3600/17.9T8VFR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A impossibilidade absoluta de o trabalhador prestar o trabalho tem de se reportar apenas às actividades para que foi contratado, caducando o contrato de trabalho se o trabalhador não se encontrar em condições de as executar, uma vez que não existe um dever genérico de o empregador modificar o objecto do contrato em função da limitação do trabalhador.

II- Mas se essa solução vale em geral, já não serve para os casos em que essa situação decorra de incapacidade permanente resultante de acidente de trabalho ou doença profissional, dado a lei impor ao empregador que assegure ao trabalhador ocupação em funções e condições de trabalho compatíveis com o respectivo estado.

III- Nestes casos excepcionais, a lei obriga o empregador, se necessário for, a propor a modificação da categoria, sob pena de não poder invocar a caducidade do contrato de trabalho.

IV- Se por um lado se impõe a necessidade de salvaguardar que eventuais funções a serem exercidas pelo trabalhador na categoria proposta sejam compatíveis com o seu estado de saúde, isto é, com as limitações decorrentes da doença profissional de que padece ou causadas por acidente de trabalho, por outro é também necessário que entidade empregadora disponha na sua estrutura produtiva de um posto de trabalho que a tal se mostre adequado. Mas já não está obrigada a criar um posto de trabalho para assegurar ao trabalhador funções compatíveis com o seu estado de saúde.

V- Sempre que essas funções impliquem alteração da categoria profissional contratada, concomitantemente é necessário que o trabalhador dê o seu acordo à modificação do contrato, dado que, em princípio, aquele deve exercer as funções correspondentes à actividade para que foi contratado [art.º 118º/ 1], sendo que a mudança para categoria inferior apenas pode ter lugar com o seu acordo [art.º 119º].

VI- O facto de um trabalhador estar apenas afectado por uma incapacidade permanente parcial não significa que não fique excluída a possibilidade de manter o exercício da sua função habitual, nem tão pouco que não seja viável encontrar uma solução alternativa para assegurar a ocupação do trabalhador “em funções e condições de trabalho compatíveis com o respectivo estado” (art.º 155.º 1, da Lei 98/2009), por não existir na estrutura produtiva do empregador um outro posto de trabalho adequado à satisfação daquele objectivo.

VII- Tendo ficado demonstrado – e com natureza vinculativa dada a confirmação por parecer da entidade pública competente (n.º4, do art.º 166.º da Lei 98/2009) - que a Ré não tinha a possibilidade de assegurar ocupação e função compatíveis com o estado da autora e a sua capacidade residual, resultantes da doença profissional que a afecta, a qual foi contraída na vigência do contrato de trabalho e no exercício das funções contratadas e tem natureza irreversível, na medida em que lhe determina uma incapacidade permanente parcial, é forçoso concluir que se verifica a impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de que lei faz depender a possibilidade do empregador fazer cessar o contrato de trabalho por caducidade (art.º 343.º/b, do CT).

VIII- O princípio do abuso de direito constitui um expediente técnico, ditado por razões de justiça e equidade, para obstar que a aplicação de um preceito legal, certo e justo em circunstância normais, venha a revelar-se injusto numa situação concreta, em razão das particularidades ou circunstâncias especiais que nela concorram. Ocorrerá a figura de abuso “quando um certo direito – em si mesmo válido – seja exercido em temos que ofendam o sentimento de justiça dominante na comunidade social”.

IX- Os factos provados demonstram inequívoca e claramente que a Autora nunca deu nem estava disposta a dar o seu acordo à modificação do contrato de trabalho. Portanto, não podendo a Ré impor-lhe o exercício dessas funções, não pode dizer-se que lhe criou “expectativa e alternativa para trabalhar na R. (desempenhando tarefas de limpeza)”. Se a autora não concordava com essa alteração de funções, é contraditório considerar-se que tinha expectativas de continuar a trabalhar para a Ré desempenhando funções de trabalhadora de limpeza.

X- Estava também vedado à Ré persistir no propósito de procurar preservar a ocupação da autora através da atribuição de funções de limpeza, quando essas funções implicavam igualmente, pelo menos assim a autora o invocava, a execução de tarefas que a sujeitavam ao mesmo risco profissional, “uma vez que o torcer de panos de forma repetitiva tinha como consequência dores agudas no pulso do A. e inchaço do mesmo”.

XI- Estando demonstrado que a recorrente deixou de pagar a retribuição à recorrida após lhe ter comunicado “não dispor de nenhum posto de trabalho compatível com o seu estado de saúde e capacidade residual”, com esse fundamento dando-lhe conhecimento “da impossibilidade de lhe assegurar uma ocupação compatível com o seu estado, nos termos do n.º1, do art.º 161.º da Lei 98/2009, de 4 de Setembro”, bem assim que iria pedir “a avaliação e confirmação da situação à entidade competente”, procedimento que efectivamente desencadeou, vindo o IEFP a confirmar a invocada impossibilidade, conclui-se que não recaía sobre aquela a obrigação do pagamento das retribuições que seriam devidas entre a data daquela comunicação e a da cessação do contrato de trabalho da autora por caducidade, fundada na impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de prestar trabalho.

APELAÇÃO n.º 3600/17.6T8VFR.P1

SECÇÃO SOCIAL

ACORDAM NA SECÇÃO SOCIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO

I. RELATÓRIO

I. 1 No Tribunal da Comarca de Aveiro – Juízo do Trabalho de Santa Maria da Feira - B… instaurou a presente acção emergente de contrato individual de trabalho, com processo declarativo comum, a qual veio a ser distribuída ao J1, contra C…, S.A., pedindo que pedindo que seja proferida decisão:

A) a reconhecer a nulidade da caducidade do contrato de trabalho celebrado pela R. com a A. efectuada através de carta datada de 18/11/2016;

B) a reconhecer a ilicitude-por inexistir quaisquer motivos que fundamentem a caducidade do despedimento da A. efectuado pela R. através de carta datada de 18/11/2016 e, em consequência;

C) a pagar à A. as retribuições que deixou de auferir desde 30 dias antes da propositura da acção que, nesta data, se situam no valor de €625,00 até ao trânsito em julgado da decisão pelo Tribunal- artigo 390, nº 1 do CT;

D) a quantia que se vier a fixar referente às férias, subsídios de férias e de subsídio de Natal relativos ao trabalho prestado durante o ano de 2016 até à declaração da ilicitude do despedimento (descontando o valor recebido e identificado no artigo 64º da pi);

E) pagamento duma indemnização, que, desde já se declara optar, a fixar entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo-se ao disposto no artigo 391º, nº 1 da Lei nº 7/2009, de 12/02 ou seja, à retribuição base de €625,00, bem como ao elevado grau de ilicitude do despedimento efectuado, não poderá ser computada em valor inferior a 40 dias de retribuição ilíquida;

F) a pagar à A. a quantia de €1.979,16 referente aos salários referentes ao 14 dias do mês de Julho, bem como os salários mensais relativos aos meses de Agosto, Setembro, Outubro e 21 dias do mês de Novembro de 2016;

G) a pagar à A. os danos não patrimoniais sofridos em consequência do despedimento ilícito, no montante de €2.000,00;

H) ainda a pagar ao A. os juros à taxa legal sobre as importâncias em dívida, desde a data do respectivo vencimento ou, caso tal se não entenda, desde a citação até efectivo e integral pagamento e sempre

I) nas custas, procuradoria e demais encargos processuais.

Para fundamentar os pedidos alega, em síntese, que foi admitida ao serviço da R. em 08/09/03, com a categoria de Ajudante de Sinterizador, mediante o salário mensal de € 625,00 a pagar 14 meses por ano, acrescido de subsídio de alimentação por cada dia de trabalho efectivamente prestado.

Em 6/7/12 foi-lhe reconhecida a existência de doença profissional, com o reconhecimento de uma Incapacidade Permanente Parcial total de 10,32%. Em consequência, a R., em Maio de 2013 alterou-lhe as funções, atribuindo-lhe funções e tarefas de limpeza, contra a sua vontade.

Esteve de baixa médica entre 5/9/13 e 12/5/15.

Por carta registada de 21/7/16, recebida pela A. a 22/7/16, a R. informou-a de que “ … não aceitando a senhora funções no serviço de limpeza que entende não serem compatíveis com a sua situação, e não havendo nenhum posto de trabalho compatível com o seu estado de saúde e capacidade de trabalho residual, damos-lhe conhecimento da impossibilidade de lhe assegurar uma ocupação compatível com o seu estado …”. A partir do dia 22/7/16 a Ré não lhe permitiu que voltasse a entrar no local de trabalho e que exercesse quaisquer funções.

Por carta datada de 18/11 e recebida a 21/11/16, a R. comunicou-lhe que o contrato de trabalho tinha caducado.

Realizada audiência de partes, não foi possível a sua conciliação.

Regularmente notificada para o efeito, a ré contestou alegando que como a A. não podia ocupar o seu posto de trabalho original em virtude da doença profissional de que padecia, colocou-a a efectuar serviços de limpeza. Mas como não aceitou tais funções, competindo à R. observar medidas que impeçam a A. de estar exposta aos factores de risco que estão na origem da doença e não tendo possibilidade de lhe assegurar ocupação compatível com o estado de saúde, comunicou-lhe (em 21/7/16, por carta recebida pela A. em 22/7) que não podia assegurar a sua remuneração, transmitindo-lhe que não devia comparecer ao serviço.

Em 17/11/16 comunicou à A. a caducidade do seu contrato de trabalho.

Refere que pagou à A. as quantias que lhe devia.

Conclui pela improcedência do pedido.

I. 2 Foi depois proferido despacho saneador no qual se afirmou a validade e regularidade da instância.

Na consideração da selecção da matéria de facto se revestir de simplicidade, dispensou-se a condensação do processo, invocando-se o arts. 49º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo de Trabalho.

Foi, ainda, fixado valor da acção em €8.000,00.

Realizou-se, depois, a audiência de discussão e julgamento.

I. 3 Subsequentemente foi proferida sentença, fixando a matéria de facto provada e aplicando o direito aos factos, concluída com o dispositivo seguinte:

-«Pelo exposto, decido julgar a presente acção parcialmente procedente, por provada, e em consequência condeno a R.:

A) a reconhecer a nulidade da caducidade do contrato de trabalho celebrado pela R. com a A. efectuada através de carta datada de 18/11/2016;

B) a reconhecer a ilicitude-por inexistir quaisquer motivos que fundamentem a caducidade do despedimento da A. efectuado pela R. através de carta datada de 18/11/2016 e, em consequência:

C) a pagar à A. as retribuições que deixou de auferir desde 30 dias antes da propositura da acção (5/10/2017) que, nesta data, se situam no valor de €625,00/mês ( seiscentos e vinte e cinco euros) até ao trânsito em julgado da decisão pelo Tribunal- cfr. artigo 390, nº 1 do CT;

D) a quantia referente às retribuições entre 22/7/16 e 19/11/16, no total de €2.487,00 ( dois mil quatrocentos e oitenta e sete euros), data da cessação do contrato de trabalho, bem como dos proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal vencidos no ano da cessação do contrato de trabalho ( 2016), no total de €1.638,69 ( mil seiscentos e trinta e oito euros e sessenta e nove cêntimos), tudo sem prejuízo do valor já pago pela R. à A.;

E) a pagar à A. a título de indemnização, no montante de €8.227,00 (oito mil duzentos e vinte e sete euros);

F) a pagar à A. os danos não patrimoniais sofridos, no montante de €1.250,00 ( mil duzentos e cinquenta euros);

G) ainda a pagar ao A. os juros à taxa legal sobre as importâncias em dívida, desde a data do respectivo vencimento, até efectivo e integral pagamento.

Consigna-se que a R. pode deduzir dos montantes em que ora vai condenada, os montantes que efectivamente venha a pagar à A. em cumprimento da sentença proferida no processo de contraordenação.

No mais vai a R. absolvida daquilo que vinha peticionado pela A. Trabalhador.

Custas a cargo da R

Registe e notifique.

(..)».

I. 4 Inconformada com esta sentença, a Ré interpôs recurso de apelação,

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I. 5 A Recorrida autora contra-alegou

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No essencial acompanham o decidido, pugnando pela sua manutenção.

I. 6 O Ministério Público teve visto nos autos, nos termos do art.º 87.º3, do CPT, tendo-se pronunciado no sentido de ser negado provimento ao recurso, aderindo à fundamentação da sentença.

Responderam ambas as partes, reiterando as respectivas posições.

I. 7Foram cumpridos os vistos legais e determinada a inscrição do processo para julgamento em conferência.

I. 8 Delimitação do objecto do recurso

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso [artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e artigos 639.º, 640.º, 635.º n.º 4 e 608.º n.º2, do CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho], as questões colocadas para apreciação pela recorrente consistem em saber se o tribunal a quo errou quanto ao seguinte:

I- Na aplicação dos art.ºs 161.º /1 e 166.º / 4 da LAT 2009, aos factos sob os n.ºs 10, 59, 60, 61 e 68, ao ter considerado a declaração de caducidade do contrato de trabalho da autora inválida por falta de fundamento ou nula por abuso de direito, concluindo que houve um despedimento ilícito;

a) Subsidiariamente, no caso de ser manter a decisão de ilicitude do despedimento:

i- Ao fixar o pagamento da indemnização a 30 dias, como um normal despedimento ilícito, sem atender às circunstâncias em que este ocorreu;

ii- Ao não ter determinado a dedução das quantias das alíneas a) e c) do nº 2 do artº 390º do CT;

iii- Ao ter condenado em indemnização por danos não patrimoniais:

II- Ao ter entendido que A R. tinha obrigação de pagar à A. os salários desde 22.7.2016, data em que lhe comunicou que ia requerer a intervenção do IEFP nos termos do artº 161º da LAT, até à comunicação da caducidade, 19.11.2016;

a) Subsidiariamente, caso se entendam devidos os salários desde 22.7.2016 até 19.11.2016, por na decisão não ter fixado o valor correto que cabia à A. receber.

