a acção totalmente improcedente, a qual veio a ser objecto de recurso para o TCA-Sul, este tribunal, pelo acórdão recorrido, negou-lhe provimento, com a seguinte fundamentação:

“(…).

Permite o artigo 54.º do Código dos Contratos Públicos a apresentação de propostas num procedimento de contratação pública por pessoas singulares, por pessoas colectivas e ainda por associações, formais ou informais, de pessoas singulares e/ou colectivas.

As pessoas singulares ou colectivas associadas constituem um único concorrente e apresentam uma mesma e única proposta.

Em caso de adjudicação, os membros do agrupamento concorrente deverão associar-se juridicamente, constituindo formalmente uma das modalidades previstas no programa de procedimento, como impõe o n.º 4 do artigo 54.º do Código dos Contratos Públicos.

Alega a Recorrente que a proposta vencedora foi apresentada unicamente pela Contra-interessada B... e não por um agrupamento formado por esta e pela Contra-interessada C

É certo que a submissão da proposta em causa não prima pela perfeição. Todavia, as falhas apresentadas não são motivo de exclusão.

Se atentarmos na proposta, nos documentos que a compõem tenderíamos a aventar que só “à última da hora” as empresas B... e C... decidiram concorrer em agrupamento. Para tanto aponta, os termos em que se mostra elaborado o documento “Proposta” e o DEUCP e respectivas datas de elaboração, em conjugação com a data que figura no documento intitulado de “Acordo-Promessa de Constituição”.

Todavia, ao contrário do que defende a Recorrente, o que releva é o momento de submissão da proposta. E nesse momento, a proposta é constituída (também) pelo documento denominado “Acordo-Promessa de Constituição”, documento que a Recorrente deprecia.

Ora, do teor de tal documento e independentemente da sua denominação resulta, de forma clara, a concorrência em agrupamento das duas empresas. Mais resulta que será a empresa B... a representante comum, “tendo plenos poderes para assinar em nome de ambos os membros a proposta e todos os documentos integrantes da mesma” e que, independentemente da distribuição e gestão de tarefas delineadas, ambas se declaram “responsáveis solidariamente perante a entidade adjudicante pela manutenção da proposta e pelo pontual cumprimento de todas as obrigações emergentes da mesma.”

Resulta do seu conteúdo que há uma promessa de associação entre as Contrainteressadas, sendo a 1ª contrainteressada a representante nomeada para actuar junto do Município de Albufeira, conferindo-lhe “plenos poderes para assinar em nome de ambos os membros da proposta e todos os documentos integrantes da mesma”.

De igual forma, resulta daquela promessa que as Contrainteressadas assumem o risco ao se considerarem solidariamente responsáveis relativamente à proposta e perante a entidade adjudicante, independentemente da responsabilização interna que possa vigora entre ambas.

Encontrando-se a 2ª contrainteressada representada pela 1ª, à luz do compromisso assumido e vertido no referido “Acordo-Promessa de Constituição”, não se pode afirmar que esta apresentou uma proposta isolada.

Tal documento não altera os termos da proposta. Tal documento integra a proposta.

A alegação da Recorrente de que a Concorrente B... não se obrigou, sequer, validamente a qualquer consórcio, perante a outra Contrainteressada e, reflexamente, perante o Réu – na medida em que o Acordo-promessa de consórcio foi assinado apenas, do lado da Contrainteressada B..., pelo seu gerente AA, em 14/08/2020, sendo que a Concorrente B... se obriga com duas assinaturas, as dos seus gerentes – constitui questão nova, isto é, não suscitada junto do Tribunal a quo, que este Tribunal está impedido de conhecer.

Na petição inicial, o que vem invocado é que o “Acordo” não tinha a virtualidade ou alcance de alterar os termos da proposta apresentada unicamente pela B... (sendo que concluímos já em sentido contrário) e que o mesmo não identificava o concurso em causa (alegação que a ora Recorrente “deixou cair” nesta sede).

