3180/16.0T8STS-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- No processo de insolvência, embargos e incidente de qualificação de insolvência, a decisão do juiz pode ser fundada em factos que não tenham sido alegados pelas partes.

II- A não prova de um facto equivale à não articulação desse facto, tudo se passando como se tal facto não existisse, não se podendo retirar da não prova de certo facto a prova do facto contrário.

III- As respostas negativas podem resultar de nenhuma prova ter sido produzida quanto à matéria em causa ou ainda da prova produzida não ter sido convincente quanto a todos os pontos de facto em apreço, circunstâncias em que bem se percebe que a não prova de certo segmento factual não constitui arrimo seguro para que se dê como provada a factualidade oposta também controvertida.

IV- Se acaso a resposta negativa a certo segmento de facto deriva da prova do contrário é que, se tal facto contrário também está quesitado, deve essa matéria, necessariamente, obter resposta positiva.

V- No entanto, se tal facto contrário também merecer do tribunal resposta negativa, não se tratará nessa eventualidade de contradição de respostas negativas, mas antes de um erro de julgamento da matéria de facto.

VI- Excetuando o caso da verificação de nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia (artigo 615º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil), da existência de questão de conhecimento oficioso, da alteração do pedido, em segunda instância, por acordo das partes (artigo 264º do Código de Processo Civil) ou da mera qualificação jurídica diversa da factualidade articulada, os recursos destinam-se à reponderação de questões que hajam sido colocadas e apreciadas pelo tribunal recorrido, não se destinando ao conhecimento de questões novas.

Processo nº 3180/16.0T8STS-A.P1

Sumário do acórdão proferido no processo nº 3180/16.0T8STS-A.P1 elaborado pelo seu relator nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil:

Acordam os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:

1. Relatório[1]

Em 2016, no Juízo de Comércio de Santo Tirso, Comarca do Porto, B..., S.A. veio requerer a declaração de insolvência de C..., S.A., alegando, em síntese, que é credora da requerida no montante de € 6.851.343,72[2], por força da celebração em 11 de março de 2010 de um contrato de mútuo entre o então D..., S.A. e a ora requerida, na decorrência do qual foi realizado financiamento a esta última no montante de € 6.500.000,00, com finalidade de reestruturar uma dívida pré-existente da requerida para com aquele Banco, originada por um contrato de abertura de crédito celebrado em 05 de março de 2004 e denunciado em 05 de março de 2009.

Mais alegou que, não obstante a requerida ter dado de hipoteca ao então D..., S.A., para garantir o valor mutuado (acrescido de juros e demais encargos), além de uma livrança subscrita pela mutuária e avalizada por E..., vários prédios, o certo é que os mesmos não se revelam suficientes para satisfazer a integralidade do crédito do Banco requerente, tanto mais que aqueles imóveis foram já objeto de penhora por banda do F..., S.A. e inexistem quaisquer outros bens pertença da requerida.

Alega ainda que o D..., S.A. lhe cedeu o seu crédito sobre a demandada, cessão que foi notificada a esta por carta de 25 de fevereiro de 2011, tendo a autora resolvido o contrato de mútuo mediante carta registada com aviso de receção, datada de 06 de fevereiro de 2014.

Por último, concluiu que a requerida está em situação de insolvência, atenta a circunstância de se encontrar impossibilitada de cumprir com as suas obrigações vencidas[3].

A requerida, citada, depois de obter o deferimento do prazo para oferecimento da oposição, apresentou esse articulado impugnando parte da factualidade alegada pela requerente e, não obstante reconhecer a dívida que contraiu junto do credor cedente D..., negou a imputada situação de insolvência, alegando, em resumo, que não é verdade que aquela apenas possa deitar mão ao conjunto de imóveis identificados no requerimento inicial, pois que terá em seu poder 2.386.363 acções representativas do capital social da G..., S.A. (hoje com a nova denominação de H..., S.A.) que lhe foram dadas de penhor pela sociedade I..., S.A., no valor de € 8.064.712,50, para garantia das responsabilidades que forem devidas pela requerida C..., ao que acresce o facto de os aludidos prédios dados de hipoteca terem sido anteriormente considerados (pelo cedente D...) suficientes para garantia do empréstimo em causa, até ao montante de € 6.500.000,00, e não terem sido, entretanto, reavaliados ou objeto de venda coerciva pela autora.

