3054/03.4TCSNT.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I) O duplo grau de jurisdição em matéria de facto impõe uma efectiva decisão de facto por parte da Relação que deve formar uma convicção fáctica à luz dos meios de prova produzidos e não apenas verificar se a decisão recorrida enferma de erros de lógica ou de aplicação de direito probatório.

II) A imediação como limite à reapreciação da Relação não é a mera coincidência no tempo e no espaço de produção da prova, antes implica que os seus factores próprios tenham em concreto fundado a convicção em que se baseou o sentido da decisão impugnada; não se trata de um postulado sem concretização mas de elementos de convicção que devem evidenciar-se na fundamentação e são sindicáveis.

III) Tendo a Autora e a Ré encetado negociações para a celebração de um contrato de representação e distribuição de produtos no mercado Português e, nesse contexto, iniciado a encomenda e o fornecimento dos produtos da Ré, que a Autora revendia no mercado nacional, promovendo-os, com a concordância da Ré, suportando partilhadamente os custos respectivos, é de qualificar tal acordo, evidenciado por comportamentos concludentes, como contrato de concessão comercial na sua tipicidade económico-social e definição doutrinária.

IV) Como contrato juridicamente atípico, o contrato de concessão celebrado rege-se pela estipulação das partes, pelas regras gerais dos contratos e, analogicamente, pelas regras dos contratos típicos mais próximos, nomeadamente por cumprirem a mesma função económico-social.

V) A indiscutível vocação geral do regime jurídico da agência não prejudica o necessário apuramento casuístico da justificação da aplicação analógica de regimes, quanto a cada norma e cada caso.

VI) Não sendo estabelecido prazo de vigência do contrato, podem as partes pôr-lhe termo por denúncia a qual está sujeita às regras gerais da boa fé contratual; estas podem determinar que a denúncia não deva operar logo que feita a comunicação que a consubstancia; é o que se denomina pré-aviso.

VII) Quando a denúncia do contrato de concessão comercial seja lícita não pode fazer-se impender sobre o denunciante fornecedor uma obrigação genérica de retoma de stocks.

VIII) Quando a denúncia seja ilícita por omissão de pré-aviso devido, a questão da retoma de stocks coloca-se em sede de responsabilidade por facto ilícito, convocando os diversos requisitos da responsabilidade.

IX) Constando dos autos apenas que a Autora tinha em stock produtos da Ré, sem que nada caracterize a detenção dos stocks, a sua manutenção ou impossibilidade de escoamento, ou que relacione tais situações com a extinção do vínculo sem pré-aviso, não se verificam os pressupostos da obrigação de indemnizar. (sumário da Relatora)

ACORDAM do Tribunal da Relação de Lisboa:

I) RELATÓRIO

D…, instaurou acção declarativa de condenação com processo comum ordinário contra I…, alegando, em brevíssima síntese, dedicar-se à importação, representação e distribuição de produtos alimentares entre os quais chocolates e, sendo a Ré produtora e exportadora de chocolates, terem acordado ambas que a Autora representaria a Ré em Portugal, importando e distribuindo os chocolates pela Ré produzidos, contrato que levou a Autora a despender diversos montantes em preparação daquela actividade, com o acordo da Ré, e em aquisição de chocolates à Ré, vindo a verificar que a Ré, no contexto da anterior representação, vendera abundante lote de chocolates que inundava e saturava o mercado, o que impediu a Autora de realizar o lucro esperado, e tudo determinou fracassasse a distribuição, acabando a Ré por pôr termo ao contrato unilateralmente, antes do termo do prazo de três anos acordado, com os inerentes prejuízos para a Autora.

Concluiu pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe o montante global de € 781.763,20, a título de capital, ou seja, pedindo parcelarmente fosse condenada a pagar:

a) o valor do sinal e seu reforço, entregues para aquisição de novas instalações, no montante de € 52.385,80;

b) o valor do custo dos investimentos feitos nas instalações com estantes, equipamento e software informático, empilhador, máquina de "filmar", ar condicionado, mobiliário, central telefónica, arranjo do chão e reclame, no montante de € 92.740,00;

c) o valor do custo dos 4 gabinetes construídos nas instalações e da instalação eléctrica, no montante de € 33.000,00;

d) o valor do custo de aquisição das viaturas Renault Berlingo e Citroen Saxo, no montante de € 37.050,00;

e) o valor dos custos de referenciação dos produtos na "M..." e "D...", no montante de € 28.950,00;

f) o valor do custo da referenciação dos produtos na "AC...","S..." e "F...", no montante de € 55.000,00;

g) o valor que a Autora teve que suportar pelas rescisões dos contratos de trabalho do seu pessoal, no montante de € 17.769,40;

h) o valor do rapel referente aos fornecimentos feitos, no montante de € 28.144,10;

i) o valor de € 2.368,00 referente ao montante que a A deixou de auferir no "canal” dos produtos biológicos;

j) o valor de € 200.000,00 referente ao montante que a A deixou de auferir com a comercialização dos ovos de chocolate dos clubes de futebol;

l) o valor de € 212.500,00 referente ao montante que a A deixou de auferir a titulo de rapel e de margem líquida dos produtos a adquirir à Ré nos dois anos seguintes;

m) o valor de € 50.000,00 a título de danos morais;

E fosse ainda condenada:

n) a receber os stocks dos produtos por si fornecidos que a Autora não conseguiu escoar, creditando à Autora o respectivo valor a apurar ulteriormente;

o) a retirar dos armazéns da Autora os bens referentes aos pagamentos pedidos nesta acção;

Pedindo se procedesse:

p) à compensação entre os valores a pagar pela Ré e o valor dos fornecimentos em dívida, no montante de 116.116,25 €;

q) Tudo com juros desde a citação, custas, procuradoria e honorários do advogado.

A Ré contestou alegando, em síntese, que não celebrou qualquer acordo de representação ou distribuição com a Autora, que tinha um contrato de distribuição com outra empresa que terminou em Junho de 2002, contrato que não a satisfazia, motivo pelo qual se interessou pela proposta da Autora que lhe garantiu que iria arranjar as infraestruturas necessárias para distribuir os produtos, e, bem assim, que iria conseguir uma garantia bancária de €325.000, exigência que a Ré formulara; nunca se comprometeu a suportar o custo de investimentos da Autora, nomeadamente em divulgação da marca, aceitando tão-somente que iria fornecer os produtos à Autora em Julho de 2002, para que começasse a ser referenciada como distribuidora dos seus produtos e mais tarde fosse celebrado o contrato; veio a verificar que a Autora não tinha suporte financeiro, que não obtivera a garantia bancária exigida pela Ré, que não pagava os produtos que a Ré fornecia, tendo em dívida o valor de € 116.166,25, razão pela qual deixou de vender os seus produtos à Autora e instaurou acção declarativa com vista a obter o pagamento em causa.

Cumprido o demais legal, foi proferida a seguinte decisão:

«Por todo o exposto o Tribunal julga a presente acção parcialmente procedente, por parcialmente provada, e em consequência:

a) Condena a R. a pagar à A. a quantia que se vier a apurar em sede de liquidação, até ao limite de €17.769,40, relativa ao valor equivalente à indemnização que a A. suportou por força do despedimento de 4 funcionários, referidos em qq) dos factos assentes;

b) Condena a R. a pagar à A. a quantia de €27.400,00 relativa à referenciação dos seus produtos nas cadeias de supermercado M..., D...;

c) Condena a R. a pagar à A. a quantia que se vier a apurar em sede de liquidação, até ao limite de € 2.368,00 referente ao montante que a A deixou de auferir no "canal dos produtos Biológicos;

d) Condena a R. a pagar à A. a quantia € 28.144,10, equivalente ao rapel de 10% dos produtos por aquela fornecidos à A.;

e) Condena a R. a pagar à A. a quantia de €56288,20, equivalente ao que a A. teria auferido a título de rappel, pela vigência do contrato;

f) Condena a R. a pagar à A. o valor do stock de mercadoria da R. no valor de €74.079,81, mediante entrega da mesma à R.».

Desta decisão interpôs recurso a Autora e, alegando, concluiu como segue:

«I- A MMª. Juiz a quo não valorou devidamente a prova produzida quanto às respostas que deu aos Artºs 3,4,6,8,11,12,13,14,49,50,54 e 59 da Base Instrutória.

(…)

IX- A douta sentença recorrida não tomou conhecimento, nem se pronunciou, sobre os pedidos formulados pela A. nas alíneas p) e q), do pedido apresentado pela A. na sua petição inicial.

X- A falta de pronúncia relativamente às questões referidas na conclusão anterior acarretam a nulidade, parcial, da sentença.

XI- É ao Tribunal da Relação, que no caso, incumbe apreciar tal nulidade e supri-la, decidindo as duas questões omissas.

XII- A R. constitui-se em mora relativamente aos valores indemnizatórios peticionados com a citação para a ação.

XIII- A mora da R. determina o pagamento de juros relativamente a todos os valores em que fôr condenada, contados desde a citação até integral pagamento, à taxa supletiva legal.

XIV- A A. era o único representante e distribuidor da R. em Portugal, mercê do Acordo de Representação e distribuição ,de Março de 2002,a vigorar desde 1 de Junho de 2002,por um período de três anos.

XV- A R. denunciou intempestiva e ilicitamente tal acordo a partir de 1 de Agosto de 2003.

XVI- na origem das dificuldades financeiras da A. está a boa fé violada pela R. na fase negocial e na vigência do contrato, bem como o incumprimento do que a R. se obrigou.

XVII- O referido nas conclusões XV e XVI obrigam a R. a indemnizar a A. pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos em virtude da conduta da R.

XVIII- A aquisição de novas instalações e de equipamentos, a realização de obras, a admissão de pessoal e a referenciação dos produtos da R. pela A. foram determinadas pela representação da R, com o seu conhecimento, aceitação e imposição.

XIX- A perda dos investimentos referidos na conclusão anterior foi derivada da ação ilícita da R. de pôr termo ao acordo de representação e distribuição celebrado com a A.

XX- E, por isso, deve a R. indemnizar esses danos,

XXI- Os quais são dos valores de 52.385,80 € relativo à perda do valor dado para a aquisição das novas instalações,40.354,20 € da perda das obras feitas nas instalações,33.000,00 € de equipamentos adquiridos,15.650,00 € e 21.400,00 € relativos ao valor das viaturas adquiridas e perdidas, de 28.958,00 € e 55.000,00 € relativos às referenciações.

XXII- Mesmo que não se considerasse fixado o valor de 33.000,00 € referido na conclusão anterior, deveria o seu valor ser fixado e a R. condenada no que viesse a ser apurado por liquidação em execução de sentença.

XXIII- O projecto dos ovos de chocolate dos clubes de futebol fazia parte e era abrangido pelo acordo de representação e distribuição celebrado entre A. e R.

XXIV- A R. não podia, sem o acordo da A., continuar a concretização desse projecto após a denúncia ilícita que fez do acordo de representação e distribuição.

XXV- A denúncia do contrato de representação e distribuição pôs em causa também a concretização do referido projecto dos ovos de chocolate dos clubes de futebol.

XXVI- Não se podia exigir à A. que aceitasse o cumprimento parcial do acordo de representação e distribuição por parte da R. mantendo, apenas o referido projeto.

XXVII- A confiança, a boa fé da A. foram postos em causa pela conduta da R. que inviabilizou a manutenção de tal projeto.

XXIII- A vontade da R. para o prosseguimento desse projecto não é relevante em face da sua denúncia do acordo de representação e de distribuição e da não aceitação da A.

XXIX- E, por isso, a R. deve ressarcir a A. dos danos, no valor de 200.000,00 €, que nesse aspeto lhe causou.

XXX- A denúncia ilícita por parte da R. do acordo de representação e distribuição obriga-a a indemnizar a A. pelos lucros cessantes que deixou de auferir relativamente ao período de vigência em falta, no valor de 37.050,00 €.

XXXI- A denúncia ilícita do acordo de representação e distribuição por parte da R. pôs em causa a viabilidade da A. enquanto empresa, a sua credibilidade, capacidade financeira e a sua imagem no mercado, causou-lhe frustrações das expetativas legitimamente criadas pela celebração de tal acordo, afectou de modo grave a lealdade e boa fé da A., o que tudo traduz danos de natureza não patrimonial.

XXXII- A gravidade do comportamento da R. e as consequências na actividade da A.,tornam razoável o valor de 50.000,00 €,como justa medida para o ressarcimento dos danos de natureza morais sofridos pela A.

XXXIII- A douta sentença recorrida violou ou não aplicou corretamente o disposto nos Arts. 232º, 233º, 244º, 406º-1, 483º, 484º, 496º, 562º, 566º-3, 569º, 763º- 1, 798º, 805º, 806º, 847º e 848º do Cód. Civil e, 156º-1, 264º, 659º,2 e 3, 660º- 2, 661º-2, 664º e 668º, nº 1 al. d) do CPC.

Termos em que com o Venerando Suprimento de Vªs Exªs. deve ser conhecida a nulidade invocada e decididas as questões omitidas, alterada a matéria de facto nos termos expostos e revogada a douta sentença recorrida na parte posta em causa, condenando-se a R. a pagar à A. os valores de 52.385,80 € relativo à perda do valor dado para a aquisição das novas instalações,40.354,20 € da perda das obras feitas nas instalações,33.000,00 € de equipamentos adquiridos,15.650,00 € e 21.400,00 € relativos ao valor das das viaturas adquiridas e perdidas, de 28.958,00 € e 55.000,00 € relativos às referenciações, valor de 200.000,00 € relativos aos lucros cessantes do projecto dos ovos de chocolate dos clubes de futebol, 37.050,00 € relativo aos lucros cessantes pelos fornecimentos do período em falta do contrato,50.000,00 € a titulo de danos morais e nos juros à taxa supletiva legal, desde a citação até integral pagamento, mantendo a decisão no mais.

Como é de JUSTIÇA e DIREITO!».

A Ré interpôs recurso e, alegando, concluiu como segue:

«1ª A Meritíssima Juíza a quo fundamentou a prova da alínea f) da matéria de facto dada como provada, referente à existência entre a Recorrida e a Recorrente de um contrato de distribuição pelo período de três anos, no teor do depoimento das testemunhas … “que, de forma espontânea e consentânea, confirmaram tais factos”.

2ª Ora, as testemunhas … não foram inquiridas a respeito deste facto, que correspondia ao art. 1.º da BI, conforme se alcança da acta da audiência de discussão e julgamento respectiva, de 20/04/2012.

(…)

10ª Os contratos de distribuição, na construção jurisprudencial e doutrinal, correspondem aos contratos, através dos quais o distribuidor se integra na rede distributiva do produtor, sujeitando-se a certas obrigações, mediante contrapartidas, colaborando de forma estável e continuada com o produtor para a distribuição dos seus produtos, constituindo um elo de ligação entre este e o consumidor.

