144/11.3TAVL-A - Tribunal da Relação de Guimarães

I) O direito do arguido a escolher advogado e a ser assistido por defensor em todos os actos do processo tem consagração no artº 32º, nº 3 da CRP, beneficia igualmente de protecção no artº 6º, nº 3, al. c) da CEDH e encontra-se previsto no artº 61º, nº 1, alíneas e) e f) do CPP:

II) Ressalta do circunstancialismo apurado nos autos que desde a formulação da acusação não houve qualquer intervenção de advogado nomeado oficiosamente, apesar da expressa vontade do arguido em reagir ao despacho de acusação e de apresentar as suas razões perante o juiz de instrução.

III) Posteriormente, nenhum dos dois advogados nomeados, fizeram alguma diligência no sentido de ratificarem o processado ou de apresentarem pedidos de escusa, permitindo pela inacção que se esgotasse o tempo concedido pelo tribunal para que pudesse ser ratificado o requerimento de abertura de instrução.

IV) Nestes termos, impunha-se ao Juiz de instrução, e posteriormente ao Juiz de julgamento, que procurasse confirmar as razões dessa ausência de intervenção ou de contacto do defensor com o processo e encetasse as medidas processuais necessárias para garantir que não fosse inutilizado o direito do arguido de requerer a abertura de instrução e de ver comprovada judicialmente a decisão do Mº Pº de deduzir acusação.

V) Por isso, é de manter o despacho recorrido que declarou a nulidade dos actos processuais postos em crise, por forma a suprir a situação de "carência de defesa" ocorrida nos autos.

Acordam, em conferência, os juízes da secção penal do Tribunal da Relação de Guimarães,

1. Nos autos de processo comum n.º 144/11.3TAPVL, a Exmª juíza da 2ª Secção Criminal da Instância Central de Guimarães da Comarca de Braga proferiu o seguinte despacho (transcrição):

“No pretérito dia 19 de Janeiro, veio o arguido Fernando M. apresentar uma exposição que denominou “defesa por escrito da acusação deduzida pelo Ministério Público”, sustentando que até à nomeação da Dra. Diana M., nunca teve Advogado nomeado nos autos, facto que diminuiu as suas garantias de defesa e que atingiu a equidade do processo.

Sustenta ainda o caracter infundado da queixa, que diz ter constituído uma vindicta pelas participações que terá feito junto do Instituto de Seguros de Portugal contra a Assistente e que deram origem à aplicação de coimas.

Sustenta ainda um comportamento tendencioso dos Serviços do Ministério Público da Póvoa do Lanhoso protagonizado por uma Exma. Magistrada do M.P. e por um funcionário daqueles serviços, que teria sido indicado como testemunha num outro processo em que o arguido é visado e que seria amigo pessoa da assistente nesse processo, o qual desenvolve iniciativas junto de Advogados da comarca por forma a que nenhum causídico queira assumir a sua defesa nos autos.

Pretende, pois, além do mais, que sejam declarados nulos todos os atos praticados nos autos no período entre 06/2013 e 19/04/2014, nulidade consubstanciada na ausência de defensor e que impediu a ratificação do requerimento de abertura de instrução.

Ouvido o M.P. e a Assistente vieram pugnar pelo indeferimento da pretensão. Não obstante o Digno Magistrado do M.P. reconhece que a conduta do funcionário dos serviços do M.P. revelada no requerimento de renúncia ao mandato de fls. 371 não configura um ato compatível com a conduta exigível a qualquer oficial de justiça, pugnando para que seja extraída certidão e que seja dado conhecimento ao órgão de tutela.

Cumpre apreciar e decidir:

Como bem nota a Exma. Assistente, a admissibilidade da presente exposição subscrita pela pena do próprio arguido terá de ser admitida à luz do disposto no art. 98º/1 do CPP.

Verificado esse pressuposto quanto à admissibilidade do requerimento apresentado pelo arguido, cumpre verificar se o direito fundamental à defesa do arguido foi preterido nestes autos.

