9/17.5T8MDR.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

SUMÁRIO (da Relatora):

I. Não sendo impugnados, a escritura de justificação notarial e o conforme registo predial, constituem presunção de que o único beneficiário de uma e outro é o proprietário do prédio rústico referido em ambos como adquirente respectivo, por usucapião.

II. O entendimento fixado no Assento 7/89, do STJ, de 19 de Abril de 1989, deve ser interpretado restritivamente, no sentido da natureza pública de um caminho exigir, não apenas o seu uso imemorial, directo e imediato, pelo público, como ainda a sua afectação à utilidade pública, isto é, à satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância.

III. O caminho que se destine a fazer a ligação entre dois outros, públicos, por prédio particular, com vista ao encurtamento de distância, que não é utilizado pelas populações residentes no local para acesso às propriedades urbanas e rurais que com ele confinam, e/ou para comunicar umas com as outras, que tem reduzida e insignificante utilização, que não ostenta sinais de trânsito continuado, e cujo uso público resulta de tolerância dos seus proprietários, deve classificar-se de atravessadouro.

Acordam, em conferência (após corridos os vistos legais) os Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, sendo

Relatora - Maria João Marques Pinto de Matos;

1º Adjunto - José Alberto Martins Moreira Dias;

2º Adjunto - António José Saúde Barroca Penha.

I- RELATÓRIO

1.1. Decisão impugnada

1.1.1. Freguesia X (aqui Recorrente), com sede na respectiva Junta, no Lugar de …, Rua …, em Miranda do Douro, propôs a presente acção declarativa, sob a forma de processo comum, contra Lurdes e marido, António (aqui Recorridos), residentes na Rua da …, em Miranda do Douro, pedindo que

· se condenassem os Réus a reconhecerem que um caminho que identificou é público e que, em consequência, está colocado sob a sua jurisdição, a exercer através da respectiva Junta de Freguesia, e se destina à passagem a pé de animais e viaturas de quem por ele pretenda transitar, sem limitação alguma;

· se condenassem os Réus a removerem do local todos os objectos que colocaram no referido caminho público, designadamente a vedação de arame farpado e o poste de cimento, que impendem o público de o utilizar plenamente;

· se condenassem os Réus a eliminarem as valetas laterais que construíram nas margens do caminho, repondo-o nas condições em que se encontrava antes da sua intervenção;

· e se condenassem os Réus a não mais perturbarem o trânsito e a livre utilização do caminho por quem quer que seja, abstendo-se de realizar nele qualquer obra ou apropriação individual.

Alegou para o efeito, em síntese, que na referida Freguesia X existe um caminho público, bem calcado e trilhado, pelo trânsito de pessoas e veículos mecânicos e de tração animal, ligando o centro da freguesia com o Lugar …; e ser o dito caminho usado desde tempos imemoriais para esse efeito, por todas as pessoas da freguesia e das freguesias limítrofes, sem restrições ou limitações, sem oposição de ninguém, e com consciência de estarem a utilizar um bem do domínio público.

Mais alegou ser ela própria quem, há mais de 50, 60 e 80 anos, cuida da conservação do dito caminho, por forma a facilitar o trânsito de pessoas e veículos, sendo o mesmo, pela sua extensão e frequência de uso, uma via de significativo alcance social e interesse na freguesia.

Alegou ainda a Autora que os Réus, que se afirmam donos e possuidores de prédios rústicos de pastagens e árvores situados na margem do caminho em causa, começaram desde 2015 a propalar que o mesmo não era público; e que o seu leito - no todo, ou em parte - é sua propriedade.

Por fim, a Autora alegou que, nessa mesma altura, os Réus cortaram o caminho em vários lugares, atravessando nele troncos de árvores e lavrando o seu leito, delimitando-o com rede de arame farpado e com um poste de cimento para instalar o dito arame farpado (refazendo ainda aquela vedação, das duas vezes que ela própria a mandou cortar); e em 2017, ou em fins do ano anterior, construíram valetas laterais em vários dos seus pontos, reduzindo a largura transitável da via, e encaminhando as águas pluviais para prédio que dizem ser seu.

1.1.2. Regularmente citados, os Réus (Lurdes e marido, António) contestaram, pedindo que a acção fosse julgada improcedente.

Alegaram para o efeito, em síntese, que o caminho invocado pela Autora se situa dentro de prédio rústico comprado por eles próprios em 28 de Outubro de 1985; e que apenas servia os anteriores proprietários do dito prédio, para encurtarem a deslocação de vacas para pastagens de sua pertença, só por mera tolerância dos mesmos tendo passado a ser igualmente aproveitado pelos habitantes da aldeia da

Mais alegaram que o caminho em causa nunca constituiu elo fundamental, quer para terrenos agrícolas, quer para ligação entre aldeias vizinhas (... e X), que se fazia por outro itinerário, não passando igualmente por ele actos religiosos, vindo inclusivamente a diminuir o seu uso, face à reconhecida diminuição das actividades agrícolas.

Alegaram ainda os Réus que em 2009, quando a Autora, com permissão sua, arranjou com meios autárquicos um outro caminho contíguo à sua propriedade, não entrou com os mesmos na extensão desta passagem sobre o seu próprio prédio, que já nessa altura tinha reduzida ou insignificante utilidade social, e passou desde então a não ter mesmo nenhuma, por isso se considerando fechado.

Por fim, os Réus alegram que só em 2015 praticaram actos de defesa da sua propriedade, por só nessa altura a Autora ter participado à Câmara Municipal a sua pretensão, de que tal caminho fosse reconhecido como do domínio público, alegando o seu conforme uso imemorial.

Defenderam, assim, os Réus que o mesmo não constitui mais que um atalho, que visava o encurtamento de distâncias, devendo classificar-se como atravessadouro; e, por isso, se tendo por abolido, nos termos do art. 1383º do C.C

1.1.3. Em sede de audiência prévia, foi proferido despacho: saneador (certificando a validade e a regularidade da instância); fixando o valor da acção em € 30.00,01; identificando o objecto do litígio («o reconhecimento da existência de um caminho público, com as características elencadas na petição inicial», e «a violação do direito de propriedade desse caminho pelos réus e suas consequências») e enunciando os temas da prova («Características, dimensões e limites do caminho identificado no art. 5º da petição inicial», «Utilização e fruição que é dada pela população ao caminho referido supra», «Data a partir da qual o caminho passou a ser utilizado pela população», «Saber se a população da aldeia de ... e X apenas utilizavam o caminho supra referido por tolerância dos seus donos», «Saber se os réus, no ano de 2015, cortaram o caminho supra referido em vários lugares, atravessando nele no sentido transversal, troncos de árvores e lavrando o seu leito e delimitaram lateralmente o caminho com rede e arame farpado», «Saber se no final de 2016/inícios de 2017, os réus construíram valetas laterais, reduzindo a largura transitável da via, valetas essas através das quais procederam ao encaminhamento de águas pluviais para o seu prédio»); apreciando os requerimentos probatórios das partes, bem como designando dia para realização da audiência final.

1.1.4. Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença, julgando a acção totalmente improcedente, lendo-se nomeadamente na mesma:

«(…)

Nos termos e pelos fundamentos expostos, decide-se julgar a acção totalmente improcedente, e, em consequência:

a) Absolver os Réus do peticionado.

As custas da acção serão suportadas pela Autora, atento o disposto no artigo 527.º, n.º 1 do Código de Processo Civil.

(…)»

1.2. Recurso (da Autora)

1.2.1. Fundamentos

Inconformada com esta decisão, a Autora (Freguesia X) interpôs o presente recurso de apelação, pedindo que a sentença recorrida fosse revogada, e substituída por decisão que eliminasse os factos provados enunciados sob os números 10 e 20, e - com, ou sem, essa eliminação - julgasse a acção inteiramente provada e procedente.

Concluiu as suas alegações da seguinte forma (aqui reproduzidas ipsis verbis):

1- A autora, Freguesia X, do concelho de Miranda do Douro, demandou os réus pedindo a sua condenação a reconhecerem a natureza pública de um caminho colocado sob a jurisdição da autora, que exerce através da Junta de Freguesia respectiva, e se destina desde tempos imemoriais à passagem de pessoas, animais e veículos de quem por ele pretenda transitar sem limitação alguma, bem como a removerem do caminho tudo o que nele colocaram e limita o acesso do público, incluindo as valetas laterais que aí construíram, repondo o caminho no estado anterior a essa intervenção e a não mais perturbarem o trânsito e livre circulação, por ele, de quem quer que seja.

2- Os réus contestaram a acção, sem deduzirem reconvenção, impugnando os fundamentos alegados pela autora e alegando que são proprietários de um prédio rústico existente no local, por eles comprado 1985, e prédio esse que fora adquirido pelos antigos possuidores para encurtarem o acesso a pastagens de sua pertença, na vizinha Freguesia de ..., e para deslocarem as vacas, e que, com a tolerância dos anteproprietários, o caminho passou a ser aproveitado pelos habitantes da Freguesia de ..., mas, actualmente, tem pouco uso, porque, como é do conhecimento geral, ocorreu diminuição das actividades agrícolas e abandono da agricultura, com menor deslocação pelos meios rurais, circunstâncias estas que - alegaram - os levou a considerarem a passagem como um atravessadouro.