11ª A nota fundamental dos contratos de distribuição reside na obrigação de o distribuidor promover os negócios da outra parte, aceitando as suas orientações de política comercial, sujeitando-se ao seu controlo e fiscalização.

12ª Ora, no caso sub iudice apenas resultou provado que a Recorrida, enquanto entidade juridicamente independente da Recorrente, adquiriu os produtos da Recorrente para os revender nas grandes superfícies, supermercados e bombas de combustíveis (cfr. item v) da matéria de facto provada), não tendo resultado provado, como observou lucidamente a Meritíssima Juiza a quo que sobre a Recorrida recaía a obrigação de promover por conta da Recorrente, a celebração de contratos, mediante retribuição ou obrigação de promover a revenda de produtos.( Cfr. sentença, p. 15.)

13ª Também não resultou provada a integração da Recorrida na rede de distribuição da Recorrente, nem na respectiva política comercial, a qual era exclusivamente delineada pela Recorrida como resulta dos documentos nº s 7 e 11, juntos pela Recorrida.

14ª Como foi dado como provado em g) a Recorrida, na sua boa fé, decidiu, em Março de 2002, fornecer os seus produtos à Recorrida a partir de 1 de Julho de 2002, para que esta, a partir dessa data, começasse a ser referenciada pelos canais de distribuição no mercado português como distribuidora dos seus produtos.

15ª No entanto, nunca chegou a ser celebrado um acordo de distribuição atípico, já que a Recorrida e a Recorrente nunca chegaram a um acordo acerca dos respectivos termos, sendo certo que, independentemente, de este ser consensual, nos termos do art. 219º do Código Civil, por não estar sujeito a forma escrita, o acordo de distribuição atípico não prescinde do encontro de vontades das partes, o qual esteve manifestamente ausente no caso sub iudice, como aliás resulta do depoimento de …, na sessão de 20/04/2012, aos 00:20:56 e na sessão de 22/06/2012, aos 00:18:32.

16ª A que não terá sido alheia a incapacidade da Recorrida para prestar a garantia de €325. 000, que só conseguiu no valor de € 75.000, como resulta da matéria dada como provada em fff) e ggg), juntamente com o não pagamento das mercadorias vendidas pela Recorrente logo a partir de 25/10/2002, acumulando um débito de € 116.166.25 dado como provado em e).

17ª Aliás, a sugestão do aumento de capital dada como provada em hh), assim como acesso à contabilidade da Recorrida referida em jj) e a disponibilidade para a Recorrente aceitar a retoma de mercadoria têm de ser contextualizadas com a falta de liquidez da Recorrida, referida em gg), traduzida no débito de € 116.166.25 dado como provado em e) e com a incapacidade para prestar uma garantia superior a € 75.000, 00 resultante de fff) e ggg), não podendo ser reconduzida a um exercício pela Recorrente de controlo sobre a actividade da Recorrida, que, como provado em 00), não se envolveu na gerência da Recorrida.

18ª Nesse sentido, o facto identificado em f) deveria ter sido dado como não provado.

19ª A existência de nexo de causalidade entre os investimentos efectuados pela Recorrida identificados em h), i), j), k), l) e m) e a relação comercial existente com a Recorrente é repudiada pela matéria dada como provada nos itens n), o) e iii), nomeadamente, que os fornecimentos feitos pela Recorrente à Recorrida representavam apenas 30% do volume de negócios desta última, como resulta de iii), comercializando a Recorrida outras marcas e outros produtos que representavam 70% do seu volume de negócios.

20ª O que a Meritíssima Juíza a quo também acaba por reconhecer relativamente ao valor dado como sinal no contrato promessa referente a novas instalações, referido em h), aos custos dos investimentos feitos nas instalações e em equipamentos identificados em i), j) e k) e na aquisição dos automóveis referidos em m), afirmando que não representando os produtos da Recorrente a totalidade da actividade da Recorrida, uma vez que se provou em iii) que as vendas representavam 30% do volume de negócios da A., os outros 70% do seu volume de negócios “careceriam, e beneficiaram ainda de instalações, material e mão de obra que nessa data a A. adquiriu.” (cfr. sentença, p. 24).Não se justificando por que motivo à contratação de trabalhadores referida em l).

(…)

37ª Conforme referido na Conclusão 19ª, os fornecimentos feitos pela Recorrente à Recorrida representavam apenas 30% do volume de negócios desta última, como resulta de iii), comercializando a Recorrida outras marcas e outros produtos que representavam 70% do seu volume de negócios, não tendo sido demonstrado que a falta de fornecimento de produtos por parte da Recorrente tenha levado a Recorrida a despedir trabalhadores.

(…)

47ª Como já sublinhámos, no item A da impugnação da matéria de facto, não resultou provado existir um acordo de colaboração recíproca, estável e com carácter duradouro entre ambos, em que tenham sido estabelecidos objectivos comuns, modos de promoção comuns, com obrigações de parte a parte, susceptível de ser reconduzido a um contrato de distribuição atípico.

48º Com efeito, a ausência de acordo relativamente aos termos do contrato de distribuição e as dificuldades económicas demonstradas pela Recorrida logo em 2002, espelhadas nos itens e) e ggg), ou seja, no débito de € 116.166.25 e na incapacidade de prestar um garantia superior a € 75.000,00, inviabilizaram a celebração de qualquer contrato de distribuição, tendo-se cingido a relação entre a Recorrente e a Recorrida a sucessivos contratos de compra e venda ou, quando muito, a um contrato de fornecimento, através do qual a Recorrente se obrigou, contra o pagamento de um preço, a realizar fornecimentos periódicos à Recorrida.

49ª O contrato de fornecimento é um contrato duradouro, de execução reiterada, que, estruturalmente, corresponde a um contrato – quadro, por prever a formação e fixar a regulamentação de contratos futuros a celebrar entre o fornecedor e o fornecido que, isoladamente, configuram compras e vendas mercantis.

50ª O contrato de fornecimento, pode, de acordo com os direitos e deveres consagrados, alicerçar um conjunto de vínculos jurídicos que a doutrina designa por ”cooperação comercial”, nomeadamente estipulando regras relativamente aos fornecimentos e respectivas quantidades.

51ª No caso sub iudice, talvez porque o contrato de fornecimento representava um patamar em direcção à celebração de um contrato de distribuição que não chegou a ser celebrado, os fornecimentos estavam entregues ao arbítrio da Recorrida, existindo apenas, no item tt) o rappel de 10% reconhecido pela Recorrente sobre o volume de compras efectuado pela Recorrida.

52º O contrato de fornecimento é um contrato legalmente atípico, sendo-lhe aplicáveis as cláusulas estipuladas pelas partes, as regras legais gerais sobre o negócio jurídico, o regime das cláusulas contratuais gerais, não justificando a relação jurídica sub iudice a aplicação analógica do regime jurídico da agência, previsto no DL n.º 178/86,de 3/7.

53ª O regime jurídico da agência, previsto no DL n.º 178/86,de 3/7, não regula interesses e fins idênticos aos da relação sub iudice, não se mostrando adequado, em especial no tocante à cessação do contrato e indemnização de clientela, a uma relação comercial em que a Recorrida nem sequer assumiu a obrigação de promover por conta da Recorrente, a celebração de contratos, mediante retribuição, nem a obrigação de promover a revenda de produtos.

54ª Ainda que se considere que a relação comercial existente entre a Recorrida e a Recorrente se subsume a um contrato de distribuição comercial atípico, não resultou provado que este tenha sido celebrado por três anos, dada a indefinição do prazo referido por … e o confessado interesse directo na demanda, já referidos nas Conclusões supra 5ª e 6ª.

55ª A existência de contrato de distribuição comercial atípico, bem como a respectiva duração de três anos pressupunha a prova inequívoca da existência de declarações de vontade dirigidas a produção desses efeitos, em concordância com a intenção objectivamente apreendida dos seus autores, o que não se verificou no processos sub iudice.

56ª O que é corroborado pelo prazo de seis meses aposto aos contratos de trabalho a termo, celebrados entre 2001 e 2002, juntos aos autos (cfr docs. 84, 86, 88, 89 e 91), sendo certo que os contratos juntos sob os nºs 83 e 85 são anteriores à relação comercial existente entre as partes, o que dadas as renovações permitidas por lei, acaba por revelar que a Recorrida previa que o acréscimo de actividade que, eventualmente, resultasse da relação comercial com a Recorrente, apenas se iria verificar até meados ou finais de 2003, tal como proposto pela Recorrente no Gentlemen´s agreement de fls_.

57ª O argumento avançado pela Meritíssima Juíza a quo que a Recorrida efectuou um investimento inicial elevado para fazer face à distribuição dos produtos da Recorrente que se propunha realizar, em que pelo menos seriam necessários três anos para repor esses gastos e alcançar algum lucro, não pode ser valorado porque, em primeiro lugar, é manifestamente especulativo.

58ª Em segundo lugar, porque foi dado como provado em n) o) iii) que a Recorrente apenas representava 30% de facturação da Recorrida, o que juntamente com o depoimento da testemunha …, aos 00:51:07, na sessão de 20/04/2012, fez claudicar o nexo de causalidade entre a contratação de 5 funcionários, a aquisição de duas viaturas, aquisição de imóvel e a construção de gabinetes, bem como a compra de material de escritório, identificados nos itens h) i) j) k) l) e m) e a relação comercial existente com a Recorrente, afirmado na matéria de facto dada como provada.

59ª A falta de acordo das partes referente à duração do contrato por três anos tem como efeito a ausência de fundamento para condenação da Recorrente no rappel no valor de € 56.288, 20 e nos lucros cessantes no "canal dos produtos Biológicos”, até ao limite de € 2.368,00.

60ª O Tribunal considerou, sem fundamento, que a Recorrente agiu com má fé durante a negociação do contrato, com clara culpa in contrahendo, violando o dever de informação e de lealdade que sobre esta impedia, nos termos do art. 227º do CC, tendo considerado que a Recorrente omitiu, em Maio de 2002, dois meses depois de terem assente os termos da representação, que tinha sido vendido um camião de chocolates à E..., anterior representante da marca em Portugal, para o mercado nacional sabendo que a Recorrida tinha efectuado investimentos com vista a tal distribuição (realização de contrato promessa para novas instalações, aquisição de material e viatura) e que a Recorrida adquire produtos da Recorrente no valor de €281.411.

61ª Em primeiro lugar, a Recorrida e Recorrente não acordaram os termos da representação em Maio de 2002, nunca tendo chegado a acordo acerca dos deveres e direito emergentes do contrato para ambas e da duração do contrato.

62ª Em segundo lugar, em Maio de 2002, a E... era a distribuidora dos produtos da Recorrente no mercado nacional, pois, como resultou provado no item c), esta vendeu até 30 de Junho de 2002 os chocolates da Recorrente, com conhecimento da Recorrida. (cfr. Depoimento de … a respeito desta matéria, na sessão de 22/06/2012, aos 00:36:24 e os documentos juntos pela Recorrida, sob os nºs 4, 14, 18, 19 e 20)

63ª Em terceiro lugar, em Maio de 2002, dois meses antes da Recorrente começar a fornecer produtos à Recorrida, como resulta de f) e u), a Recorrente desconhecia que a Recorrida iria comprar produtos seus no valor de €281.411, referido em bbb) sendo certo que também desconhecia que deste montante não pagaria € 116 166.25 referido em e).

64ª Em quarto lugar, em face dos itens n), o) e iii), os fornecimentos feitos pela Recorrente à Recorrida representavam apenas 30% do volume de negócios desta última, como resulta de iii), tendo ficado demonstrado que a Recorrida comercializava outras marcas e outros produtos, representando estas a grande fatia do seu negócio. O que significa, desde logo, que a fragilidade económica apontada pela Meritíssima Juíza a quo não pode ser assacada a uma marca que apenas representava 30% do volume de negócios da Recorrida, assim como à concorrência dos distribuidores rivais que também comercializam a marca.

65ª Com efeito, a Recorrente não estava impedida de vender a terceiros, não tendo sido pactuada qualquer exclusividade, seja por banda da Recorrente, seja por banda da recorrida, como aliás reconhece a Meritíssima Juíza a quo, na sentença, p. 20.

66ª A exclusividade em função do território ou de clientela a favor do distribuidor apesar dos efeitos nefastos na concorrência intramarcas e na compartimentação dos mercados, garante o retorno nos investimentos iniciais efectuados pelo distribuidor, o que é particularmente importante na conquista de novos mercados, e cria incentivos para que este desenvolva os investimentos necessários à comercialização do produto.

67ª No entanto, no caso sub iudice não foi pactuada qualquer cláusula de exclusividade a favor da Recorrida que protegesse os seus investimentos iniciais, os quais já demonstrámos que não têm nexo de causalidade com a relação comercial com a Recorrente, beneficiando as marcas que correspondem aos restantes 70% de volume de negócios da Recorrida, dado que a Recorrente só representava 30%, como referido em iii), como reconhece a Meritíssima Juiza a quo, na sentença, p. 24.

68ª A Recorrida sabia, quando se iniciaram os fornecimentos de chocolates da marca da Recorrente, que teria de enfrentar a concorrência, sendo certo que os rivais podem oferecer os descontos que entenderem, desde que não pratiquem preços predatórios ou vendas com prejuízo, como consta no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio).Mas ainda que o façam, tal não pode pode ser assacado ao produtor.

69ª Assim, afasta qualquer responsabilidade da Recorrente resultante da existência de produtos da Recorrente no mercado comercializados por outros distribuidores, onde se inclui a E... , o facto de nunca ter sido pactuada qualquer cláusula de exclusividade a favor da Recorrida, sendo do conhecimento da Recorrida a existência de um contrato de distribuição entre a Recorrente e a E..., até 30 de Junho, como provado em c).

70ª Por outro lado, é evidente e inequívoco que a Recorrente, apesar de diligentemente ter comunicado a venda de um camião de Maio de 2002, nem sequer estava obrigada na fazê-lo, já que a Recorrida sabia que a Recorrente mantinha um contrato de distribuição com a E... até 30 de Junho de 2002 e que, na sequência desse contrato, seriam naturalmente fornecidos produtos, sob pena de a Recorrente incorrer em responsabilidade contratual, sendo igualmente do conhecimento da Recorrida que estes produtos iriam ficar no mercado, depois de cessado o contrato com E... pela Recorrente. (cfr documentos juntos pela Recorrida, sob nºs 4, 14, 18, 19 e 20.)