Mais alegou que nada pagou à ora requerente por, em seu entender, nada a esse título lhe dever ser exigido, pois reclama sobre o cedente D... um crédito no valor de € 8.064.712,50, resultante do incumprimento pelo D..., S.A. do dever de recompra das acções da G..., pelo valor de € 8.064.712,50, valor que seria levado à amortização do empréstimo, pelo que, operada que seja a compensação que sempre reclamou junto do D..., G... e G1..., nos termos do art.º 847.º do Código Civil, o saldo credor da requerida será superior ao crédito ora reclamado pela requerente cessionária.

Alegou, ainda, que nada deve a fornecedores, bancos, ao Estado e à Segurança Social, que a sua situação líquida patrimonial é de € 12.040.588,55 e que se encontra em efetiva situação de solvabilidade, em razão do que concluiu pela improcedência da presente ação.

Em 03 de maio de 2017, foi proferida sentença que declarou a sociedade C..., SA em estado de insolvência.

Em 05 de junho de 2017, inconformada com a sentença que decretou a sua insolvência, C..., SA interpôs recurso de apelação, oferecendo dois documentos e terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:

“1º No contrato de opção de venda e de opção de compra das ações celebrado a 15 de Dezembro de 2000 em que interveio J... em representação de G1..., Lda. e E..., em representação da I..., SA, foi esta designada como investidor, e a G1... obrigou-se a recomprar a totalidade das ações ao preço de € 2,86 cada, contrato a que as partes atribuíram a eficácia jurídica prevista no artigo

880º do Código Civil.

2º O número de ações era de 2.386.363 que ao preço ajustado para a recompra era de € 6.824.998,18.

3º A recompra das ações deveria ter sido concluída até 31 de Março de 2004, e E... exerceu o direito de venda.

4º Em 1 de Abril de 2004, J..., em representação da G1... não cumpriu com a obrigação assumida, tendo em alternativa proposto a E..., um empréstimo de € 6.500.000,00 a conceder pelo D... do universo empresarial da G1..., para suprir as necessidades financeiras da C..., SA, uma vez que,

5º O valor da recompra das ações era para injetar na C..., sendo tal facto do conhecimento de J..., por expressamente lhe ter sido comunicado por E

6º A C... é uma sociedade cujo beneficiário era E..., simultaneamente beneficiário da I..., SA.

7º Em face da titularidade do crédito pertencer ao beneficiário E... o mesmo passou a ser comum à I..., SA e C..., SA.

8º A sociedade I..., SA constituía em 4 de Janeiro de 2000 um veículo financeiro criado expressamente pelo D..., para canalizar para este as aplicações financeiras de E... em outros bancos.

9º Em 1 de Abril de 2004, foi celebrado entre o D..., SA e C..., SA um contrato de Abertura de Crédito até ao montante de € 6.500.000,00, em virtude do titular do seu capital G..., não se encontrar na situação de pagar os € 6.824.998,18, e este dinheiro se destinar à C

10º Para garantia do valor de € 6.500.000,00, foi entregue ao D... as ações da G... dadas de penhor, na mesma data da celebração do contrato de Abertura de Crédito, ações que ficaram em poder do D..., por depósito na conta ....... no D1

11º Nesse mesmo dia de 1 de Abril de 2004, J..., em representação da G... renovou os compromissos acordos e convénios de, até 31 de Março de 2007 recomprar as 2.386.363 ações da G..., cujo valor era já de € 7.572.500,00.

12º Em 31 de Março de 2007, foi renegociado o prazo de prorrogação de recompra por mais 1 ano e, de novo, J... a 2 de Abril de 2007, renovou os compromissos, acordos e convénios de, até 2 de Abril de 2008 recomprar as ações que entretanto eram de 2.505.680, pelo preço de € 8.604.712,50.

13º Não houve mais acordos de renovação da prorrogação da recompra das ações e E... exerceu o direito de venda das ações.

14º Quando a nova direção do D..., a 5 de Março de 2009 enviou à C... a carta a resolver o contrato de Abertura de Crédito já anteriormente havia recebido uma carta, de 07 de Abril de 2008, em que a I... a interpelava a pagar o valor de € 8.064.712,50, retirando deste preço o valor do empréstimo concedido à C..., e entrega da parte sobrante o que fez colocando-se assim em mora.