II. FUNDAMENTAÇÃO

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II. 3 MOTIVAÇÃO DE DIREITO

II.3. 1 Centrando-nos nos pedidos principais, a recorrente insurge-se contra a sentença defendendo que há erro de julgamento quanto ao seguinte:

i) Na aplicação dos art.ºs 161.º /1 e 166.º / 4 da LAT 2009, aos factos, designadamente, os sob os n.ºs 10, 59, 60, 61 e 68, em razão do Tribunal a quo ter considerado a declaração de caducidade do contrato de trabalho da autora inválida por falta de fundamento ou nula por abuso de direito, concluindo que houve um despedimento ilícito.

ii) Na aplicação do art.º 161.º da LAT 2009, em razão do Tribunal a quo ter entendido que a R. tinha obrigação de pagar à A. os salários desde 22.7.2016, data em que lhe comunicou que ia requerer a intervenção do IEFP nos termos daquela disposição legal, até à comunicação da caducidade, 19.11.2016.

Procurando sintetizar o que a este propósito resulta da fundamentação da sentença recorrida, verifica-se que o tribunal a quo equacionou as questões a apreciar nos termos seguintes:

«Passemos agora à apreciação da questão fundamental nos presentes autos: existiu motivo para a declaração de caducidade do contrato de trabalho?

Se não existiu motivo para a caducidade do contrato, aquela declaração de caducidade traduz um despedimento ilícito.

Outra questão que se impõe resolver dependente daquela é a seguinte: saber se a declaração de caducidade, no momento em que foi feita, consubstancia abuso de direito por parte de quem a fez».

Debruçando-se, por aquela ordem, sobre as questões identificadas, o Tribunal a quo concluiu pelo despedimento ilícito da autora na consideração dos entendimentos seguintes:

i) Não estar demonstrada a impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva da autora prestar o seu trabalho à Ré e de esta o receber, inexistindo fundamento para a declaração de caducidade do contrato de trabalho comunicada por esta última àquela primeira;

ii) Ter a Ré actuado com abuso de direito ao comunicar à Autora a caducidade do contrato de trabalho, quando “adoptou um comportamento que criou expectativas à A., que se mantiveram desde Maio de 2013 a Julho de 2016”, ou seja, a “expectativa e alternativa para trabalhar na R. ( desempenhando tarefas de limpeza)”, pois “diligenciou e encontrou um trabalho alternativo” que “a A. não obstante não concordar com a alteração das funções, passou a desempenhar e exercer as mesmas, não se recusando a fazê-las”.

No que concerne às retribuições entre 22.7.2016, data em que a Ré comunicou à A. que ia requerer a intervenção do IEFP nos termos daquela disposição legal, até à comunicação da caducidade, 19.11.2016, o tribunal a quo concluiu que “se o contrato de trabalho da A. se manteve até Novembro de 2016, data em que a caducidade foi comunicada, a A. tem direito a receber as quantias que devia ter recebido pelo facto de o contrato de trabalho estar em vigor até esta data, sendo inconsequente, para este efeito, a comunicação de 21/7/16, bem como a comunicação da A. a suspender o contrato de trabalho”.

II.3. 1.1 Antes de nos debruçarmos sobre cada uma das questões apontadas, porque necessário para a apreciação de todas elas, começaremos por deixar uma breve referência ao essencial do quadro legal aplicável, decorrente das normas do CT/2009 e da Lei n.º 98/2009, de 04 de Setembro [Regulamente o Regime de Reparação de Acidentes de Trabalho e de Doenças Profissionais].

A caducidade é uma das modalidades de cessação do contrato de trabalho [art.º 340.º, al. b), do CT], dispondo depois o art.º 343.º do mesmo diploma, que "o contrato de trabalho caduca nos termos gerais, nomeadamente: b) Por impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva, de o trabalhador prestar o seu trabalho ou de o empregador o receber".

A impossibilidade é superveniente quando decorre de facto surgido na execução do contrato; absoluta, porque não basta o simples agravamento ou a excessiva onerosidade da prestação para que ocorra a caducidade do contrato de trabalho; e, definitiva, quando é irreversível, por contraponto a temporária que não extingue o vínculo, apenas o suspendendo [cfr. Pedro Furtado Martins, Cessação do Contrato de Trabalho, Princípia, 3.ª Ed., 2012, p. 74/75; Bernardo da Gama Lobo Xavier (e outros), Manual do Direito do Trabalho, 2.ª Edição, Edições Babel, 2014, p. 735; e, Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, Parte II, 3.ª edição, Almedina, 2009, p. 869].

No caso, referindo-se a alegada impossibilidade à trabalhadora autora em virtude de doença profissional, importa também ter presente que nos termos do n.º10, do artigo 283.º, do CT/09, “O empregador deve assegurar a trabalhador afectado de lesão provocada por acidente de trabalho ou doença profissional que reduza a sua capacidade de trabalho ou de ganho a ocupação em funções compatíveis”.

Ainda do CT/09, releva assinalar que o trabalhador deve, em princípio, exercer as funções correspondentes à actividade para que foi contratado [art.º 118º/ 1], sendo que a mudança para categoria inferior apenas pode ter lugar com o seu acordo [art.º 119º].

Os efeitos decorrentes daquele princípio consignado no art.º 283.º/10 do CT, surgem regulado na Lei n.º 98/2009, de 04 de Setembro, começando o artigo 154.º por estabelecer que “O presente capítulo regula o regime relativo à reabilitação e reintegração profissional de trabalhador sinistrado por acidente de trabalho ou afectado por doença profissional de que tenha resultado incapacidade temporária parcial, ou incapacidade permanente, parcial ou absoluta para o trabalho habitual”.

Vindo logo de seguida o art.º 155.º reafirmá-lo, ao estabelecer que [n.º1] “O empregador é obrigado a ocupar o trabalhador que, ao seu serviço, ainda que a título de contrato a termo, sofreu acidente de trabalho ou contraiu doença profissional de que tenha resultado qualquer das incapacidades previstas no artigo anterior, em funções e condições de trabalho compatíveis com o respectivo estado, nos termos previstos na presente lei”.

Mas reconhecendo que existem situações em que não é possível à entidade empregadora assegurar ao trabalhador uma ocupação compatível com o seu estado, o legislador previne essa hipótese no art.º 161.º, onde se lê:

- «1- Quando o empregador declare a impossibilidade de assegurar ocupação e função compatível com o estado do trabalhador, a situação deve ser avaliada e confirmada pelo serviço público competente na área do emprego e formação profissional nos termos previstos no presente capítulo.

2- Se o serviço público competente na área do emprego e formação profissional concluir pela viabilidade da ocupação de um posto de trabalho na empresa ao serviço da qual ocorreu o acidente de trabalho ou foi contraída a doença profissional, o empregador deve colocar o trabalhador em ocupação e função compatíveis, sugerindo-lhe, se for caso disso, que solicite ao centro de emprego da área geográfica do local de trabalho os apoios previstos no artigo anterior.

3- Caso o serviço público competente na área do emprego e formação profissional conclua pela impossibilidade da ocupação de um posto de trabalho na empresa ao serviço da qual ocorreu o acidente de trabalho ou foi contraída a doença profissional, solicita a intervenção do centro de emprego da área geográfica da residência do trabalhador, no sentido de o apoiar a encontrar soluções alternativas com vista à sua reabilitação e reintegração profissional».

Para o caso relevam ainda os artigos 165.º e 166.º, os quais, como elucida o título da secção III em que se inserem, regem sobre a “Garantia de ocupação e exercício de funções compatíveis com a capacidade do trabalhador”, dispondo

[Artigo 165.º Competências]

O serviço público competente na área do emprego e formação profissional, assegura:

a) A verificação da possibilidade de o empregador, ao serviço do qual ocorreu o acidente de trabalho ou foi contraída a doença, assegurar a ocupação e função compatíveis com a capacidade do trabalhador, nos termos dos artigos 155.º e 156.º;

b) A intermediação entre o trabalhador, o empregador e os serviços de emprego e de formação profissional;

c) O encaminhamento das situações decorrentes da reintegração do trabalhador no mesmo ou num novo posto de trabalho.

[Artigo 166.º Procedimento]

1- O serviço público competente na área do emprego e formação profissional, ouvidos os serviços competentes para a protecção contra os riscos profissionais e para a reabilitação e integração das pessoas com deficiência, aprecia a situação, elaborando parecer fundamentado e indicando se o empregador tem possibilidade de assegurar ocupação e função compatíveis com o estado do trabalhador.

2- O parecer referido no número anterior avalia também a possibilidade de o empregador assegurar o processo de reintegração profissional, designadamente, a formação profissional para adaptação ao posto de trabalho, por si ou em colaboração com entidades públicas ou privadas, indicando, quando for o caso, as entidades públicas com competência para intervir.

3- Quer o empregador quer o trabalhador podem indicar um representante de associação patronal ou sindical do sector, consoante os casos, para ser ouvido no âmbito do n.º 1.

4- O parecer referido no n.º 1 tem natureza vinculativa, sendo comunicado ao empregador e ao trabalhador no prazo máximo de 30 dias após a declaração referida no artigo 147.º».

II.3. 1.2 No que concerne à conclusão do Tribunal a quo de que inexistia fundamento para a declaração de caducidade do contrato de trabalho, na fundamentação da sentença recorrida lê-se o seguinte:

- «É jurisprudência pacífica que, para que se opere a caducidade do contrato de trabalho não basta que se verifique a impossibilidade superveniente do trabalhador prestar o seu trabalho, sendo ainda necessário que essa impossibilidade seja absoluta, isto é, total, e seja ainda definitiva, ou seja, normalmente previsível como irreversível. Concluímos pois que a caducidade do contrato de trabalho depende da impossibilidade de prestação de trabalho ser, cumulativamente: a) Superveniente, no sentido de que não se verificava, não foi prevista nem era previsível na data da celebração do contrato; b) Absoluta, isto é, traduza uma efectiva inviabilidade, à luz de critérios normais de valorização da prestação; c) Definitiva, no sentido de que face a uma evolução normal e previsível, não mais seja viável a referida prestação – cfr, neste sentido Ac. STJ, consultado in Código de Trabalho Anotado de Abílio Neto, em anotação ao art. 387º do C.T. (actual Art. 434º do C.T.).

Mais resulta que à R. cabia o ónus de provar todos os elementos da dita caducidade.

Fazendo a subsunção daqueles ensinamentos ao caso concreto, resulta que se verifica a caducidade do contrato de trabalho se à trabalhadora, nossa A., admitida em 2003, foi diagnosticada uma doença profissional de Tendossinovite Du Quervais bilateral, sendo que devido a essa doença o Centro Nacional de Protecção Contra os Riscos Profissionais lhe atribuiu uma incapacidade permanente parcial total de 10,32% a partir de 13/10/10, situação comunicada às partes em 6/7/12.

Entendendo a R. que estavam verificados os requisitos da caducidade do contrato de trabalho da A., verificamos que a R., sua entidade patronal, transmitiu à A aquela caducidade através de uma declaração, declaração essa receptícia que se tornou eficaz e produziu efeitos logo que recebida, ou seja, em 21/11/16.

Mas havia motivo para a declaração de caducidade por parte da R.?

Para responder a tal questão, necessário se torna concluir que existe a impossibilidade absoluta e definitiva de a trabalhadora prestar o seu trabalho ou de a empregadora o receber, ou seja, é uma consequência da conjugação de dois factores: o de a trabalhadora estar incapacitada para o seu trabalho habitual e não existir na empresa outro trabalho alternativo.

Ora no caso concreto, impõe-se, face aos factos apurados, chegar à conclusão que, nem a A. apresenta incapacidade absoluta para o trabalho habitual (circunstância que tinha que ser clinicamente determinada, tendo sido reconhecida à A. apenas IPP de 10,32%) e na R. existia trabalho alternativo (tarefas de limpeza que a R. determinou à A.), trabalho que a A., mesmo a contragosto, ao não concordar com a alteração de funções, nunca se recusou a desempenhar (insinua a R. que as funções eram incorrectamente desempenhadas, mas não provou que a A. se recusou a desempenhar tais tarefas).

Por outro lado a R., ao comunicar a caducidade, não aduz nem prova quaisquer factos caracterizadores da impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva da A. prestar o seu trabalho e de a R. o receber, não logrando fazer prova da existência dos motivos da caducidade, não motivando a caducidade.

Conforme contributo esclarecido do Acórdão da RL de 6/5/92, CJ 1992, 3º, Fls. 256, “ I – A incapacidade permanente absoluta par ao trabalho só por si, não constitui causa de caducidade do contrato de trabalho, por impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de o trabalhador prestar o seu trabalho. III Assim, é necessário que a entidade empregadora alegue e prove a impossibilidade absoluta de aceitar o trabalhador por não haver possibilidade de ele ali exercer outras funções para que é capaz”. Fazendo apelo ao consignado no Ac. da RL de 23/11/94, CJ 1994, tomo 5, Fls. 188, concordamos que “ A impossibilidade que determina a caducidade do contrato de trabalho tem de ser absoluta, … total e não simplesmente parcial. Provando-se que o trabalhador não ficou totalmente impossibilitado de prestar serviço à entidade patronal, mas simplesmente diminuído no número e tarefas a realizar não se se verifica a caducidade”. No mesmo sentido, cfr. Prof. Dr. Menezes Cordeiro, in Manual do Direito do Trabalho, Fls. 793, ao reconhecer que a jurisprudência se tem revelado “ … bastante exigente no tocante ao requisito da absolutidade: uma simples diminuição das qualidades do trabalhador, quando lhe possam ser atribuídas outras tarefas, não conduz à caducidade.”