71ª O Tribunal foi manifestamente contraditório ao considerar que a Recorrente agiu com deslealdade contratual, na fase pré-contratual, e durante o mesmo, ao inviabilizar o projecto do nicho dos ovos dos clubes de futebol que teria rendido um lucro à Recorrida de €200.000, quando, ao mesmo tempo considera que este não se realizou, porque a Recorrida se recusou prosseguir com o projecto.(cfr. sentença pp. 22 e 279

72ª O Tribunal alicerça o direito da Recorrida a ser ressarcida do pagamento da indemnização paga aos 4 funcionários referida em qq) até ao limite de €17.769.40, atendendo a que o exacto valor não foi apurado; do valor de €56.288,20 referente ao rappel que seria devido se o acordo em causa tivesse vigorado, pelo período acordado de três anos, referido em aaa) e do valor que iria obter no "canal dos produtos Biológicos”, se o acordo em causa tivesse vigorado, pelo período acordado de três anos, até ao limite de € 2.368,00, atendendo a que também não foi apurado o exacto montante, referido e ww) e xx) e no pagamento de €74.079,81 referente à retoma da mercadoria que a Recorrida tinha em stock, mediante entrega da mesma, na cessação ilícita pela Recorrente do contrato de distribuição atípico que teria a duração de três anos. Mais considerando em ddd) O terminus da representação da R pela A. contribuiu para a inviabilidade desta enquanto empresa.

73ª Ora, não tendo resultado provada a celebração de contrato de distribuição atípico pelo período de três anos, a Recorrente não estava vinculada a manter a relação contratual até ao decurso do referido período de três anos, não podendo ser responsabilizada pelo pagamento de rappel no valor de €56.288,20 referente ao rappel que seria devido se o acordo em causa tivesse vigorado, pelo período acordado de três anos, pelo pagamento do valor que a Recorrida iria auferir no "canal dos produtos Biológicos”, se o acordo em causa tivesse vigorado, pelo período acordado de três anos, até ao limite de € 2.368,00 atendendo a que não foi apurado o exacto montante.

74ª Por outro lado, a cessação de fornecimentos à Recorrida e consequente cessação da relação contratual existente pela Recorrente, é lícita, não incorrendo a Recorrente na obrigação de indemnizar a Recorrida de quaisquer danos verificados na sequência da mesma, nomeadamente, a indemnização paga aos quatro trabalhadores referida em qq) até ao limite de €17.769.40, atendendo a que o exacto valor não foi apurado, e o valor de €74.079,81 referente à retoma da mercadoria que a Recorrida tinha em stock, mediante entrega da mesma.

75ª A Recorrida, nos termos dos arts 798º e 799º do CC, violou, culposa e reiteradamente, o direito de crédito da Recorrente a receber o preço das mercadorias vendidas, previsto na al b) do art. 879º do CC e o seu dever de proceder ao pagamento das mercadorias adquiridas, plasmado na al c) do art. 879º do CC, incorrendo em responsabilidade contratual, tornando-se responsável pelo prejuízo que causou à Recorrente no valor de € 116.166,25, a que acrescem juros de mora, até à data por ressarcir.

76ª A Recorrida não consegue afastar a presunção de culpa prevista no art. 799º do CC ao apontar como justificação a intervenção da Euorchocolate no mercado, pois, como já, demonstrado a Recorrente apenas representava 30% do volume de negócios da Recorrida e não foi pactuada qualquer exclusividade a favor da Recorrida, tendo esta de estar preparada para enfrentar o livre jogo da concorrência dos restantes distribuidores da marca da Recorrente.

77ª A falta reiterada e culposa da Recorrida do cumprimento das suas obrigações é geradora da perda objectiva de interesse na manutenção do contrato, prevista no artigo 808.º, n.º 1, do Código Civil, perda essa que, apreciada objectivamente, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito legal, revela que não era exigível que a Recorrente continuasse a fornecer produtos a Recorrida, avolumando o débito, sendo, por isso, lícita a cessação dos fornecimentos à Recorrida.

78ª Por outro lado, não pode o Tribunal imputar à cessação do contrato de fornecimento existente entre as partes à inviabilidade da Recorrida, desde logo, porque a cessação dos fornecimentos é juridicamente licita, a que ainda acresce o facto de a Recorrente apenas representar 30% do volume de negócios da Recorrida, como resultou provado em iii) e de não existir qualquer nexo de causalidade entre os investimentos iniciais e o inicio da relação comercial entre a Recorrida e Recorrente.

79ª Nesse sentido, por faltarem os requisitos da ilicitude e culpa, exigidos para a afirmação da responsabilidade contratual, e ter sido demonstrado que a conduta da Recorrente é derivada de facto imputável à Recorrida, traduzido no não cumprimento reiterado e culposo da obrigação de pagar o preço das mercadorias adquiridas, nos termos da al. c) do art 879º do CC, não pode a Recorrente ser responsabilizada pelo pagamento das indemnizações devidas pela Recorrida decorrentes da cessação dos contratos de trabalho até ao limite de €17.769.40, pelo pagamento do valor de € 56. 288.20 devido a título de rappel que se venceria nos dois anos subsequentes e pelo pagamento do lucro até ao limite de €2.368.00 que a Recorrida retiraria do canal de produtos biológicos durante o mesmo período.

80ª A licitude do comportamento da Recorrida afasta igualmente a obrigação de a Recorrente aceitar a retoma de stocks, do valor de € 74.079, 81, que, dada a falta de previsão contratual, só poderia ser imposta se estivesse em causa um comportamento ilícito imputável a Recorrente, o que não se verifica.

81ª Esta solução mantém-se ainda que o contrato seja considerado um contrato de distribuição comercial atípico celebrado por três anos, ou dada a falta de prazo inequivocamente demonstrada, por tempo indeterminado, por aplicação analógica do nº 1 do art. 27º do Decreto-Lei n.º 178/86,de 3/7, que instituiu o regime jurídico do contrato de agência.

82ª Correspondendo a justa causa ao incumprimento grave ou reiterado de obrigações assumidas, por alguma das partes, é inegável que, também ao abrigo do art. 30.º do DL n.º 178/86, de 3/7 que instituiu o regime jurídico do contrato de agência, aplicável analogicamente ao contrato de distribuição atípico referido na sentença, cuja qualificação, de resto, já se repudiou, dada a falta culposa e reiterada da Recorrida do cumprimento da obrigação de pagar o preço das mercadorias adquiridas, nos termos da al c) do art. 879º e dos art. 798º e 799º do CC, a Recorrente podia perder, como aliás perdeu, objectivamente o interesse na manutenção do contrato, prevista nos n.ºs 1 e 2 do 808.º do CC.

83ª Por outro lado, ainda que se concluísse ter sido celebrado um contrato de distribuição comercial por tempo indeterminado assistiria sempre à Recorrente a faculdade de denunciar o contrato ad nutum nos termos do nº 1 do art 28º do DL 178/86, de 3/7, que instituiu o regime jurídico do contrato de agência, desde que observado o prazo de pré-aviso de dois meses previsto na al b) do nº 1 do citado art. 28º.

84ª A inobservância de aviso-prévio tem como consequência a responsabilidade do contraente faltoso por perdas e danos, nos termos gerais, de acordo com o art 29º do DL 178/86, de 3/7.

85ª Ora, nesta perspectiva, nunca a Recorrente seria considerada responsável pelo pagamento de verbas referentes ao rappel de €56.288.20 e aos lucros do canal dos produtos Biológicos, até ao limite de € 2.368,00, que se venceriam nos dois anos subsequentes.

86ª Nos termos do art 29º, nº 2 do citado DL 178/86, de 3/7, a indeminização devida pela violação do pré-aviso, nesta hipótese de denúncia sem observância do pré-aviso, que por mero exercício académico se concebe, poderia corresponder à remuneração média mensal auferida no ano anterior a Agosto de 2003, precedente, multiplicada pelo tempo em falta, dois meses , nos termos da al b) do art. 28º do citado diploma. O que, reconduzindo o rappel de 10% sobre as compras efectuadas no último ano a que Recorrida teria direito, se cumprisse a obrigação de efectuar o pagamento da mercadoria - o que não fez!-, no valor de € 28.950.00, a um rendimento liquido, corresponderia a uma indemnização no valor de €4. 825, 00, referente a dois meses de aviso prévio em falta.

87ª Para além da ausência de fundamento fáctico já demonstrada no item C) da impugnação da matéria de facto, não assiste qualquer fundamento jurídico à condenação da Recorrente no pagamento da referenciação, sendo certo que uma das razões para o produtor recorrer a distribuidores independentes e autónomos é o interesse do produtor transferir para o distribuidor os riscos da comercialização, onde se incluem os custos com a promoção dos produtos.

88ª Também a condenação da Recorrente no pagamento do rappel de € 28.144.10 é juridicamente infundada.

89ª Com efeito, resultou da matéria de facto analisada no item F) da impugnação da matéria de facto que o pagamento do rappel de 10% sobre o valor dos fornecimentos efectuados, estava dependente do pagamento dos fornecimentos, como referimos nas Conclusões 45ª e 46ª.

90ª O comportamento da Recorrida, como já tivemos oportunidade de referir, é reconduzido a uma violação culposa e reiterada do dever, nascido dos sucessivos contratos de compra e venda celebrados com a Recorrente, independentemente da qualificação jurídica do contrato – quadro, de pagar o preço das mercadorias, previsto na al. c) do art. 879º do CC e do correspondente direito de crédito da Recorrente, a receber o preço, previsto na al b) do art. 879º do CC, passível de responsabilidade contratual.

91ª Neste sentido, tendo a Recorrida violado, culposa e reiteradamente, a obrigação de pagar as mercadorias comercializadas, estando, nos termos do art 798º e do art. 799º do CC, numa situação de incumprimento culposo, não poderia ser exigido à Recorrente que, para além do débito de € 116.166,25, ainda reconhecesse à Recorrida o desconto sobre as mercadorias não pagas.

92ª O reconhecimento da Recorrida ao direito ao rappel de € 28.144.10, em face do débito elevado de € 116.166,25, provado em e), num volume global de compras no valor de € 281.441,00 provado em bbb), é assim juridicamente infundado, já que é exigido à Recorrente o pagamento de uma prestação sem ter sido prestada pela Recorrida a prestação correspectiva, ou seja, o pagamento das facturas sobre as quais incidiria o rappel, encontrando-se esta numa situação de incumprimento culposo, nos termos dos arts. 798º e do 799º do CC.

93ª Também o rappel de € 56.288.20 referente aos dois anos subsequentes se encontra prejudicado dada a falta de prova, demonstrada na al A ) da impugnação da matéria de facto que o contrato, independentemente da qualificação jurídica como contrato de distribuição atípico ou de fornecimento, tivesse sido celebrado a termo, pelo período de três anos.

94ª No entanto, ainda que tivesse sido celebrado por três anos, nunca poderia ser a Recorrente responsabilizada pelo seu pagamento, atendendo a que a suspensão dos fornecimentos e o termo da relação contratual é derivado de facto imputável à Recorrida que, culposa e reiteradamente, violou a obrigação de pagar o preço das mercadorias adquiridas à Recorrente, prevista na al c) do art 879º do CC, levando a Recorrente a perder objectivamente interesse manutenção do negócio, nos termos do art. 808º do CC.

95ª Aliás, a Recorrida ao exigir o pagamento do rappel, estando numa situação de não cumprimento culposo, por ter violado, culposa e reiteradamente, a prestação que alicerçava esse direito, o pagamento pontual do preço da mercadoria adquirida, no cumprimento do art 879º, al c) do CC, assume uma conduta susceptível de ser reconduzida a uma prática grosseira do Abuso de Direito nos termos do art. 334º do CC., na modalidade de venire contra factum proprium, ao utilizar o direito ao rappel para prosseguir uma finalidade que exorbita o fim do direito invocado, que, em caso algum terá como propósito premiar o incumprimento das obrigações de que está dependente.

96ª É entendimento dominante que não é necessário que o titular do direito actue com a consciência de que excede os limites impostos pela boa fé, sendo pacifico, na jurisprudência, que o abuso de direito equivale à falta do direito e é de conhecimento oficioso do tribunal.

97ª No que diz respeito à retoma dos stocks, foi demonstrado no item D) da impugnação da matéria de facto que, em momento algum, resultou provado que sobre a Recorrente recaía a obrigação de retomar o stock da Recorrida na cessação do contrato de distribuição que, como vimos também não logrou ser provado, sendo certo que a licitude da conduta da Recorrente na cessação de fornecimentos à Recorrida e no termo da relação comercial existente faz precludir a imposição dessa obrigação.

98ª Também resultou provado, no caso sub iudice, que a Recorrente para mitigar o débito da Recorrida referido em e) no valor de € 116.166,25, aceitou receber a mercadoria, no entanto, só o poderia fazer com a colaboração da Recorrida que, como resulta da inquirição das testemunhas, …, ambos na sessão de julgamento de 22.06.2012, nunca se disponibilizou para o efeito.

99ª Ora, este comportamento da Recorrida é susceptível de ser reconduzido à mora do credor, prevista no art. 813º do CC, sendo certo que a inércia da Recorrida em praticar os actos materiais necessários à retoma de produtos perecíveis, para além de não ter motivo justificativo, impossibilitou o cumprimento pela Recorrente.

100ª Com efeito, dada a reduzida validade dos chocolates em causa, a retoma teria de ser feita imediatamente, o que não aconteceu, repete-se, por facto não imputável à Recorrente.

101ª Estando em causa produtos perecíveis, cuja retoma teria de ser feita dentro de um prazo breve, dado o prazo de validade, mas que também foram destruídos, conforme consta do Doc 90 junto pela Recorrida, a inércia do Recorrida reporta-se a à modalidade mais gravosa de mora de credor, já que tornou o cumprimento da obrigação de retoma impossível.

102ª Com efeito, actualmente impossível à Recorrente aceitar a retoma dos chocolates, mediante a entrega dos mesmos, uma vez que, como resulta do referido Doc 90, estes foram destruídos, sendo certo que, mesmo que esta destruição não tivesse acontecido, a mercadoria, sendo produtos perecíveis, já não existiria ao fim de quase 10 anos.

103ª Neste sentido, não há fundamento jurídico para a Recorrente ser condenada a pagar €74.079.81 no âmbito da retoma da mercadoria adquirida pela Recorrida, mostrando-se impossível a entrega da mesma.

104ª Também o pedido da Recorrida referente à condenação da Recorrente na retoma dos produtos, dada a mora na prática dos actos materiais necessários a que a Recorrente tomasse posse da mercadoria, mais tarde convertida em impossibilidade definitiva, atendendo a que os produtos excederam o prazo de validade e foram destruídos, como documentado no Doc 90, configura, igualmente uma manifesta violação de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, nos termos do art. 334º do CC.

Termos em que, REVOGANDO-SE, FAR-SE-Á JUSTIÇA!».

Foram apresentadas recíprocas contra-alegações defendendo a improcedência do recurso da contraparte.