3- Discutida a causa, foi produzida a sentença de que se recorre, julgando a acção improcedente e não provada, porque, conforme conclusão da mesma douta peça, «o caminho em questão é um caminho alternativo e destinado a encurtar distância (atalho), ligando os caminhos públicos indicados com os pontos C/D e E/F de fls. 15, através do prédio dos réus, cujo leito faz parte integrante do prédio atravessado (é um atravessadouro)».

4- A decisão, no entanto, é de todo inaceitável e infundamentada por vários motivos, designadamente e desde logo porque da matéria de facto provada consta que (nrºs 1 e 2) o caminho em causa, calcado e trilhado pelo trânsito de pessoas e veículos mecânicos e de tração animal, tem uma extensão de cerca de 300 metros e largura média de 4 metros, põe em contacto os lugares de ... e X e liga a dois outros caminhos públicos (...-X e X-…/…), sendo usado desde tempos que se iniciaram em data que já não permite haver pessoas vivas que disso se recordem, seguramente há mais de 80 anos, sendo usado e fruído por todas as pessoas da freguesia, das freguesias limítrofes e em geral por todas as pessoas que por aí pretendem passar para qualquer efeito, para acesso às propriedades urbanas e rurais, em todos os dias do ano e quando pretendem fazê-lo, sem qualquer restrição ou limitação, sem oposição de ninguém, com a consciência de que estão a utilizar bens do domínio público de que podem livremente servir-se, diariamente, à vista de toda a gente, para por ele circularem a fim de retirarem lenha de sua propriedade e árvores das propriedades agrícolas e para acesso livre e irrestrito a todas as actividades que pretendem exercer através dele.

5- A sentença sob censura reconheceu que só no ano de 2015 os réus começaram a propalar que o caminho em causa não era público, e que o seu leito é no todo sua propriedade (facto 4), bem como que nesse ano de 2015 cortaram o caminho no seu início e fim, com rede e arame farpado e até com um poste de cimento, usado para instalar o arame farpado, atravessando no caminho, no sentido transversal, troncos de árvores e lavraram o seu leito, usando uma charrua.

6- Do mesmo modo, a sentença recorrida apenas deu por provado que os réus são donos e possuidores de um prédio rústico existente no local, constituído por pastagem e mata com carvalhos, declarando, também, embora erradamente, como adiante se verá que esse prédio foi comprado pelo pai da ré em 28 de Outubro de 1985, a Augusto, residente na Freguesia de C., agindo aquele em representação de sua filha, à data emigrada em França (factos 9 e 10) e, bem assim, que os antigos possuidores desse prédio, pretendendo deslocar as vacas para as pastagens de sua pertença, situadas na Freguesia de ..., adquiriram esse prédio para encurtar o acesso a essas pastagens, e, também, que «o caminho em causa visa o encurtamento de distâncias».

7- Perante, porém, a matéria de facto provada não era possível o tribunal julgar que o caminho em causa era um atravessadouro, uma vez que conforme entendimento da doutrina e da jurisprudência, o artigo 1383º do Código Civil, que repetiu a proibição dos atravessadouros que já vinha desde a legislação pombalina, deve ser interpretado no sentido de que os atravessadouros são caminhos pelos quais o público faz passagem através de prédios particulares, com o fim de encurtar percursos entre determinados locais, proporcionando apenas um pouco relevante encurtamento, sendo o seu leito parte integrante desses prédios particulares, factos estes que não se provaram e não estavam sequer alegados (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, ed. de 2010, José Dias Ferreira, Código Civil Portuguêz, 2ª ed., Vol. IV, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1905, e, sobretudo, os Acs. do STJ de 26-03-1985, in BMJ 345, 366 e de 10-11-1993, in BMJ 431, 300, igualmente na Col. Jurisp. STJ, 1993, 3º, p.135, e ainda do mesmo STJ de 13-08-2008, este in www.dgsi.pt, relatado por Sebastião Póvoas).

8- Por outro lado, o acórdão do STJ de 19 de Novembro de 2002 in Col. Jurisp. STJ 2002, 3º, 139, julgou que «o encurtamento da distância entre duas povoações, na ordem dos 500 metros, proporcionado pelo caminho, relativamente a outra estrada pública existente, é de molde a beneficiar certos segmentos da população, como é o caso das crianças, das pessoas idosas, dos doentes, ou deficientes físicos, com isso dando satisfação a interesse colectivo relevante e assinalável», o que evidencia a necessidade de atender para se classificar um caminho como atravessadouro, quer à sua extensão (que não pode ser diminuta), quer à sua utilidade para certos segmentos da população, circunstâncias que a sentença desconsiderou.

9- Para além disso, o acórdão do STJ de 26-03-1985, publicado no BMJ 345, p.366, sentenciou que o uso directo e imediato, quando imemorial constituiu presunção da dominialidade pública inerente à utilização por todas as pessoas, presunção essa só ilidível por prova em contrário, que no caso não se tentou sequer fazer.

10- O acórdão do STJ de 14-10-2004, de que foi relator o saudoso conselheiro Araújo de Barros, in www.dgsi.pt, foi peremptório em decidir que «só pode conceber-se a existência de um atravessadouro quando o caminho constitui um acesso a lugares de manifesta utilidade e atravessa prédio particular, sendo que o seu leito faz parte do prédio particular pelo qual passa», decisão esta que foi precedida de outra no mesmo sentido, esta do acórdão do STJ de 15-06-2000, de que foi relator Miranda Gusmão, in www.dgsi.pt.

11- Ora, no caso concreto, nem se alegou nem se provou que o caminho foi construído para encurtar distâncias (o que foi alegado foi, muito diferentemente, que os antigos possuidores do prédio actualmente dos réus o adquiriram para encurtar o acesso a pastagens de que eram proprietários); nem se alegou nem se provou que o caminho foi construído sobre o prédio dos réus e à custa de terreno deste prédio; nem se alegou nem se provou que os réus tivessem adquirido o caminho quer por aquisição derivada translativa, quer por usucapião, desde logo porque não foi invocado qualquer acto de posse sobre o caminho nem dos réus, nem dos seus anteproprietários; nem se alegou, nem se provou, que o caminho permitia um encurtamento não significativo de distâncias (bem pelo contrário provou-se que o caminho tinha a significativa extensão de cerca de 300 metros de comprimento, facto relevante em si mesmo, e que nem sequer pôde ser comparado com as extensões dos outros caminhos de que este alegadamente constituiria simples alternativa).

12- De resto, se os réus quisessem provar que o alegado atravessadouro devia ser considerado extinto, só o poderiam fazer, integrando o caminho na área do prédio que lhes pertence, através de pedido reconvencional, que não formularam, nos termos do artigo 266º, nrº2, al.d) do Código de Processo Civil, uma vez que teriam de sustentar um direito de propriedade, alegando um contra-direito relativamente ao invocado pela autora, mas, não tendo alegado, e por isso não podendo provar, qualquer ato de posse sobre o leito do caminho, nunca podiam ver proceder a sua alegação de que o caminho era sua propriedade, nem a sentença podia concluir, como concluiu, por falta de alegação e de prova, que o caminho em causa «faz parte integrante do prédio dos réus».

13- Sem prescindir, os réus alegaram que são legítimos proprietários e possuidores de um prédio rústico existente no local, comprado pelo pai da ré, em representação desta em 28 de Outubro de 1985 a Augusto, residente em C., matéria que o tribunal deu por provada sob o nº 10, mas erradamente, porquanto a compra, a ter existido, teria de ser provada por escritura pública, e os próprios réus se encarregaram de se desmentirem, juntando aos autos, aquando da audiência prévia, uma certidão do registo predial e uma escritura de justificação, documentos através dos quais pretendiam, antes, provar que tinham adquirido o prédio «por acordo meramente verbal feito em dia e mês que também não sabem precisar do ano de 1993, com Francisco e mulher Adélia e com Abel e mulher Maria, todos falecidos, ao tempo residentes em Lisboa», pelo que o referido facto 10 não podia ter sido dado por provado, quer porque a compra que nele se refere só podia provar-se por escritura pública, que porque o que afinal se viria a provar foi coisa diversa do alegado, atenta a natureza de documento público da referida certidão do registo predial, que só consente a sua impugnação com arguição de falsidade, mas esta matéria não pode ter-se por provada atenta a falta de alegação.