Neste particular, diga-se que à luz da alínea c) do nº3 do art. 6º da CEDH, o direito de assistência de que goza o arguido à luz de vários instrumentos internacionais, constituí uma exigência elementar de qualquer processo equitativo e que não se compadece com uma assistência meramente teórica ou ilusória, postulando antes uma assistência concreta e efectiva sob pena de ser gravemente atingida a equidade do processo.

Neste particular, não basta afirmar-se que foram nomeados vários defensores ao arguido para que esteja garantido o caracter efectivo dessa assistência e, em consequência, salvaguardada a equidade do processo, à luz dos instrumentos internacionais.

Vejamos, pois, o que flui dos autos, quanto a esse direito elementar que cumpre ao Tribunal assegurar.

Ora, aquando da dedução acusação pública, foi nomeada ao arguido a Ema Dra. Rosália R., que foi notificada a acusação pública deduzida e formulou pedido de escusa nos autos, que veio a ser deferido – cfr. Fls. 277, 278 e 290.

Em substituição foi nomeada a Exma. Dra. Ferreira O. que foi notificada em 21/11/2013, com cópia da acusação, conforme flui de fls. 290 e 294. A Exma. Defensora veio a formular pedido de escusa em 25 de Novembro, que veio a ser deferido na mesma data ( fls. 298 e 301), tendo sido nomeada a Exma. Dr. Patrícia M., que igualmente foi notificada por ofício de fls. 310, com cópia da acusação e com a informação das datas de notificação das defensoras anteriormente nomeadas.

Por ofício de fls. 314, a Exma Dr. Patrícia M. formulou pedido de escusa com data de 27 de Novembro, que veio a ser deferido por ofício de 02 de Dezembro de 2013 ( cfr. Fls. 316 e 318).

Em substituição, foi nomeada a Exma. Sra. Dra. Filipa C. que foi notificada por ofício de fls. 319, com cópia da acusação e com informação sobre as datas de notificação das Defensoras anteriores.

Entretanto, com data de 04 de Dezembro de 2013, o arguido apresentou ele próprio requerimento de abertura de instrução ( cfr. Fls. 321).

Aqui chegados, cumpre referir que, por mais justificados que sejam os fundamentos de escusa apresentados pelas sucessivas defensoras oficiosas, facto é que as mesmas nunca poderiam fazer cessar o patrocínio oficioso, por via da invocação da escusa, por forma a impossibilitar o arguido, de obter em tempo útil, a assistência de outro defensor – art. 95º/2 do EOA.

Ora, segundo se julga, aparentemente esse dever terá sido preterido, pois que cada uma das defensoras nomeadas, que estavam constituídas nesse dever, foram sucessivamente formulando pedidos de escusa, sem garantir que o requerimento de abertura de instrução fosse apresentado no prazo legal, só assim se explicando que o arguido se tivesse visto forçado a formular ele próprio requerimento cuja eficácia ficou subordinada a ratificação de um defensor.

Mas, aparentemente o problema teria ficado sanado, pois que o arguido com a mesma data que apresentou requerimento de abertura de instrução, também fez juntar nos autos procuração que outorgou a favor do Exmo. Sr. Dr. Eurico R. ( cfr. Fls. 325), procuração que faria cessar a intervenção oficiosa da Exma. Sra. Dra. Filipa C., que entretanto também formulou pedido de escusa que lhe veio a ser deferido, nomeando-se em substituição o Exmo. Sr. Dr. Fernando M. – cfr. Fls. 350.

A fls. 343 veio o Exmo. Causídico Dr. Eurico R. informar os autos que a procuração junta pelo arguido teria ocorrido sem o seu conhecimento e consentimento, pelo que não assume os poderes de representação que da mesma decorrem.

Perante esta informação foi proferido o despacho de fls. 351, que ordenou a remessa dos autos para distribuição como instrução, consignando que o arguido teria entretanto defensor nomeado, o qual foi notificado por ofício de fls. 354.