Concluímos assim, fazendo a subsunção dos factos provador àqueles ensinamentos jurisprudenciais e doutrinais, que aquela declaração de caducidade comunicada pela R. se traduz um despedimento ilícito ( cfr. neste sentido Ac. RC de 3/3/98, CJ 1998, 2º, Fls. 68)».

Insurge-se a Ré, sustentando que atento o que consta dos factos provados 10, 59, 60, 61 e 68, ficou evidenciado que foi diagnosticada uma doença profissional à A. e que ela Ré não tinha posto de trabalho compatível com a sua capacidade residual, o que foi verificado imperativa e vinculativamente pelo IEFP, pelo que nos termos dos artºs 161º, nº 1, e 166º, nº 4, da LAT2009 existe motivo de caducidade do contrato de trabalho, como lhe comunicou. Refere, ainda, estar ultrapassada a jurisprudência invocada pelo tribunal a quo.

Vejamos se lhe assiste razão, começando por atentar nos factos relevantes, entre eles os invocados pela recorrente, mas conferindo-lhe uma sequência lógica e cronológica não coincidente com a ordenação que lhes foi conferida pelo Tribunal a quo – que apenas seguiu a ordem de alegação pelas partes e, inclusive, repete factos por terem sido alegados por ambas as partes - dos quais resulta provado o seguinte:

2. A A. foi admitida ao serviço da R., por contrato verbal, no dia 08 de Setembro de 2003.

9. Desde o início da sua relação laboral que a Autora exercia as funções de ajudante de sinterizador, categoria profissional para a qual foi contratada.

10. Sucede que em 06 de Julho de 2012 à A. foi reconhecida a existência de doença do foro profissional, tendo-lhe sido diagnosticada Tendossinovite Du WQuervain Bilateral, com o reconhecimento duma incapacidade permanente parcial total de 10,32%.

11. Facto que foi, desde logo, do conhecimento da Ré.

59. Por ofício de 6.7.2012 o Centro Nacional de Proteção contra os Riscos Profissionais comunicou à R. que tinha sido reconhecida à A. a existência de uma doença profissional, pelo que deviam ser observadas medidas que impedissem a exposição da trabalhadora aos fatores de risco que estavam na origem da doença.

60. A A. era sinterizadora, um posto de trabalho que consistia na montagem de peças numa matriz e apertar com força o conjunto, num movimento repetitivo, que introduz no forno e depois retira.

61. Fora no exercício dessas funções que a A. contraíra a doença profissional.

12. Em consequência da certificação da doença profissional acima referida, contra a vontade da Autora, a Ré alterou as funções que esta exercia desde a sua contratação, atribuindo-lhe funções e tarefas de limpeza, situação que ocorreu em Maio de 2013.

13. Contra a vontade da A. que nunca concordou com a alteração das funções para as quais foi contratada (Art. 13º da petição inicial).

14. Uma vez que considerava que as funções que lhe foram atribuídas pela Ré após o mês de Maio de 2013 não eram compatíveis com o seu estado de saúde e capacidade de trabalho, nem com as funções da categoria profissional para as quais tinha sido contratada no ano de 2003.

15. A alteração de funções para as quais tinha sido contratada nunca mereceu a concordância da A. que sempre fez saber aos Administradoras da Ré que não concordava com a alteração das suas funções e que considerava que as funções de limpeza não eram compatíveis com a categoria profissional para a qual tinha sido contratada e para as funções que, desde sempre, tinha exercido na Ré.

16. Face à alteração das funções, a A. entendeu que estava a ser desvalorizada e despromovida pela Ré.

17. A A. esteve de baixa médica desde 05 de Setembro de 2013 a 12 de Maio de 2015.

18. A partir do mês de Maio de 2013 a Ré limitou-se a informar a A. que a partir dessa data iria começar a executar serviços de limpeza, sendo que a A. limitou-se a cumpri-las, apesar de ter manifestado sempre a sua discordância à alteração das funções para as quais tinha sido contratada.

19. No dia 11 de Novembro de 2015, pelas 12 horas, na sede social da Ré onde a A. prestava serviço, a funcionária da R., D…, ordenou que a A. fosse efetuar determinados serviços de limpeza, nomeadamente que fosse tirar as caixas de pistões de grafitis das prateleiras e as lavasse.

20. O que implicava que a A. retirasse das prateleiras com cerca de 03 andares caixas extremamente pesadas e a seguir limpasse com um pano com água as prateleiras, implicando um torcer do pano de lavar, tarefas que, dada a sua incapacidade profissional, a A. não podia, nem conseguia efectuar uma vez que o torcer de panos de forma repetitiva tinha como consequência dores agudas no pulso do A. e inchaço do mesmo.

21. Facto que era do perfeito conhecimento da Ré.

22. Tendo a A. transmitido à trabalhadora da Ré, D…, que, atendendo à sua doença profissional, não podia executar as tarefas que lhe estavam a ser ordenadas.

6. Em 04 de Dezembro de 2015, a Ré classificava profissionalmente a A. com a categoria de Ajudante de Sinterizador.

48. A R. nunca aceitou que a A. efectuasse funções de Ajudante de Sinterizadora após o mês de Maio de 2013.

64. A R., após ter sido declarada a doença profissional à A., colocou-a a fazer serviços de limpeza.

65. Apesar de o serviço de limpeza ser feito por empresa externa de serviço de limpeza, em outsourcing, desde fevereiro de 2011.

62. Os restantes postos de trabalho da produção, além das sinterizadoras (E…, D…), eram postos ocupados por homens, por serem trabalhos pesados:

- Operador acabador: plastificação de fio (F…)

- Prensador: operador da máquina de prensar de discos e chapas pesados (G…)

- Soldador tensionador : operador de martelo pesado em discos e chapas (H…)

- Auxiliar de laboratório e técnico de laboratório (I… e J… - Encarregado geral (K…)

- Operador de serviços auxiliares: manuseamento e corte de chapas e discos pesados, apoio na função do prensador e do prensador tensionador (L…, M…, N…, O…)

- Soldador: soldadura de discos e chapas (P…, Q…) - ( Art. 4º da contestação).

63. Além destes postos de trabalho na produção, havia os seguintes postos de trabalho, na R.:

- Residual: categorias de administrativos (S…, T…, U…, V…) e de comerciais (W…, X…, Y…, Z…).

- Trabalhadores a trabalhar em instalações no Alentejo: AB… e AC….

- Administradores/patrões: AD…, AE… e AF….

67. Na R., todos os postos de trabalho da produção que não respeitam à sua função e categoria de sinterizador, são postos de trabalho ocupados por homens, sendo trabalhos pesados.

68. A A., ao retomar o posto de trabalho que ocupava, permanecia sujeita ao mesmo risco profissional que originou a doença - cf. relatório médico do médico do trabalho, de 9.12.2015, elaborado a seu pedido para ser presente no CNPRP.

69. Todos os demais postos de trabalho da produção estavam ocupados e exigem e implicavam força física, nem existia nenhum outro posto de trabalho vago na R

28. Por carta registada com aviso de receção datada de 21 de Julho de 2016, enviada à A. e por esta rececionada a 22/07/2016, a R. comunicou à A. que “ .. não aceitando a senhora funções no serviço de limpeza que entende não serem compatíveis com a sua situação, e não havendo nenhum posto de trabalho compatível com o seu estado de saúde e capacidade de trabalho residual, damos-lhe conhecimento da impossibilidade de lhe assegurar uma ocupação compatível com o seu estado.

66. A R. comunicou à A. por escrito (doc. 8 da p.i.) que:

«Tendo-lhe sido reconhecida uma doença profissional e competindo a esta empregadora observar medidas que impeçam a sua exposição aos fatores de risco que estão na origem na doença, não aceitando a senhora funções no serviço de limpeza, que entende não serem compatíveis com a sua situação, e não havendo nenhum posto de trabalho compatível com o seu estado de saúde e capacidade de trabalho residual, damos-lhe conhecimento da impossibilidade de lhe assegurar uma ocupação compatível com o seu estado, nos termos do nº 1 do artº 161º da Lei 98/2009, de 4 de Setembro.

Nessa medida, pedimos a avaliação e confirmação da situação à entidade competente, o Instituto do Emprego e Formação Profissional, nos termos do nº 2 da norma citada.

Não podemos continuar a assegurar a sua remuneração, na falta de prestação de trabalho, pois que se recusa a exercer as funções de limpeza que lhe atribuímos e não existe nenhum outro posto de trabalho compatível.

Como não vem para trabalhar, de nada adianta comparecer ao serviço.

No seu melhor interesse, procure acelerar uma decisão por parte do IEFP».

29. No dia 22 de Julho de 2016, por volta das 11 horas e estando a A. a trabalhar dentro da sede social da R. desde as 08 horas da manhã, o Administrador da R., AG…, ao avistá-la, ordenou-lhe que saísse da sede da R. uma vez que já tinha recebido a carta atrás referida a comunicar-lhe que não tinha funções para exercer na R

35. Desde o dia 22 de Julho de 2016 que a R. não permitiu que a A. voltasse a entrar nas suas instalações e exercesse quaisquer funções.

42. A R. solicitou a avaliação e confirmação da situação de ocupação compatível com o estado de saúde da A. ao Instituto de Emprego e Formação Profissional.

37. Por carta registada com aviso de receção datada de 26/07/2016 a A. respondeu à missiva da R., informando, entre outras factos, que era falso que não existissem na C… outros postos de trabalho compatíveis com o seu estado de saúde e capacidade residual dando, como exemplo, o facto da A. puder desmanchar as matrizes ou montar moldes, funções que eram compatíveis com a categoria profissional e com a capacidade de trabalho da A

43. Tendo a A. sido entrevistada por um Sr. Inspetor no dia 26 de Setembro de 2016 na sede social da R.

44. Bem como na Delegação do Instituto de Emprego e Formação Profissional sita em … em 18/10/2016.

70. O IEFP, nos termos do nº 2 do artº 161º da Lei 98/2009, veio a concluir, por ofício de 15.11.2016 enviado à R., que a R. não apresentava condições para assegurar ocupação e função compatíveis com o estado da A. - (Art. 16º da contestação).

71. Após a recepção daquele ofício, a R. comunicou à A. a caducidade do seu contrato de trabalho, por carta recebida pela A. em 21/11/16.

45. Por carta registada datada de 18/11/2016, recebida pela A. a 21/11, a R. comunicou à A. que o contrato de trabalho que a ligava à R. tinha caducado.

Da fundamentação da sentença acima transcrita retira-se que o Tribunal a quo entendeu não se verificar a impossibilidade absoluta da autora prestar o seu trabalho à Ré ou desta o receber, na consideração do seguinte:

- “nem a A. apresenta incapacidade absoluta para o trabalho habitual (circunstância que tinha que ser clinicamente determinada, tendo sido reconhecida à A. apenas IPP de 10,32%) e na R. existia trabalho alternativo (tarefas de limpeza que a R. determinou à A.), trabalho que a A., mesmo a contragosto, ao não concordar com a alteração de funções, nunca se recusou a desempenhar ( insinua a R. que as funções eram incorrectamente desempenhadas, mas não provou que a A. se recusou a desempenhar tais tarefas)”.

Adiantamos já não acompanharmos esta conclusão, nem tão pouco as premissas em que assenta o raciocínio que a ela conduziu.

Impõe-se, desde logo, deixar duas notas.

A primeira para assinalar que o Tribunal a quo descurou a relevância que assume a posição da autora face à alteração de funções que lhe foi determinada, para antes e apenas valorar a falta de prova de que tenha recusado a desempenhar as tarefas de limpeza. Conforme resulta à exuberância de vários factos provados, entre eles os sob os números 13 a 16, a autora nunca concordou com a alteração das funções para as quais foi contratada para passar a executar serviços de limpeza, não só por entender que “não eram compatíveis com a categoria profissional para a qual tinha sido contratada e para as funções que, desde sempre, tinha exercido na Ré” (facto 15), entendendo que estava a ser desvalorizada e despromovida (facto 16), como para além disso “considerava que as funções que lhe foram atribuídas pela Ré após o mês de Maio de 2013 não eram compatíveis com o seu estado de saúde e capacidade de trabalho” (facto 14). De resto, na acção a A. alegou e provou que dada a sua incapacidade profissional, não podia, nem conseguia efectuar determinadas tarefas próprias dos serviços de limpeza, “uma vez que o torcer de panos de forma repetitiva tinha como consequência dores agudas no pulso do A. e inchaço do mesmo” (facto 20), bem assim que transmitiu “à trabalhadora da Ré, D…, que, atendendo à sua doença profissional, não podia executar as tarefas que lhe estavam a ser ordenadas” (facto 22).

Ora, como adiante se verá esses factos interessam para a apreciação desta questão e, como tal, mereciam que o Tribunal a quo se tivesse pronunciado minimamente sobre eles, ainda que entendesse que não influíam na conclusão final, a mais que não fosse para deixar claras as razões desse entendimento em contraponto à valorização atribuída ao facto da Ré não ter provado que a autora recusou prestar as tarefas de limpeza.

A segunda prende-se com a relevância dada ao facto da autora não estar afectada por uma incapacidade para o trabalho habitual. Foi-lhe “reconhecida a existência de doença do foro profissional, tendo-lhe sido diagnosticada Tendossinovite Du WQuervain Bilateral, com o reconhecimento duma incapacidade permanente parcial total de 10,32%.”.