Por definição, a figura do recurso exige uma prévia decisão desfavorável, incidente sobre uma pretensão colocada pelo recorrente perante o Tribunal recorrido, pois só se recorre de uma decisão que analisou uma questão colocada pela parte e a decidiu em sentido contrário ao pretendido.

A única excepção a esta regra são as questões de conhecimento oficioso, das quais o Tribunal tem a obrigação de conhecer, mesmo perante o silêncio das partes.

Tratando-se de uma questão nova, que não é de conhecimento oficioso, não pode este Tribunal ad quem emitir qualquer juízo sobre a mesma.

A Recorrente não se conforma ainda com a sentença recorrida no que tange à análise que incidiu sobre o Documento Europeu Único de Contratação Pública, documento que é apresentado em substituição da declaração do anexo i do CCP, nos procedimentos de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia (cfr. art. 57º, nº 6 do CCP).

Porém, também aqui sem razão.

Ao contrário do afirmado pela Recorrente, não estamos perante a prestação culposa de falsas declarações, o que configura causa de exclusão, nos termos do artigo 146.º n.º 2 alínea m) do CCP.

Resulta da factualidade apurada (facto G) que foi declarado no DEUCP que o operador económico não participa no procedimento de contratação conjuntamente com outros operadores económicos e ainda que não dependiam das capacidades de outras entidades para preencher os critérios de seleção estabelecidos na parte IV, bem como os (eventuais) critérios e regras indicados na parte V.

O assim declarado entra em contradição com o teor do “Acordo Promessa de Constituição”.

Ao abrigo do art. 72º, nº 1 do CCP, o Júri solicitou esclarecimentos a este respeito à Contra-interessada B... e aquela declarou tratar-se de mero lapso de preenchimento, o que estaria totalmente sanado pelo “Acordo” anexado à proposta.

Tais esclarecimentos foram aceites pelo Júri, que os considerou válidos “tendo em conta que o facto de não ter assinalado "SIM" no DEUCP, no campo “operador económico depende das capacidades de outras entidades” não é relevante, face à apresentação do Acordo de Consórcio anexado à proposta pelo concorrente.”

Preceitua o nº 1 do art. 72º do CCP que “O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.”

Refere o nº 2 que “Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º” O artigo 70º, nº 2, al. a) prevê a exclusão das propostas cuja análise revele que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º.

Dispõe o nº 3 que o “júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.”

Atento o decidido supra, ou seja, que a proposta foi apresentada por agrupamento (cujos membros são as aqui Contra-interessadas) e que, como tal, quem concorre é o agrupamento, representado pela B..., os esclarecimentos por esta prestados não alteraram os termos iniciais da proposta, antes confirmaram o que resultava já do documento integrativo da proposta (“Acordo Promessa de Constituição”). Não havendo, pois, qualquer modificação subjectiva da proposta.

Os esclarecimentos vieram precisamente clarificar que a proposta era apresentada por um agrupamento e que a sua não menção no DEUCP configurava uma incorrecção no seu preenchimento.

O Supremo Tribunal Administrativo decidiu já – em acórdão de 11.09.2019, processo n.º 0829/18.3BEAVR, disponível para consulta em www.dgsi.pt - que a falta de apresentação de DEUCP (numa situação em que “apesar de obrigatória não era exigida no programa do concurso”) não conduz à imediata exclusão do candidato, antes implicando o convite ao suprimento de preterição de formalidades não essenciais, previsto no art. 72° n° 3 do CCP.

No caso em apreço, o programa de concurso dispunha, no art. 8º, nº 4, al. a) que a proposta deveria ser acompanhada do DEUCP, nos termos do art. 57º, nº 6 do CCP.