14- Para além disso, e ainda no que respeita à matéria de facto, é inadmissível o que se consignou como facto 20 («o caminho em causa visa o encurtamento de distâncias»), uma vez que a afirmação é meramente conclusiva e carecida de comprovação por factos em que podia fundar-se, tais como quais as distâncias desse caminho e dos outros, qual a extensão do encurtamento invocado, e qual a razão pela qual o objectivo de encurtamento teria sido visado pelo construtor do caminho, sendo os juízos de valor ou os conceitos de direito inaproveitáveis para a fixação da matéria de facto, circunstâncias que impõem que essa matéria de facto seja considerada não escrita, conforme vem sendo doutrinado, entre muitos, pelos Acs. da Relação de Lisboa de 05-02-1982, in BMJ 320, 450, e de 09-11-1982, in BMJ 324, 631, bem como pelo Ac. do STJ de 04-12-1986, in BMJ 362, 526.

1.2.2. Contra-alegações (dos Réus)

Os Réus (Lurdes e marido, António) contra-alegaram, pedindo que se mantivesse na íntegra a sentença recorrida.

II- QUESTÕES QUE IMPORTA DECIDIR

2.1. Objecto do recurso - EM GERAL

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente (arts. 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2, ambos do C.P.C.), não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (art. 608º, nº 2, in fine, aplicável ex vi do art. 663º, nº 2, in fine, ambos do C.P.C.).

2.2. QUESTÕES CONCRETAS a apreciar

Mercê do exposto, 02 questões foram submetidas à apreciação deste Tribunal:

1ª Violou o Tribunal a quo regras de direito probatório no julgamento da matéria de facto, nomeadamente:

. ao permitir a prova da aquisição da qualidade de proprietário de prédio rústico por documento não autêntico, conforme facto enunciado na sentença recorrida sob o número 10 («O prédio rústico supra foi comprado pelo pai da Ré, em 28 de Outubro de 1985 ao Sr. Augusto, residente na freguesia de C., em representação da sua filha, à data imigrada em França»);

. ao permitir que se incluísse no elenco dos factos provados um manifestamente conclusivo, conforme facto enunciado na sentença recorrida sob o número 20 («O caminho em causa visa o encurtamento de distâncias») ?

2ª Fez o Tribunal a quo uma errada interpretação e aplicação das normas legais consideradas (face nomeadamente ao sucesso da prévia impugnação da matéria de facto feita, mas também de forma independente dele), devendo ser alterada a decisão de mérito proferida, nomeadamente considerando o caminho em causa nos autos como público ?

III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

3.1. Decisão de Facto do Tribunal de 1ª Instância

3.1.1. Factos Provados

Realizada a audiência de julgamento no Tribunal de 1ª Instância, resultaram provados os seguintes factos:

1- Na Freguesia X (aqui Autora) existe um caminho mal calcado e mal trilhado pelo trânsito de pessoas e veículos mecânicos e de tração animal, com uma extensão de cerca de 300 metros e largura média de 4 metros, que põe em contacto os lugares de ... e X, e liga o caminho que vem de ... até ao caminho de X-C./A, e o caminho de X-C./A.

2- Esse caminho é usado desde tempos que se iniciaram em data que já não permite haver pessoas vivas que disso se recordem, quer para trânsito de pessoas, quer para trânsito de veículos, seguramente há mais de 80 anos, sendo usado e fruído por todas as pessoas da freguesia, das freguesias limítrofes e, em geral, por todas as pessoas que por aí pretendem passar para qualquer efeito, dele se servindo sobretudo as populações residentes no local, para acesso às propriedades urbanas e rurais, em todos os dias do ano, e quando pretendem fazê-lo, sem qualquer restrição ou limitação, sem oposição de ninguém, com a consciência de que estão a utilizar bens do domínio público de que podem livremente servir-se, diariamente, à vista de toda a gente, para por ele circularem a fim de retirarem lenha de sua propriedade e árvores das propriedades agrícolas, e para acesso livre e irrestrito a todas as actividades que pretendam exercer através dele.

3- O caminho em causa orienta-se no sentido poente/nascente.

4- Lurdes e marido, António (aqui Réus) começaram a propalar, desde o ano de 2015, não apenas que o caminho em causa não é público, como que o seu leito é, no todo, sua propriedade.

5- Naquele ano de 2015, os Réus cortaram o caminho nas pontas (início/fim) com rede e arame farpado e até com um poste de cimento usado para instalar o arame farpado, atravessando nele, no sentido transversal troncos de árvores, bem como lavraram o seu leito, para o que usaram uma charrua.

6- Os Réus, no presente ano de 2017 ou em fins do ano anterior, em vários pontos do caminho que vem de ... até ao caminho de X-C./A (e distinto do caminho em questão nos presentes autos), construíram valetas laterais, valetas essas através das quais procedem ao encaminhamento de águas pluviais, pretendendo desviá-las do seu prédio.

7- Pessoa(s) não concretamente apurada(s) cortou (cortaram) o arame farpado instalado pelos Réus no caminho, e estes reconstruíram a vedação, logo que se aperceberam da recuperação do caminho para acesso ao público.

8- Foi realizada uma reunião com a Junta de Freguesia, os Réus e pessoas das mais antigas da freguesia, sobre a propriedade do caminho, tendo os Réus sustentado que o leito do caminho lhes pertence, e a Junta de Freguesia sustentado que o caminho é público.

9- Os Réus são donos e legítimos possuidores do prédio rústico inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo 3817 da Freguesia X I ..., constituída por terra de pastagem e mata de carvalhos.

10- O prédio rústico supra foi comprado pelo Pai da Ré (Lurdes), em 28 de Outubro de 1985, a Augusto, residente na freguesia de C., em representação da sua Filha, à data imigrada em França.

11- Os antigos possuidores do prédio, habitantes de C., para deslocar as vacas para as pastagens da sua pertença, situados na freguesia da ..., adquiriram tal prédio rústico para encurtar o acesso a essas pastagens.

12- Tal passagem (de ... até ao caminho de X-C./A, e que não se refere ao caminho em questão nos presentes autos) servia os seus proprietários e com a tolerância dos mesmos passou a ser aproveitada pelos habitantes da aldeia da

13- A ligação entre as aldeias de ... e X, sempre se efectuou por uma outra ligação, mantida e conservada, em bom estado e utilizada pelos correios, quando este era efectuado à mão, entre as aldeias mencionadas.

14- O caminho não é utilizado pelas populações residentes no local, para acesso às propriedades urbanas e rurais que com ele confinam, para comunicar umas com as outras, pois essa mesma passagem apenas liga um caminho a outro.

15- A propriedade dos Réus, em duas das suas confrontações é contígua a outros dois caminhos, um que faz a ligação da povoação de X e as povoações de C. e A, e outro que através de uma encruzilhada neste caminho liga à povoação da

16- Tais caminhos permitiram, e permitem, que qualquer habitante local, ou não, transite para qualquer direcção que queira tomar e com os fins que entender.

17- Em meados do ano de 2009, a Junta de Freguesia procedeu ao arranjo do caminho (distinto do que se mostra em discussão nos presentes autos, e referido em 16.) contíguo à propriedade dos Réus, ou seja, o caminho que liga a povoação da ... ao caminho que liga a povoação de X e as povoações de C. e A.

18- O caminho nunca teve ou tem significativo alcance social, sendo reduzida e insignificante a sua utilização, não ostenta sinais de trânsito continuado, e o seu uso público resulta de tolerância dos seus proprietários e ora Réus.

19- Por carta datada de 9 de Julho de 2015, a Junta de Freguesia X notificou os Réus da participação efectuada à Câmara Municipal, na qual é alegado que o Réu ocupou e invadiu o caminho público sito no Lugar …, em ..., caminho esse que é de uso imemorial e está integrado no domínio público vicinal, e que a sua utilização tem por objeto a satisfação de interesses colectivos de certo grau de relevância e em regra para atalhar ou encurtar o trajecto para a ... e para determinadas propriedades naquele local.

20- O caminho em causa visa o encurtamento de distâncias.

3.1.2. Factos não provados

Na mesma decisão do Tribunal de 1ª Instância, foram considerados não provados os seguintes factos:

a) O caminho é usado para acesso às propriedades urbanas e rurais que com ele confinam, para comunicarem umas com as outras.

b) O caminho é usado para trânsito de, e para, festas comunitárias e romarias, para a passagem do compasso, no período pascal.

c) O caminho é usado para as pessoas por ele circularem a fim de retirarem lenha de sua propriedade e árvores das propriedades agrícolas que com eles confinam.

d) Desde há mais de 50, 60 e 80 anos, que a Junta de Freguesia X cuidou da conservação do caminho, por forma, designadamente, a facilitar o trânsito de pessoas e veículos de todas as formas de tração, nomeadamente carros de bois e tractores.

e) O caminho em causa, pela sua extensão e frequência de uso, é uma via de significativo alcance social e interesse na freguesia.

3.2. Modificabilidade da decisão de facto - Erro de julgamento

3.2.1. Incorrecta apreciação da prova legal

3.2.1. 1. Poder (oficioso) do Tribunal da Relação

Lê-se no art. 607º, nº 5 do C.P.C. que o «juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto», de forma consentânea com o disposto no C.C., nos seus art. 389º do C.C. (para a prova pericial), art. 391º do C.C. (para a prova por inspecção) e art. 396º (para a prova testemunhal).