15º A resolução do contrato por parte do D... era ineficaz relativamente a C... uma vez que aquele Banco não estava em condições de restituir o valor a que estava obrigado e relativamente ao preço da recompra das ações, nem sequer a parte referente ao valor da aplicação financeira efetuada pela I.... Ora,

16º A parte que não estiver em condições de restituir o que houver recebido não tem o direito de resolver o contrato, e pelo facto de se encontrar em mora também por esta via não lhe era permitido resolver o contrato. Também,

17º Apesar do D... e C... terem celebrado a 11 de Março de 2010 um contrato de mútuo, tal contrato está ferido de nulidade por ter sido celebrado contra uma clausula de proibição da celebração do contrato de novação, clausula que o D... e C... subscreveram nos termos do artigo décimo primeiro do contrato de abertura de crédito.

18º O contrato de mútuo de 11 de março de 2010 é um contrato que constitui novação do contrato de abertura de crédito, o qual se destinou a extinguir integralmente as responsabilidades da C... junto do D..., visando precisamente substituir uma obrigação antiga pela nova obrigação.

19º A celebração do novo contrato de mútuo não era devido uma vez que tendo a I... entregue ao D... em 1 de Abril de 2004 em penhor das ações no total de 2.386.363 e com o valor aceite pelo D... de € 6.824.998,18, tal entrega é tida como uma antecipação de cumprimento da obrigação a que a C... estava obrigada.

20º Tendo sido renegociado o prazo de recompra das ações, passando este prazo para o dia 2 de Abril de 2008 e exercido o direito de venda das ações, exercício esse que foi sucessivamente repetido tendo-se inclusive, a 7 de Abril de 2008, notificado a G..., por carta registada com AR, para cumprir, tem-se como cumprido em definitivo o cumprimento da obrigação da C... e, pela via de entrega do penhor das ações em 1 de Abril de 2004, extinto o crédito do D

21º O D... tinha conhecimento por lhe ter sido transmitido por E... que o crédito da I... era comum à C... e ele o seu único beneficiário que dele podia dispor livremente, não necessitando de ter comunicado a cessão por outra via para além da verbal.

22º A sentença recorrida incorreu em erro de apreciação da prova e em erro de julgamento ao decidir que o crédito da I.../C... já nada valia em 2010, quando tal facto não lhe foi levado pelas partes à sua apreciação, desconsiderando que os factos sobre os quais se deveria pronunciar se reportavam a 2 de Abril de 2008, socorrendo-se de factos de que se não podia socorrer e omitindo pronúncia sobre outros que devia pronunciar-se. Por outro lado

23º A sentença recorrida, não deveria ter dado como não provada a factualidade constante das als) a) e b) dos factos não provados por manifesta contradição com os pontos 22, 28, 30 e 31º.

24º Não se pode, simultaneamente, dar como provado, que a I... deu de penhor ao D..., para garantia do empréstimo à C..., as ações de que era titular sobre a D..., e ainda que E... era o beneficiário da C... e da I... e de que este exerceu o direito de venda das acções e que o produto da venda das mesmas era para injetar na sociedade C... e com isso pagar o empréstimo e, dar como não provado que o D... não esteve “na posse de uma garantia pignoratícia que cobria largamente” o seu crédito ou ainda que o crédito reclamado pela I... de € 8.064.712,50 não seja equiparável a comum para a C

25º A douta sentença recorrida incorreu também em erro na apreciação da prova ao apenas dar como provado, no ponto 31 dos factos provados que “o empréstimo concedido à C... poderia ser exclusivamente liquidado com o valor líquido resultante da recompra das ações da G

26º O verbo “poderia ser” empregue no conjuntivo, desvirtua e retira força à prova sobre esse dado factual. E não é isso que resulta da prova produzida em Tribunal. O que ficou provado, pelo depoimento das testemunhas E... e K... que de forma precisa e concisa declararam que o empréstimo concedido à C... só ocorreu porque a G..., em vez de recomprar as ações em 1 de Abril de 2004, negociou o retardamento desta operação e como a C... necessitava de financiamento foi-lhe concedido, em alternativa, um empréstimo em conta corrente, sendo que o pagamento deste empréstimo seria pago com o produto da recompra. Foi isto que ficou provado. Todas as demais testemunhas não tinham qualquer ciência sobre estes factos, não tendo prestado, quanto a eles qualquer depoimento. O verbo “poderia”, está indevidamente empregue e a matéria dada como provada deveria ter sido: o empréstimo concedido à C... era para ser exclusivamente liquidado com o valor líquido resultante da recompra das ações da G

27º Incorreu a sentença em omissão e excesso de pronúncia sobre os factos que foram colocados à sua apreciação.