Todavia, ao contrário do afirmado pela Recorrente, tanto não serve para afastar a aplicação da citada jurisprudência. O STA firmou a citada jurisprudência, acolhendo parecer do MP, segundo o qual “a falta de apresentação de “DEUCP” - ainda que a sua exigência constasse do programa do concurso - não é motivo de imediata exclusão, tendo aqui plena aplicação o regime de convite ao suprimento de preterição de formalidades não essenciais”.

No caso, não estamos perante uma simples ou absoluta falta de apresentação do DEUCP. A proposta do agrupamento concorrente foi acompanhada de DEUCP – em cumprimento do artigo 8º, nº 4, al. a) -, embora com incorrecções.

Assim, o convite à regularização da situação constituía um dever legal do Júri do procedimento. Com efeito, se não é admitida a imediata exclusão de um concorrente por falta de apresentação do DEUCP, não poderá ser excluída uma proposta – e um concorrente – que apresente um incorrecto preenchimento do DEUCP, quando da demais documentação que integra a proposta resulta, de forma clara, a participação em agrupamento.

Donde, bem andou o tribunal recorrido ao considerar que o Júri procedeu corretamente ao aceitar tais esclarecimentos, não havendo violação do artigo 72.º n.º 2 do CCP, do artigo 70.º n.º 2 alínea a), nem dos princípios da estabilidade das propostas e da transparência, plasmados no artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP. Não se verificando, por isso, as causas de exclusão das propostas previstas nas alíneas e), m) e o), do art. 146º, nº 2 do CCP, respectivamente: não cumprimento do disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º; constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações; cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º.

(…)”.

Na presente revista, a recorrente imputa a este acórdão erros de julgamento resultantes de aí se ter considerado que a proposta adjudicada fora apresentada em agrupamento quando resultava dos documentos juntos aos autos e dos factos assentes nos pontos E, F e G do probatório que só a contra-interessada “B...” a ela se vinculara por ser irrelevante que aquela tenha sido acompanhada de um documento intitulado de “Acordo Promessa de Constituição”, bem como por ter interpretado erradamente o n.º 2 do art.º 72.º do CCP quando julgou legal que, em sede de esclarecimentos, a referida contra-interessada tivesse procedido “a uma verdadeira modificação subjectiva da instância”. Alegou ainda que, em caso de procedência do recurso, deveria o R. ser condenado a pagar-lhe indemnização por se mostrar impossível a realização, no todo ou em parte, dos serviços a prestar no período entre Setembro de 2020 e Dezembro de 2021, pedido que foi considerado prejudicado pelo acórdão recorrido.

Vejamos se lhe assiste razão.

O art.º 56.º, n.º 1, do CCP, define proposta como “a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo”.

Porém, ao contrário do que parece resultar desta definição, a proposta não consiste numa declaração simples da vontade de contratar mas num conjunto de documentos e de declarações, correspondendo “a um processo documental em que, além da manifestação da pretensão (“modelada”) de celebrar o contrato objecto do procedimento e de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o concorrente há-de incluir, basicamente os documentos – qualquer que seja a sua forma (escrita, desenhada, maquetada, etc.) – nas quais exprime os atributos e características das prestações que se propõe realizar e(ou) receber, em função do objecto do contrato e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, bem como, se for o caso, os termos e condições relativos a aspectos desses, mas subtraídos à concorrência” (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública”, 2011, pág. 570).

Assim, e porque o conteúdo da proposta está vertido nos vários documentos que a constituem e não apenas na declaração formalmente indicada como tal, é através da interpretação de todos esses documentos e declarações que se alcançará tal conteúdo para o que há que atender ao sentido que seria apreendido por um declaratário normal colocado na posição do declaratário real (art.º 236.º, n.º 1, do C. Civil), exigindo-se, no entanto, que, face ao que dispõe o art.º 238.º, n.º 1, do mesmo diploma, esse sentido objectivo “esteja expresso, ainda que imperfeitamente, nos próprios termos da declaração formalizada, sendo inoperante se lá não estiver minimamente refletida” (cf. Ac.do STA de 7/1/2016 – Proc. n.º 01021/15 e, no mesmo sentido, os Acs. deste tribunal de 22/3/2011 – Proc. n.º 1042/10 e de 7/5/2015 – Proc. n.º 01355/14).