Contudo, a «livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes» (II parte, do nº 5 do art. 607º do C.P.C. citado, com bold apócrifo).

Mais se lê, no art. 662º, nº 1 do C.P.C., que a «Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa».

Logo, quando os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas, a dita modificação da matéria de facto - que a ela conduza - constitui um dever do Tribunal de Recurso, e não uma faculdade do mesmo (o que, de algum modo, também já se retiraria do art. 607º, nº 4 do C.P.C., aqui aplicável ex vi do art. 663º, nº 2 do mesmo diploma).

Estarão, nomeadamente, aqui em causa, situações de aplicação de regras vinculativas extraídas do direito probatório material (regulado, grosso modo, no C.C.), onde se inserem as regras relativas ao ónus de prova, à admissibilidade dos meios de prova, e à força probatória de cada um deles, sendo que qualquer um destes aspectos não respeita apenas às provas a produzir em juízo.

Quando tais normas sejam ignoradas (deixadas de aplicar), ou violadas (mal aplicadas), pelo Tribunal a quo, deverá o Tribunal da Relação, em sede de recurso, sanar esse vício; e de forma oficiosa. Será, nomeadamente, o caso em que, para prova de determinado facto tenha sido apresentado documento autêntico - com força probatória plena - cuja falsidade não tenha sido suscitada (arts. 371º, nº 1e 376º, nº 1, ambos do C.P.C.), ou quando exista acordo das partes (art. 574º, nº 2 do C.P.C.), ou quando tenha ocorrido confissão relevante cuja força vinculada tenha sido desrespeitada (art. 358º do C.C., e arts. 484º, nº 1 e 463º, ambos do C.P.C.), ou quando tenha sido considerado provado certo facto com base em meio de prova legalmente insuficiente (vg. presunção judicial ou depoimentos de testemunhas, nos termos dos arts. 351º e 393º, ambos do C.P.C.).

Ao fazê-lo, tanto poderá afirmar novos factos, como desconsiderar outros (que antes tinham sido afirmados).

3.2.1. 2. Aquisição de propriedade - Originária versus derivada

Lê-se no art. 1316º do C.C. que «o direito de propriedade adquire-se por contrato, sucessão por morte, usucapião, ocupação, acessão e demais modos previstos na lei».

Logo, ao lado de formas de aquisição originária do direito de propriedade (como a usucapião), existem formas de aquisição derivada (como um contrato de compra e venda); e o proprietário pode, ou não, beneficiar de presunções legais de domínio, sejam estas derivadas da posse, quando oponível ao detentor, sejam provenientes do registo (art. 1268º do C.C., e art. 7º do C.R.P.).

Com efeito, lê-se no art. 7º do C.R.P. que o «registo definitivo constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos em que o registo o define».

Consagra-se aqui o princípio da fé pública registral, segundo o qual o direito registado existe e emerge do facto inscrito; pertence ao titular inscrito; e a sua inscrição tem determinada substância, isto é, objecto e conteúdo dos direitos ou ónus ou encargos nela definidos (conforme Isabel Pereira Mendes, Código do Registo Predial, 5ª edição-1992, Almedina, p. 49).

Por outras palavras, esta presunção de dupla ordem permite afirmar que o direito pertence a quem está inscrito como seu titular, e existe tal como o registo o revela (Luís Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, 1997, p. 119).

Ora, se se presume «que o direito pertence a quem está inscrito como seu titular», «este sujeito não precisa de se preocupar com a prova dos factos demonstrativos da existência, validade e eficácia do seu direito sobre o imóvel. Por outro lado», se se presume «que o direito existe tal como o registo o revela», «o beneficiário da presunção não carece de provar os factos pertinentes à qualificação, existência e amplitude do direito registado. Trata-se de presunções iuris tantum com um grande alcance prático: quem quiser demonstrar o contrário é que tem o ónus da prova; o que, ressalvado o caso de haver posse mais antiga, será difícil visto estas presunções estarem associadas a documentos autênticos» (Paulo Videira Henriques, «Terceiros para efeitos do artigo 5.º do Código do Registo Predial», Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, 2003, p. 399/400).

Recorda-se que, quem «tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz» (art. 350º, nº 1 do C.C.); no caso, o beneficiado com o registo predial, podendo fazê-lo, não tem de provar a aquisição do direito registado.

«As presunções legais podem, todavia, ser ilididas mediante prova em contrário, excepto nos caso em que a lei o proibir» (art. 350º, nº 2 do C.C.).

Contudo, esta prova do contrário pressupõe, não apenas a mera e simples contraprova, destinada a tornar duvidoso o facto presumido, decidindo-se então a questão contra a parte onerada inicialmente com a sua prova (art. 346º do C.C.), mas sim a efectiva demonstração de que o facto presumido não corresponde à realidade (art. 347º do C.C.)

Fala-se, então de uma presunção legal relativa, assim se qualificando a contida no art. 7º do C.R.P., já que a mesma não proíbe a respectiva elisão.

Pretendendo, pois, realizá-la, terá o interessado que: ou demonstrar não ser verdadeiro o facto-base da presunção (isto é, não existir o registo predial invocado), ou demonstrar não ser verdadeiro o facto presumido (isto é, não ser o beneficiário do dito registo o efectivo titular do direito em causa).

Compreende-se, por isso, que se afirme que na «presunção legal relativa, incumbe à parte beneficiada pela presunção a prova do facto-base da presunção, estando apenas dispensada de provar o facto presumido. A presunção produz uma modificação do tema da prova e não das regras relativas ao ónus da prova. Em vez da prova do facto presumido, pode a parte beneficiada provar apenas os pressupostos da presunção».

«Por sua vez, a contraparte fica investida no ónus da prova do facto contrário ao facto presumido. A inversão do ónus da prova ocorre na precisa medida em que a parte beneficiada pela presunção fica dispensada de provar o facto presumido (tendo sempre de provar o facto-base), incumbindo à contraparte a prova do facto contrário ao facto presumido», isto é, de que o mesmo não é verdadeiro (Luís Filipe Pires de Sousa, Prova por Presunção no Direito Civil, Almedina, 2012, p. 88 e 95).

3.2.1. 3. Escritura de justificação notarial

Lê-se no art. 116º, nº 1 do C.R.P. que o «adquirente que não disponha de documento para a prova do seu direito pode obter a primeira inscrição mediante escritura de justificação notarial ou decisão proferida no âmbito do processo de justificação previsto neste capítulo»

Compreende-se esta necessidade, já que um dos princípios primordiais do registo predial é o do trato sucessivo, consagrado no art. 34º do C.R.P.; e o registo de facto jurídico pressupõe a sua imprescindível prova documental (art. 43º, n.º 1, do diploma ditado).

Por outras palavras, «na génese do sistema em que assenta a justificação notarial está o princípio do trato sucessivo», pelo que, partindo-se «da ideia de que, respeitando este princípio se poderia criar um documento que substituísse, para efeitos de registo, títulos faltosos, criou-se um sistema em que nos aparece a nova escritura, de natureza excepcional, para apoiar e servir as necessidades do registo obrigatório, que se pretendia estabelecer». O novo título, vai, assim «buscar ao princípio do trato sucessivo a sua razão de ser, servindo não só o registo obrigatório como o registo predial em geral, ao possibilitar registos que de outro modo seriam impossíveis» (Borges de Araújo, Prática Notarial, Almedina, 2001, p. 339).

Logo, a escritura de justificação notarial «tem por escopo providenciar aos interessados um meio de titulação de factos jurídicos relativos a imóveis que ou não possam ser provados pela forma original ou cuja eficácia se desencadeia legalmente sem necessidade de observância de forma escrita, como a usucapião ou a acessão».

Estando o interessado que «pretende promover o registo de qualquer um destes factos (…) obrigado a providenciar um título escrito para ele (art. 43.º, n.º 1, do CRgP)», «dentro dos meios dispostos pela ordem jurídica portuguesa para este efeito, das três uma: - Recorre a juízo para obter a declaração judicial do facto a registar; - Promove a celebração de uma escritura pública de justificação notarial; - Instaura processo de justificação registal, nos termos do Código do Registo Predial (arts. 116.º e segs.)» (José Alberto Vieira, «Registo de usucapião titulada por escritura de justificação notarial e presunção de titularidade do direito – Anotação ao AUJ n.º 1/2008, de 04-12-2007», Cadernos de Direito Privado, n.º 24, Outubro/Dezembro de 2008, p. 37, com bold apócrifo).

Sendo, então, a justificação uma solução pensada para resolver problemas de falta de título (por extravio ou destruição do previamente existido, ou para permitir a inscrição com base numa aquisição originária da propriedade, por usucapião ou acessão), elaborada a pertinente escritura pública - e constituindo a mesma um documento autêntico - fará prova plena do facto jurídico que titula (arts. 363º, n.º 2, e 371º, n.º 1, ambos do C.C.)