Como a devido tempo explicaremos, na nossa perspectiva, o facto de a autora não ter fixada uma incapacidade permanente para o trabalho habitual, não é suficiente, só por si, para logo se concluir que não estaria excluída a possibilidade de lhe serem proporcionadas pela Ré condições de trabalho compatíveis com o respectivo estado, ainda que num trabalho alternativo, nesse pressuposto afastando-se a verificação do carácter absoluto da impossibilidade da trabalhadora prestar o seu trabalho e da Ré o receber. Veja-se, desde logo, que apesar de na fundamentação se afirmar que um dos factores a ponderar é “ não existir na empresa outro trabalho alternativo” – afirmação que merece o nosso acordo - , depois não se atende, nem tão pouco se faz referência, ao facto provado 70, do qual resulta que “ O IEFP, nos termos do nº 2 do artº 161º da Lei 98/2009, veio a concluir, por ofício de 15.11.2016 enviado à R., que a R. não apresentava condições para assegurar ocupação e função compatíveis com o estado da A.”.

Importa, agora, que nos detenhamos sobre o carácter absoluto da impossibilidade do trabalhador prestar trabalho.

Parafraseando Bernardo da Gama Lobo Xavier, considerarmos que o carácter absoluto e definitivo da impossibilidade não deve ser entendido em termos naturalísticos, mas antes jurídicos. Assim, serão casos de “(..) impossibilidade absoluta aqueles que afectam de tal modo o programa da prestação que não será exigível à entidade empregadora recebê-la” [Op. cit, p. 735].

Como assinala Pedro Furtado Martins, a questão do carácter absoluto da impossibilidade gerou controvérsia nos casos em que o trabalhador, em consequência de acidente de trabalho ou de doença profissional, fica impossibilitado de prestar o tipo de trabalho a que estava obrigado a realizar, mas permanece capaz de executar outras tarefas, no domínio da jurisprudência sendo “corrente a ideia de que o empregador tinha o dever de procurar encontrar novas funções para o trabalhador correspondentes a diferente categoria, só operando a caducidade quando este não aceitasse nenhuma das alternativas propostas. Partia-se, pois do pressuposto de que a caducidade do contrato de trabalho apenas ocorreria quando se demonstrasse que o trabalhador estava impossibilitado para desempenhar todas as funções possíveis, ou seja, que a eficácia extintiva da impossibilidade total para todo e qualquer trabalho” [Op. cit., p. 76/77].

Não era esse o entendimento da doutrina - pelo menos dominante - como o ilustra, desde logo, a posição acima apontada. Mas vejamos mais exemplos.

Pedro Romano Martinez [Direito do Trabalho, II vol., Contrato de Trabalho, 2º tomo, 3ª ed.], a este propósito, reportando-se ao art.º 4.º/ al. b), do Decreto-lei 64-A/89, de 27 de Fevereiro (Lei da Cessação do Contrato de Trabalho), defendia o seguinte:

- “Não se encontrando o trabalhador incapacitado para a realização de todo e qualquer trabalho poder-se-á questionar se, em tal caso, a incapacidade é absoluta.

(…)

Estando o trabalhador impedido de realizar parcialmente a sua actividade, continuará a prestar o que for possível (art. 793, nº1 CC) e, em tal caso, tendo em conta que a impossibilidade não é absoluta (art. 4º, alínea b) LCCT), o empregador não pode resolver o contrato invocando perda de interesse (art. 793, nº2 cc).

Do mesmo modo, se o trabalhador, em razão da incapacidade, passar a desempenhar a sua actividade com menos produtividade não está preenchido o pressuposto da impossibilidade absoluta, pois a situação enquadrar-se-ia no agravamento ou mais onerosidade da prestação (difficultas praestandi).

Diferentemente, na eventualidade de a incapacidade do trabalhador abranger todas as actividades compreendidas na sua categoria, a subsistência da relação laboral pressuporia uma alteração do objecto do contrato. Nada obsta a um acordo no sentido de se proceder a uma reclassificação do trabalhador incapacitado, alterando-se o contrato de trabalho, de molde a permitir a subsistência da relação laboral.

Mas como a impossibilidade absoluta se tem de reportar às actividades contratualmente devidas, se o trabalhador não se encontra em condições de as executar, o contrato caduca, pois não há um dever genérico de o empregador modificar o objecto negocial em função das limitações do trabalhador.” [p. 288]

Na mesma linha, pronuncia-se também Maria do Rosário Palma Ramalho, começando por afirmar que uma vez que a prestação de trabalho é, por natureza, uma prestação infungível, “basta, pois, que a prestação se torne impossível para aquele trabalhador em concreto para que a caducidade opere”, para depois prosseguir, pronunciando-se sobre aquele entendimento que acima se apontou, nos termos seguintes:

- «A jurisprudência tem interpretado o requisito da impossibilidade absoluta em moldes restritivos, considerando que tal impossibilidade não se verifica quando as qualidades do trabalhador se limitem a diminuir e desde que possa ser-lhe atribuída outra função no seio da organização do empregador. Não se perfilha este entendimento, pelo menos no sentido de configurar um dever do empregador de atribuir ao trabalhador outra função: se o trabalhador foi contratado para um posto de trabalho determinado e deixa de poder desempenhar a função correspondente, o contrato perde a sua razão de ser e deverá caducar” [Op. cit, p. 870].

Cremos poder afirmar-se que a jurisprudência mais recente dos tribunais superiores, na esteira da doutrina dominante, designadamente a acima citada, ultrapassou aquele entendimento vindo agora afirmando que a impossibilidade absoluta de o trabalhador prestar o trabalho tem de se reportar apenas às actividades para que foi contratado, caducando o contrato de trabalho se o trabalhador não se encontrar em condições de as executar, uma vez que não existe um dever genérico de o empregador modificar o objecto do contrato em função da limitação do trabalhador.

Nesse sentido, na jurisprudência publicada - em www.dgsi.pt - encontram-se os arestos seguintes:

i) Ac. STJ de 19-12-2007 [proc.º 07S3389, Conselheiro Sousa Peixoto], afirmando-se no ponto IV, do sumário: “A impossibilidade não deixa de ser absoluta pelo facto de o trabalhador poder exercer outro tipo de funções, uma vez que a atribuição de novas funções passaria por uma alteração do contrato, a que a entidade empregadora não está obrigada, por não existir disposição legal que tal imponha”.

ii) Ac. STJ de 24 de Setembro de 2008 [Proc. n.º 07S3793, Conselheiro Mário Pereira, constando do ponto III do respectivo sumário: “O art. 151.º do Código do Trabalho [de 2003, a que no CT/2009 corresponde o artigo 118.º] consagra um direito (faculdade) do empregador de impor ao trabalhador o exercício de funções afins ou funcionalmente ligadas à actividade contratada, não se vislumbrando possível extrair dele a consagração do dever do empregador de atribuir tais funções afins ou funcionalmente ligadas às contratadas, nem a obrigação de o empregador criar um posto de trabalho que não tenha a ver com a actividade contratada ou de que não precise – v.g., por ter trabalhador a exercer as respectivas funções – para ocupar o trabalhador que se incapacitou, em termos supervenientes e definitivos e por facto totalmente alheio à sua actividade profissional”.

iii) Ac. STJ de 14-04-2010 [proc.º 36/07.0TTCSC.L1.S1, Conselheiro Pinto Hespanhol], lendo-se no ponto II, do sumário “(..) a empregadora não é obrigada a criar um posto de trabalho que não tenha a ver com a actividade contratada, pois isso implicaria uma alteração contratual só possível mediante acordo das partes, por não existir normativo legal que a impusesse”.

iv) Ac. de 27-05-2015, da Relação de Lisboa [Proc.º 16/14.0TTVFX.L1-4, Desembargadora Filomena Manso], em cujo sumário, no ponto 6, consta: “A impossibilidade absoluta há-de reportar-se às funções compreendidas na categoria profissional detida pela trabalhadora, não estando a entidade patronal obrigada a reclassificá-la, uma vez que tal implicava a alteração do objecto contratual que só pode ocorrer com o acordo de ambas as partes”.

v) Ac. de 14-01-2016, da Relação de Évora [proc.º 645/10.0TTFAR.E1, Desembargador João Nunes], em cujo texto, após se dar conta dos diferentes entendimentos, afirma-se: “No caso em apreço, perfilha-se este entendimento, pois, por força do contrato de trabalho celebrado entre as partes, o Autor obrigou-se a desempenhar as funções correspondentes à categoria profissional de OAE, não se detectando qualquer disposição legal, ou convencional, que imponha uma modificação objectiva do contrato”.

Para que o nosso entendimento fique mais claro, e porque melhor não diremos, servindo-nos de novo das palavras de Pedro Furtado Martins, observa o autor o seguinte:

-“[A] verificação da caducidade de trabalho por impossibilidade para prestar o trabalho depende da prévia delimitação da prestação laboral cuja viabilidade de execução se discute. Não está em causa saber se o trabalhador saber tem capacidade para desempenhar uma qualquer atividade profissional por conta de outrem, mas sim determinar se lhe é possível realizar a prestação contratual a que se obrigou.

A impossibilidade de execução da prestação laboral reporta-se pois à actividade contratualmente devida, àquele conjunto de tarefas ou género de trabalho que é delimitado através da categoria profissional. Releva saber se o trabalhador se encontra em condições de executar a prestação a que se obrigou, tal como ela é definida através da categoria profissional, e não de outra que se encontra fora do programa contratual e cuja execução pressupõe alteração desse programa, ou seja, uma modificação do contrato de trabalho” [Op. cit, p. 78].

Como se deixou dito no ponto anterior, o carácter absoluto da impossibilidade de prestação de trabalho, entenda-se, face ao que se deixou dito, da prestação devida, não se basta com o agravamento das condições de exercício ou a excessiva onerosidade da prestação. Melhor concretizando, mais uma vez através das palavras de Pedro Furtado Martins, «[É] necessário que a impossibilidade atinja a globalidade da prestação devida (mas apenas desta prestação), pelo que a caducidade não ocorre quando a diminuição das qualidades do trabalhador permita que ainda lhe sejam distribuídas outras tarefas ou funções, “dentro do género de trabalho para que foi contratado” e de algum modo realizem a prestação “in obligatio” e satisfaçam o interesse do credor” [op. cit.,p. 78].

Mas se em termos gerais temos por certo que verificada a impossibilidade absoluta da prestação de trabalho devido, não pode exigir-se ao empregador a modificabilidade do contrato de trabalho para assegurar a continuidade do vínculo labora, já essa solução não serve para os casos em que essa situação decorra de incapacidade permanente resultante de acidente de trabalho ou doença profissional.

Como se mencionou na breve referência feita no ponto anterior ao quadro legal aqui aplicável, acontece que nesses casos a lei impõe ao empregador que assegure ao trabalhador “afectado de lesão provocada por acidente de trabalho ou doença profissional que reduza a sua capacidade de trabalho ou de ganho a ocupação em funções compatíveis” [art.º 283.º/10 CT], vindo depois o art.º 155.º, da Lei 98/2009, reafirmar essa imposição, obrigando o empregador ocupar o trabalhador que, ao seu serviço, tenha sofrido acidente de trabalho ou contraído doença profissional de que tenham resultado incapacidade permanente, parcial ou absoluta, para o trabalho habitual, “em funções e condições de trabalho compatíveis com o respectivo estado, nos termos previstos na presente lei”.

Para além disso, como também assinalámos, o art.º 161.º/ 1 da Lei 98/2009, vem depois dispor que "quando o empregador declare a impossibilidade de assegurar ocupação e função compatível com o estado do trabalhador, a situação deve ser avaliada e confirmada pelo serviço público competente na área do emprego e formação profissional nos termos previstos no presente capítulo", que emitirá parecer nos termos previstos no art.º 166.º, o qual “ tem natureza vinculativa” (nº 4, do mesmo artigo).

Cremos, pois, de novo acompanhando Pedro Furtado Martins, que nestes casos excepcionais, a lei obriga o empregador, se necessário for, a propor a modificação da categoria, sob pena de não poder invocar a caducidade do contrato de trabalho [op. cit., p. 79].

No sentido do que se vem expondo pronunciou-se a Relação de Lisboa, em Acórdão de 13-10-2016 [Proc.º 497/15.4T8PDL.L1-4, Desembargador Alves Duarte], em cujo sumário, na parte que aqui interessa, se fez constar o seguinte:

I- A caducidade do contrato de trabalho pode decorrer da impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva do trabalhador prestar trabalho (art.os 340.º e 343.º, alínea b) do CT de 2009).

II- A impossibilidade é superveniente sempre que se verificar depois de celebrado o contrato de trabalho; é absoluta, em regra, quando o trabalhador não possa prestar o trabalho a que se obrigou segundo a sua categoria profissional, atendendo à imodificabilidade do objecto do contrato decorrente do princípio geral das obrigações pacta sunt servanda (art.º 406.º, n.º 1 do CC); e é definitiva, sempre que o facto que a determinou seja previsivelmente irreversível.

III- Porém, radicando a impossibilidade do trabalhador prestar trabalho num acidente de trabalho, o objecto do contrato pode modificar-se contra a vontade do empregador na medida em que a lei lhe impõe o dever de assegurar àquele ocupação em funções compatíveis com a sua desvalorização (art.ºs 284.º, n.º 8 do CT de 2009 e 161.º, n.º 1 da AT de 2009).

IV- (..)».

Contudo, note-se, se por um lado se impõe a necessidade de salvaguardar que eventuais funções a serem exercidas pelo trabalhador na categoria proposta sejam compatíveis com o seu estado de saúde, isto é, com as limitações decorrentes da doença profissional de que padece (ou causadas por acidente de trabalho), por outro é também necessário que entidade empregadora disponha na sua estrutura produtiva de um posto de trabalho que a tal se mostre adequado. Mas já não está obrigada a criar um posto de trabalho para assegurar ao trabalhador funções compatíveis com o seu estado de saúde.

Mas não só, pois sempre que essas funções impliquem alteração da categoria profissional contratada, concomitantemente é necessário que o trabalhador dê o seu acordo à modificação do contrato, dado que, em princípio, aquele deve exercer as funções correspondentes à actividade para que foi contratado [art.º 118º/ 1], sendo que a mudança para categoria inferior apenas pode ter lugar com o seu acordo [art.º 119º].