No caso em apreço, está provado que foi a “B...” quem submeteu a proposta ao concurso, a qual, na sua integralidade, era composta pelos documentos referidos em E do probatório.

Do documento intitulado “proposta” (cf. ponto F dos factos provados) resulta claramente que é apenas a “B...” que expressa a declaração da vontade de contratar e que se vincula nos termos aí referidos. Este entendimento é confirmado expressamente pelo teor do Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) onde se assinalou, na quadrícula correspondente ao “Não”, a resposta à questão de saber se ela participava no procedimento de contratação conjuntamente com outros operadores (cf. ponto G dos factos provados) e indiciado pelo teor dos documentos intitulados “Certidão Permanente” e “Declaração de Poderes” e “Procuração” que apenas se referem a ela (cf. pontos H, I e J do probatório).

Porém, juntou também um documento intitulado “Acordo-Promessa de Constituição”, com o teor descrito no ponto K dos factos provados, subscrito pela “B...” e pela “C...”, onde se discriminara as competências e as percentagens de participação de cada uma delas na realização dos serviços e se estabelecera que aquela empresa representaria “o agrupamento perante o Município de Albufeira como chefe de consórcio” e que ambas eram solidariamente responsáveis perante a entidade adjudicante pela manutenção da proposta e pelo cabal cumprimento da mesma.

O júri do concurso inicialmente entendeu que a proposta fora apresentada apenas pela “B...” (cf. facto provado M), mas depois de, em resposta a um pedido de esclarecimento, esta informar que incorrera em lapso no preenchimento do DEUCP quando referira que não dependia da capacidade de outras entidades, o qual, no entanto, considerava ter sido sanado pela junção do acordo de consórcio assinado de forma qualificada pelos representantes com poderes das duas entidades (cf. facto provado P), veio a aceitar esta justificação (cf. facto provado Q) e a concluir que qualquer irregularidade existente tinha sido suprida nos termos do n.º 3 do art.º 72.º do CCP (cf. facto provado S).

De acordo com o que dispõem os artºs. 236.º e 238.º, ambos do C. Civil, e atendendo ao conjunto de elementos que fazem parte da proposta e às deduções lógicas que se podem fazer, cremos que, para uma pessoa razoável normalmente atenta, a proposta mostrava-se efectivamente contraditória, justificando-se os esclarecimentos solicitados para aclarar o seu sentido, dado que poderia ser fornecida uma explicação que a tornasse coerente sem contrariar os elementos constantes dos documentos que a constituíam (art.º 72.º, n.º 1, do CCP).

A explicação que foi dada – que ocorrera um lapso no preenchimento do DEUCP – acolhida acriticamente pelo júri, foi atendida pelo acórdão recorrido quando justificou a incongruência da proposta com o facto de “só à última hora as empresas B... e C... terem decidido concorrer em agrupamento”.

Uma vez que “os «esclarecimentos» permitidos pelo art.º 72.º do CCP, para se manterem fiéis ao princípio da imutabilidade da proposta, deverão limitar-se a tornar clara certa ambiguidade ou obscuridade da mesma, não podendo introduzir qualquer elemento novo que possa influir na sua apreciação e avaliação” (Ac. do STA de 7/5/2015 – Proc. n.º 01355/14) e que a proposta, configurando uma declaração negocial, está sujeita à possibilidade de correcção de lapsos e de erros materiais manifestos ao abrigo do art.º 249.º, do C. Civil, é indubitável que, através de esclarecimentos, esses erros podem ser sanados.