Contudo (e como qualquer outro acto jurídico), pode a dita escritura de justificação notarial ser impugnada judicialmente. Ocorrendo essa impugnação, dividiu-se inicialmente a jurisprudência entre aqueles que entendiam que, nessa eventualidade, os justificantes (cuja aquisição era contestada) beneficiariam da presunção de titularidade do direito de propriedade prevista no art. 7º do C.R.P., e aqueles outros que entendiam que os justificantes não poderiam beneficiar dela.

Veio, por isso, a ser proferido, pelo Supremo Tribunal de Justiça, o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 1/2008 (Diário da República, I Série, n.º 63, de 31.03.2008, p.1871-1879), no qual se lê: «Na acção de impugnação de escritura de justificação notarial prevista nos arts. 116.º, n.º 1, do CRP e 89.º e 101.º do CNot, tendo sido os réus que nela afirmaram a aquisição, por usucapião, do direito de propriedade sobre um imóvel, inscrito definitivamente no registo, a seu favor, com base nessa escritura, incumbe-lhes a prova dos factos constitutivos do seu direito, sem poderem beneficiar da presunção do registo decorrente do art. 7.º do CRP».

Considerou-se, para o efeito, que consubstanciando a impugnação da escritura de justificação uma acção de simples apreciação negativa (art. 10º, n.ºs 2 e 3, al. a), do C.P.C.), importaria respeitar o disposto no art. 343º, nº 1 do C.C., segundo o qual nas «acções de simples apreciação ou declaração negativa, compete ao réu a prova dos factos constitutivos do direito que se arroga».

Considerou-se ainda que, nessa demonstração da consonância da realidade com o alegado naquele instrumento, não faria sentido que se aproveitasse a presunção derivada de um registo lavrado… precisa e unicamente com base nele (escritura de justificação impugnada) !

Ficou, assim, estabelecido que o titular inscrito com base em facto aquisitivo (v.g. situação de usucapião) titulado por escritura de justificação notarial impugnada, tem o encargo probatório de demonstrar a aquisição e validade do seu direito, não beneficiando para o efeito da presunção de titularidade registal emergente do art. 7.º do C.R.P

(Neste sentido, Ac. do STJ, de 27.01.2010, Paulo Sá, Processo nº 2319/04.2TBGDM.P1.S1, Ac. do STJ, de 07.04.2011, Serra Baptista, Processo nº 569/04.0TCSNT.L1.S1, Ac. do STJ, de 13.09.2011, Nuno Cameira, Processo nº 1027/06.4TBSTR.E1.S1, Ac. do STJ, de 19.02.2013, Moreira Alves, Processo nº 367/2002.P1.S, ou Ac. do STJ, de 09.07.2015, Martins de Sousa, Processo nº 448/09.5TCFUN.L1.S1.)

3.2.1. 4. Caso concreto

Concretizando, verifica-se que, tendo os Réus (Lurdes e marido, António) inicialmente alegado serem os proprietários do prédio rústico onde se situa o leito do caminho aqui discussão, afirmaram terem-no adquirido por compra, feita em 28 de Outubro de 1985, pelo Pai da Ré, em representação desta, à data emigrada em França, tendo-o feito a Augusto, residente na freguesia de C

Mais se verifica que essa compra e venda terá sido verbal, sem a imperativa forma escrita que o art. 875º do C.C. exige para a sua validade, por isso não tendo sido junto aos autos qualquer documento que a certificasse.

Verifica-se ainda que, posteriormente, os Réus (Lurdes e marido, António) juntaram uma certidão de registo predial, certificando que «8 PRÉDIOS» foram adquiridos por si, tendo como «CAUSA» a «Usucapião»; e, pronunciando-se sobre esse documento, a própria Autora (Freguesia X) juntou então escritura de «JUSTIFICAÇÃO», reportada a oito prédios, e onde os Réus surgem como «PRIMEIROS OUTORGANTES».

Ora, analisando a dita escritura de justificação notarial, verifica-se que: o oitavo prédio nela referida é identificado como «rústico, composto de pastagem e mata de carvalhos, sito em Carva, com a área de oito mil setecentos e sessenta metros quadrado, confronta de norte com Joaquim, do sul com José, do nascente com ribeiro e do poente com caminho, não descrito na Conservatória do Registo Predial, inscrito na respectiva matriz sob o artigo … da indicada Freguesia X, com o valor patrimonial (para efeitos de I.M.T.) e atribuído de dezanove euros e onze cêntimos» (reproduzindo a descrição do dito prédio, feita na inscrição matricial respectiva, junta igualmente pelos Réus com a sua contestação); se afirma que os Réus «entraram na posse dos indicados prédios, já no estado de casados – tendo o seu casamento sido celebrado em dez de junho de mil novecentos e setenta e dois», sendo que no referido sob o número 8 o fizeram «por acordo de compra meramente verbal, feito em dia e mês que também não sabem precisar do ano de mil novecentos e noventa e três, com Francisco e mulher Adélia, e com Abel e mulher Maria, todos já falecidos, ao tempo residentes em Lisboa», e que «tais acordos nunca foram formalizados por escritura pública ou qualquer outro título válido»; se afirma igualmente que, «desde as referidas datas, portanto há mais de vinte anos, os justificantes se encontram na posse dos prédios identificados sob (…) o número oito, posse que sempre exerceram sem interrupção e ostensivamente, com o conhecimento de toda a gente, praticando sobre eles todos os atos materiais de uso e aproveitamento agrícola, designadamente lavrando-os, cultivando-os, adubando-os e colhendo os produtos semeados, aproveitando assim deles todas as suas correspondentes utilidades»; e mais se afirma que «sempre pagaram todos os encargos devidos pelos bens supra identificados, agindo sempre como seus proprietários e comproprietários, quer na sua fruição, quer no suporte dos seus encargos, tudo isso realizando à vista de toda a gente, de forma continuada e ininterrupta desde o seu início, sem qualquer oposição ou obstáculo de quem quer que seja e sempre no convencimento de o fazerem em coisa própria, tendo, assim, exercido sobre os identificados bens, durante mais de vinte anos e com o conhecimento da generalidade das pessoas vizinhas, uma posse e composse pacíficas, contínuas, públicas, de boa-fé e em nome próprio, pelo que adquiriram os mesmos por usucapião, que expressamente invocam para efeitos de primeira inscrição no registo predial, não dispondo, todavia, dado o modo de aquisição, de títulos que, pelos meios normais, lhes permitiam fazer a prova do seu direito de propriedade perfeita».

Por fim, verifica-se, da audição integral dos depoimentos prestados em sede de audiência de julgamento, nomeadamente pelos Réus, que os mesmos confirmaram ter sido o prédio em causa adquirido apenas verbalmente aos seus anteriores proprietários, da família F., de C., que à data se encontravam em Lisboa, em conformidade com o que consta da referida escritura de justificação notarial e do registo predial depois realizado sobre ela.

Logo, e salvo o devido respeito por opinião contrária, assiste razão à Autora (Freguesia X), quando a mesma afirma que o facto provado enunciado sob o número 10 não pode manter-se como tal, uma vez que nos autos apenas foi confirmado que o prédio rústico em causa foi comprado verbalmente pelo Pai da Ré, aos seus anteriores Proprietários, da freguesia de C., em representação da sua Filha, à data emigrada em França.

Deverá, por isso, ser alterado em conformidade (de forma restritiva, face à alegação inicial).

Deverá, porém e igualmente, nos termos do art. 607º, nº 4, aplicável ex vi do art. 663º, nº 2, in fine, ambos do C.P.C., ser aditado um novo facto ao elenco dos provados, reportado ao teor da escritura de justificação notarial, não impugnada pela Autora (Freguesia X) - que inclusivamente a juntou -, certificando desse modo a aquisição pelos Réus da propriedade do prédio rústico em causa, por usucapião nela certificada.

Pelo exposto, deverá proceder nesta parte o recurso de apelação da Autora (Freguesia X); e, em conformidade:

· alterar-se a redacção do facto provado enunciado sob o número 10, que passará a constar da sentença recorrida com a seguinte redacção

«10- O prédio rústico supra foi comprado verbalmente pelo Pai da Ré, aos seus anteriores Proprietários, da freguesia de C., em representação da sua Filha, à data emigrada em França».

· aditar-se ao elenco dos factos provados um novo, que aí passará a constar como 21, com a seguinte redacção

«21- No dia 06 de Abril de 2017, no Cartório notarial, perante a respectiva Adjunta, em substituição legal do seu titular, foi lavrada a escritura de «JUSTIFICAÇÃO» que é fls. 51, verso, a 54, verso, dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzida, e onde nomeadamente se lê:

“(…)

- Oito - rústico, composto de pastagem e mata de carvalhos, sito em Carva, com a área de oito mil setecentos e sessenta metros quadrado, confronta de norte com Joaquim, do sul com José, do nascente com ribeiro e do poente com caminho, não descrito na Conservatória do Registo Predial, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 3817 da indicada Freguesia X, com o valor patrimonial (apara efeitos de I.M.T.) e atribuído de dezanove euros e onze cêntimos.