Os recursos foram ambos recebidos como apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II) OBJECTO DO RECURSO

1. Questões prévias

Da lei processual aplicável

Com a entrada em vigor da Lei 41/2013 que aprovou o novo Código de Processo Civil (CPC 2013), atento o que vem disposto nos artigos 5.º, n.º 1, e 7.º, n.º 1, dessa lei, é aplicável o novo regime à tramitação que tenha lugar na vigência da nova lei.

No que respeita à admissibilidade e regime do recurso de decisões anteriores a 1 de Setembro de 2013, aplica-se a lei vigente à data da prolação da decisão (no caso o regime de recursos anterior ao DL 303/2007), vista a inexistência de norma que determine aplicação retroactiva e atento o disposto no artigo 12.º, do CC. Do mesmo modo quanto à apreciação da validade de actos praticados na vigência da lei antiga.

Serão do CPC aplicável na redacção anterior ao DL 303/2007 todas as normas que sem outra referência forem mencionadas, sendo as do CPC vigente citadas com a referência “CPC 2013”.

Da adequada impugnação da matéria de facto por parte da Autora

Esta matéria rege-se pela lei processual vigente aquando da prolação da decisão, como já mencionámos.

Defendeu a Ré que a Autora não impugnou adequadamente a matéria de facto por isso que não incluiu nas suas conclusões a menção aos meios probatórios em que fundou a impugnação, tendo-os indicado apenas nas alegações.

Sobre a questão já nos pronunciámos anteriormente[1], pelo que reproduziremos agora o que aí dissemos.

Exigia o artigo 690º-A, n.º 1, alínea a), do CPC, que o recorrente especificasse os concretos pontos de facto considerados incorrectamente julgados, e a alínea b), da mesma norma, impunha a especificação dos «concretos meios probatórios, contantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida».

No caso dos autos a Recorrente indica os pontos de facto que julga incorrectamente julgados e indica os meios de prova em que funda essa impugnação. Porém, não indica nas conclusões estes meios probatórios.

Entendemos que essa indicação em sede de conclusões não é exigida pela norma citada. Também o não é pela norma do artigo 684.º, n.º 3, do CPC, uma vez que o objecto do recurso é delimitado pelas questões suscitadas e não pelos fundamentos apresentados, tornando-se desnecessária a menção destes nessa sede.

Cremos que nesse sentido é a interpretação do Exmo Senhor Conselheiro Abrantes Geraldes ao enunciar como motivos de rejeição: «(…) b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados; c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (…)[2]».

Na verdade, como resulta da transcrição feita, a exigência de especificação nas conclusões restringe-se aos pontos de facto, não se alargando à indicação dos meios probatórios.

Entende-se, em consequência, que nada obsta à apreciação da matéria em causa.

2. Questões a decidir

Tendo em atenção as alegações das Recorrentes, são as seguintes as questões a decidir, sem prejuízo do que seja de apreciação oficiosa:

a) Da reapreciação da matéria de facto:

1. Da impugnação da resposta aos quesitos 1.º e 18.º

2. Da impugnação das respostas aos quesitos 3.º, 4.º, 5.º 6.º 7.º e 8.º

3. Da impugnação das respostas aos quesitos 11.º, 12.º, 13.º e 14.º

4. Da impugnação das respostas aos quesitos 15.º e 16.º

5. Da impugnação das respostas aos quesitos 27.º, 28.º e 38.º

6. Da impugnação da resposta ao quesito 41.º

7. Da impugnação das respostas aos quesitos 45.º, 46.º e 47.º

8. Da impugnação da resposta ao quesito 49.º

9. Da impugnação das respostas aos quesitos 50.º e 54.º

10. Da impugnação da resposta ao quesito 59.º

11. Da reapreciação oficiosa

12. Da fixação da matéria de facto

b) Da reapreciação jurídica da causa, desdobrada nos seguintes pontos:

1. Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia

2. Da qualificação jurídica do acordo entre a Autora e a Ré

3. Da culpa in contrahendo

4. Da cessação do contrato e seu regime

5. Do pagamento do valor dos investimentos feitos pela Autora

6. Do pagamento dos custos de referenciação

7. Do pagamento do rappel e da margem líquida não recebida

8. Dos danos não patrimoniais

9. Da retoma de stocks

10. Da compensação de créditos

11. Dos honorários, juros e custas

III) FUNDAMENTAÇÃO

1. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

1.1. Do âmbito da apreciação

Quanto ao âmbito da reapreciação da decisão de facto regem genericamente as normas processuais vigentes à data em que a decisão foi proferida, normas que conformaram o direito ao recurso e o seu exercício efectivo pelas partes.

Nos termos do artigo 712.º, do CPC, a alteração da decisão de facto pela Relação é possível quando:

- do processo constem todos os elementos de prova em que se fundou a decisão quanto ao ponto de facto em causa, nomeadamente por ter ocorrido gravação dos depoimentos prestados oralmente;

- os elementos constantes dos autos impuserem decisão diversa que não possa ser destruída por outras provas;

- o Recorrente apresente documento novo superveniente suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.

O primeiro requisito indicado abrange as situações em que constam todos os elementos de prova do processo, v.g. quando a prova é unicamente documental. Em tal caso, a Relação pode alterar a decisão de facto. A esta situação é assimilável – com a ponderação da imediação – aquela em que foram produzidas oralmente meios de prova e em que houve gravação nos termos determinados na lei de processo (o que é o caso dos autos).

Os segundo e terceiro requisitos não estão em causa nos autos.

Verificados os pressupostos da reapreciação, qual o âmbito da mesma?

O n.º 2 impõe que a Relação se cinja à parte impugnada da decisão, ou seja, aos concretos pontos de facto que o recorrente indica como mal julgados, não podendo fazer incidir a reapreciação sobre outra matéria de facto, na generalidade das situações.

Tal não exclui, porém, a reapreciação de pontos de factos que com os impugnados estejam intrinsecamente ligados de modo lógico ou ontológico que implique a reapreciação conjunta.

Na verdade, quando assim não fosse, poder-se-ia concluir pela possibilidade de decisões de facto contraditórias em si mesmas – em violação do princípio da verdade material. Por isso, similarmente ao que acontece com o disposto no nº 4 IIª parte, pode o julgamento da Relação estender-se a pontos indissociáveis dos indicados na impugnação[3], quando a apreciação destes o exija.

Pode ainda, verificando-se deficiência, obscuridade ou contradição sobre determinados pontos de facto, deve a Relação reapreciar oficiosamente a mesma, seguindo o comando do artigo 712.º, n.º 4, do CPC, desde que constem dos autos todos os elementos a tal necessários.

A questão do âmbito da reapreciação implica ainda a de saber se a Relação deve tão somente apreciar da verificação de erros de julgamento ou se deve proceder a uma reapreciação autónoma da factualidade impugnada[4].

Afigura-se-nos que o duplo grau de jurisdição impõe uma efectiva decisão de facto por parte da Relação. E essa efectiva decisão de facto passa por a Relação formar uma convicção fáctica à luz dos meios de prova produzidos e não apenas por verificar se a decisão recorrida enferma de erros de lógica ou de aplicação de direito probatório. Impõe-se assim a formação de uma nova e autónoma convicção sujeita aos princípios processuais, nomeadamente de aquisição da prova do artigo 515.º, de liberdade de convicção do artigo 655.º e de fundamentação das decisões dos artigos 157.º e 653.º, n.º 2, todos do CPC.

Aqui chegados, parece estar esquecida a imediação. Assim não é. Na formação desta convicção a Relação deve ter em consideração a especial colocação da primeira instância na relação com a prova produzida em audiência para ponderar também esse elemento na formação da sua própria convicção, em duas perspectivas, as dos limites da mesma e as da necessidade de renovação de prova a que alude o artigo 712.º, n.º 3, do CPC.

Mas a imediação não deve ser tomada como mera coincidência no tempo e no espaço de produção da prova, antes implica que os factores próprios da imediação tenham em concreto fundado a convicção em que se baseou o sentido da decisão impugnada.

O que deve afastar a consideração da imediação como «uma espécie de experiência sensorial que permite ao juiz, em primeiro lugar, não se equivocar nas suas perceções e, em segundo lugar, permite-lhe desenvolver uma espécie de intuição infalível e imotivável que não pode ser revista em recurso. Contudo, a imediação não pode operar como um manto de intuição misteriosa que cobre a produção de prova em primeira instância[5]».

A importância e relevo indiscutíveis da imediação na formação da convicção em que se alicerça a decisão de facto não é um postulado sem concretização antes deve evidenciar-se na fundamentação.

O que delimita o âmbito da reapreciação no caso em que tal menção conste, sem prejuízo de a mesma ser, em si mesma, sindicável[6].

Concluímos, em consequência, por um âmbito lato de reapreciação dos factos impugnados que implica a formação de uma convicção autónoma em segunda instância, com consideração da imediação nos termos indicados.

1.2. Da apreciação das questões em concreto suscitadas

(…)

1. 2 Dos factos assentes após reapreciação

Após reapreciação, estão assentes os seguintes factos:

1. A Autora é uma empresa comercial que se dedica à importação, representação e distribuição de produtos alimentares, nomeadamente chocolates;

2. A Ré é uma empresa italiana que produz e exporta chocolates;

3. Até 30 de Junho de 2002, os chocolates produzidos pela Ré eram vendidos em Portugal por E..., Lda;

4. A Ré é detentora da marca BR..., um praliné Premium, com forte implantação no mercado português;

5. A Autora não pagou à Ré, a título de fornecimentos por esta feitos, a quantia de € 116.166,25 euros;

6. No primeiro trimestre de 2002 a Autora e a Ré iniciaram negociações a fim de a Autora representar e comercializar os produtos da Ré em Portugal;

7. No final do primeiro semestre de 2002, a Autora, de acordo com a Ré, iniciou a encomenda, comercialização e promoção no mercado português de produtos que a Ré lhe fornecia;

8. Em Junho de 2002, a Ré deu conhecimento a todos os clientes que a A passaria a representar os seus produtos a partir 1 de Julho de 2002;

9. No contexto das negociações referidas em 6. e da actividade global da Autora, porque as instalações da Autora não eram suficientes para a comercialização e armazenamento dos produtos da Ré, a Autora prometeu comprar novas instalações, tendo entregue a título de sinal, a quantia de € 52.385,80 em 20 de Maio de 2002.

10. No contexto das negociações referidas em 6. e da actividade global da Autora, a Autora comprou também material diverso como estantes, ar condicionado, empilhador, equipamento e software informático, mobiliário, máquina de filmar, central telefónica, arranjo de chão e reclame, no valor de, pelo menos, € 40.354,20.

11. No contexto das negociações referidas em 6. e da actividade global da Autora, a Autora construiu vários gabinetes no 1.º piso e um no armazém, com piso, tectos falsos, divisórias e fez a instalação eléctrica, tudo num valor não concretamente apurado.

12. No contexto das negociações referidas em 6. e da actividade global da Autora, a Autora admitiu mais cinco pessoas: 2 vendedores, 1 secretária comercial e 2 ajudantes de armazém.

13. No contexto das negociações referidas em 6. e da actividade global da Autora, a Autora por contrato de aluguer n.° 2002-017278-01-01, alugou uma viatura de marca Renault Berlingo, pelo valor global € 15650,00 e pelo contrato n.° 2002-0172278-02-01 alugou uma viatura de marca citroen saxo, pelo valor de global de € 21400,00.

14. Na vigência do acordo referido em 7., a Autora e a Ré acordaram que esta representaria marcas concorrentes da Ré;

15. O que a Autora fez;

16. Na sequência do referido em 6. e 7., a autora procedeu à referenciação de produtos da Ré nas seguintes cadeias de supermercado:

- “M...”, com o custo de € 21.154,24 (vinte e um mil, cento e cinquenta e quatro euros e vinte e quatro cêntimos) respeitante a campanhas específicas e ainda o custo de € 4.813,96 (quatro mil, oitocentos e treze euros e noventa e seis cêntimos) respeitante a linha permanente e campanhas específicas não tendo sido possível apurar exactamente em que medida corresponde a uma ou a outras;

- “D...”, com o custo de montante que não foi possível apurar quanto a linha permanente e quanto a campanha de Natal de 2002;

- “S...”, quanto a campanhas específicas, com o custo de montante que não foi possível apurar;

- “F...” com o custo de € 3.191,15 (três mil, cento e noventa e um euros e quinze cêntimos) em campanhas promocionais específicas;

17. Os investimentos e despesas referidos em 16. foram feitos com a concordância da Ré, comprometendo-se a Ré a pagar parte dos investimentos em linhas permanentes não excedente a 10% do turnover respectivo, cujo montante exacto não foi possível apurar.

18. O pagamento das referenciações em linha permanente é necessário para que os produtos se mantenham à venda todo o ano.

19. A Autora, para além das grandes superfícies e supermercados referidos, abriu ainda o canal de produtos biológicos e das estações de combustíveis;

20. Em Julho de 2002, havia mercadoria da Ré no mercado vendida pela E..., Lda;

21. A Ré disse à Autora que a E..., Lda tinha adquirido um camião de chocolates no mês de Maio;

22. Os chocolates vendidos pela E..., Lda estavam a ser vendidos com um desconto de, pelo menos, 26%;

23. Desconto que era impossível à Autora acompanhar;

24. A situação referida de 20 a 23 inviabilizaria a venda da Autora no mercado a retalho, durante cerca de 1 ano;

25. Em Maio de 2003, ainda estavam à venda no mercado chocolates vendidos pela E..., Lda;

26. Algumas das referências que Autora e Ré decidiram comercializar não foram vendáveis;

27. A referida intervenção da E... no mercado, provocou uma quebra de 40% das vendas esperadas;

28. Em Janeiro de 2003 a Ré propôs-se arranjar uma solução para o problema da Autora, e, em Março de 2003, propôs diligenciar por uma solução económico-financeira para a falta de liquidez da Autora baseada num grande envolvimento da sua parte na gerência da Autora;

29. A Ré referiu à Autora que aumentasse o capital social de € 5.000,00 para € 20.000,00 com entradas por parte das sócias;

30. Que pagasse parte dos fornecimentos feitos, no valor de € 50.000,00;

31. E que permitisse o acesso da R à sua contabilidade;

32. Ao que a Autora acedeu;

33. A Autora e Ré diligenciaram pela dilação do prazo de pagamento a fornecedores da Autora;

34. Com a indicação de que estariam a tentar diligenciar pela solução da falta de liquidez da Autora;

35. No contexto referido em 28, a Ré sugeriu, entre outras medidas, adquirir os stocks da Autora, assim abatendo a dívida da Autora e vender-lhe de novo os produtos, desta vez à consignação, não tendo chegado a ser estabelecido acordo quanto a tal;

36. A Ré não se envolveu na gerência da Autora, apesar das diligências da Autora referidas de 29 a 32 efectuadas no âmbito da proposta referida em 28;

37. Em 1 de Agosto de 2003, a Ré comunicou à Autora que esta deixava de ser a sua representante e que arranjara novo representante em Portugal;

38. A inviabilidade da Autora como empresa levou ao despedimento de 2 vendedores, 1 secretária comercial e 1 fiel de armazém;

39. A Autora gastou com pagamento de férias, salários e indemnização, a quantia total de € 17.769,40;

40. Em virtude do referido em 37. a Autora não cumpriu com o contrato promessa referido em 9., perdendo o sinal pago;

41. A Ré comprometeu-se a pagar à Autora um rappel de 10% sobre o valor dos fornecimentos pagos pontualmente;

42. Valor que a Ré não pagou;

43. Por causa da situação referida em 37. a Autora veio a perder o canal dos produtos biológicos;

44. A cessação da comercialização dos produtos biológicos fez com que a Autora deixasse de ganhar quantia que não foi possível apurar.