Revertendo ao caso, começaremos por assinalar que o conteúdo do facto provado 10, onde consta ter sido atribuída à autora uma IPP de 10,32%, é pouco rigoroso, não por deficiência na sua fixação, mas em virtude do texto da comunicação do ISS – documento que demonstrou esse facto - ser ambíguo, dado mencionar que “foi reconhecida incapacidade permanente parcial total de 10,32%”, (sublinhado e negrito nosso), locução que não tem correspondência na terminologia legal.

Veja-se que de acordo com o disposto no art.º 97.º da Lei 98/2009, a doença profissional pode determinar incapacidade temporária ou permanente para o trabalho, nos termos definidos no artigo 19.º, ou seja, em termos idênticos à natureza da incapacidade por acidente de trabalho. Ora, de acordo com o disposto no artigo 19.º/3, a incapacidade permanente pode ser parcial, absoluta para o trabalho habitual ou absoluta para todo e qualquer trabalho.

Portanto, perante a menção “incapacidade permanente parcial total”, fica-se na dúvida se está em causa apenas uma incapacidade permanente parcial ou, porventura, se ao usar-se a palavra “total” pretendia afirmar-se uma incapacidade permanente parcial, mas com incapacidade absoluta para o trabalho habitual.

Seja como for, a dúvida não é determinante, dado não contender com a solução do caso.

Com efeito, o facto de um trabalhador estar apenas afectado por uma incapacidade permanente parcial não significa que não fique excluída a possibilidade de manter o exercício da sua função habitual, nem tão pouco que não seja viável encontrar uma solução alternativa para assegurar a ocupação do trabalhador “em funções e condições de trabalho compatíveis com o respectivo estado” (art.º 155.º 1, da Lei 98/2009), por não existir na estrutura produtiva do empregador um outro posto de trabalho adequado à satisfação daquele objectivo.

E, se assim acontecer, o que sempre dependerá da realidade envolvente em cada caso concreto, não está o empregador impedido de deitar mão do disposto no n.º1, do art.º 161.º da Lei/98/2009, declarando a impossibilidade de assegurar ocupação e função compatível com o estado do trabalhador, acionando a intervenção do serviço público competente na área do emprego e formação profissional, para avaliar e, se disso for caso, confirmar a situação.

No caso em apreço, por ofício de 6.7.2012 o Centro Nacional de Proteção contra os Riscos Profissionais comunicou à R. que tinha sido reconhecida à A. a existência de uma doença profissional, pelo que deviam ser observadas medidas que impedissem a exposição da trabalhadora aos fatores de risco que estavam na origem da doença (facto 59).

Em face dessa comunicação a Ré ficou obrigada a procurar assegurar a ocupação da autora, atribuindo-lhe funções compatíveis com a natureza da sua incapacidade, que se inscrevessem no âmbito da sua categoria profissional de ajudante de sintetizador ou noutro posto de trabalho de que dispusesse, desde que não pressupusessem a execução de tarefas incompatíveis com as limitações decorrentes da doença profissional de que padece.

A Ré optou por alterar as funções da autora, atribuindo-lhe funções e tarefas de limpeza, embora contra a vontade daquela - que sempre se opôs a essa alteração com os fundamentos que acima referimos em nota prévia, no essencial, por não serem compatíveis com a sua categoria profissional nem com o seu estado de saúde e capacidade trabalho – o que ocorreu em Maio de 2013. No que concerne à incompatibilidade com o estado se saúde e capacidade de trabalho, tenha-se presente que a autora invocou que a realização de determinadas tarefas de limpeza, designadamente, implicando o uso de força ou o torcer panos de forma repetitiva, tinham como consequência dores agudas no pulso e inchaço do mesmo (cfr. factos 20, 21 e 22)

Note-se, também, que no período entre 5 de Setembro de 2013 até 12 de Maio de 2015 a autora esteve de baixa médica.

Sublinha-se, ainda, resultar provado, que conforme relatório médico do médico do trabalho, elaborado a pedido da autora para apresentar no CNPRP, não era viável a autora retomar o posto de trabalho que ocupava enquanto ajudante de sinterizadora, dado permanecer “sujeita ao mesmo risco profissional que originou a doença” (facto 68). E, por outro lado, assinala-se resultar também provado que todos os postos os postos de trabalho da produção que não respeitam à função e categoria de sinterizador, estavam ocupados e exigem e implicam força física, para além deles não existindo outros postos de trabalho (cfr. factos 62, 63, 67 e 69).

É neste contexto que a Ré, em 21 de Julho de 2016, por carta que esta recebeu no dia imediatamente seguinte, a 22/07/2016, comunica à autora, no essencial que “ (..) não aceitando a senhora funções no serviço de limpeza que entende não serem compatíveis com a sua situação, e não havendo nenhum posto de trabalho compatível com o seu estado de saúde e capacidade de trabalho residual, damos-lhe conhecimento da impossibilidade de lhe assegurar uma ocupação compatível com o seu estado” (factos 28 e 66).

Posição que a autora contrariou, através de carta de 26/07/2016, alegando que era falso que não existissem na C… outros postos de trabalho compatíveis com o seu estado de saúde e capacidade residual dando, como exemplo, o facto de puder desmanchar as matrizes ou montar moldes, funções que eram compatíveis com a categoria profissional e com a sua capacidade de trabalho da A (facto 37).

Acontece, porém, que a R. solicitou a avaliação e confirmação da situação de ocupação compatível com o estado de saúde da A. ao Instituto de Emprego e Formação Profissional (facto 42), assim desencadeando o procedimento previsto no n.º1, do art.º 161.º, da Lei 98/2009.

Em face dessa solicitação, a A. foi entrevistada por um Sr. Inspetor no dia 26 de Setembro de 2016 na sede social da R. e, posteriormente, na Delegação do Instituto de Emprego e Formação Profissional, em … em 18/10/2016 (factos 43 e 44).

Como desfecho do procedimento para avaliação e comprovação da situação invocada pela Ré, o IEFP veio a concluir que aquela não apresentava condições para assegurar ocupação e função compatíveis com o estado da A, parecer que comunicou à Ré por ofício de 15.11.2016 (facto 70)

Ora, estabelecendo o n.º4, do art.º 166.º da Lei 98/2009, que aquele parecer “tem natureza vinculativa”, tal significa ter ficado definitivamente comprovado que a Ré, tal como invocara, não tinha possibilidade de assegurar ocupação e função compatíveis com o estado da trabalhadora autora, o que vale por dizer que ficou demonstrado o carácter absoluto da incapacidade.

É na sequência da recepção desse parecer que a Ré comunica à autora, por carta de 21/11/2016, a caducidade do contrato de trabalho (factos 71 e 45).

Neste quadro, tendo ficado efectivamente demonstrado – e com natureza vinculativa - que a Ré não tinha a possibilidade de assegurar ocupação e função compatíveis com o estado da autora e a sua capacidade residual, resultantes da doença profissional que a afecta, a qual foi contraída na vigência do contrato de trabalho e no exercício das funções contratadas e tem natureza irreversível, na medida em que lhe determina uma incapacidade permanente parcial, é forçoso concluir que se verifica a impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de que lei faz depender a possibilidade do empregador fazer cessar o contrato de trabalho por caducidade (art.º 343.º/b, do CT).

Por conseguinte, assiste razão à recorrente, não podendo acolher-se o decidido pelo Tribunal a quo quanto a este ponto.

II.3. 1.3 Como se referiu ao delimitar as questões fulcrais, o tribunal a quo concluiu pela ilicitude do despedimento também na consideração da Ré ter actuado com abuso de direito ao comunicar à Autora a caducidade do contrato de trabalho.

Para que se perceba o percurso seguido pelo tribunal a quo para chegar a essa conclusão, passamos a transcrever as partes da sentença que melhor o evidenciam, nomeadamente, as seguintes:

- «Analisemos agora as vicissitudes do caso submetido à apreciação deste Tribunal, nomeadamente o percurso da actuação da A. e da R. até ao momento da declaração da caducidade do contrato, tendo em vista apurar da existência de abuso

de direito na modalidade de “venire contra factum proprium” por parte da R. e/ou A.

(…)

Ora, repete-se, a R. não provou que a A. se recusou a fazer as funções de limpeza, não obstante a A. não concordasse com o facto de ter sido colocada a exercer tais tarefas.

Então, o que foi alterado, desde que as partes receberam a comunicação da segurança Social a dar conhecimento do reconhecimento à A. de Doença Profissional com IPP total de 10,32 % e que levou àqueles comportamento da R.?

Entendemos que a R., num constante “ziguezaguear”, tentou ir contornando a situação da A., ora arranjando posto de trabalho eventualmente compatível com a situação de saúde da A., ainda que quase um ano depois, ora instaurando um processo disciplinar que não concluiu, depois comunicou à A. uma espécie de “suspensão” até á derradeira decisão de fazer operar a caducidade do contrato de trabalho.

A R., analisando cronologicamente a sua actuação, foi tendo um comportamento errático e contraditório nas várias decisões que ia tomando, tentando de seguida “emendar a mão”, com nova decisão, nos termos acima elencados.

Então, não obstante a legislação infortunística laboral geral não obrigar, a entidade patronal a colocar o trabalhador sinistrado num qualquer outro posto de trabalho compatível com a incapacidade de que o trabalhador sofre, se tal não for possível, o certo é que no caso presente a R. arranjou alternativa às funções primitivas da A. colocando-a a desempenhar tarefas na limpeza (ainda que meses depois da comunicação da situação de IPP da A. por Doença profissional). Sem lograr provar que a A. se recusou a fazer aquelas tarefas, instaurou processo disciplinar à A., o qual não teve qualquer decisão final.

Após, a R. invocando que a A. se recusa a fazer as funções de limpeza e alegando que não tem possibilidade de lhe assegurar funções compatíveis com o seu estado, transmite à A. que não pode continuar a assegurar a sua remuneração e que não deve comparecer ao serviço, impedindo a A. de comparecer ao serviço a partir de 22/7/16. Em 22/11/16 a R. comunica à A. a decisão de fazer caducar do contrato de trabalho, nos singelos termos de Fls. 17 v.

Conforme consta de Acórdão que passamos a citar e que subscrevemos na íntegra, pelo seu contributo esclarecido ao caso sub júdice “ A impossibilidade não deixa de ser absoluta pelo facto de o trabalhador poder exercer outro tipo de funções, uma vez que a atribuição de novas funções passaria por uma alteração do contrato, a que a entidade empregadora não está obrigada, por não existir disposição legal que tal imponha. – cfr- Ac. do STJ, proc. nº 07S3389, de 19/12/07, consultado in www.dgsi.pt.

Decorre dos autos que a A. não se afirmou propriamente impossibilitada de exercer a alternativa proposta (funções de limpeza), apenas manifestou a sua discordância em desempenhar as mesmas, seu comportamento revela que ela não concordou, mas exerceu as outras tarefas que a R. lhe propôs, viabilizando o desempenho do seu trabalho.

A A., desempenhou o trabalho de limpeza que lhe foi proposto pela R.. Posteriormente é a R. que, em Julho de 2016, invocando, mas não provando, que a A. se recusou a exercer as funções de limpeza (repete-se a A. não concordou com a alteração das suas funções originais de Ajudante de sinterizador, entendendo que as mesmas implicavam uma menorização da sua categoria - mas não se recusou a exercer as tarefas de limpeza) deixa de lhe pagar e a “manda para casa”, comunicando-lhe em Novembro a caducidade do contrato de trabalho.

Ora, este percurso por parte da R., não é legalmente admissível. Vejamos: A R. pactua com a IPP da A. a título de doença profissional até Maio de 2013, não obstante saber da incapacidade Permanente Parcial total da A. desde Julho de 2012. Após, arranja à A. alternativa propondo-lhe funções de limpeza, que a A. passa a exercer; após move-lhe um processo disciplinar sem proferir qualquer decisão; posteriormente, deixa de pagar à A. a retribuição mensal, não lhe permitindo que desempenhe funções na R. e em Novembro de 2017 envia à A. carta a declarar a caducidade do contrato de trabalho.

Já vimos que não se encontravam reunidos os pressupostos consubstanciadores da caducidade do contrato de trabalho da A. Equacionemos agora: há abuso de direito da entidade patronal ao enviar a declaração de caducidade naquele momento, e depois de ter tido o comportamento descrito?

Não há limite temporal para a invocação de caducidade, tem é que ser invocada e declarada, como já acima se deixou dito, pelo que em 22/11/16 opera a caducidade, sendo neste momento que cessa o contrato de trabalho.

Entendemos todavia que há abuso de direito por parte da R., ao proporcionar à A. mudança de local de trabalho, não obstante a A. não concordar com a mudança, a A., de facto, passou a exercer e desempenhar a alternativa de trabalho que a R. lhe propôs. A subsequente conduta da R. nos moldes acima referidos permite concluir que, com o seu comportamento, configura um comportamento abusivo que toca a figura do abuso de direito da parte da R:. Vejamos: a R. criou à A. expectativa e alternativa para trabalhar na R. (desempenhando tarefas de limpeza) a R. diligenciou e encontrou um trabalho alternativo, a A. não obstante não concordar com a alteração das funções, passou a desempenhar e exercer as mesmas, não se recusando a fazê-las. Entretanto, a R. teve os comportamentos cronológicos acima descritos, e que nos abstemos de repetir.

Se em consequência de uma doença profissional a trabalhadora, ora A., ficou com uma IPP de 10,32%, se a R. lhe arranjar outras tarefas compatíveis com aquela incapacidade, como foi o caso, mas se do comportamento posterior da R. resultar que não permitiu que a A. continuasse a exercer as tais outras tarefas compatíveis que a entidade patronal começou por lhe propôr, verifica-se que a R. actuou com abuso de direito.