28º O crédito da requerente invocado inexiste face à entrega das ações em 1 de Abril de 2004, retirando àquela legitimidade para requerer a insolvência da C

29º A nacionalização do D... tornou o Estado responsável pelos actos de gestão do antigo D..., ficando obrigado a assumir os compromissos assumidos por este.

30º A decisão recorrida ao decidir pela insolvência da requerida viola preceitos legais e constitucionais nomeadamente: artigos 432º, nº 2, 438º, 440º e 577º do Código Civil; artigo 615º, nº 1 al) a) do CPC; artigos 22º, 81º al) e) e 86º da CRP.”

B. .., SA contra-alegou pugnando pela total improcedência do recurso.

O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.

Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.

2. Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redação aplicável a estes autos), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil

2. 1 Da admissibilidade legal da junção dos dois documentos às alegações de recurso;

2. 2 Da nulidade da sentença recorrida por ter tomado conhecimento de factos de que não podia conhecer;

2. 3 Da contradição dos factos não provados nas alíneas a) e b) com os pontos 22, 28, 30 e 31 dos factos provados;

2. 4 Da reapreciação do ponto 31 dos factos provados;

2. 5 Da ineficácia da resolução do contrato de mútuo pela antecessora da recorrida;

2. 6 Da nulidade do contrato de mútuo datado de 11 de março de 2010 por constituir novação de obrigações em oposição ao que se dispunha na cláusula décima primeira do contrato de abertura de crédito de 01 de abril de 2004;

2. 7 Da extinção do crédito do D... por força da entrega das ações dadas em penhor.

3. Fundamentos

3. 1 Da admissibilidade legal da junção dos dois documentos às alegações de recurso

A recorrente oferece com as suas alegações dois documentos[4], sem contudo requerer expressamente a sua junção. No entanto, o oferecimento dos aludidos documentos com as alegações de recurso, alegações em que são mencionados os referidos documentos, constitui uma forma implícita de requerer a sua junção e, nesse pressuposto, ir-se-á conhecer da admissibilidade da sua junção aos autos nesta fase.

Nos termos do disposto no nº 1 do artigo 651º do Código de Processo Civil, “[a]s partes podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.”

De acordo com o previsto no artigo 425º do Código de Processo Civil “[d]epois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.”

De facto, no processo de insolvência, à semelhança do que sucede no processo comum de declaração (artigos 552º, nº 2 e 572, alínea d), ambos do Código de Processo Civil), todas as provas são oferecidas com os articulados (artigos 25º, nº 2 e 30º, nº 1, ambos do CIRE[5]).

No caso em apreço, os documentos que a recorrente ora oferece são daqueles que patentemente podiam ter sido juntos até ao encerramento da discussão pois que ambos têm data muito anterior à instauração destes autos, sendo o primeiro deles endereçado à recorrente e, quanto ao segundo, embora remetido por sociedade diferente da insolvente a uma terceira entidade, não foi alegada qualquer dificuldade na sua junção em data anterior e, pelo contrário, foi alegado pela recorrente que era a mesma pessoa que encabeçava a administração daquela sociedade e da sociedade insolvente.

Por outro lado, perante a oposição da ora recorrente, tendo em conta que a factualidade probanda com os documentos ora oferecidos respeita a matéria que necessariamente ia ser discutida na audiência final, não pode afirmar-se que a necessidade de junção dos documentos ora oferecidos resulte do julgamento proferido na 1ª instância.

Deste modo, por todas as razões que se acabam de enunciar, os documentos oferecidos pela recorrente com as suas alegações não devem ser admitidos, determinando-se, em consequência, o seu desentranhamento dos autos, sendo as custas do incidente de desentranhamento da responsabilidade da massa insolvente.