Distribuídos os autos como instrução, por despacho de fls. 359 foi ordenada a notificação do Exmo. Sr. Dr. Fernando M. para expressamente ratificar o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo arguido, no prazo de 10 dias, sob pena do mesmo não ser admitido. O Defensor veio a ser notificado para ratificar o requerimento de abertura de instrução por ofício de 23/12/2013 ( cfr. Fls. 361).

Por requerimento de 13 de Janeiro, o arguido informa nos autos, ter dado instruções expressas ao seu Defensor para ratificar o processado, estranhando que o mesmo se tivesse remetido ao silêncio e paralelamente não tenha requerido escusa, abrindo caminho para que outro defensor, ratifique o requerimento em causa, pugnando para que o Defensor fosse notificado do requerimento apresentado ( fls. 362). O Defensor – Dr. Fernando M. – e o Mandatário constituído – Dr. Eurico R. - vieram a ser notificados do requerimento apresentado pelo arguido em 13 de Janeiro, como flui dos oficios de fls. 366 e 367.

Na sequência da referida notificação, o Exmo. Dr. Eurico R. viria a confirmar que a procuração junta pelo arguido a fls. 325, afinal havia sido elaborada no seu escritório. Mais confirma que foi confrontado com um Funcionário do Tribunal da Póvoa do Lanhoso que lhe comunicou que o arguido havia apresentado requerimento de abertura de instrução nos autos, facto que minou a sua relação de confiança, razão pela qual renuncia à procuração ( Cfr. Fls. 371). De notar que renuncia à procuração no dia 24 de Janeiro, renúncia essa que só seria eficaz depois de notificada ao mandante, notificação que nem foi feita nos autos.

Deste inusitado requerimento retiram-se duas ilações:

a) Que o requerimento que o Dr. Eurico R. apresenta a fls. 343 não corresponderá à verdade, no segmento em que o mesmo afirma que a procuração foi junta sem o seu conhecimento e consentimento, pois que acaba por revelar que a procuração foi elaborada no seu escritório, o que indicia que foi elaborada para ser junta aos autos;

b) Que, poderá ser fundada a denúncia do arguido no que respeita à conduta que atribuí a um funcionário dos Serviços do M.P., que identifica como sendo o Sr. Abel L., que actuará junto dos Advogados por forma a minar a relação de confiança e a determinar os mesmos a não queiram assumir a defesa do arguido nos autos, tal como parece ter sucedido no caso em apreço;

Facto é que, decorrido o prazo para que o requerimento de abertura de instrução fosse ratificado, nem o Mandatário constituído nem o Defensor nomeado ratificaram o requerimento de abertura de instrução, omissões que foram causais e justificativas do douto despacho que concluiu pela inadmissibilidade do requerimento de abertura de instrução.

De resto, esta atuação/omissão por parte do Ilustre Defensor nomeado levou a que o arguido viesse a juntar aos autos requerimento no qual faz consignar que o mesmo se mostra “proibido de intervir em sua defesa, por motivo de quebra de confiança” – cfr. F.s 383.

Constata-se, aliás, que só após a entrada deste requerimento nos autos, o Exmo. Dr. Fernando M., por requerimento que entrou nos autos em 24 de Março de 2014, vem informar que requereu junto do Conselho Distrital pedido de escusa ( cfr. Fls. 386).

Ou seja, não há dúvida que o Exmo. Defensor oficioso foi notificado por ofício de 23/12/2013, para no prazo de 10 dias, ratificar o requerimento de abertura de instrução e nada disse no aludido prazo, nem requereu escusa, abrindo caminho a que outro Defensor pudesse ratificar esse requerimento, assim prejudicando gravemente os direitos de defesa do arguido, sendo certo que só três meses mais tarde, depois de vários requerimentos apresentados pelo arguido nos autos é que suscitou a escusa junto do órgão competente.