- Que entraram na posse dos indicados prédios, já no estado de casados – tendo o seu casamento sido celebrado em dez de junho de mil novecentos e setenta e dois

- da seguinte forma:

(…)

- o identificado sob o número oito por acordo de compra meramente verbal, feito em dia e mês que também não sabem precisar do ano de mil novecentos e noventa e três, com Francisco e mulher Adélia, e com Abel e mulher Maria, todos já falecidos, ao tempo residentes em Lisboa.

- Que tais acordos nunca foram formalizados por escritura pública ou qualquer outro título válido.

- Que, porém, desde as referidas datas, portanto há mais de vinte anos, os justificantes se encontram na posse dos prédios identificados sob (…) o número oito, posse que sempre exerceram sem interrupção e ostensivamente, com o conhecimento de toda a gente, praticando sobre eles todos os atos materiais de uso e aproveitamento agrícola, designadamente lavrando-os, cultivando-os, adubando-os e colhendo os produtos semeados, aproveitando assim deles todas as suas correspondentes utilidades;

(…)

- Que sempre pagaram todos os encargos devidos pelos bens supra identificados, agindo sempre como seus proprietários e comproprietários, quer na sua fruição, quer no suporte dos seus encargos, tudo isso realizando à vista de toda a gente, de forma continuada e ininterrupta desde o seu início, sem qualquer oposição ou obstáculo de quem quer que seja e sempre no convencimento de o fazerem em coisa própria, tendo, assim, exercido sobre os identificados bens, durante mais de vinte anos e com o conhecimento da generalidade das pessoas vizinhas, uma posse e composse pacíficas, contínuas, públicas, de boa-fé e em nome próprio, pelo que adquiriram os mesmos por usucapião, que expressamente invocam para efeitos de primeira inscrição no registo predial, não dispondo, todavia, dado o modo de aquisição, de títulos que, pelos meios normais, lhes permitiam fazer a prova do seu direito de propriedade perfeita».

(…)”»

3.2.2. Incorrecta inclusão de facto conclusivo

3.2.2. 1. Lê-se no art. 5º, nº 1 e nº 2, do C.P.C. que às «partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas», podendo ainda o juiz considerar os «factos instrumentais que resultem da instrução da causa», os «factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar», e os «factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções».

Contudo, conforme decorre da teoria da substanciação consagrada no art. 581º, nº 4 do C.P.C., e é entendimento pacífico quer da doutrina, quer da jurisprudência, que se entende por qualquer destes «factos» o evento concreto e real, o acontecimento material, que permite consubstanciar a previsão normativa de que pretende aproveitar-se a parte que o alega.

Excluem-se, assim, os factos conclusivos, isto é, todos aqueles que, em vez de se reportarem a um evento historicamente verificado, enunciam um juízo de quem os alega, baseado eventualmente em vários factos proprium sensum, mas que naqueles outros não estão discriminados.

3.2.2. 2. Caso concreto

Concretizando, verifica-se que no facto provado enunciado sob o número 20 se afirma que o «caminho em causa visa o encurtamento de distâncias».

Veio, porém, a Autora (Freguesia X) impugná-lo, defendendo consubstanciar o mesmo uma conclusão, da qual não se conheceriam as premissas, nomeadamente quais as distâncias em causa, qual a medida do encurtamento respectivo, e qual a razão pela qual o construtor do caminho terá visado um tal objectivo.

Contudo, e salvo o devido respeito pela sua opinião contrária, considera-se que o facto provado enunciado sob o número 20 não enuncia qualquer conclusão, mas sim uma realidade material historicamente verificada, isto é, a intenção visada por quem gizou e praticou o dito caminho.

Considera-se ainda que este juízo probatório (sobre um facto em sentido próprio, não conclusivo) se encontra suficientemente fundamentado, quer mercê do facto provado enunciado sob o número 11 («Os antigos possuidores do prédio, habitantes de C., para deslocar as vacas para as pastagens da sua pertença, situadas na freguesia da ... adquiram tal prédio rústico para encurtar o acesso a essas pastagens»), quer do explicitado pelo Tribunal a quo na sua motivação de facto, nomeadamente quando esclareceu (com bold apócrifo):

«(…)

Importa ainda referir que do teor de fls. 15 resulta claramente que o caminho indicado com os pontos A/B [o aqui em causa] de fls. 15 liga os caminhos indicados com os pontos C/D e E/F de fls. 15, encurtando a ligação entre ... e X (é um atalho).

Do teor de fls. 15 resulta ainda que a distância que o caminho indicado com os pontos A/B de fls. 15 encurta não é significativa, considerando, por um lado, a extensão, e por outro lado, o diferente estado de conservação dos caminhos (ou seja, o que se encurta pela distância, que, diga-se, não é muito, gasta-se em tempo, pois a circulação nos caminhos indicados com os pontos C/D e E/F de fls. 15 é claramente melhor adequada a todo tipo de veículos, o que não acontece com o caminho indicado com os pontos A/B de fls. 15).

(…)»

Deverá, por isso, manter-se inalterado o facto provado enunciado sob o número 20.

Pelo exposto, improcede nesta parte o recurso de apelação da Autora (Freguesia X), mantendo-se inalterado o facto provado enunciado sob o número 20.

IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

4.1. Caminho público - Atravessadouro

4.1.1. Domínio público

Lê-se no art. 202º, nº 2 do C.C. que consideram-se «fora do comércio todas as coisas que não podem ser objecto de direitos privados, tais como as que se encontram no domínio público e as que são, por sua natureza, insusceptíveis de apropriação individual».

Em princípio, a classificação de uma coisa como pública depende da lei, que desse modo a subtrai ao comércio jurídico privado e a submete ao domínio de uma pessoa de direito público, a fim de ser aplicada à satisfação de certa necessidade colectiva.

Mais se lê, no art. 84º, nº 1, als. d) e f), da C.R.P., que pertencem «ao domínio público» «as estradas» e «outros bens como tal classificados por lei»; e é também esta que «define quais os bens que integram o domínio público do Estado, o domínio público das regiões autónomas e o domínio público das autarquias locais, bem com o seu regime, condições de utilização e limites».

Precisando o conceito legal de «estradas», bem como a respectiva titularidade, resulta dos arts. 4º, 5º, 6º, 12º, 13º e 14º, do Plano Rodoviário Nacional (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 222/98, de 17 de Julho) que integram o domínio público estadual as auto-estradas, os itinerários principais, os itinerários complementares, as estradas regionais, as estradas nacionais, as estradas regionais e as estradas municipais.

Já o art. 26º, nº 1 do Estatuto das Estradas da Rede Rodoviária Nacional (aprovado pela Lei n.º 34/2015, de 27 de Abril), esclarece que o «domínio público rodoviário do Estado, é composto: a) Pelas estradas a que se aplica o presente Estatuto e pelos bens que, não sendo propriedade privada, com elas estão material ou funcionalmente ligados ou conexos; b) Por outros bens ou direitos que por lei sejam como tal qualificados».

Inexiste, assim, em qualquer um dos diplomas referidos, a referência a «caminhos públicos», ao contrário do que sucedia nos arts. 1º, 6º e 7º do hoje revogado Decreto-Lei nº 34.593, de 11 de Maio de 1945 (que estabeleceu as normas para a classificação das estradas nacionais e municipais e dos caminhos públicos, e fixou as respectivas características técnicas), que, afirmando-os como «de interesse secundário e local», os classificava como: municipais, quando destinados ao trânsito automóvel, estando a cargo das Câmaras Municipais; e vicinais, quando destinados ao trânsito rural, estando a cargo das Juntas de Freguesia.

4.1.2. Caminho - Atravessadouro – Atalho

A mesma omissão de definição de «caminho público» encontra-se no C.C., que apenas se refere a «atravessadouro», nos seus arts. 1383º e 1384º, afirmando no primeiro que se consideram abolidos, «por mais antigos que sejam, desde que não se encontrem estabelecidos em proveito de prédios determinados, constituindo servidões»; e afirmando no segundo que são, «porém, reconhecidos os «com posse imemorial, que se dirijam a ponte ou fonte de manifesta utilidade, enquanto não existirem vias públicas destinadas à utilização ou aproveitamento de uma ou outra, bem como os admitidos em legislação especial».

Vieram, porém, a doutrina e a jurisprudência proceder a um esforço definidor destas distintas realidades, podendo por isso afirmar-se que se entente por:

. «caminho» - «uma via que as pessoas utilizam para ir de uma localidade para outra, duma povoação para os campos que grajeiam, enfim, quando por lá se têm de fazer e se fazem determinados percursos»;

. «atravessadouros» - «os direitos que determinadas pessoas, independentemente da figura da servidão pessoal, tinham de atravessar prédio alheio»;

. «atalho» - «uma via que encurta um percurso que as pessoas utilizam para um percurso breve em substituição dum percurso menos breve», sendo a mesma realidade de atravessadouro (António Carvalho Martins, Caminhos Públicos e Atravessadouros, 2ª edição, Coimbra Editora, Limitada, 1990, p. 47).