3. 2 Da nulidade da sentença recorrida por ter tomado conhecimento de factos de que não podia conhecer

A recorrente suscita a nulidade da sentença recorrida por ter conhecido de questão de que não podia conhecer. Na perspetiva da recorrente, esta patologia resultaria de, em sede de motivação da decisão da matéria de facto, o tribunal a quo ter concluído que “ficou o Tribunal convencido de que a garantia pignoratícia aí aludida não terá qualquer valor (…). As acções da G..., em 2010, valiam zero…”, pois que se deveria ter pronunciado sobre o valor dessas acções em 02 de abril de 2008[6].

Cumpre apreciar e decidir.

Nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil, a sentença é nula sempre que o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Estabelece-se nesta previsão legal a consequência jurídica pela infração do disposto no artigo 608º, primeira parte do nº 2, do Código de Processo Civil. No entanto, como ressalva a segunda parte do número que se acaba de citar, o dever de o juiz apenas conhecer das questões suscitadas pelas partes cede quando a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

As questões a decidir são algo de diverso dos argumentos aduzidos pelas partes para sustentar as posições que vão assumindo ao longo do desenvolvimento da lide[7]. As questões a decidir reconduzem-se aos concretos problemas jurídicos que o tribunal tem que necessariamente solver em função da causa de pedir e do pedido formulado, das exceções e contra-exceções invocadas.

Importa salientar que a vinculação do tribunal às concretas questões ou problemas suscitados pelas partes é compatível com a sua liberdade de qualificação jurídica (artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil). Por isso, o tribunal pode, sem violação da sua vinculação à problemática invocada pelas partes, qualificar juridicamente de forma diferente essas questões.

Por outro lado, processos há, como sucede no processo especial de insolvência, em que o dispositivo cede ao inquisitório (artigo 11º do CIRE).

Outro problema que esta questão recursória suscita prende-se com a “propriedade” da arguição dos vícios da nulidade da sentença relativamente a alegadas patologias na decisão da matéria de facto.

Na verdade, com a aglutinação numa mesma peça processual da decisão da matéria de facto e de direito quer em processo comum de declaração, quer em processo especial de insolvência, será que o conhecimento ou a omissão de conhecimento das questões ganhou uma amplitude que anteriormente não tinha[8], podendo tal vício processual abarcar também questões exclusivamente de facto?

Neste sentido se pronunciam Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro in Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, 2014-2ª Edição, Almedina, Volume I, páginas 605 a 607.

No mesmo sentido em anotação crítica desfavorável ao acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17 de junho de 2015, proferido no processo nº 8594/10.6TBOER.L1-2, acessível na base de dados da DGSI pronunciou-se o Sr. Professor Teixeira de Sousa em “post” inserido a 30 de Julho de 2015 no blogue do IPPC.

Pela nossa parte, já seguimos entendimento similar ao veiculado no acórdão da Relação de Lisboa que se acaba de citar a propósito de alegada omissão de pronúncia sobre certa questão de facto, com raciocínio inteiramente transponível para o conhecimento de matéria de facto não alegada pelas partes, escrevendo-se, a propósito, em acórdão de 13 de Abril de 2015, proferido no processo nº 6834/12.6TBVNG.P1:

“Face ao actual figurino da sentença, com fusão numa única peça processual da decisão da matéria de facto e da matéria de direito, a amplitude do vício de omissão ou excesso de pronúncia aumentou alargando-se às questões do conhecimento da matéria de facto?

No Código de Processo Civil que vigorava antes da aprovação do actual diploma pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, apesar da condensação da matéria de facto ter carácter provisório, a existência da base instrutória e de uma rígida separação da decisão da matéria de facto e da decisão da matéria de direito, ao menos no processo sumário e no processo ordinário, tal como a de um meio processual destinado a sindicar os vícios na decisão da matéria de facto (veja-se a segunda parte do nº 4, do artigo 653º do Código de Processo Civil, na redacção que vigorava antes da aprovação do actual Código de Processo Civil, pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho), levavam a que as anomalias no conhecimento ou na omissão de conhecimento das questões de facto não integrassem os vícios da sentença.

Ora, no actual processo civil, o vício na decisão da matéria de facto por omissão, sem margem para dúvidas integra uma violação do disposto no nº 4, do artigo 607º do Código de Processo Civil.

Porém, será lícito afirmar que essa patologia integra a violação do disposto no nº 2, do artigo 608º do mesmo diploma legal, porquanto a alegação de certa factualidade pelas partes é uma forma explícita das partes pretenderem que o tribunal a aprecie?