45. Por causa do terminus da representação da Ré pela Autora, e pelo facto desta não ter aceite a proposta da R de continuar com tal projecto, mesmo após o fim do acordo de distribuição, o projecto nicho dos ovos dos clubes de futebol, já em fase de concretização, não avançou;

46. A Autora teria, com o projecto referido em 45., pelo menos, um lucro de € 200.000,00;

47. No ano de 2002/2003, a Autora adquiriu à Ré chocolates, no valor de € 281.441,00;

48. A Autora tinha em stock mercadoria da Ré no valor de € 74.079,81;

49. A cessação da comercialização dos produtos da Ré pela Autora contribuiu para a inviabilidade desta enquanto empresa;

50. A cessação da representação da Autora foi conhecida pelos fornecedores e clientes;

51. A Ré, no último trimestre de 2002, exigiu uma garantia bancária à Autora, no valor de € 325.000,00;

52. A Autora conseguiu uma garantia, no valor de € 75.000,00;

53. Face ao referido em 51., 53. e alínea e) dos factos assentes, a Ré comunicou à Autora que esta deixava de comercializar os seus produtos.

54. Em 2002 e 2003, os fornecimentos feitos pela R à Autora representavam pelo menos 30% do volume total dos negócios da Autora.

2. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

2.1. Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia

Alegou a Autora que a sentença deixou de pronunciar-se quanto ao pedido de compensação, de juros e de pagamento de honorários.

E tem razão ao assim alegar, sendo certo que esses pedidos foram formulados na petição inicial e em nenhum lugar foram tratados, não podendo considerar-se prejudicados pela decisão proferida quanto aos demais.

Verifica-se, assim, a previsão do artigo 668.º, n.º 1, alínea d), Iª parte, do CPC - deixar o juiz «de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (…) – determinando a norma a nulidade da sentença.

Nos termos do artigo 715.º, nº 1, do CPC, a Relação, quando declare nula a decisão que põe termo ao processo, «deve conhecer do objecto da apelação».

Ou seja, a norma consagra um regime de substituição e não de cassação, já considerado como aberração quando reportado a nulidades como a que ora se julgou verificada[7]. A inconveniência da supressão de um grau de jurisdição foi considerada preferível pelo legislador à demora que o reenvio do processo provocaria. É o que consta do preâmbulo do Decreto-Lei 329-A/95, que introduziu a norma.

Apenas em caso de os autos não conterem todos os elementos necessários deverá remeter os autos à primeira instância sem essa decisão «substitutiva».

Ou seja, a Relação não é um tribunal apenas de cassação, funcionando antes como tribunal de substituição nos casos que a norma indica.

E entre eles situa-se o destes autos, afigurando-se que a situação se enquadra directamente na previsão do artigo 715.º, n.º 1, citado, nada havendo que a excepcione daquele regime, uma vez que os autos contêm todos os elementos necessários à decisão.

De considerar, ainda, o indispensável exercício do contraditório a que alude o artigo 3.º, n.º 3, e, especificamente, o n.º 3, do artigo 715.º, ambos do CPC. No entanto, a audição das partes apenas se justifica quando não lhes foi possível pronunciar-se sobre as questões a decidir. Não é o caso, uma vez que além da pronúncia nos articulados iniciais, puderam fazê-lo nas alegações e contra-alegações de recurso.

Em suma, a nulidade de que a decisão enferma haverá de ser sanada pela prolação decisão nesta Relação sobre as questões omissas, a que infra se procederá.

2.2. Da qualificação jurídica do acordo entre a Autora e a Ré

A decisão recorrida, pese embora com base em factualidade diversa da que agora se considerou fixada, qualificou o acordo entre Autora e Ré como contrato de distribuição atípico com aplicação analógica do regime do contrato de agência.

A Autora discordou desta qualificação considerando que o contrato celebrado era um contrato de representação e distribuição exclusivas, com elementos próximos quer da agência quer da concessão. Ou seja, conclui do mesmo modo que a sentença recorrida quanto ao nomen do contrato – contrato de distribuição exclusiva atípica -, embora com conteúdo diverso do que foi considerado na sentença.

A Ré também discordou da qualificação, agora por entender que o contrato existente não pode subsumir-se a um contrato de distribuição típico ou atípico, antes se configura como de compra e venda ou, quando muito, como de fornecimento. Pese embora pareça considerar admissível em tese geral a aplicação analógica do regime da agência ao contrato de fornecimento, conclui pela inexistência in casu dos elementos de analogia que a autorizem.

Resultou provado com pertinência para a questão que a Autora e a Ré encetaram negociações no início de 2002 em ordem à celebração de um contrato de representação e distribuição de produtos da Ré pela Autora no mercado Português.

Nada se provou quanto à conclusão de tais negociações em termos do clausulado directamente estabelecido e reduzido a escrito, mas provou-se o acordo quanto ao início da comercialização e promoção dos produtos da Ré pela Autora em Portugal e a actividade subsequente de ambas no contexto da relação negocial efectivamente estabelecida (cf. maxime pontos 6 e 7 da matéria de facto, mas também pontos 16, 17 ou 19).

Fora dos casos em que a lei exige determinada forma legal para a celebração do contrato, a forma é livremente estabelecida pelos contraentes, sendo a consensualidade a regra contratual – artigo 217.º, do CC.

Tal consensualidade determina que a definição contratual pode “ser meramente verbal ou pode resultar de condutas concludentes”[8]. O que implica a consideração de toda a relação comercial efectivamente estabelecida para discernir da qualificação do contrato com apreciação posterior da suficiência formal.

Assim sendo, está provado que a Autora e a Ré no contexto daquelas negociações de celebração de um contrato de representação e distribuição comercial, iniciaram a encomenda pela Autora e o fornecimento pela Ré dos produtos desta, mediante pagamento do preço pela primeira, os quais a Autora revendia no mercado nacional a diversos hipermercados e estabelecimentos comerciais, junto de quem promovia tais produtos, nomeadamente mediante campanhas que possibilitassem a sua colocação em linha permanente, possibilitando a venda anual, ou em campanhas específicas, actividade promocional que acarretava o pagamento dos custos respectivos.

Esta actividade promocional foi desenvolvida com a concordância da Ré que se comprometeu a pagar as promoções das linhas permanentes até um montante não excedente a 10% do turnover respectivo.

Mais se provou que a Autora reformulou a sua organização também em ordem a desenvolver esta actividade e que promovia e revendia produtos de outras empresas para além da Ré, constituindo os produtos desta pelo menos 30% da sua actividade.

A realidade sócio-económica subjacente envolve uma empresa com actividade de produção de bens e uma outra com actividade de comercialização que estabelecem relações em ordem à colocação dos produtos junto dos consumidores (finais ou intermédios), dividindo funções e especializando-se em torno daquele objectivo[9].

“Os circuitos económicos de distribuição dos bens, desde o produtor e até ao consumidor final, são dobrados por esquemas jurídicos destinados a legitimá-los, fixando os direitos e deveres das partes envolvidas. Trata-se, grosso modo, dos contratos de distribuição”[10].

Na análise da realidade económica, o Autor citado[11] distingue entre a distribuição directa do produtor ao consumidor e a indirecta, mais ou menos integrada, entre a qual situa os contratos de agência, concessão, franquia e livre organização de cadeias. Estas as realidades socialmente típicas, independentemente da sua tipicidade ou atipicidade legal.

Mas não pode excluir-se também o contrato de fornecimento, entendido como contrato quadro, duradouro, caracterizado pela persistência no tempo da relação comercial entre duas entidades, de um conceito amplo destes contratos do âmbito da distribuição[12]. Ainda indirecta mas menos integrada.

A qualificação correcta, encontrado o género próximo, impõe o discernimento da diferença específica dos diversos tipos sociais (alguns legais) de contratos e a integração do acordo das partes, expresso nomeadamente no que dele é revelado pelas suas acções consensuais (comportamentos concludentes).

A sentença recorrida considerou a qualificação do acordo como de agência para a afastar em virtude de não existir uma actuação para «promover por conta da outra parte a celebração de contratos». A agência, que é um contrato de distribuição típico, tanto social como legalmente, caracteriza-se por aquele elemento indicado como essencial pelo artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei 178/86[13].

Esse elemento não está presente na situação sub-judice pese embora, como bem o fez notar a sentença recorrida, a alusão conclusiva a representação em pontos como os pontos 8. e 37. supra que tem de considerar-se sob a perspectiva da linguagem comum e não da qualificação jurídica a que naquela sede se não procedia. Há que excluir, como o fez a sentença recorrida, a qualificação do acordo como de agência.

A descrição fáctica do acordo existente e vivenciado entre as partes leva-nos a considerar a possibilidade de o mesmo corresponder a um contrato de concessão comercial. Idêntica consideração foi aliás a da sentença recorrida que a afastou por entender que «não ocorre a obrigação de promover a revenda dos produtos». Por isso que qualificou o contrato como atípico de distribuição, denominação que, aliás, também quadra à concessão.

O contrato de concessão, na sua tipicidade social, uma vez que inexiste consagração legal típica no direito Português[14], caracteriza-se[15] por, “excluída a exclusividade como elemento caracterizador do tipo contratual”, se tratar de um contrato duradouro, em que o concessionário actua em nome próprio (distinguindo-se da agência), por conta própria (distinguindo-se da comissão), tendo por objecto mediato a distribuição de bens do concedente (distinguindo-se da franquia), com obrigação de o concessionário promover a revenda dos produtos na zona a que o contrato se refere, celebrando os inerentes contratos de aquisição de bens e organizando nesse sentido a sua actividade, com obrigação de o concedente vender tais bens e facultar ao concessionário os meios necessários ao exercício da revenda.

São estes os elementos típicos considerados pelo Supremo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 20 de Junho de 2013[16], que lhes aditou o da exclusividade:

«Sendo, assim, os seguintes os traços caracterizadores do contrato de concessão comercial: (i) estabilidade do vínculo; (ii) dever de venda dos produtos a cargo do concedente; (iii) dever de aquisição impendente sobre o concessionário; (iv) dever de revenda; (v) actuação, do concessionário, em nome e por conta própria; (vi) autonomia; (vii) exclusividade; (viii) zona de actuação».

Pese embora, esta consideração da exclusividade como nota definidora da concessão é afastada pela generalidade da doutrina[17]. A tipicidade social e económica da concessão comercial não implica aquela exclusividade, embora a consagre com alguma frequência. Nada impõe que o concessionário seja o único a actuar numa dada área, sendo as partes livres de assim o convencionarem ou não, sem alteração da tipicidade económico-social do contrato, revelada pela sua finalidade.

Mas o elemento crítico analisado na sentença recorrida é o da obrigação de revenda. E bem, porque essencial.

Diga-se que as partes foram parcas em alegar a matéria de facto pertinente à adequada qualificação do contrato nos seus pormenores distintivos, considerando o acervo documental que acabaram por carrear para os autos, que justificaria mais detalhada alegação. Referimo-nos às amplas referências nos documentos às finalidades encaradas pelas partes na sua relação comercial que melhor permitiriam integrar os elementos característicos e que em sede de alegação não foram oportunamente trazidos aos autos[18]. Em tal não pode o tribunal substituir-se-lhes.

No entanto, mesmo da matéria alegada e provada resulta que a Autora e a Ré se haviam comprometido não só a comprar e vender, respectivamente, mas que também a Autora tinha a seu cargo a promoção da venda dos produtos da Ré no mercado Português, que a desenvolvia com a concordância da Ré e que esta suportava uma parte dos custos desta promoção.

Tal conjunto fáctico indica uma verdadeira obrigação de revenda por parte da Autora na medida em que demonstra que não estava em causa apenas uma sua actividade de compra e revenda com percepção do lucro respectivo. Antes estava em jogo a posição da Ré no mercado Português e a sua promoção enquanto marca. Ora, tal não é compatível com a ausência de obrigação de revenda e promoção dos ditos produtos, antes claramente a indica. Acresce que a Ré era consultada quanto às promoções a efectuar, o que indica uma definição de estratégia comercial em comum também típica da concessão. Como o é também, pese embora a explicação contrária da Ré nas suas alegações, a intervenção da Ré em “auxílio” da viabilidade da Autora, nomeadamente quanto ao plano de pagamentos, aumento de capital social, etc.

Entendemos por isso que se encontram presentes no acordo dos autos os elementos caracterizadores do contrato de concessão comercial na sua tipicidade económico-social e definição doutrinária.

Este contrato legalmente atípico não está sujeito a formal legal, o que determina liberdade de forma – artigo 219.º, do CC. Nessa medida, a sua integração pelos acordos verbais e pelos comportamentos consensuais concludentes é bastante para o considerar estabelecido.

Nem contra tal se diga ser manifesto e encontrar-se provado que as partes encararam a celebração por escrito de um contrato amplo de distribuição e representação. Tal perspectiva inicial das negociações não afasta a conclusão efectiva de um acordo, expresso na sua actuação mútua ao longo de pouco mais de um ano, acordo que não se situa num “limbo” contratual ou numa actuação a-contratual, antes é objecto de apreciação jurídica e tem consequências nessa sede.

Independentemente do contrato que inicialmente as partes consideraram e do seu carácter mais ou menos abrangente (do que nada mais se provou do que a existência das negociações), certo é que existiu um encontro de vontades com o conteúdo que se descreveu, o qual acordo regeu as relações entre ambas, desde o final do primeiro semestre de 2002 até 1 de Agosto de 2003.

Só assim, aliás, poderia a Ré pretender pôr fim à relação entre ambas como o fez nessa data. Em suma, concluímos que o contrato verbal celebrado entre Autora e Ré é um contrato de concessão comercial.

2.3. Da culpa in contrahendo

A sentença recorrida fundou a responsabilidade que atribuiu à Ré, para além do mais, na violação do dever de boa fé decorrente de, tendo acordado com a Autora a celebração do contrato em Março, ter procedido à venda em Maio de avultada partida de chocolates à sua anterior distribuidora, E.... Com a consequência de a presença desta no mercado prejudicar a actividade da Autora.