Por outras palavras, atravessadouros (ou atalhos) «são serventias públicas que se fazem através de prédios particulares e têm por fim essencial encurtar o percurso entre locais determinados, isto é, atalhos que se fazem por terrenos particulares, por isso fazendo os seus leitos parte dos prédios atravessados», enquanto «os caminhos públicos são realidades de maior categoria, destinando-se a estabelecer ligações de maior interesse entre localidades ou entre estas e várias propriedades agricultáveis, satisfazendo necessidades mais importantes, sendo o seu leito do domínio público» (António Carvalho Martins, Caminhos Públicos e Atravessadouros, 2ª edição, Coimbra Editora, Limitada, 1990, p. 64 e 65, com bold apócrifo. No mesmo sentido, Ac. do STJ, de 28.07.1964, BMJ, 139º, p. 191, Ac. da RL, de 14.03.2000, CJ, Tomo II, p. 203, e Ac. da RP, de 05.04.2005, Emídio Costa, Processo nº 0521109, este último in www.dgsi.pt, bem como todos os demais citados sem indicação de origem).

É, assim, hoje pacífico que os atravessadouros e os caminhos públicos são realidades jurídicas absolutamente distintas, quer pelo fim que prosseguem, quer pela dominialidade dos respectivos leitos: os primeiros (atravessadouros) destinam-se a encurtar/atalhar percursos entre dois pontos, e o seu leito integra a propriedade dos prédios atravessados, enquanto os segundos (caminhos públicos) destinam-se a estabelecer ligações entre localidades ou entre estas e várias propriedades agrícolas, e o seu leito integra o domínio público.

4.1.3. Caminho público - Requisitos (de dominialidade pública)

Contudo, cedo se dividiram a doutrina e a jurisprudência relativamente à forma mais correcta de distinguir caminhos públicos de caminhos privados/particulares, face nomeadamente ao:

. critério da construção e manutenção - seria necessário que o caminho tivesse sido construído, apropriado ou conservado/mantido por entidade pública (Estado ou autarquia local).

Precisando, «o simples uso directo e imediato de uma passagem pelos moradores de uma povoação, ou por qualquer pessoa em geral, seja qual for a duração desse uso, não basta para conferir à passagem a natureza de caminho público, sendo indispensável, para que de um caminho de possa falar, que tenha sido produzido ou legitimamente apropriado pelo Estado ou pelas autarquias locais, ou que aquele ou estas o mantenham sob a sua jurisdição e administração» (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume III, 2ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora, Limitada, 1987, p. 281).

. critério do uso - seria suficiente o uso directo e imediato do público, de toda a gente (pouco importando saber quem os construiu ou mantém).

Precisando, «uma passagem adquire natureza dominial, se estiver no uso directo e imediato do público desde tempos imemoriais, independentemente de saber quem a construiu e a conserva» (Pires de Lima e Antunes Varela, ibidem).

Contudo, o «que verdadeiramente dá ao caminho a qualidade de público é a afectação ao fim público, que os particulares são incompetentes para decretar»: não «é o facto de ser livremente usado por toda a gente que dá ao caminho a natureza de público, mas sim o facto de o caminho ser destinado ao uso público, ao uso de todos»; e não «são também caminhos públicos os que só dão acesso a prédios particulares, embora sejam usados por pessoas de todo estranhas a estes prédios» (António Carvalho Martins, Caminhos Públicos e Atravessadouros, 2ª edição, Coimbra Editora, Limitada, 1990, p. 66 e 67).

Precisa-se, igualmente, que «imemorial» se reporta a uma realidade que «os vivos não sabem quando começou; não o sabem por observação directa, nem o sabem pelas informações que lhes chegaram dos seus antecessores», pelo que a existência «de um determinado documento que revele» o seu início não destrói, só por si, a sua natureza imemorial» (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume III, 2ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora, Limitada, 1987, p. 283. No mesmos sentido, Ac. do STJ, de 13.03.2008, Sebastião Póvoas, Processo nº 08A542, onde se lê que «imemorial» se reporta à situação em que ocorre uma «perda ou desaparecimento da memória dos homens quanto ao início, começo ou princípio do facto considerado»).

Viria, assim, a ser proferido, pelo Supremo Tribunal de Justiça, o Assento 7/89, de 19 de Abril de 1989 (Diário da República, I Série - A, de 02 de Junho de 1989) - valendo, desde a reforma de 1995, como acórdão uniformizador de jurisprudência -, lendo-se nomeadamente no mesmo: «são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais estão no uso directo do público».

Optou-se, expressamente, pelo critério do uso, passando a terem-se como públicos os caminhos que estejam afectados de forma directa e imediata ao fim de utilidade pública que lhes está inerente, não sendo necessária para o efeito a respectiva apropriação, produção, administração ou jurisdição por uma pessoa colectiva de direito público; e isto por se ter este entendimento como o melhor adaptado às realidades da vida, por não raro ser impossível encontrar registos ou documentos comprovativos da construção, aquisição ou administração dos caminhos, e por assim se obstar à apropriação por particulares de coisas públicas.

Precisou-se, porém, que o uso imemorial pelo público não significa que este constitua um modo próprio de aquisição da dominialidade, ou seja, uma afectação implícita, mas sim que a imemorialidade constitui uma presunção juris tantum (de que houve apropriação legítima pela entidade pública do caminho em questão); e, por isso, ilidível mediante prova em contrário, nos termos gerais (conforme Ac. da RC, de 28.11.2006, Cardoso de Albuquerque, Processo nº 411/2001.C1, e Ac. da RC, de 24.04.2007, Jorge Arcanjo, Processo nº 105/04.9TBOBR-B.C1).

Assim, e conforme esta jurisprudência, bastaria à entidade pública fazer prova que determinado caminho, desde tempos imemoriais, está no uso directo e imediato do público, para que se presumisse que ela se apropriou legitimamente do mesmo, e, consequentemente, para que se reconhecesse a sua natureza pública; e para que o uso directo e imediato do público, relativamente a determinado caminho, fosse havido como imemorial, seria necessário que a antiguidade desse uso fosse de tal ordem cujo início se tivesse perdido na memória dos homens, pelo que a prova dessa posse imemorial por testemunhas teria de recair, não sobre os factos presenciados por estas, mas sobre o conhecimento que tivessem do que se passou com as gerações anteriores.

Contudo, desde cedo se gerou indesmentível controvérsia a propósito do dito Assento (cujos termos se encontram exemplarmente referidos no Ac. do STJ, de 30.01.2013, Lopes do Rego, Processo n.º 113/09.3TBSBG.C2.S1), nomeadamente porque: quer o caminho público por ele definido, quer o atravessadouro ou atalho, podiam ser constituídos por leitos próprios de terra batida, autonomizados e utilizados, desde tempos imemoriais, por pessoas e animais, visto serem ambos vias de comunicação, e utilizados pelo público; e, assim, a sua interpretação estritamente literal permitiria que se conferisse a qualificação de caminho público a simples atravessadouros (numa solução contra legem, por referência aos arts. 1383º e 1384º, ambos do C.C.).

Veio, por isso, e progressivamente o referido Assento a ser objecto de uma interpretação restritiva, contextualizadora, na linha da anterior e mais exigente definição do critério do uso: entendeu-se então que a natureza pública do caminho exigiria, não só o seu uso directo pelo público, como ainda a sua afectação à utilidade pública.

Por outras palavras, o uso do caminho teria de visar a satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância, já que um dos requisitos essenciais da dominialidade pública é precisamente essa «afectação à utilidade pública» (que consiste na aptidão das coisas para satisfazer necessidades colectivas); e quando assim não aconteça, e se destine apenas a fazer a ligação entre caminhos públicos por prédio particular, com vista ao encurtamento não significativo de distância, o caminho deve classificar-se de atravessadouro (Ac. do STJ, de 10.11.1993, Lopes do Rego, Processo n.º 113/09.3TBSBG.C2.S1).

Logo, e actualmente, não basta para o reconhecimento da dominialidade pública de determinado caminho que este esteja afecto ao uso directo e imediato do público desde tempos imemoriais, sendo ainda necessário que a sua utilização tenha por objectivo a satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância: por muitas que sejam as pessoas que utilizem, desde tempos imemoriais, um determinado caminho ou terreno, só se poderá sustentar a relevância desse uso para a sua classificação como público se o fim visado pela utilização for comum à generalidade dos respectivos utilizadores, por o destino dessa utilização ser a satisfação da utilidade pública e não a soma de utilidades individuais (Ac. do STJ, de 10.11.1993, BMJ, n.º 431, p. 300. No mesmo sentido, Ac. do STJ, de 15.06.2000, BMJ, n.º 498º, p. 226, Ac. do STJ, de 13.01.2004, CJ/STJ, Tomo I, p. 19, Ac. do STJ, de 30.01.2013, Lopes do Rego, Processo n.º 113/09.3TBSBG.C2.S1, e Ac. do STJ, de 21.01.2014, Moreira Alves, Processo n.º 6662/09.6TBVFR.P1.S2; ou ainda Ac. da RP, de 17.05.2005, Alberto Sobrinho, Processo nº 0520871, Ac. da RL, de 01.02.2007, Teresa Pais, Processo nº 9865/2006-8, Ac. da RC, de 24.04.2007, Jorge Arcanjo, Processo nº 105/04.9TBOBR-B.C1, Ac. da RP, de 31.05.2007, Teles de Menezes, Processo nº 0732272, e Ac. da RC de 18.12.2013, Luís Cravo, Processo n.º 1052/04.0TBLRA.C1).