Pensamos que, a partir do momento em que E.P.. – mal ou bem, em termos jurídicos – envia à A. a carta de Julho de 2016, adopta um comportamento abusivo, incorrendo mesmo numa situação de venire contra factum proprium. Isto é, apesar de a A. não concordar com a alteração de funções de limpeza, nunca se recusou a exercê-las, mantendo sempre a A. a expectativa em relação à sua manutenção na R., a desempenhar tais funções.

Traduzindo-se a figura do abuso de direito na modalidade de “venire contra factum proprium”– art. 334º CC no exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente ou, por outras palavras, actua com tal abuso de direito “ quem – no entendimento do Ac. do STJ de 12/7/94 (CJ ACSTJ, TII, p.118) – à luz do princípio da confiança, actua por forma a convencer que aceita certo comportamento e, ao fim de 15 anos, pretende sancioná-lo “ – cfr. Ac. da RP, proc. nº 0230550, de 11/04/02, consultado in www.dgsi.pt. Ora, trazendo à colação uma vez mais os factos provados, no caso concreto a situação da IPP da A., circunstância alheia à vontade das partes, situação solucionada pela R. ao propor-lhe o desempenho de outras funções ( na limpeza), que a A. desempenhou, sendo tal situação mais tarde proibida pela R., configura um comportamento da R. enquadrável na figura do abuso de direito na modalidade apontada, uma vez que a R. adoptou um comportamento que criou expectativas à A., que se mantiveram desde Maio de 2013 a Julho de 2016, para entretanto lhe “ retirar o tapete”, mandando a A. para casa, sem remuneração, não mais permitindo que a A. trabalhasse na R., sendo que em Novembro de 2016 transmite a cessação do contrato de trabalho por caducidade

A R., ao propor à A. alteração de funções na limpeza e ao manter a A. naquelas funções durante aquele período temporal, tem uma actuação perante a A. por forma a convencê-la que aceita o seu desempenho. Após, instaura à A. um procedimento disciplinar sem, a final, sancionar qualquer comportamento da A.; de seguida comunica à A. que não lhe pagará retribuição e que não mais deve apresentar-se para trabalhar e mais tarde, encerra com a comunicação da caducidade do contrato de trabalho.

Assim, entendemos que actua com abuso de direito, naquela modalidade, a ora R. que, com a sequência de factos dados por provados, comunicou à A. a caducidade nos moldes acima explanados e depois de todo o comportamento que antecedeu tal comunicação.

O facto da R. permitir o cumprimento pela A. de funções alternativas, em Maio de 2013, e depois ter o comportamento apurado, e que cronologicamente se desenrolou nos termos comprovados, é decisivo para enquadrar a conduta da R. como abusiva».

Procurando fazer uma súmula desta fundamentação, a mesma assenta nas premissas seguintes:

- “não obstante a legislação infortunística laboral geral não obrigar, a entidade patronal a colocar o trabalhador sinistrado num qualquer outro posto de trabalho compatível com a incapacidade de que o trabalhador sofre, se tal não for possível, o certo é que no caso presente a R. arranjou alternativa às funções primitivas da A. colocando-a a desempenhar tarefas na limpeza”;

-“A R. não provou que a A. se recusou a fazer as funções de limpeza”;

- “a A. não se afirmou propriamente impossibilitada de exercer a alternativa proposta ( funções de limpeza), apenas manifestou a sua discordância em desempenhar as mesmas, seu comportamento revela que ela não concordou, mas exerceu as outras tarefas que a R. lhe propôs, viabilizando o desempenho do seu trabalho”;

- “não se encontravam reunidos os pressupostos consubstanciadores da caducidade do contrato de trabalho da A”;

- A Ré “adoptou um comportamento que criou expectativas à A., que se mantiveram desde Maio de 2013 a Julho de 2016” , ou seja, a “expectativa e alternativa para trabalhar na R. ( desempenhando tarefas de limpeza)” pois “diligenciou e encontrou um trabalho alternativo” que “a A. não obstante não concordar com a alteração das funções, passou a desempenhar e exercer as mesmas, não se recusando a fazê-las”.

Discorda a recorrente, contrapondo que o procedimento trilhado por si, suscitando a intervenção do IEFP, foi o correto, não podendo considerar-se abusivo por apenas ter sido adoptado quatro anos depois da declaração de doença profissional. A R. não podia ficar presa indefinidamente a uma má solução, para ela e para a A., de prestação de serviços de limpeza de que não necessitava e a que aquela se opunha, não tendo sequer a expetativa e a confiança de assim de manter indefinidamente, tanto mais que sempre comunicou à R. que não concordava e que pretendia regressar às funções que tinha e onde contraíra a doença, o que era ilegal.

Nestes pressupostos, conclui pela inexistência do abuso de direito.

Vejamos então.

O princípio do abuso de direito constitui um expediente técnico, ditado por razões de justiça e equidade, para obstar que a aplicação de um preceito legal, certo e justo em circunstância normais, venha a revelar-se injusto numa situação concreta, em razão das particularidades ou circunstâncias especiais que nela concorram. Ocorrerá a figura de abuso “quando um certo direito – em si mesmo válido – seja exercido em temos que ofendam o sentimento de justiça dominante na comunidade social” [Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, Atlândida Editora, Coimbra, 1968, pp. 26/27].

O Código Civil consagra este princípio no art.º 334.º, estabelecendo que «É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.

Acolhe-se a concepção objectiva do abuso de direito defendida por parte da doutrina, por contraposição à corrente subjectiva defendida por outra parte. O que interessa averiguar não é a intenção do agente titular, isto é, se ele agiu com o único propósito de prejudicar o lesado, mas antes os dados de facto, o alcance objectivo da sua conduta, de acordo com o critério da consciência pública. Como igualmente elucida Almeida Costa, “Não é preciso que o agente tenha consciência da contrariedade do seu acto à boa fé, aos bons costumes ou ao fim social ou económico do direito exercido. Basta que na realidade esse acto se mostre contrário [Op. Cit., pp. 29].

Porém, como notam Pires de Lima e Antunes Varela, “isto não significa, no entanto, que ao conceito de abuso do direito consagrado no art.º 334.º sejam alheios factores subjectivos, como, por exemplo, a intenção com que o titular tenha agido. A consideração destes factores pode interessar, quer para determinar se houve ofensa da boa fé ou dos bons costumes, quer para decidir se se exorbitou do fim social ou económico do direito”. Contudo, exige-se um abuso nítido, isto é o titular do direito deve ter excedido manifestamente esses limites impostos ao seu exercício. Por isso mesmo, “os tribunais só podem, pois, fiscalizar a moralidade dos actos praticados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimaram, se houver manifesto abuso. É esta a lição de todos os autores e de todas as legislações [Op. cit. pp. 299/300; no mesmo sentido, também Almeida e Costa, Op. cit., pp. 29].

Recorrendo também à lição de Menezes Cordeiro [Litigância de Má-Fé, Abuso do Direito de Acção e Culpa “in agendo”, Coimbra, Almedina, 2006, pp. 91], escreve o autor o seguinte:

- “O instituto do abuso do direito traduz a aplicação, nas diversas situações jurídicas, do princípio da boa fé.

E o princípio da boa fé equivale à capacidade que o sistema jurídico tem de, mesmo nas decisões mais periféricas, reproduzir os seus valores fundamentais.

A boa fé age através de dois princípios mediantes já expostos: a tutela da confiança e a primazia da materialidade subjacente.

Ambos se concretizam numa constelação de situações típicas, acima ponderadas: desde o venire ao desequilíbrio no exercício”.

Cremos poder dizer-se que a fundamentação que usámos na apreciação da questão anterior e a conclusão extraída são, só por si, suficientes para arredar o juízo da primeira instância, considerando que a Ré actuou em abuso de direito. Passamos a explicar esta asserção.

Por um lado, desde logo, por se ter concluído que assistia fundamento à Ré para invocar a caducidade do contrato de trabalho fundada na impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva da autora lhe prestar trabalho, visto não existir a possibilidade de lhe assegurar ocupação e função compatíveis com o seu estado de saúde e capacidade residual, resultantes da doença profissional que a afecta. Falha assim uma das premissas essenciais que sustenta o percurso lógico da sentença ao pronunciar-se sobre esta questão.

Por outro lado, com o devido respeito, como acima apontámos, por entendermos que o Tribunal a quo não fez uma leitura rigorosa dos factos que julgou provados, nem lhes deu o devido enquadramento.

O argumento de que “a R. arranjou alternativa às funções primitivas da A. colocando-a a desempenhar tarefas na limpeza “ e “ não provou que a A. se recusou a fazer as funções de limpeza” não é rigoroso, nem tem a relevância que lhe é atribuída pelo Tribunal a quo.

É certo que a Autora - descontando o período entre 5 de Setembro de 2013 e 12 de Maio de 2015, em que esteve de baixa médica -, executou as funções de limpeza que lhe foram atribuídas pela Ré. Contudo, fê-lo sempre sob discordância – e, diga-se, legitimamente -, por considerar que essas funções eram incompatíveis quer com a categoria profissional para que foi contratada, quer com o seu estado de saúde. Essa realidade ficou claramente demonstrada, já o dissemos acima. Não querendo repetir-nos, remetemos para essa parte onde nos referimos aos 13 a 16 e 20 e 22.

No que concerne à incompatibilidade com a categoria profissional, importa ter presente que o trabalhador deve, em princípio, exercer as funções correspondentes à actividade para que foi contratado [art.º 118º/ 1], sendo que a mudança para categoria inferior apenas pode ter lugar com o seu acordo [art.º 119º]. Assim, para que o exercício daquelas funções de limpeza fosse a solução para assegurar a ocupação da trabalhadora autora, garantindo-lhe um posto de trabalho na estrutura produtiva da Ré, era absolutamente necessário que houvesse o acordo da autora.

Ora, ss factos provados demonstram inequívoca e claramente que a Autora nunca deu nem estava disposta a dar o seu acordo à modificação do contrato de trabalho. Portanto, não podendo a Ré impor-lhe o exercício dessas funções, não pode dizer-se que lhe criou “expectativa e alternativa para trabalhar na R. ( desempenhando tarefas de limpeza)”. Se a autora não concordava com essa alteração de funções, é contraditório considerar-se que tinha expectativas de continuar a trabalhar para a Ré desempenhando funções de trabalhadora de limpeza.

Quanto à incompatibilidade com estado de saúde, também não é rigoroso o entendimento afirmado na fundamentação da sentença, no sentido de que “a A. não se afirmou propriamente impossibilitada de exercer a alternativa proposta (funções de limpeza)”. Resulta do facto provado 14 que a A. “considerava que as funções que lhe foram atribuídas pela Ré após o mês de Maio de 2013 não eram compatíveis com o seu estado de saúde e capacidade de trabalho”. Com maior detalhe, repetindo aqui o que já se disse acima, a autora alegou e provou que dada a sua incapacidade profissional, não podia, nem conseguia efectuar determinadas tarefas próprias dos serviços de limpeza, “uma vez que o torcer de panos de forma repetitiva tinha como consequência dores agudas no pulso do A. e inchaço do mesmo” (facto 20), “facto que do perfeito conhecimento da Ré (facto 21), bem assim que transmitiu “à trabalhadora da Ré, D…, que, atendendo à sua doença profissional, não podia executar as tarefas que lhe estavam a ser ordenadas” (facto 22).

Pois bem, não pode esquecer-se que a Ré foi notificada pelo Centro Nacional de Proteção contra os Riscos Profissionais, comunicando-lhe que tinha sido reconhecida à A. a existência de uma doença profissional, “pelo que deviam ser observadas medidas que impedissem a exposição da trabalhadora aos fatores de risco que estavam na origem da doença” (facto 59), bem assim que sobre o empregador, nesses casos, recai o dever de assegurar a ocupação do “em funções e condições de trabalho compatíveis com o respectivo estado” (art.º 155.º 1, Lei 98/2009).

Por conseguinte, também por esta razão estava vedado à Ré persistir no propósito de procurar preservar a ocupação da autora através da atribuição de funções de limpeza - por não poder continuar a exercer as funções habituais da sua categoria profissional de sintetizadora em razão de permanecer “sujeita ao mesmo risco profissional que originou a doença” (facto 68)-, na medida em que aquelas funções implicavam igualmente, pelo menos assim a autora o invocava, a execução de tarefas que a sujeitavam ao mesmo risco profissional, “uma vez que o torcer de panos de forma repetitiva tinha como consequência dores agudas no pulso do A. e inchaço do mesmo” (facto 20).

Mas para além disso, também por esta razão, contraria os princípios do raciocínio lógico, dizer-se que foram criadas à autora expectativas, mais precisamente, a “expectativa e alternativa para trabalhar na R. (desempenhando tarefas de limpeza)”.

Com o devido respeito, a autora jamais teve qualquer expectativa em continuar a trabalhar para a Ré desempenhando serviços de limpeza. A expectativa, ou melhor dito, a pretensão que a Autora tinha, foi manifestada expressamente à Ré na carta de 26/07/2016, referida no facto 37, “(..) informando, entre outras factos, que era falso que não existissem na C… outros postos de trabalho compatíveis com o seu estado de saúde e capacidade residual dando, como exemplo, o facto da A. puder desmanchar as matrizes ou montar moldes, funções que eram compatíveis com a categoria profissional e com a capacidade de trabalho da A”.

Acontece, porém, que não lhe assistia razão, pois como avaliado e concluído pelos serviços competentes do IEFP, “a R. não apresentava condições para assegurar ocupação e função compatíveis com o estado da A.” (facto 70).