Resultou provado que a Ré disse à Autora que a E... havia adquirido um camião de chocolate em Maio, que os chocolates comercializados pela anterior distribuidora se encontravam no mercado em Julho de 2002 e ainda em Maio de 2003, que a E... vendeu com descontos impossíveis de acompanhar e que esta situação inviabilizou a entrada da Autora no mercado de retalho com os chocolates da Ré durante um ano e provocou uma quebra de 40% das vendas esperadas.

Manifesto é que a presença da E... no mercado a vender chocolates da Ré foi perniciosa para a actividade da Autora.

Porém, nada existe provado que permita concluir que a actuação da Ré foi pautada por uma violação dos seus deveres de boa fé para com a Autora.

Desde logo, não é conhecida nos autos a dimensão da encomenda feita em Maio, quando as negociações com a Autora já decorriam. Um camião não constitui medida objectiva que permita concluir que os chocolates, ou a maioria deles, que permaneceram no mercado, tenham sido adquiridos nessa altura. Ora, parte deles poderia resultar da gestão de stocks da E

Acresce que nada se provou quanto a uma cláusula de exclusividade da Autora no mercado, nomeadamente quanto a obrigação de retoma de stocks da E... pela Ré no termo do contrato entre ambas.

Em consequência, entende-se que estes apurados factos não fundam responsabilidade da Ré.

2.4. Da cessação do contrato e seu regime

Funda a Autora parte, pelo menos, das suas pretensões na cessação do contrato operada pela Ré.

Assim, enquadrando a apreciação de cada uma das pretensões a que infra se procederá, importa qualificar essa actuação da Ré.

Resultou provado que a Ré, em 1 de Agosto de 2003, comunicou à Autora que esta deixava de comercializar os seus produtos e que arranjara novo representante em Portugal (ponto 37 dos factos assentes).

Na sentença recorrida qualifica-se esta cessação como rescisão ilícita por parte da Ré, integrante de violação contratual.

Importa considerar que a matéria de facto fixada nesta instância não é a mesma com que a sentença do tribunal a quo se confrontava, nomeadamente quanto à fixação de um prazo de três anos para o contrato entre Autora e Ré.

Da matéria agora fixada não resulta ter sido estabelecido qualquer prazo para o contrato. Nesta circunstância, o contrato foi celebrado por tempo indeterminado, o que se não confunde com duração perpétua; significa tão-somente que as partes não estabeleceram qual o prazo de vigência do contrato.

Em tal situação, o princípio da liberdade contratual afasta uma vinculação ilimitada no tempo que aniquilaria aquela liberdade[19].

Como contrato juridicamente atípico, o contrato de concessão celebrado rege-se pela estipulação das partes (artigo 405.º, n.º 1, do CC), pelas regras gerais dos contratos e, analogicamente, pelas regras dos contratos típicos com os quais se encontre em relação que justifique a aplicação do respectivo regime, maxime o regime do contrato de agência[20].

Em suma, o regime jurídico dos contratos atípicos de distribuição assenta no regulamento negocial estabelecido pelas partes, pelas regras dos contratos mais próximos, nomeadamente por cumprirem a mesma função económico-social, que possam aplicar-se por analogia, com a indiscutível vocação geral do regime jurídico da agência, sem prejuízo do necessário apuramento casuístico dessa justificação de aplicação analógica de regimes, quanto a cada norma e cada caso[21].

O que impõe uma particular atenção na definição das normas a aplicar analogicamente e das situações a que respeitam, no enquadramento do concreto negócio «a fim de verificar se, na perspectiva das finalidades prosseguidas por cada uma das normas que integram o regime jurídico da agência, se comprova a existência do “círculo de semelhança” (ou a eadem ratio) que permite detectar, em simultâneo, uma lacuna de regulamentação e a necessidade do seu preenchimento mediante recurso à disciplina ditada por essa mesma norma»[22].

Apreciando da qualificação do acto de cessação do contrato dos autos.

Em diversos lugares das alegações das partes e da própria sentença foi feita referência ao carácter injustificado ou justificado da cessação contratual.

Ora, a comunicação da Ré, pese embora motivada, não se destina a resolver o contrato celebrado com a Autora.

A resolução consiste na cessação do contrato por facto imputável à contraparte ou objectivo que torna inexigível a manutenção da relação contratual pese embora se manter a mesma no seu prazo de vigência. É o regime que decorre dos artigos 801.º, 802.º e 808.º do CC e tipicamente quanto à agência do artigo 30.º do Decreto-Lei 178/86, na redacção do Decreto-Lei 118/93.

No caso dos autos, a comunicação da Ré à Autora a que alude o ponto 37 limitou-se à comunicação de que cessava a relação entre ambas. É certo que na mensagem remetida a Ré indicou os motivos que a levavam a tomar tal decisão. Porém, como aliás resulta da mesma mensagem, não os invocou como fundando uma inexigibilidade de manutenção da relação contratual, a qual aliás propôs manter quanto a uma concreta área de negócio, como resulta do ponto 45 dos factos assentes.

Do que se conclui que tal comunicação constitui denúncia do contrato.

Pretende a Ré, a dada momento das suas alegações, que a comunicação em causa constitui resolução contratual por perda do interesse na manutenção da relação contratual por causa imputável à Autora.

Cremos que não pode assim qualificar-se a comunicação. Na verdade, a resolução implica um percurso do caminho que conduz da mora à perda de interesse e implica (quando se não verifica impossibilidade da prestação) a fixação de um prazo admonitório para cessação da mora ou sua conversão em incumprimento, que se não verifica no caso dos autos.

Ou seja, a Ré não usou do poder vinculado de resolução do contrato mas do direito potestativo de o denunciar quando sem prazo. Denunciou o contrato, não o resolveu.

Decidiu o Supremo Tribunal de Justiça[23]: «(…) quando o contrato não tem prazo de duração, o meio normal de lhe pôr cobro, de o extinguir, é a denúncia, a qual, em relação à generalidade dos contratos celebrados por tempo indefinido, salvo nos casos excepcionalmente previstos na lei, não carece de invocação de justa causa, traduzindo o exercício de um poder discricionário.

A denúncia, que opera através de declaração unilateral receptícia de uma das partes à outra, comunicando-lhe que não quer a manutenção do contrato, é livre e unilateral, é discricionária e opera ex nunc (não tem eficácia retroactiva)».

Este o pressuposto do direito potestativo a operar a denúncia: contrato de prazo indeterminado ou de duração excessiva[24]. Pese embora se encontrem na doutrina algumas posições que exigem o decurso de um prazo de vigência do contrato razoável, antes da denúncia, no caso das concessões ou franquias, as mesmas nunca mereceram o acolhimento da jurisprudência enquanto pressuposto de possibilidade de denúncia.

Nem se vê que devam acolher-se num regime que deu tratamento à denúncia do contrato de agência estabelecendo prazos mínimos de pré-aviso e sem qualquer exigência de prazo mínimo de duração do contrato ou, até, embora possibilitado pela Directiva transposta, de uma relação constante com o prazo de duração do contrato.

Nas palavras do Professor Baptista Machado[25]: «É claro que todo o contrato duradoiro pressupõe, por definição, uma duração mínima. Na falta, porém, de fixação directa ou indirecta de qualquer prazo, dir-se-á que a duração mínima a que as partes se vinculam é aquela que for exigida pela razoabilidade e boa fé – vindo assim a coincidir com o prazo conveniente de pré-aviso da denúncia».

O que constitui princípio geral dos contratos duradouros sem prazo determinado que encontra no regime do artigo 28.º do Decreto-Lei 178/86 afloramento em sede do contrato de agência.

Em suma, encontra-se verificado o pressuposto da denúncia: prazo contratual não determinado.

Concluindo-se pela possibilidade de denúncia, importa agora verificar se a mesma foi lícita, nas dimensões da sua validade, legitimidade e regularidade.

A denúncia foi feita por escrito, conformando-se às exigências de forma previstas para o contrato de agência, que se entendem passíveis de aplicação aos demais contratos de distribuição pela verificação das mesmas razões de segurança.

A legitimidade da Ré para operar a denúncia, enquanto contraente, é pacífica e a denúncia não é aliás posta em causa pela Autora. Sendo válida e legítima é eficaz, ou seja, pôs efectivamente fim ao contrato em 1 de Agosto de 2003.

É por isso lícita?

A denúncia do contrato, como direito potestativo que é, está sujeito às regras gerais da boa fé contratual – artigo 227.º, n.º 1, do CC. Tais regras, ou melhor, a apreciação do caso concreto à luz delas, pode sem mais determinar que a denúncia não deva tornar-se eficaz logo que feita a comunicação que a consubstancia, antes deva operar em momento ulterior. Ou seja, as circunstâncias contratuais podem ser tais que a boa fé implique que a cessação do contrato por denúncia seja comunicada previamente à produção dos seus efeitos. É o que se denomina pré-aviso.

Ou seja, a denúncia concede um prazo antes da sua produção de efeitos para que as partes «possam preparar-se adequadamente para a cessação do vínculo e adoptar as disposições que minimizem os prejuízos que, normalmente, resultam da interrupção de um relacionamento duradouro»[26].

Este regime está expressamente consagrado quanto ao contrato de agência no artigo 28.º, n.º 1, do Decreto-Lei 178/86, mas constitui um afloramento dos princípios aplicáveis à generalidade dos contratos que devem reger-se, desde logo, pela boa-fé.

A natureza duradoura, a organização de actividade, a promoção de produtos com retorno sempre distanciado no tempo, determinam que consideremos que as regras gerais de boa fé determinam que no caso dos autos a denúncia esteja sujeita a pré-aviso. Mesmo quando assim não fosse, a razão de ser do artigo 28.º, na parte em que consagra tal pré-aviso (sem considerar ainda a dilação dele) implicaria a sua aplicação analógica a situação em tudo idêntica, quiçá mais necessitada dessa protecção que a da agência. Do que resulta concluirmos que a denúncia do contrato dos autos está sujeita a um pré-aviso.

Coisa diversa é saber qual a medida dele. Qual o prazo de pré-aviso? Deve aplicar-se analogicamente a norma do artigo 28.º também na parte em que o fixa?

Cumpre apreciar, uma vez mais casuisticamente, se se verificam in casu as razões de aplicação analógica do regime da agência.

Decidiu o Supremo Tribunal de Justiça em Acórdão de 21 de Abril de 2005[27], apoiando-se no ensino de Pinto Monteiro[28] ser necessário «apurar casuisticamente a antecedência razoável [da denúncia] em face das circunstâncias», recusando a aplicação daqueles prazos legais por considerar serem demasiado curtos.

No mesmo sentido veja-se aliás a numerosa e mais recente jurisprudência citada por Fernando Ferreira Pinto[29], sendo também numerosos os arestos que se pronunciam pela aplicação dos mesmos prazos de pré-aviso, pelo mesmo Autor mencionados.

Uma vez mais há que recorrer à consideração casuística das razões de analogia, da proximidade teleológica justificativa da identidade de regime.

Ora, concordamos com aquela indicada jurisprudência na conclusão de que os contratos de agência e os contratos atípicos de distribuição entre os quais a concessão se inclui não têm a priori e em geral características idênticas no que se refere à necessidade de preparação adequada para a cessação do vínculo que considerámos fundar a existência do pré-aviso.

Na verdade, os investimentos característicos destes contratos não encontram paralelo na agência, como o não encontram as questões relacionadas com o escoamento dos produtos adquiridos. Certo é que nem sempre tal determinará a consagração de prazos mais amplos, podendo até ocorrer o contrário; o que impede é a aplicação analógica daquele regime de prazos.

Ou seja, estando a denúncia sujeita a pré-aviso, a determinação da medida deste deve ocorrer em apreciação do conjunto da relação contratual e, nada havendo as partes estabelecido, pressupõe um juízo prudencial fundado nas características do caso.

A aplicação analógica do regime da agência, implicaria que o prazo de pré-aviso fosse de dois meses – artigo 28.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei 178/86.

No caso dos autos, a consideração do tempo decorrido de contrato, dos fornecimentos feitos, das actividades de promoção assentes, dos nichos de mercado explorados, estabelece uma base para esse juízo prudencial que deve também ser iluminado por aquela norma.

Nenhum dado concreto permite considerar que a situação dos autos autoriza a fixação de um prazo menor do que aquele genericamente consagrado para os contratos de agência.

Considerando que a negociação prévia ao início da actividade se iniciou no primeiro trimestre de 2002 e decorreu durante o primeiro semestre de 2002, iniciando-se as encomendas no segundo, e que nada resulta dos autos quanto a uma especial complexidade específica, afigura-se que não será ousado concluir que similar prazo será necessário para a reconversão da Autora subsequente à denúncia. Não se tendo provado exactamente o início e ritmo das negociações, temos como certo apenas que terão durado pelo menos três meses. Este seria o prazo máximo a considerar, porque dele decorreria, na ausência de outros dados, que em igual prazo a Autora poderia na normalidade das circunstâncias negociar contrato substitutivo.

Por outro lado, a fase inicial do contrato é aquela em que a amortização de investimentos é necessariamente menor (o que aponta para um alongamento do prazo), embora a reconversão seja menos difícil em razão da menor especialização (o que aponta para um seu encurtamento). Não existem dados concretos quanto a acordos de formação de stocks que auxiliem ao juízo em causa.

Ora alegação e prova de factos idóneos a este juízo cabia à Autora que dele beneficia. Em consequência, sendo o prazo mínimo a considerar o de dois meses e o máximo o de três meses, a inexistência de factos provados que suportem a fixação de prazo diferente do mínimo, tem de considerar-se como incumprimento de ónus probatório a cargo da Autora que implica se possa considerar apenas aquele prazo mínimo.

O que determina que a Ré tenha denunciado o contrato em desrespeito das obrigações legais impostas, ou seja sem observância de pré-aviso adequado, entendendo-se como tal o de dois meses.

A Ré invocou como justificando a sua conduta a excepção de não cumprimento fundado na inadimplência da Autora. Ou seja, estando em dívida o preço de bens fornecidos, poderia suspender o fornecimento.

Diga-se que liminarmente não é essa a situação verificada nos autos, mesmo a pressuporem-se presentes os requisitos a que alude o artigo 428.º do CC. A Ré não suspendeu os fornecimentos aguardando previamente o cumprimento da Autora. A Ré pôs termo ao contrato o que é diverso.

Conclui-se, em consequência, que a Ré operou a cessação do contrato por denúncia de forma eficaz e ilícita, porque irregular[30].

A inobservância da antecedência é cominada quanto ao contrato de agência com a obrigação de indemnização pelos danos causados – artigo 29.º, n.º 1, do Decreto-Lei 178/86.

A razão de ser da norma e a natureza e funcionalidade dos contratos de agência e de distribuição atípica são idênticos sob este aspecto autorizando, v.g. impondo, a aplicação analógica do regime. O contrato em causa dos autos não tem nenhuma característica regulamentar ou funcional que exclua tal analogia.