Concluindo, e face ao actual quadro jurisprudencial, um caminho será público quando: estiver no uso directo e imediato do público desde tempos imemoriais; e seja utilizado na satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância.

4.2. Caso concreto (subsunção ao Direito aplicável)

Concretizando, e face aos factos que se deram como provados, dúvidas não existem de que o caminho em causa nos autos, desde tempos imemoriais, é usado de forma directa e imediata pelo público.

Com efeito, não obstante esteja «mal calcado e mal trilhado pelo trânsito de pessoas e veículos mecânicos e de tracção animal», certo é que a Autora logrou demonstrar que os seus «cerca de 300 metros», com «largura média de 4 metros», «põe em contacto os lugares de ... e X, e liga o caminho que vem de ... até ao caminho de X-C./A, e caminho de X-C./A» (facto provado enunciado sob o número 1); e que é usado «desde tempos que se iniciaram em data que já não permite haver pessoas vivas que disso se recordem, quer para trânsito de pessoas, quer para trânsito de veículos, seguramente há mais de 80 anos, sendo usado e fruído por todas as pessoas da freguesia, das freguesias limítrofes e, em geral, por todas as pessoas que por aí pretendem passar para qualquer efeito, dele se servindo sobretudo as populações residentes no local, para acesso às propriedades urbanas e rurais, em todos os dias do ano, e quando pretendem fazê-lo, sem qualquer restrição ou limitação, sem oposição de ninguém, com a consciência de que estão a utilizar bens do domínio público de que podem livremente servir-se, diariamente, à vista de toda a gente, para por ele circularem a fim de retirarem lenha de sua propriedade e árvores das propriedades agrícolas, e para acesso livre e irrestrito a todas as actividades que pretendam exercer através dele» (facto provado enunciado sob o número 2).

Contudo, não logrou a Autora provar igualmente que, para além desse imemorial uso directo e imediato pelo público, o dito caminho se encontra afecto à satisfação de utilidade pública, isto é, à satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância.

Com efeito, e conforme consta do elenco dos factos não provados (não objecto do recurso de apelação interposto pela Autora), ficou por demonstrar que o dito caminho: seja usado para acesso às propriedades urbanas e rurais que com ele confinam, para comunicarem umas com as outras; seja usado para trânsito de, e para, festas comunitárias e romarias, para a passagem do compasso, no período pascal; seja usado para as pessoas por ele circularem a fim de retirarem lenha de sua propriedade e árvores das propriedades agrícolas que com eles confinam; seja, pela sua extensão e frequência de uso, uma via de significativo alcance social e interesse na freguesia; e, também por isso, desde há mais de 50, 60 e 80 anos, a Junta de Freguesia X cuide da sua conservação, por forma, designadamente, a facilitar o trânsito de pessoas e veículos de todas as formas de tração, nomeadamente carros de bois e tractores.

Acresce que ficou, pelo contrário, assente nos autos (e, em parte significativa, também não objecto do recurso da Autora), que o caminho em causa: não é utilizado pelas populações residentes no local, para acesso às propriedades urbanas e rurais que com ele confinam, e/ou para comunicar umas com as outras, pois essa mesma passagem apenas liga um caminho a outro (facto provado enunciado sob o número 14); nunca teve, nem tem, significativo alcance social, sendo reduzida e insignificante a sua utilização, não ostenta sinais de trânsito continuado, e o seu uso público resulta de tolerância dos seus proprietários, ora Réus (facto provado enunciado sob o número 18); e visa o encurtamento de distâncias (facto provado enunciado sob o número 20).

Falece, assim, a demonstração do segundo requisito de que dependia a prova da natureza pública do caminho em causa (na interpretação contextualizadora do Assento 7/89): a sua afectação à utilidade pública, isto é, a satisfação pela sua utilização de interesses colectivos de certo grau ou relevância.

Fica, por isso, sendo qualificável como mero atravessadouro (e, por isso, abolido, nos termos do art. 1383º do C.C.).

Subscreve-se, deste modo, o juízo de direito do Tribunal a quo, quando o mesmo afirma que, «atenta a factualidade dada como provada, resulta que o caminho em questão é um caminho alternativo e destinado a encurtar distância (atalho), ligando os caminhos públicos indicados com os pontos C/D e E/F de fls. 15 através do prédio dos Réus, cujo leito faz parte integrante do prédio atravessado (é um atravessadouro).

Assim, deve improceder o peticionado pela Autora».

Deverá, assim, decidir-se em conformidade, pela parcial improcedência, e pela parcial procedência, do recurso de apelação interposto pela Autora (Freguesia X).

V- DECISÃO

Pelo exposto, e nos termos das disposições legais citadas, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar parcialmente improcedente, e parcialmente procedente, o recurso de apelação interposto pela Autora (Freguesia X), e, em consequência, em:

I. alterar a redacção do facto provado enunciado na sentença recorrida sob o número 10, que aí passará a constar com a seguinte redacção

«10- O prédio rústico supra foi comprado verbalmente pelo Pai da Ré, aos seus anteriores Proprietários, da freguesia de C., em representação da sua Filha, à data emigrada em França.».

II. aditar ao elenco dos factos provados um novo, que aí passará a constar como 21, com a seguinte redacção

«21- No dia 06 de Abril de 2017, no Cartório notarial de Vimioso, perante a respectiva Adjunta, em substituição legal do seu titular, foi lavrada a escritura de «JUSTIFICAÇÃO» que é fls. 51, verso, a 54, verso, dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzida, e onde nomeadamente se lê:

“(…)

- Oito - rústico, composto de pastagem e mata de carvalhos, sito em Carva, com a área de oito mil setecentos e sessenta metros quadrado, confronta de norte com Joaquim, do sul com José, do nascente com ribeiro e do poente com caminho, não descrito na Conservatória do Registo Predial, inscrito na respectiva matriz sob o artigo … da indicada Freguesia X, com o valor patrimonial (apara efeitos de I.M.T.) e atribuído de dezanove euros e onze cêntimos.

- Que entraram na posse dos indicados prédios, já no estado de casados – tendo o seu casamento sido celebrado em dez de junho de mil novecentos e setenta e dois

- da seguinte forma:

(…)

- o identificado sob o número oito por acordo de compra meramente verbal, feito em dia e mês que também não sabem precisar do ano de mil novecentos e noventa e três, com Francisco e mulher Adélia, e com Abel e mulher Maria, todos já falecidos, ao tempo residentes em Lisboa.

- Que tais acordos nunca foram formalizados por escritura pública ou qualquer outro título válido.

- Que, porém, desde as referidas datas, portanto há mais de vinte anos, os justificantes se encontram na posse dos prédios identificados sob (…) o número oito, posse que sempre exerceram sem interrupção e ostensivamente, com o conhecimento de toda a gente, praticando sobre eles todos os atos materiais de uso e aproveitamento agrícola, designadamente lavrando-os, cultivando-os, adubando-os e colhendo os produtos semeados, aproveitando assim deles todas as suas correspondentes utilidades;

(…)

- Que sempre pagaram todos os encargos devidos pelos bens supra identificados, agindo sempre como seus proprietários e comproprietários, quer na sua fruição, quer no suporte dos seus encargos, tudo isso realizando à vista de toda a gente, de forma continuada e ininterrupta desde o seu início, sem qualquer oposição ou obstáculo de quem quer que seja e sempre no convencimento de o fazerem em coisa própria, tendo, assim, exercido sobre os identificados bens, durante mais de vinte anos e com o conhecimento da generalidade das pessoas vizinhas, uma posse e composse pacíficas, contínuas, públicas, de boa-fé e em nome próprio, pelo que adquiriram os mesmos por usucapião, que expressamente invocam para efeitos de primeira inscrição no registo predial, não dispondo, todavia, dado o modo de aquisição, de títulos que, pelos meios normais, lhes permitiam fazer a prova do seu direito de propriedade perfeita».

(…)”»

III. confirmar integralmente o remanescente da sentença recorrida.

Custas da apelação pela Autora (art. 527º, nº 1 do C.P.C.).

Guimarães, 10 de Julho de 2018.

Maria João Marques Pinto de Matos

José Alberto Martins Moreira Dias

António José Saúde Barroca Penha