Neste contexto, como veio aqui alegar, a recorrente nem criou expectativas à autora nem “(..) podia ficar presa indefinidamente a uma má solução, para ela e para a A., de prestação de serviços de limpeza de que não necessitava e a que aquela se opunha”.

Em suma, não vimos que haja qualquer fundamento que permita concluir que a recorrente Ré actuou em abuso de direito ao desencadear o procedimento para fazer cessar o contrato de trabalho por caducidade fundada na impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva da autora lhe prestar trabalho.

Assim, concluindo, também quanto a este ponto procede o recurso.

II.3. 1.4 Extraindo as consequências do decidido nos dois pontos imediatamente anteriores, cabe revogar a sentença quando condena a recorrente no seguinte:

A) a reconhecer a nulidade da caducidade do contrato de trabalho celebrado pela R. com a A. efectuada através de carta datada de 18/11/2016;

B) a reconhecer a ilicitude por inexistir quaisquer motivos que fundamentem a caducidade do despedimento da A. efectuado pela R. através de carta datada de 18/11/2016 e, em consequência:

Mas para além disso, revogando-se a sentença quando assim decidiu, necessariamente sucumbem também os pedidos em que a Ré foi condenada e que dependiam da procedência daqueles, isto é, que se referem a direitos que só colhem fundamento em caso de despedimento ilícito e, logo, que só poderiam ser atendidos caso se concluísse nesse sentido, nomeadamente, os seguintes:

C) a pagar à A. as retribuições que deixou de auferir desde 30 dias antes da propositura da acção (5/10/2017) que, nesta data, se situam no valor de €625,00/mês ( seiscentos e vinte e cinco euros) até ao trânsito em julgado da decisão pelo Tribunal- cfr. artigo 390, nº 1 do CT;

E) a pagar à A. a título de indemnização, no montante de €8.227,00 (oito mil duzentos e vinte e sete euros);

F) a pagar à A. os danos não patrimoniais sofridos, no montante de €1.250,00 ( mil duzentos e cinquenta euros);

II.3. 2 Resta, pois, que nos pronunciemos sobre a questão de saber se o Tribunal a quo errou o julgamento ao condenar a Ré no pagamento da [al. D, do dispositivo] “(..) quantia referente às retribuições entre 22/7/16 e 19/11/16, no total de €2.487,00 ( dois mil quatrocentos e oitenta e sete euros), data da cessação do contrato de trabalho, bem como dos proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal vencidos no ano da cessação do contrato de trabalho ( 2016), no total de €1.638,69 ( mil seiscentos e trinta e oito euros e sessenta e nove cêntimos), tudo sem prejuízo do valor já pago pela R. à A.”.

Reportando-se a esse ponto, no dispositivo fez-se constar ainda o seguinte:

-“Consigna-se que a R. pode deduzir dos montantes em que ora vai condenada, os montantes que efectivamente venha a pagar à A. em cumprimento da sentença proferida no processo de contraordenação”.

Esta condenação sustentou-se na fundamentação seguinte:

- «Aqui chegados resta por fim retirar a seguinte conclusão: se o contrato de trabalho da A. se manteve até Ñovembro de 2016, data em que a caducidade foi comunicada, a A. tem direito a receber as quantias que devia ter recebido pelo facto de o contrato de trabalho estar em vigor até esta data, sendo inconsequente, para este efeito, a comunicação de 21/7/16, bem como a comunicação da A. a suspender o contrato de trabalho.

Conforme resulta do manancial fáctico provado, em Julho de 2016 a R. enviou à A. uma carta onde entre outras coisas, lhe comunica que “ … não podemos continuar a assegurar a sua remuneração, …de nada adianta comparecer ao serviço. …”.

Que consequências extrair daquela comunicação pela R. à A., no que concerne aos direitos da A. e que possam ter repercussão desfavorável na esfera de direitos da A.?

A resposta é nenhumas. Aquela comunicação não permite extrair qualquer conclusão desfavorável à A. uma vez que é totalmente destituída de eficácia, porque desacompanhada da instauração de um processo disciplinar com vista ao despedimento da A. por “ … recusa a exercer as funções de limpeza que lhe atribuímos …” (cfr. art. 351º, nº 1, 2 al.a) e d) art. 128º, nº 1, als. a) c) e e)) do C.T.).

Assim, e como acima vimos, a relação laboral entre A. e R. manteve-se até Novembro de 2016, tendo-se a A. no dia 22/7 e no dia útil seguinte, apresentado para trabalhar, tendo sido impedida pela R.. Então a A. tem direito a receber as retribuições entre 22/7/16 e 19/11/16 ( no total de € 2.487,00), data da cessação do contrato de trabalho, bem como dos proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal vencidos no ano da cessação do contrato de trabalho ( 2016), no total de € 1.638,69 ( 546,23x3), tudo sem prejuízo dos valores já pagos pela R. à A. resultantes dos factos provados».

Releva ainda referir que nos factos provados foi feito constar o seguinte:

- A R. foi condenada, por sentença proferida no processo de contraordenação deste Tribunal, J2, nº 122/18.1T8VFR a pagar à A. a quantia de €1.898,49 (Fls. 75 e ss).

- Aquela sentença foi objecto de recurso (Fls. 85 v. e ss).

Insurge-se a recorrente Ré, sustentando que não tinha obrigação de pagar à A. os salários desde 22.7.2016, data em que lhe comunicou que ia requerer a intervenção do IEFP nos termos do artº 161º da LAT, até à comunicação da caducidade, 19.11.2016, porque não tinha posto de trabalho compatível para ela, nem a poder obrigar a trabalhar num serviço, de limpeza, por ser contra a sua vontade.

II.3. 2.1 Para a apreciação desta questão relevam, no essencial, os factos provados seguintes:

28. Por carta registada com aviso de receção datada de 21 de Julho de 2016, enviada à A. e por esta rececionada a 22/07/2016, a R. comunicou à A. que “ .. não aceitando a senhora funções no serviço de limpeza que entende não serem compatíveis com a sua situação, e não havendo nenhum posto de trabalho compatível com o seu estado de saúde e capacidade de trabalho residual, damos-lhe conhecimento da impossibilidade de lhe assegurar uma ocupação compatível com o seu estado …”.

29. No dia 22 de Julho de 2016, por volta das 11 horas e estando a A. a trabalhar dentro da sede social da R. desde as 08 horas da manhã, o Administrador da R., AG…, ao avistá-la, ordenou-lhe que saísse da sede da R. uma vez que já tinha recebido a carta atrás referida a comunicar-lhe que não tinha funções para exercer na R

30. Perante tal ordem, a A. obedeceu e saiu das instalações fabris da R. sita na Zona Industrial AI…, - (Art. 33º da petição inicial).

35. Desde o dia 22 de Julho de 2016 que a R. não permitiu que a A. voltasse a entrar nas suas instalações e exercesse quaisquer funções.

36. Situação que se prolongou até ao dia 21 de Novembro de 2016, data em que a A. recepcionou carta enviada pela R. comunicando-lhe que o seu contrato de trabalho tinha caducado - (Art. 39º da petição inicial) - cfr. Doc. junto a Fls. 17 v. com a petição inicial para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido.

38. A situação supra descrita foi reportada ao ACT- Autoridade para as Condições de Trabalho, através de carta registada com aviso de receção datada de 27/07/2016.

39. A R. deixou de pagar à A. o respectivo salário mensal.

40. Por carta registada com aviso de receção datada de 26/10/2016, a A. comunicou à R. a suspensão do seu contrato de trabalho com base na falta de pagamento das retribuições referentes aos meses de Agosto e Setembro de 2016 que deveriam ter sido liquidadas, respectivamente, a 31/08/2016 e a 30/09/2016.

41. Tendo também efetuado tal comunicação à Autoridade para as Condições de Trabalho através de carta registada com aviso de receção datada de 26/10/2016.

II.3. 2.2 Cabe assinalar, de resto em consonância com o que foi levado aos factos provados, que na sequência do reporte da situação à ACT, esta entidade instaurou procedimento contra-ordenacional à recorrente Ré, no qual veio a concluir pela imputação da prática de contra-ordenações laborais, entre elas pela falta de pagamento pontual da retribuição à A. na sequência da comunicação de 21-07-2016, referida no facto 66, vindo a condenar aquela no pagamento de uma coima única e, também, no que aqui interessa, a pagar à autora a quantia total ilíquida de €1.898,49.

Como também nos dá conta os factos provados, essa decisão administrativa foi impugnada pela aqui Ré, vindo a ser apreciada no processo de contra-ordenação nº 122/18.1T8VFR, que correu termos neste mesmo Tribunal, J2, tendo a Ré sido condenada por sentença ai proferida, a pagar à A. a quantia de €1.898,49 (Fls.75 e ss), decisão que foi objecto de recurso (Fls. 85 v. e ss).

O recurso foi apreciado por esta Relação e secção, tendo sido decidido por acórdão de 08-11-2018, [proc.º 122/18.1T8VFR.P1, Desembargadora PAULA LEAL DE CARVALHO, disponível em www.dgsi.pt].

Resulta expresso no aludido aresto que a questão fundamental que se perfilava para apreciação, tinha “por objecto saber se, tendo o empregador emitido a declaração a que se reporta o art. 161 da LAT aprovada pela Lei 98/2009, de 04.09 [Declaração de impossibilidade de assegurar posto de trabalho compatível] e sido emitido, pelo IEFP, o parecer a que se reporta o nº 3 do mesmo no sentido da impossibilidade da ocupação de um posto de trabalho na empresa, tem, ou não, o empregador, que proceder ao pagamento da retribuição do trabalhador correspondente ao período entre essa declaração e a emissão de tal parecer”.

Como se percebe, a questão apreciada no aludido acórdão e a que aqui se coloca agora são a mesma, ou seja, como foi identificada na sentença aqui recorrida, a de saber se “a A. tem direito a receber as quantias que devia ter recebido pelo facto de o contrato de trabalho estar em vigor até esta data, sendo inconsequente, para este efeito, a comunicação de 21/7/16, bem como a comunicação da A. a suspender o contrato de trabalho”.

O recurso interposto naquele processo pela aqui recorrente Ré mereceu provimento, com a consequente revogação da sentença.

A decisão ai proferida, tal como a fundamentação em que se sustenta, merecem a nossa inteira concordância. Como se verá adiante, desde logo, partilha-se o entendimento que afirmámos nas questões já apreciadas.

Assim sendo, na consideração de que esta questão já foi jurisdicionalmente apreciada e em termos que acompanhamos, entende-se aderir à respectiva fundamentação e consequente decisão, nos termos permitidos pelo n.º5, do art.º 663.º do CPC, remetendo-se para o aludido acórdão no que aqui é aplicável.

Por comodidade, designadamente para apreensão pelos destinatários do presente acórdão, quer as partes quer em geral, em alternativa à junção de cópia do aludido aresto opta-se por transcrever as partes da respectiva fundamentação que têm aqui aplicação, que acolhemos e, logo, para onde se remete. Assim, consta do acórdão em questão o seguinte:

«(…)

4.1. O art. 161º da LAT/2009 insere-se no Capítulo IV, referente à Reabilitação e reintegração profissional em consequência de acidente de trabalho e doença profissional, não tendo paralelo no regime anterior.

Dispõe o art. 155º, nº 1, da mesma, dando aliás execução ao disposto no art. 283º, nº 8, do CT/2009, que o empregador é obrigado a ocupar o trabalhador que, ao seu serviço, tenha sofrido acidente de trabalho ou contraído doença profissional em funções e condições de trabalho compatíveis com o respectivo estado e, o art. 156º, nº 2, que “2. O empregador que não cumprir a obrigação de ocupação efectiva, (…), tem de pagar ao trabalhador a retribuição prevista no nº 2 do artigo seguinte, salvo se, entretanto, o contrato tiver cessado nos termos legais.”.

O art. 159º da referida LAT prevê que, em caso de dúvidas do empregador designadamente quanto à existência de funções compatíveis com o estado do trabalhador, possa o empregador solicitar o parecer a que o mesmo se reporta e o mais que no mesmo se prevê.

E, por sua vez, dispõe o art. 161º, sob a epígrafe Impossibilidade de assegurar ocupação compatível (este o preceito ora em causa), que:

1- Quando o empregador declare a impossibilidade de assegurar ocupação e função compatível com o estado do trabalhador, a situação deve ser avaliada e confirmada pelo serviço público competente na área do emprego e formação profissional nos termos previstos no presente capítulo.

2- Se o serviço público competente na área do emprego e formação profissional concluir pela viabilidade da ocupação de um posto de trabalho na empresa ao serviço da qual ocorreu o acidente de trabalho ou foi contraída a doença profissional, o empregador deve colocar o trabalhador em ocupação e função compatíveis, sugerindo-lhe, se for caso disso, que solicite ao centro de emprego da área geográfica do local de trabalho os apoios previstos no artigo anterior.

3- Caso o serviço público competente na área do emprego e formação profissional conclua pela impossibilidade da ocupação de um posto de trabalho na empresa ao serviço da qual ocorreu o acidente de trabalho ou foi contraída a doença profissional, solicita a intervenção do centro de emprego da área geográfica da residência do trabalhador, no sentido de o apoiar a encontrar soluções alternativas com vista à sua reabilitação e reintegração profissional.

O art. 166º, nº 1, da mesma dispõe que o serviço público competente (IEFP) elabora parecer fundamentado e indicando se o empregador tem possibilidade de assegurar ocupação e função compatíveis com o estado do trabalhador e, o nº 4 do mesmo, que “o parecer tem natureza vinculativa, sendo comunicado ao empregador e ao trabalhador no prazo máximo de 30 dias após a declaração referida no artigo 147º” [quanto a este prazo há que dizer que não se compreende a remissão feita para o art. 147º, não se vendo que este contenha qualquer declaração susceptível de marcar o início da contagem do prazo].