Conclui-se, em consequência, pela aplicação desse regime ao caso dos autos.

Passar-se-á seguidamente à apreciação das concretas pretensões recursórias deduzidas pelas partes Apelantes.

2.5. Do pagamento do valor dos investimentos feitos pela Autora

Pediu a Autora a condenação da Ré a pagar-lhe o valor do sinal e seu reforço, relativos a novas instalações, no montante de €52.385,80, o valor do custo dos investimentos feitos nas instalações com estantes, equipamento e software informático, empilhador, máquina de "filmar", ar condicionado, mobiliário, central telefónica, arranjo do chão e reclame, no montante de €92.740,00, o valor do custo dos gabinetes construídos nas instalações e a instalação eléctrica, no montante de 33.000,00 € e o valor do custo de aquisição das viaturas Renault Berlingo e Citroen Saxo, no montante de 37.050,00 €, e o valor que a Autora teve que suportar pelas rescisões dos contratos de trabalho do seu pessoal, no montante de 17.769,40 €.

Mereceu acolhimento do tribunal apenas a pretensão de pagamento das indemnizações suportados pelos despedimentos em montante ilíquido inferior ao peticionado.

A Autora recorreu quanto às pretensões que não mereceram acolhimento e a Ré quanto àquela condenação, pelo que cumpre apreciar na íntegra toda a matéria.

Resultou provado quanto a tal que a Autora, para o exercício da sua actividade e no contexto das negociações com a Ré para a celebração de contrato de distribuição e representação, prometeu comprar novas instalações, fez nelas obras, adquiriu matéria e equipamento diverso, nomeadamente veículos, e contratou novo pessoal (pontos 9 a 13 dos factos assentes).

Provou-se ainda que a cessação do contrato com a Ré contribuiu para a inviabilidade económica da Autora e para o despedimento de quatro trabalhadores, tendo a Autora pago férias, salários e indemnização.

Mais se provou que a cessação do contrato com a Ré contribuiu para a inviabilidade económica da Autora e para o incumprimento da promessa de compra das instalações com a consequente perda do sinal.

Provado está que a Autora é uma empresa que se dedica à importação, representação e distribuição de produtos alimentares, que representava marcas diversas de empresas diversas e não apenas da Ré, sendo que os fornecimentos feitos pela Ré à Autora representavam pelo menos 30% do volume total dos negócios da Autora.

a) Resultou provado que, por causa da cessação da representação da Ré a Autora não cumpriu o contrato promessa de compra das instalações e perdeu o sinal pago[31].

Há que considerar, como já referimos, que não é a cessação do contrato que é ilícita. A ilicitude resulta apenas de não ter sido cumprida a obrigação de pré-aviso.

Ou seja, a questão que se coloca é a de saber se o dano – perda do sinal – se verificaria mesmo quando fosse respeitado o prazo que definimos adequado ao pré-aviso.

Ora a matéria de facto apurada não permite que assim se conclua, ou seja, que se tenha por certo que o respeito pelo indicado prazo de pré-aviso determinasse sorte diversa à promessa de compra das instalações.

Em consequência, entende-se que é de confirmar a decisão na parte em que não condenou a Ré a pagar o valor do sinal.

b) Quanto às indemnizações por despedimento, dir-se-á o mesmo. Nada nos autos permite concluir que os despedimentos não teriam ocorrido caso a Ré tivesse concedido o prazo de dois meses para a cessação efectiva do contrato.

Na verdade, não está demonstrado que o respeito pelo prazo de pré-aviso tivesse bastado para que a Autora reencontrasse a viabilidade financeira que lhe escapava pelo menos desde Janeiro de 2003. Aliás, entre Janeiro e Julho não lhe foi possível recompor-se pelo que seria um “salto no escuro” considerar que no segundo semestre de 2003 tal lhe teria sido possível.

Entende-se, em consequência, que não está demonstrada a causalidade entre os danos em causa e o desrespeito do pré-aviso.

Nessa medida, entendemos que tem razão a Ré, devendo ser revogada a decisão recorrida que a condenou no pagamento dessas indemnizações em montante a liquidar ulteriormente.

c) Quanto às demais despesas referidas (v.g em equipamentos, adaptação das instalações e em aluguer de veículos), intui-se do que vem de dizer-se que a solução tem de ser a mesma.

Com razões acrescidas que decorrem de nada se saber quanto aos danos efectivamente sofridos pela Autora, pois que não é óbvio que lhe tenha sido impossível recuperar o que quer que fosse dos valores envolvidos.

O que determina que improceda o recurso da Autora in totum e proceda o da Ré quanto à condenação no pagamento das indemnizações por despedimento.

2.6. Do pagamento dos custos de referenciação

A Autora pediu a condenação da Ré a pagar-lhe o valor dos custos de referenciação dos produtos na "M..." e "D...", no montante de 28.950,00 €, e na "AC...","S..." e "F...", no montante de 55.000,00 €.

A Ré foi condenada a pagar tão-somente os custos de referenciações em linha permanente da M... e do D... no montante de € 27.400,00.

A Autora recorreu na parte em que as suas pretensões não obtiveram procedência e a Ré na parte em que foi condenada, pelo que cumpre apreciar na íntegra toda a matéria.

Resultou provado, após reapreciação fáctica, que a Ré se comprometeu a pagar a promoção dos seus produtos em linha permanente até ao valor de 10% do turnover respectivo.

Estes custos de referenciação seriam suportados pela Ré em cumprimento do contrato e não em razão de o haver cessado, correspondendo à sua participação como acordado na promoção dos produtos.

Neste caso não está por isso em causa uma consequência da denúncia mas o cumprimento do contrato.

Como resulta da decisão de facto, a obrigação de pagamento da Ré foi estabelecida em relação percentual com o turnover da operação. A natureza e modo de determinação deste não constam dos autos, nomeadamente nada consta quanto a estudos prévios das operações que permitam determiná-lo, por não estar mencionado se se refere a retorno financeiro ou comercial ou a lucro.

Há que apreciar se nos encontramos perante uma falência factual quanto à determinação do montante ou quanto à determinação da existência da obrigação. Na verdade, apenas a primeira fará operar o mecanismo do artigo 661.º, .º 2, do CPC, ou do artigo 566.º, n.º 3, do CC[32].

Entendemos que, no caso dos autos, a indeterminação não decorre de se ter provado a obrigação pecuniária, mas não se ter provado a sua medida. Decorre de se não ter provado se essa obrigação existe. Para que tal tivesse ocorrido, necessário seria que a Autora tivesse trazido aos autos os dados que permitiriam saber o que constitui o turnover de modo a permitir concluir pela sua existência (mais do que montante). A insuficiência decorre de uma insuficiência de alegação insusceptível de ser suprida nesta fase processual, não de uma insuficiência de prova que ainda o possa ser em liquidação ulterior.

Entende-se, em consequência, que improcede o recurso da Autora e procede o da Ré, devendo ser revogada a decisão condenatória quanto ao pagamento da referenciação.

2.7. Do pagamento do rappel e da margem líquida não recebida

A Autora pediu a condenação da Ré a pagar-lhe o valor do rapel referente aos fornecimentos feitos, no montante de 28.144,10 €, e o valor de 212.500,00 € referente ao montante que a A deixou de auferir a título de rappel e de margem líquida dos produtos a adquirir à Ré nos dois anos seguintes.

Na sentença a Ré foi condenada a pagar à Autora a quantia € 28.144,10, equivalente ao rapel de 10% dos produtos por aquela fornecidos e a quantia de € 56.288,20, equivalente ao que a A. teria auferido a título de rappel, pela vigência do contrato.

A questão relativa ao rappel pretérito é uma questão de cumprimento do contrato a distinguir da que se relaciona com a perda daquele que seria auferido no futuro que tem a sua sede enquanto consequência do desrespeito do pré-aviso.

A Autora recorreu da decisão na parte em que não acolheu as suas pretensões e a Ré na parte em que tal ocorreu. Mais uma vez encontra-se em análise a totalidade das pretensões.

a) Como resulta da matéria de facto apurada, o rappel referente aos fornecimentos pretéritos implica que o pagamento dos mesmos tivesse sido pontual. Essa pontualidade é, portanto, elemento da pretensão da Autora, sendo que nada alegou quanto a ter efectuado pontualmente quaisquer pagamentos, sendo certo que a existência da dívida relativa ao preço dos fornecimentos indica claramente que, pelo menos em parte, o pagamento não foi pontual.

Quanto aos fornecimentos pretéritos, entendemos, nos termos antes definidos que mais uma vez a insuficiência é de alegação e não de prova pelo que inexiste fundamento para utilização dos mecanismos de liquidação ou de fixação équa.

Quanto à perda do rappel decorrente da cessação do contrato, justamente a obrigação de indemnização não se relaciona com a cessação do contrato tout court dado não se ter provado que havia sido estipulado um período mínimo de vigência do contrato, mas com a inexistência de pré-aviso, como abundantemente dissemos antes.

Ora, necessariamente que este desconto implica a realização efectiva de pagamentos pontuais, sendo impossível perspectivar em que medida o seriam no futuro, nomeadamente nos dois meses considerados adequados para o pré-aviso.

Termos em que, quanto ao rappel procede o recurso da Ré devendo ser revogada a decisão condenatória.

b) Quanto às perdas invocadas no referente ao canal dos produtos biológicos, à comercialização dos ovos de chocolate dos clubes de futebol e à margem líquida de comercialização.

Quanto aos produtos biológicos resultou assente que a Autora abriu o canal de produtos biológicos (ponto 19) e que a cessação da comercialização desses produtos determinou que a Autora deixasse de ganhar quantia indeterminada (ponto 44).

Mais uma vez, nenhuma relação foi estabelecida com a ausência de pré-aviso, sendo que apenas essa permitiria a procedência da pretensão.

Quanto aos ovos de futebol manifestamente tem razão a sentença recorrida: a Autora não avançou com o projecto porque não quis, estando a Ré disposta a fazê-lo. Certo é que invocou no recurso a inexistência de condições para prosseguir com esse negócio. Mas nada provou quanto a tal.

Quanto a outras margens de comercialização perdida em razão da denúncia, nada resultou provado nos autos.

Procede o recurso da Ré e improcede o da Autora.

2.8. Dos danos não patrimoniais

A Autora pediu a condenação da Ré a pagar-lhe o valor de 50.000,00 € a título de danos não patrimoniais, fundada nos prejuízos experimentados quanto à sua imagem e bom nome decorrentes do conhecimento da cessação da representação, pretensão indeferida pela decisão recorrida.

Para além de não terem resultado provados os danos, como resulta da resposta ao quesito 59.º, nada existe nos autos que permita relacioná-los com o desrespeito do pré-aviso.

Improcede o recurso da Autora nesta parte.

2.9. Da retoma de stocks e da retirada de bens

A Autora pediu a condenação da Ré a receber os stocks dos produtos por si fornecidos que a Autora não conseguiu escoar, creditando à Autora o respectivo valor a apurar ulteriormente e a retirar dos armazéns da Autora os bens referentes aos pagamentos pedidos nesta acção.

Resultou provado que a Autora tinha em stock, à data da cessação do contrato produtos da Ré no valor de € 74.079,81 (ponto 48 dos factos assentes). Também está provado que em 2002/2003 a Autora adquiriu à Ré chocolates no valor de € 281.441,00 (ponto 47 dos factos fixados).

Não resulta absolutamente claro a que título pretende a Autora a retoma de stocks. Parece que a situa em sede de acordo estabelecido com a Ré, sob proposta desta, a fim de resolver a situação de dificuldade financeira da Autora.

Porém, coloca a questão também em sede da verificada cessação do contrato por denúncia. Ora, nesta sede a questão da retoma de stocks pode colocar-se face a uma situação de denúncia lícita ou face a uma denúncia ilícita.

Quanto ao primeiro fundamento invocado, não se provaram os factos em que a Autora fundava a pretensão.

Na verdade, alegou a Autora ter estabelecido com a Ré acordo quanto à retoma dos stocks no contexto de cumprimento do contrato e das suas dificuldades financeiras (o que sempre seria diverso da retoma por extinção do contrato e consubstanciaria antes uma alteração do programa contratual).

Todavia, não se provou que esse acordo tivesse sido estabelecido como resulta das respostas negativas aos quesitos 27.º e 28.º e restritiva ao 38.º

Apreciando o segundo fundamento: responsabilidade de retoma decorrente da ilicitude da denúncia.

Não se provou nos autos a existência de qualquer acordo quanto à existência, gestão ou manutenção de stocks que possa constituir o quadro normativo contratual a atender nesta sede, havendo que apreciar a questão à luz do regime jurídico aplicável como supra exposto. Também não se provou ter sido estabelecido qualquer acordo quanto a retoma de stocks findo o contrato.

Quando a denúncia seja lícita, afigura-se que não pode fazer-se impender sobre o denunciante, necessariamente quando fornecedor, uma obrigação genérica de retoma de stocks.

Exercendo o denunciante o seu direito potestativo, não pode assacar-se-lhe o ónus de haver para si os produtos fornecidos ainda em stock no distribuidor. Tal solução, aliás, faria com que o denunciante perdesse em alguns casos a possibilidade de se libertar contratualmente (valor a que acima nos referimos como fundando o instituto da denúncia) e, sobretudo, com que arcasse com eventuais consequências de uma ruinosa gestão de stocks por parte do distribuidor sobre a qual, aliás, podia não ter grande controle. Ora, inexiste lei ou convenção contratual que proíba ao distribuidor a venda dos stocks após a cessação do contrato, questão que poderia ser susceptível de gerar uma obrigação de retoma pelo fornecedor denunciante. Refere Fernando Ferreira Pinto a tal respeito que «não existe no nosso ordenamento jurídico qualquer princípio ou regra que iniba o distribuidor de, após a extinção dos laços que o prendiam a determinado fornecedor, proceder à inteira liquidação do stock de mercadorias adquiridas a esse fornecedor ou que ostentem a respectiva marca»[33]. Veja-se, aliás, que nos autos se dá mota de tal ter ocorrido com a anterior distribuidora da Ré, a E..., que procedeu à comercialização do stock sem impedimento.

Em suma, a denúncia lícita, por si só, não gera a obrigação de retoma, ressalvadas circunstâncias específicas que a imponham em homenagem aos princípios da boa-fé e do equilíbrio contratual. Circunstâncias essas que têm de ser encontradas em factualidade específica de que resulte impedimento de escoamento de stocks, dificuldade na comercialização decorrente da extinção do vínculo contratual, ou outras que demonstrem que aquela extinção prejudica «o gozo dos bens inventariados»[34].

Como refere o Autor citado[35], «em condições normais, compete ao distribuidor dar o destino que lhe aprouver aos produtos e peças que adquirir na constância do vínculo, suportando os sacrifícios patrimoniais decorrentes das dificuldades com que se confronte nessa tarefa».