Perante isto, é inelutável concluir que a actuação do Exmo. Dr. Fernando M. bem como do Exmo. Dr. Eurico R. – que nem ratificaram o requerimento de abertura de instrução, no prazo que foi fixado, nem criaram condições para que, em tempo útil ele fosse ratificado, presentando o correspondente pedido de escusa/recusa – é gravemente atentatória dos direitos de defesa arguido e, nessa medida, não é possível concluir que o arguido foi adequadamente assistido nos autos, pois que essa assistência foi meramente formal.

Neste quadro, importa reconhecer que estas omissões, para além da eventual responsabilidade ( disciplinar e outras) que possam gerar para aqueles que as protagonizaram, determinam a nulidade do processado subsequente, na medida em que afectam a garantia fundamental e internacional a uma assistência adequada do arguido e atingem gravemente a equidade do processo.

Assim, declaro nulo todo o processado posterior ao despacho de fls. 359, determinando que o processo regresse à fase de instrução para que aí, a Exma. Defensora do arguido, Dra. Diana M., possa ser notificada para no prazo aí fixado, ratificar o processado, com a cominação aí referida.

Mais determino que seja extraída certidão de processado posterior à acusação pública e remeta ao Conselho de deontologia da Ordem dos Advogados do Porto para apreciar do relevo disciplinar da conduta dos vários defensores nomeados nos autos e, em particular do Dr. Fernando M. e do Dr. Eurico R

Mais determino que, de harmonia com o requerido pelo Digno Magistrado do M.P., seja extraída certidão do processado posterior à dedução da acusação pública e, em particular da exposição de fls. 371 e do requerimento de arguição de nulidade e se remeta ao COJ, a fim de ser averiguada da eventual responsabilidade disciplinar do Exmo. Funcionário dos Serviços do M.P. da Póvoa do Lanhoso, Sr. Abel L

Notifique.”

O Ministério Público, por intermédio do Exm.º procurador da república na Instância Central de Guimarães interpôs recurso e das motivações extraiu as seguintes conclusões (transcrição) :

“1º De acordo com o previsto nos art.º 119º e 120º, CPP, só estão feridas de nulidade as situações aí descritas ou outras que a lei preveja integrarem esse vício.

2º Aquando da dedução da acusação foi nomeado ao arguido advogado para assegurar a sua defesa.

3º Os sucessivos pedidos de escusa pelos defensores, pedidos que foram atendidos pela Ordem dos Advogados que logo nomeou defensor para garantir a defesa do arguido, são meros incidentes processuais, que foram correctamente tratados em conformidade com as normas que regem tal matéria, não constituindo, por isso, qualquer nulidade.

4º Tendo sido ao arguido sempre garantido defensor, no foi violado o disposto no art.º 6º, nº 3, aI.ª c), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

5º Face ao exposto, apesar dos referidos incidentes processuais, nada ocorreu ao longo do processado que possa configurar o vício de nulidade, pelo que ao assim entender violou o Despacho em crise o disposto no artº 123, nº 1, CPP, incorrendo, por isso, em irregularidade.

6º Esse Despacho foi notificado ao Ministério Público no dia 4/2/2015, fls. 682, tendo ainda nesse dia, por requerimento o Ministério Público suscitado essa irregularidade, pelo que o fez atempadamente, nos termos do art.º 123, nº 1, CPP.

7º Configurando o Despacho em crise o vício de irregularidade, deverá o mesmo se revogado e substituído por outro que determine seja designado dia para julgamento”.

O arguido, por intermédio da ilustre defensora oficiosa, apresentou resposta concluindo que deve ser declarada a nulidade de todo o processado posterior ao despacho de fls. 359, como decidido no despacho judicial recorrido, pelo que o presente recurso deve ser julgado totalmente improcedente

Neste Tribunal, o Exmº procurador-geral adjunto exarou fundamentado parecer, concluindo que o arguido não esteve assistido por defensor, o que constituiu nulidade processual insanável, pelo que deverá improceder o recurso e manter-se a decisão recorrida.