Importa também referir que o art. 163º da LAT/2009 dispõe sobre os encargos com a reintegração profissional, determinando que:

1- Os encargos com a reintegração profissional, no âmbito do disposto no n.º 2 do artigo 155.º, são assumidos pelo empregador nas situações em que o trabalhador se mantenha na empresa ao serviço da qual sofreu o acidente ou contraiu a doença profissional, sem prejuízo dos n.os 1 e 2 do artigo 161.º

2- Os encargos com a reintegração profissional de trabalhadores a quem o empregador não tenha podido assegurar ocupação compatível são assumidos por este e pelo serviço público competente na área do emprego e formação profissional, no caso de acidente de trabalho, ou pelo empregador e pelo serviço com competências na área da protecção contra os riscos profissionais, no caso de doença profissional.

3- -Os encargos assumidos pelo empregador, previstos no número anterior, são assegurados até valor igual ao dobro da indemnização que lhe competiria por despedimento ilícito.

4- (…)

5- (…)

6- (…)

7- (…)

8- (…)

Do referido resulta, pois, que o empregador, caso considere não lhe ser possível assegurar ocupação e função compatível com o estado do trabalhador, deverá emitir declaração nesse sentido e solicitar parecer ao IEFP, o qual emitirá parecer no sentido: i) ou da viabilidade da ocupação do trabalhador em um posto de trabalho na empresa em que ocorreu o acidente de trabalho ou a doença profissional foi contraída, caso em que o empregador deverá colocar o trabalhador em ocupação e função compatíveis; ii) ou da impossibilidade de ocupação do trabalhador em posto de trabalho da empresa, caso em que solicita a intervenção do centro de emprego no sentido de apoiar o trabalhador a encontrar soluções alternativas com vista à sua reabilitação e reintegração profissional.

Decorre também dos referidos preceitos legais que, recorrendo o empregador ao mecanismo do citado art. 161º, nada é, aí, expressamente estipulado quanto à obrigação do pagamento da retribuição correspondente ao período que medeia entre o pedido de parecer e a sua emissão.

E se dúvidas não existiriam quanto à obrigação desse pagamento caso o parecer viesse a ser no sentido da colocação trabalhador em ocupação e função compatível, o mesmo não se poderá dizer quando o parecer é no sentido da impossibilidade dessa colocação, assim confirmando a declaração do empregador de impossibilidade de assegurar ocupação compatível.

Impõe-se, pois, recorrer às regras gerais do Código do Trabalho.

As duas principais obrigações decorrentes do contrato de trabalho são, para o trabalhador, a prestação da actividade laboral a que se obrigou e, para o empregador, o pagamento da retribuição, que consubstancia a contrapartida dessa actividade.

Tais obrigações apenas cessam, ou se suspendem, se ocorrer alguma circunstância que, nos termos legais, determinem a cessação ou suspensão das mesmas.

Cessarão, assim, se ocorrer a cessação do contrato de trabalho ou suspender-se-ão se ocorrer causa de suspensão do contrato de trabalho

As causas de cessação do contrato de trabalho são as tipificadas no art. 340º do CT/2009, entre as quais a caducidade do mesmo que ocorrerá, designadamente, em caso de impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva, de o trabalhador prestar a sua actividade ou de o empregador o receber (art. 342º, al. b).

Quanto à suspensão do contrato de trabalho, dispõe o art. 296º do CT/2009 que:

1- Determina a suspensão do contrato de trabalho o impedimento temporário por facto respeitante ao trabalhador que não lhe seja imputável e se prolongue por mais de um mês, nomeadamente doença, acidente ou facto decorrente da aplicação da lei do serviço militar.

2- (…)

3- O contrato de trabalho suspende-se antes do prazo referido no n.º 1, no momento em que seja previsível que o impedimento vai ter duração superior àquele prazo.

4- O contrato de trabalho suspenso caduca no momento em que seja certo que o impedimento se torna definitivo.

5- O impedimento temporário por facto imputável ao trabalhador determina a suspensão do contrato de trabalho nos casos previstos na lei.

Por fim, mas não menos relevante, há que dizer que a obrigação da ocupação efectiva apenas existe se e na medida em que essa ocupação seja possível, não se vendo como se possa tal direito manter quando ela, ocupação seja impossível.

4.2. No caso, a arguida recorreu ao mecanismo previsto no art. 161º, no 1, da LAT/2009 [e, como já referido inicialmente, não foi posto em causa na sentença ou no recurso a legalidade da utilização de tal mecanismo], tendo declarado a impossibilidade de assegurar à trabalhadora ocupação e função compatível.

Concorda-se com a sentença recorrida quando entende que tal declaração não consubstancia causa de cessação do contrato de trabalho por caducidade do mesmo, pelo que, por essa via, não estava a arguida desonerada de pagar a retribuição [fundamento esse que, aliás, também não é invocado pela Recorrente].

Concorda-se também com a sentença recorrida quando diz que o princípio da correspetividade entre o trabalho e a retribuição não é absoluto. Com efeito, situações existem em que, não obstante a falta de prestação de trabalho, é todavia devida a retribuição, como é o caso da obrigação do pagamento da retribuição em período de férias e das faltas que não determinem perda de retribuição.

Não obstante, discorda-se da sentença quando, a tal propósito, refere que foi a Recorrente quem impediu a trabalhadora de prestar a sua actividade para daí concluir que a retribuição seria devida.

Tal argumento seria válido se a arguida tivesse, injustificadamente, impedido a prestação da actividade.

Mas não é esse o caso.

Com efeito, e por um lado, remete-se para o que se disse no ponto IV.3. do presente acórdão, onde se concluiu que, com a argumentação aduzida na sentença aí referida, não era exigível à arguida que mantivesse a trabalhadora no exercício de funções de limpeza.

E, por outro lado, o IEFF veio, no já aludido parecer, confirmar a declaração da impossibilidade emitida pela arguida, confirmando, pois, a impossibilidade de ocupação, pela trabalhadora, de um posto de trabalho na empresa arguida. Ora, perante tal impossibilidade, não se vê que se pudesse ter mantido o dever de ocupação efectiva e a obrigação de pagamento da retribuição sem a correspondente correspetividade por parte da trabalhadora (prestação de trabalho). Não havendo, de forma justificada e com observância dos preceitos legais (recurso ao mecanismo do citado art. 161º), tal reciprocidade por impossibilidade de cumprimento da prestação laboral por parte da trabalhadora dada a sua doença e impossibilidade de cumprimento por parte da empregadora por inexistência de outro posto de trabalho onde pudesse ocupar a trabalhadora, afigura-se-nos que não se poderá concluir no sentido de que, ainda assim, estaria a arguida obrigada, no período compreendido entre a declaração do art. 161º e o da emissão do parecer, ao pagamento da retribuição, pressuposto este das contra-ordenações imputadas e que, como referido, não se verifica.

4.2.1. Mas, poder-se-ia ainda argumentar que, não obstante o acima referido, o parecer é posterior à declaração da impossibilidade de ocupação e que, enquanto o mesmo não foi emitido, se mantinha a obrigação de pagamento da retribuição.

Não se nos afigura despiciendo voltar a frisar o que se acabou de dizer: a declaração da impossibilidade da ocupação da trabalhadora foi confirmada pelo parecer do IEFP, mecanismo este previsto na lei, pelo que não tinha a arguida que ocupar a trabalhadora, nem como fazê-lo, não se vendo em consequência que tivesse a obrigação da sua ocupação efectiva e, por consequência, que lhe pagar a retribuição.

De todo o modo, e ainda que a declaração do empregador de impossibilidade de assegurar ocupação compatível não consubstancie, como não consubstancia, causa de cessação do contrato de trabalho, mormente por caducidade do mesmo, afigura-se-nos que tem ela eficácia suspensiva da obrigação do pagamento da retribuição (suspende a obrigação do pagamento da retribuição) embora sujeita à condição resolutiva decorrente do sentido do parecer do IEFP que venha a ser emitido (arts. 270º e 434º, nº 1, ambos do Cód. Civil): se tal parecer for no sentido da possibilidade dessa ocupação, cessa, com efeitos retroactivos, a suspensão do pagamento da retribuição com a obrigação do pagamento da mesma desde que foi suspenso o pagamento; se o parecer for no sentido da impossibilidade dessa ocupação, é o empregador desonerado da obrigação do pagamento da retribuição suspensa.

Aliás, tal solução não foge, pelo menos em termos de consequências, à que se verifica no despedimento e que se chama à colação tendo em conta o espirito do sistema: o despedimento, uma vez comunicado ao trabalhador, produz efeitos; mas se, posteriormente, for judicialmente declarado ilícito, são devidas as retribuições desde o mesmo até à decisão que declare essa ilicitude (rectius, até ao trânsito em julgado da mesma).

No caso do art. 161º, a declaração de impossibilidade de assegurar ocupação compatível não determina a cessação do contrato de trabalho, mas produz efeitos quanto à obrigação de pagamento da retribuição, suspendendo tal obrigação, embora sujeitos, tais efeitos, ao posterior resultado do parecer do IEFP.

Mas, ainda que assim se não entendesse, o impedimento da prestação de trabalho, desde a declaração da impossibilidade de ocupação da trabalhadora e até à emissão do parecer, é por facto respeitante ao trabalhador (embora decorrente da declaração emitida pelo empregador resulta todavia da sua doença profissional), pelo que tal determinaria, nos termos do art. 296º, nº 1, do CT/2009, a suspensão do contrato de trabalho, muito embora se entenda que esta suspensão fique condicionada ou sujeita à condição resolutiva da sua confirmação pelo parecer do IEFP nos termos acima apontados. E essa suspensão operaria não apenas desde o 31º primeiro dia, mas sim, nos termos do nº 3 do citado art. 296º, logo desde a data da comunicação da declaração do art. 161º da LAT ao trabalhador. Com efeito, não sendo previsível a reversão da situação de doença profissional determinante do impedimento da prestação de trabalho, é consequentemente previsível que este tenha duração superior a 30 dias, tudo, porém e como já referido, sujeito à condição resolutiva decorrente do parecer que venha a ser emitido pelo IEFP.

Resta, por fim, dizer que a solução preconizada na sentença levaria a que, mesmo vindo posteriormente a ser confirmada a impossibilidade de assegurar ocupação compatível, tivesse o empregador que suportar, por tempo mais ou menos longo e que não é por si controlável, a obrigação de assegurar a retribuição do trabalhador quando não tinha, por impossibilidade da sua ocupação, a obrigação de cumprir o dever de ocupação efectiva e sem, consequentemente, a correspondente obrigação por parte do trabalhador, qual seja a prestação de trabalho. E se é certo que, caso, porventura, o parecer venha a ser no sentido da existência de ocupação compatível, tendo o trabalhador, não obstante, ficado durante tal período de tempo sem receber a retribuição, a verdade é que, sendo a suspensão do seu pagamento sujeita à mencionada condição resolutiva, a retribuição sempre lhe virá a ser paga dados os efeitos retroactivos dessa suspensão.

Por outro lado, se o legislador da LAT previu, como previu no art. 163º, nº 2, da LAT, os encargos com a reintegração dos trabalhadores a quem o empregador não tenha podido assegurar ocupação compatível (nº 2 do citado preceito), a verdade é que não previu que no âmbito dos encargos a suportar pelo mesmo se inclua a obrigação do pagamento da retribuição no período entre a declaração da impossibilidade de assegurar essa ocupação e a certificação pelo IEFP dessa impossibilidade. Tal obrigação não está prevista no art. 161º, nem no art. 163º da LAT, nem decorre do art. 156º, nº 2, da mesma, uma vez que a obrigação de pagamento da retribuição aí prevista está contemplada para as situações em que deve o empregador cumprir a obrigação de ocupação efectiva. Ora, a própria LAT, no art. 161º, prevê a possibilidade do incumprimento do dever de ocupação efectiva nos termos nele determinados e com as consequências já acima referidas. Ou seja, cumprido pelo empregador o mecanismo previsto no citado art. 161º, se o parecer vier a confirmar a declaração de impossibilidade de assegurar ocupação compatível e enquanto tal parecer não for emitido, não é aplicável o previsto no citado art. 156º, nº 2.

Ou seja, e em conclusão, tendo a arguida recorrido ao mecanismo previsto no art. 161º da LAT e tendo o IEFP confirmado a declaração de impossibilidade de assegurar ocupação compatível relativamente à trabalhadora não vemos que tivesse a arguida a obrigação do pagamento das retribuições alegadamente em falta e, por consequência, que haja cometido as contra-ordenações que lhe foram imputadas, assim procedendo o recurso».

Aplicando a fundamentação transcrita ao caso presente e retirando os consequentes efeitos, estando demonstrado que a recorrente deixou de pagar a retribuição à recorrida após lhe ter comunicado “não dispor de nenhum posto de trabalho compatível com o seu estado de saúde e capacidade residual”, com esse fundamento dando-lhe conhecimento “da impossibilidade de lhe assegurar uma ocupação compatível com o seu estado, nos termos do n.º1, do art.º 161.º da Lei 98/2009, de 4 de Setembro”, bem assim que iria pedir “a avaliação e confirmação da situação à entidade competente”, procedimento que efectivamente desencadeou, vindo o IEFP a confirmar a invocada impossibilidade, conclui-se que não recaía sobre aquela a obrigação do pagamento das retribuições que seriam devidas entre a data daquela comunicação e a da cessação do contrato de trabalho da autora por caducidade, fundada na impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de prestar trabalho.

Conclui-se, pois, pela procedência do recurso também quanto a este ponto.

III. DECISÃO

Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar o recurso procedente, em consequência revogando a sentença recorrida.

As custas do recurso são da responsabilidade da Autora, atento o decaimento (art.º 527.º CPC).

Porto, 13 de Maio de 2019

Jerónimo Freitas

Nelson Fernandes

Rita Romeira