Nem por isso ficará desprotegida situação em que especial dificuldade de escoamento decorra da “desintegração” do distribuidor. Porém, a factualidade inerente terá de ser demonstrada e, por isso, previamente alegada, o que não ocorre nos autos, sendo particularmente relevante a consideração do desenho contratual que as partes estabeleceram[36] ou especiais dificuldades de liquidação do stock decorrentes da extinção do vínculo.

A questão pode colocar-se ainda em relação com a ilicitude da denúncia e na medida em que dela seja consequência. Ou seja, pode colocar-se enquanto resultante da omissão de pré-aviso.

Neste caso, coloca-se em sede de responsabilidade por facto ilícito e a retoma de stocks constitui-se como indemnização por reconstituição natural nos termos do artigo 562.º, do CC, sem prejuízo da sua fixação em dinheiro quando se verifiquem os respectivos pressupostos (artigo 566.º, n.º 1, do mesmo Código).

Convoca por isso os diversos requisitos da responsabilidade. Verificada a ilicitude do facto impõe-se a verificação do dano e do nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano.

Ora, dos autos consta tão-somente que a Autora tinha em stock produtos da Ré (que aliás a instrução da causa noticiou haverem sido destruídos). Nada resulta, porém, que caracterize a detenção dos stocks, a sua manutenção ou impossibilidade de escoamento ou que relacione tais situações com a extinção do vínculo sem o pré-aviso que considerámos aplicável.

Em consequência, improcede a condenação da Ré a retomar os stocks ou a pagar o valor respectivo.

Diga-se ainda que, mesmo quando se considerasse dever ser aplicada analogicamente a norma do artigo 29.º, n.º 2, da Lei 78/86, não cabe ao tribunal considerar oficiosamente tal fixação alternativa da indemnização, antes cabendo à parte requerer expressamente que o cálculo da indemnização se faça por essa via. O que não ocorreu.

Quanto aos demais bens em causa a que o pedido alude, menos ainda se provou que permita considerar procedente a pretensão.

Procede o recurso da Ré.

2.10. Da compensação de créditos

A Autora pediu fosse operada a compensação entre os valores a pagar pela Ré e o valor dos fornecimentos em dívida, no montante de 116.116,25 €.

Concluindo-se pela inexistência de obrigação da Ré, fica prejudicada a questão.

2.11. Dos honorários, juros e custas

A Autora pediu a condenação da Ré a pagar juros desde a citação, custas, procuradoria e honorários do advogado.

A conclusão a que se chegou, que conduz à absolvição da Ré, determina sem mais a improcedência das pretensões em epígrafe.

Sempre se diga que a pretensão de pagamento de honorários carece de fundamento legal fora do regime dos artigos 32º, nº 1, al. g), e 40º a 42º, do Código das Custas Judiciais, na redacção anterior ao Decreto-Lei 324/03, de 27 de Dezembro, vigente à data da dedução do pedido (aplicável nessa medida), mas também o artigo 33.º, n.º 1, alínea c) na redacção deste diploma e, actualmente, o artigo 26.º, n.º 3, alínea c) do RCP, ou dos artigos 457º, nº 1, alínea a), ou 662.º, n.º 3, ambos do CPC.

IV) DECISÃO

Pelo exposto, ACORDAM em:

1) Julgar parcialmente procedentes os recursos quanto à matéria de facto e, em consequência, alterar as respostas dadas aos quesitos 1.º, 18.º, 3.º a 8.º, 11.º a 16.º, 27.º, 28.º, 38.º, 41.º, 45.º e 46.º;

2) Alterar oficiosamente a decisão de facto quanto aos quesitos 17.º, 49.º, 52.º e 65.º, mantendo no mais a decisão de facto;

3) Julgar improcedente a apelação da Autora e procedente a apelação da Ré, revogando a decisão recorrida na parte em que condenou a Ré, a qual vai absolvida dos pedidos contra si formulados.

Custas em ambas as instâncias e quanto a ambas as apelações pela Autora substituída pelas suas sócias nos termos determinados no despacho que apreciou das consequências processuais do encerramento da sua liquidação.

Lisboa, 14 de Novembro de 2013

(Ana de Azeredo Coelho)

(Tomé Ramião)

(Vítor Amaral)

[1] Acórdão inédito deste Tribunal, Secção e Colectivo, proferido em 3 de Outubro de 2013 no processo 4355/12.6TBCSC-L1.

[2] “Recursos em Processo Civil – o Novo Regime”, Almedina, 2010, 3.ª ed., p. 159.

[3] Veja-se a tal respeito o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Setembro de 2013 proferido no processo 2154/08.9 TBMGR.C1.S1 (Fonseca Ramos) onde se lê: «Cumprido o ónus a cargo do recorrente que impugna matéria de facto no recurso de apelação, que consiste em especificar, sob pena de rejeição do recurso, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (nº1 alínea a) do art. 685º-B do Código de Processo Civil) e os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo da gravação nele realizada que imponham decisão diversa da recorrida (alínea b), a Relação, devendo reapreciar os meios de prova indicados relativamente a esses pontos da matéria de facto que o recorrente questiona, não está impedida de alterar outros cuja apreciação não foi requerida, desde que tal pronúncia vise evitar contradição entre o que se pretendia alterar e foi alterado e aquilo que fora aceite em sede de julgamento.

Se assim não fosse o julgamento na Relação, no que concerne à matéria de facto, além de não almejar uma autónoma convicção probatória – o segundo grau de julgamento da matéria de facto é uma garantia processual das partes que durante muitos anos foi reclamada – era limitado, do ponto em que, mesmo que a alteração em pontos concretos implicasse contradição com outros pontos que o recorrente ou recorrido não tinham questionado, estava o Tribunal impedido de a ela obviar».

[4] Seguimos de perto a lição do Conselheiro Abrantes Geraldes in op. cit. -308-338.

[5] Luís Filipe Pires de Sousa in “Da prova testemunhal”, Almedina, 2013, p. 391.

[6] Nas palavras do Autor citado: «O juiz a quo tem que motivar e justificar a fixação da matéria de facto também naqueles aspetos que têm a ver com a imediação da prova testemunhal (…). Só assim se articula, de forma epistemologicamente válida, o princípio da imediação com o dever de fundamentação e a racionalidade que deve presidir a este.

(…) em sede de valoração da prova, o que não se pode motivar não existe. Doutra forma, estaremos a confiar a atividade de valoração probatória à simples intuição judicial (…)».

[7] Rodrigues Bastos, “Notas…” apud, José Lebre de Freitas, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 3.º, p. 103, nota 2.

[8] Professor Menezes Cordeiro in “Manual de Direito Comercial”, Almedina, 2ª ed., 2009, p. 678.

[9] Sobre a função económica e origem histórica dos contratos de distribuição, focada no de concessão comercial, cf. Maria Helena Brito, “O contrato de concessão comercial”, Almedina, 1990, capítulo I, §§ 1.º e 2.º.

[10] Menezes Cordeiro, op. cit., p. 651.

[11] Op. cit. p. 652

[12] Sobre o contrato de fornecimento e sua caracterização veja-se, por todos, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Maio de 2001, in CJ/STJ, IX/II/65.

[13] Regime Jurídico do Contrato de Agência, aprovado pelo DL 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo DL 118/93, de 13 de Abril que transpôs a Directiva 86/653/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1986.

[14] Maria Helena Brito refere que apenas o direito belga, de entre os europeus, tem consagração típica deste contrato, op. cit, p. 80 e ss, informando Fernando Ferreira Pinto das limitações desta regulamentação, in “Contratos de Distribuição – Da tutela do distribuidor integrado em face da cessação do vínculo”, Universidade Católica Portuguesa, 2013, op. cit. p.86.

[15] Idem, p. 179 e ss que se segue na caracterização do contrato, nos seus diversos pontos específicos e distintivos.

[16] Proferido no processo 178/07.2TVPRT.P1.S1 (Serra Batista) onde se lê: «O contrato de concessão comercial, contrato consensual (art. 219.º do CC) e assim assente na autonomia privada, oneroso, atípico[15] e inominado, modalidade dos contratos de cooperação comercial, mormente na vertente de contratos de distribuição], pode ser entendido como um contrato-quadro, que faz surgir entre as partes uma relação obrigacional complexa, por força da qual uma delas, o concedente, se obriga a vender á outra, o concessionário, e esta a comprar-lhe, para revenda, determinada quota de bens, aceitando certas obrigações – mormente no tocante à sua organização, à política comercial e à assistência a prestar aos clientes – sujeitando-se, ainda, a um certo controlo e fiscalização do concedente». Ou o Acórdão desta Relação de 8 de Novembro de 2011, proferido no processo 99/05.3TVLSB.L1-7 (Luís Lameiras): «Como vem sendo correntemente entendido, o contrato de concessão comercial é um contrato-quadro; legalmente atípico e inominado, mas económico-socialmente tipificado; cujo recorte nuclear deve ser encontrado nos três seguintes traços essenciais. Em primeiro lugar, na obrigação de alguém (o concessionário) comprar produtos a outrem (o concedente) para revenda, estabelecendo-se, desde logo, os termos e condições dos negócios futuros; em segundo lugar, na actuação do concessionário em nome próprio e por conta própria, assumindo os riscos da comercialização; e, em terceiro lugar, na vinculação das partes a outro tipo de obrigações, através das quais se efectua a integração do concessionário na rede ou cadeia de distribuição do concedente.

Decorrentemente, a concessão comercial traduz-se num contrato de conteúdo complexo, e de execução continuada ou duradoura, concretizável mediante a celebração de múltiplos contratos futuros; e colimado ao objectivo de uma colaboração económica estável entre o produtor (concedente) e o distribuidor (concessionário)».

[17] Embora certos sistemas jurídicos, como o francês, tenham como essencial a nota da exclusividade, esta não integra a construção dogmática do contrato. Cf. Fernando Ferreira Pinto, p. 58-60: «(…) a dogmática portuguesa regista um alargado consenso acerca dos elementos qualificantes do tipo. Com efeito, a concessão é, entre nós, encarada como um contrato-quadro que dá origem a uma relação jurídica duradoura e complexa, nos termos da qual um empresário independente – o concedente – se obriga a vender a outro – o concessionário -, certos produtos ou categorias de produtos, vinculando-se este, por sua vez, a adquirir e a revender esses produtos, em seu nome e por sua conta, de acordo com as directrizes formuladas pelo primeiro e sob a sua supervisão».

[18] Referimo-nos, por exemplo, a todos os que se referem à estratégia comercial de uma e outra e de ambas concertadamente.

[19] «(…) a faculdade de desvinculação ad nutum encontra a sua justificação racional em valores essenciais da ordem jurídica, com expressão no plano constitucional. A denúncia constitui, desse ponto de vista, um instrumento indispensável à tutela da autodeterminação individual (…) face aos riscos e perigos que as vinculações duradouras ou de vigência indefinida inevitavelmente comportam.

O primeiro desses riscos é o da supressão ou excessiva compressão da liberdade pessoal, decorrente de uma ilimitada ou desmedida duração da relação obrigacional», Fernando Ferreira Pinto in “Contratos de Distribuição – Da tutela do distribuidor integrado em face da cessação do vínculo”, Universidade Católica Portuguesa, 2013, p. 340-341. Aditando, embora, em passo ulterior, que outros fundamentos são determinantes como o do «agravamento da situação de risco» decorrente da indeterminação de prazo, concluindo que «os vínculos de duração indeterminada não se tornam denunciáveis unicamente quando se torne insuportável a sua prossecução» (p.361).

[20] Na senda da posição tomado por António Pinto Monteiro, op. cit., p. 66/III, a que, enquanto Autor do anteprojecto, fez menção no preâmbulo.

[21] Seguimos o resumo da posição de António Pinto Monteiro feito por Fernando Ferreira Pinto, op. cit., p. 94.

[22] Fernando Ferreira Pinto, op cit., p. 103.

[23] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Maio de 2001, in CJ/STJ, IX/II/68.

[24] Fernando Ferreira Pinto, op. cit., p. 358.

[25] Apud Fernando Ferreira Pinto, op. cit., p. 361, nota 1171.

[26] Fernando Ferreira Pinto op. cit., p. 365.

[27] In CJ/STJ/XIII/II/54.

[28] In “Contratos de Distribuição Comercial”, Almedina, 2009, p. 140: «Temos para nós que os tempos mínimos de pré-aviso fixados no art. 28.º [do Decreto-Lei 178/86] não são de aplicar, por analogia, aos contratos de concessão e de “franchising”. Não tanto, ou não apenas, por se afigurarem demasiado curtos, mas também, e sobretudo, por estes contratos implicarem, via de regra, investimentos de muito maior vulto,suportados pelo concessionário e pelo franquiado, do que os investimentos que normalmente estarão a cargo do agente. Assim, ter-se-á que apurar, em cada caso, qual a antecedência razoável, em face das circunstâncias, para que a denúncia possa ser exercida licitamente.

Ora, entre as circunstâncias a ter em atenção contam-se, muito especialmente, os investimentos que o distribuidor haja feito, “maxime” se incentivados ou consentidos (expressa ou tacitamente) pela contraparte, e o tempo necessário para a respectiva amortização».

[29] Op. cit., p. 376, nota 1216.

[30] Sobre licitude, validade e irregularidade da denúncia e delimitação recíproca destes conceitos, veja-se Fernando Ferreira Pinto, op. cit., p. 519-521 e também p. 529 quanto à eficácia da denúncia irregular que vimos seguindo.

[31] A matéria não foi objecto de impugnação, tendo-o sido apenas a relativa à relação entre o contrato-promessa e o acordo estabelecido com a Ré.

[32] A nem sempre fácil distinção entre ambos tem de encontrar-se num juízo de impossibilidade de determinação dos danos pela liquidação ulterior que justifique a intervenção da equidade e de existência de dados bastantes a fundá-la racionalmente. A respeito vejam-se, entre todos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Julho de 2013, proferido no processo 5523/05.2TVSB.L1.S1 (Gregório Silva Jesus), de 22 de Maio de 2013, proferido no processo 3748/08.8TBVIS.C1.S1 (Gabriel Catarino) e de 8 de Novembro de 2012, proferido no processo 37/05.3TBBRR.L1.S1 (Lopes do Rego).

[33] Op. cit. p. 497. Sobre a questão da retoma e as diversas tentativas de consagrar solução legislativa nos diversos sistemas jurídicos, nacionais, internacionais ou da União Europeia, cf. p. 472 e ss onde se relaciona a questão com a da existência ou não de impedimento ao escoamento de stocks após o termo do contrato.

[34] Op. cit. p. 479.

[35] Op. cit., p. 508.

[36] Em que se inserem as diversas categorias indicadas pelo Autor que vimos citando (p. 510-511).