Porém, como resulta do citado normativo, tais lapsos terão de ser ostensivos ou evidentes, visíveis pelo próprio contexto da proposta ou através das circunstâncias em que ela foi emitida, de forma a que se possa considerar absolutamente seguro o que se pretendia escrever quando se escreveu algo diferente (cf. Ac. do STA de 20/6/2013 – Proc. n.º 0467/13).

Ora, no caso vertente, nada permite concluir que se pretendia escrever “Sim” à questão de saber se ela participava no procedimento conjuntamente com outros operadores, sendo certo que, além do teor do DEUCP não autorizar essa conclusão, este, como referimos, até está em consonância com os restantes documentos da proposta, com excepção do aludido acordo-promessa, não se podendo sequer argumentar, como fez o acórdão recorrido, com o disposto no art.º 54.º, do CCP, dado que se é verdade que a apresentação de proposta conjunta não depende da constituição de qualquer modalidade jurídica de associação – que só é exigida se o contrato lhe vier a ser adjudicado – o que está em causa não reside aí mas em saber se ela podia ser interpretada como tendo sido apresentada conjuntamente por ambas as contra-interessadas associadas para se candidatarem.

Assim, entendemos que não se poderia considerar verificada a existência de um “lapsus calami” ostensivo, o que tornava irrelevante ou não escrito o esclarecimento prestado.

Nestes termos, e considerando o objecto da presente revista, tem de se concluir que o recorrente tem razão quando alega que o acórdão recorrido padece de erro de julgamento por ter entendido que a proposta fora apresentada em agrupamento com base em esclarecimento prestado violador do n.º 2 do art.º 72.º do CCP, motivo por que o contrato não podia ser adjudicado às contra-interessadas nem, em consequência, ser com estas celebrado.

Alega ainda a recorrente que o contrato, no todo ou em parte, já foi executado, pelo que o R. deve ser condenado a pagar-lhe indemnização que se liquidar em incidente ulterior de sentença, conforme pedido que já efectuara e que o acórdão recorrido não conheceu por o julgar prejudicado.

E, efectivamente, se o contrato já se encontrar integralmente executado não deve ser decretada a sua anulação que pode ser convolada em indemnização, nos termos dos artºs. 45.º-A, n.º 1, al. a) e 45.º, ambos do CPTA.

Assim, e uma vez que o conhecimento dessa questão foi considerado prejudicado na apelação, deve ser julgado procedente o presente recurso, com a consequente revogação do acórdão recorrido, determinando-se a baixa dos autos ao tribunal recorrido para aí se proceder à sua apreciação (cf. art.º 679.º, do CPC, que exclui a aplicação ao recurso de revista do n.º 2 do art.º 665.º do mesmo diploma legal).

4. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e determinado a baixa dos autos ao TCA-Sul.

Custas pelo ora recorrido.

Lisboa, 23 de março de 2023. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva – Carlos Luís Medeiros de Carvalho.

SEGUE ACÓRDÃO DE 11 DE MAIO

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

A “A...”, notificada do acórdão deste Supremo que concedeu provimento ao recurso que interpusera e determinou a baixa dos autos ao TCA-Sul para aí se proceder ao conhecimento da questão que na apelação se considerara prejudicada, veio, ao abrigo do art.º 614.º, ou do art.º 616.º, ambos do CPC, solicitar a clarificação e eventual alteração da condenação em custas.

As partes contrárias, notificadas desse requerimento, não responderam.

Decidindo.

O acórdão reclamado, no que concerne à condenação em custas, limitou-se a estabelecer “Custas pelo ora recorrido”, referindo-se, obviamente, ao Município de Albufeira.

Porém, deveria ter especificado que apenas estavam em causa as custas do recurso, dado ainda não ter sido proferida decisão final do processo.

Pelo exposto, procede-se à reforma da condenação em custas a que se procedeu no acórdão, determinando-se que dele passe a constar o seguinte: Custas do recurso pelo ora recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 11 de Maio de 2023. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva – José Augusto Araújo Veloso.