Recolhidos os “vistos” e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

2. A questão a decidir consiste fundamentalmente em saber se ocorreu nulidade processual por preterição do direito do arguido a assistência jurídica e a um processo equitativo.

3. O circunstancialismo processual com interesse para a decisão e que se encontra assente é o seguinte:

1- Em 05-11-2013, o magistrado do Ministério Público no Tribunal Judicial de Póvoa de Lanhoso formulou acusação contra Fernando M., imputando-lhe o cometimento de dois crimes de burla na forma tentada e de dois crimes de falsificação.

2- Na sequência da acusação publica, a Sr. Drª Rosálio R. foi nomeada defensora oficiosa do arguido;

3- Em 7-11-2013, a srª Drª Rosália R. comunicou ao processo que tinha apresentado escusa do patrocínio oficioso;

4- Em 18-11-2013, a Ordem dos Advogados comunicou ao processo que foi nomeado defensor oficioso do arguido, em substituição, o Sr. Dr. Ferreira de O.;

5- Em 25-11-2013, o Sr. Dr. Ferreira de O. comunicou no processo que tinha apresentado escusa do patrocínio oficioso;

6- Nesse mesmo dia 25-11-2013, a Ordem dos Advogados comunicou ao processo que foi nomeado defensor oficioso do arguido, em substituição do Dr. Ferreira de O., a Srª. Drª. Patrícia O.;

7- Em 27-11-2013, a Srª Drª Patrícia O. comunicou no processo que tinha apresentado escusa do patrocínio oficioso;

8- No dia 4-12-2013 o arguido apresentou requerimento por si subscrito, solicitando a abertura de instrução;

9- Nessa ocasião junta texto de procuração a favor do Sr. Dr. Eurico R.;

10- No dia 06-12-2013 o Sr. Dr. Eurico R. juntou aos auros informação de que não representa o arguido neste processo e que a procuração “foi feita sem o seu conhecimento e sem o seu consentimento”;

11- Em 09-12-2013 a Ordem dos Advogados comunicou ao processo que foi nomeado defensor oficioso do arguido o Sr. Dr. Fernando M., em substituição da Srª. Drª. Patrícia O.;

12- Em 19-12-2013, o Sr. juiz de instrução determinou a notificação do defensor nomeado (Dr. Fernando M.) para ratificar o requerimento formulado pelo arguido, sob pena de se vir a entender inadmissível o requerimento de abertura de instrução;

13- Em 13-01-2014, o arguido comunicou ao processo que o Sr. Dr. Fernando M. “se remeteu ao silêncio” e solicitou a notificação do defensor nomeado para ratificação do processado e, em caso negativo, que lhe seja nomeado novo defensor;

14- Em 24-01-2014, o Sr. Dr. Eurico R. informou que “as procurações foram efectivamente feitas no seu escritório” mas que renuncia a essas mesmas procurações por terem sido violadas as regras de confiança entre o arguido e o mandatário;

15- Por despacho proferido em 18-02-2014, o Sr. juiz de instrução criminal de Braga decidiu não admitir o requerimento de abertura de instrução por ter sido formulado apenas pelo arguido e sem ratificação do defensor.

16- Em 24-03-2014, o Sr. Dr. Fernando M. comunicou no processo que tinha apresentado escusa do patrocínio oficioso;

17- Em 25-03-2014 a Ordem dos Advogados comunicou ao processo que foi nomeado defensor oficioso do arguido a Srª Drª Diana M., em substituição do Sr. Dr. Fernando M.;

18- Em 06-06-2014, o Sr. juiz determinou que o processo fosse remetido à distribuição para julgamento;

19- Em 18-06-2014 o Sr. juiz proferiu despacho de recebimento da acusação para julgamento por tribunal colectivo.

4. O direito do arguido a escolher advogado e a ser assistido por defensor em todos os actos do processo tem consagração no artigo 32.º n.º 3 da Constituição da República Portuguesa, beneficia igualmente de protecção no artigo 6.º n.º 3, alínea c) da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e encontra-se previsto no artigo 61.º n.º 1, alíneas e) e f) do Código do Processo Penal .

A jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem salientado uniformemente que o direito do arguido à assistência de um defensor não se restringe apenas a uma designação formal e implica necessariamente especiais obrigações para o Estado, incumbindo-lhe tomar medidas positivas destinadas a assegurar o exercício efectivo desse direito. O acusado tem direito a uma defesa efectiva, incumbindo às autoridades competentes, respeitando a independência dos advogados, actuar de modo a assegurar ao interessado o gozo efectivo daquele direito (vide os Acórdãos do TEDH nos casos Czekalla c. Portugal de 10.10.2002, Panasenko c. Portugal de 22.07.2008, Bogumil c. Portugal de 07.10.2008, acessíveis a partir da ligação http://direitoshumanos.gddc.pt/4/IVPAG4_3_3_3.htm .

Ressalta do circunstancialismo processual aqui em apreço que desde a formulação da acusação não houve qualquer intervenção de advogado nomeado oficiosamente, apesar da expressa vontade do arguido em reagir ao despacho de acusação e de apresentar as suas razões perante o juiz de instrução.

Posteriormente, nem o Sr. advogado Dr. Fernando M., nem o Sr. Advogado Dr. Eurico R., fizeram alguma diligência no sentido de ratificarem o processado ou de apresentarem pedidos de escusa, permitindo pela inacção que se esgotar o lapso de tempo concedido pelo tribunal para que pudesse ser ratificado o requerimento de abertura de instrução.

Nos termos já exposto, o respeito pelo artigo 6.º n.º 3 alínea c) da CEDH exige a atenção e intervenção activa do juiz perante situações de “carência de defesa” e a devida consideração dos pedidos ou mesmo dos meros sinais que o arguido envie ao processo (Henriques Gaspar, Código do Processo Penal Comentado, 2014, p. 236 e 237).

Neste entendimento, impunha-se ao Sr. juiz de instrução, e posteriormente ao Sr. juiz de julgamento, que procurasse confirmar as razões dessa ausência de intervenção ou de contacto do defensor com o processo e encetasse as medidas processuais necessárias para garantir que não fosse inutilizado o direito do arguido de requerer a abertura de instrução e de ver comprovada judicialmente a decisão do Ministério Público de deduzir acusação.

Assim não se procedeu e teremos de concluir – concordando com o despacho recorrido - que o arguido destes autos nunca pôde dispor de efectiva assistência jurídica por um defensor, o que lhe causou prejuízos significativos. Nestes termos, teremos de considerar que a remessa dos autos para a fase de julgamento se encontra afectada por violação dos direitos do arguido consagrados no artigo 6.º n.º 3 alínea c) da Convenção Europeia dos Directos de Homem e no artigo 32.º n.º 3 da Constituição da República Portuguesa.

Nos termos do artigo 18º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis. Também as normas constantes da Convenção Europeia dos Direitos do Homem devem ser consideradas como direito interno e, como tal interpretadas e aplicadas pelos tribunais portugueses, em conformidade com o disposto no artigo 8.º da Lei fundamental.

Na realidade, para além das nulidades previstas no Código do Processo Penal enquanto vícios processuais (v.g. nos artigos 118.º a 123.º), não poderão deixar de ser considerados como afectados de nulidade os actos processuais que infrinjam ou desrespeitem direitos e garantias consagrados na Constituição e nos Tratados.

No caso concreto, uma vez “estabilizada” a nomeação de uma advogada para exercer a defesa do arguido, tem agora de ser renovada a notificação da ilustre defensora para eventual ratificação do requerimento de abertura de instrução.

A decisão recorrida não sofre de qualquer “irregularidade” e deve manter-se, assim improcedendo o recurso do Ministério Público.

5. Pelos fundamentos expostos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Guimarães em negar provimento ao recurso do Ministério Público, mantendo o despacho judicial recorrido.

Sem tributação.

Guimarães, 16 de Maio de 2016.

Texto elaborado em computador e integralmente revisto pelo