Salvo melhor opinião, afigura-se-nos que as questões a que se refere o artigo 608º, nº 2, do Código de Processo Civil e correlativamente a alínea d), do nº 1, do artigo 615º do mesmo diploma legal, são apenas questões de direito, pelo que mesmo no actual contexto normativo, a omissão do conhecimento de certa questão de facto juridicamente relevante de acordo com as posições assumidas pelas partes não constitui um vício na construção da sentença, passível por isso de integrar uma nulidade da sentença por omissão de pronúncia[9].

No entanto, a circunstância da omissão de decisão sobre factualidade juridicamente relevante não integrar um vício da sentença, não obsta a que essa patologia seja suscitada em via de recurso e seja sindicada, oficiosamente, em segunda instância, nos termos previstos na alínea c), do nº 2, do artigo 662º do Código de Processo Civil.”

Deste modo pode concluir-se que a patologia que a recorrente assaca à motivação da decisão da matéria de facto não provada na alínea a) e transponível para a própria factualidade dada como não provada na aludida alínea, a verificar-se, não integra uma nulidade da sentença por excesso de pronúncia mas sim uma deficiência da decisão da matéria de facto, a ser suprida nos termos previstos no artigo 662º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Civil.

A motivação de facto que a recorrente afirma constituir um excesso de pronúncia tem o seguinte teor:

“Assim, e no que diz respeito à factualidade constante da alínea a)[dos factos não provados], ficou o Tribunal convencido de que a garantia pignoratícia aí aludida não terá qualquer valor/valor significativo, para os efeitos ora relevantes, o que desde logo, se antevê intuível em face do percurso conhecido do D... e Grupo Empresarial associado, tendo a testemunha L..., de forma idónea e peremptória, referido em Tribunal que as acções da G..., em 2010, valiam zero. Acresce que esta mesma testemunha, da análise que fez ao património da requerida, disse em Tribunal ter concluído que esta terá uma situação líquida negativa.”

Esta motivação diz respeito à alínea a) dos factos não provados, materialidade que contém o que foi alegado no artigo 40º da oposição da ora recorrente.

Assim, ao contrário do que afirma a recorrente está em causa matéria que foi alegada por si própria e, mesmo que assim não fosse, não se verificaria qualquer violação dos poderes de cognição do tribunal recorrido, na medida em que no processo de insolvência, embargos e incidente de qualificação de insolvência, a decisão do juiz pode ser fundada em factos que não tenham sido alegados pelas partes (artigo 11º do CIRE).

Assim, face ao exposto, improcede esta questão recursória.

3. 3 Da contradição dos factos não provados nas alíneas a) e b) com os pontos 22, 28, 30 e 31 dos factos provados

A recorrente afirma assertivamente existir contradição entre a matéria dada como não provada nas alíneas a) e b) dos factos não provados, como os pontos 22, 28, 30 e 31 dos factos provados.

Na perspetiva da recorrente, “Não se pode, simultaneamente, dar como provado, que a I... deu de penhor ao D..., para garantia do empréstimo à C..., as ações de que era titular sobre a G..., e ainda que E... era o beneficiário da C... e da I... e de que este exerceu o direito de venda das acções e que o produto da venda das mesmas era para injetar na sociedade C... e com isso pagar o empréstimo e, dar como não provado que o D... não esteve “na posse de uma garantia pignoratícia que cobria largamente” o seu crédito[10] ou ainda que o crédito reclamado pela I... de € 8.064.712,50 não seja equiparável a comum para a C....”

Apreciemos.

É jurisprudência corrente que a não prova de um facto equivale à não articulação desse facto, tudo se passando como se tal facto não existisse[11], não se podendo retirar da não prova de certo facto a prova do facto contrário. Daí que não possa ocorrer contradição entre respostas negativas.

E bem se compreende que assim seja porquanto a resposta à matéria de facto não constitui um mero exercício de lógica. De facto, as respostas negativas podem resultar de nenhuma prova ter sido produzida quanto à matéria em causa ou ainda da prova produzida não ter sido convincente quanto a todos os pontos de facto em apreço, circunstâncias em que bem se percebe que a não prova de certo segmento factual não constitui arrimo seguro para que se dê como provada a factualidade oposta também controvertida.

Se acaso a resposta negativa a certo segmento de facto deriva da prova do contrário é que, se tal facto contrário também está quesitado, deve essa matéria, necessariamente, obter resposta positiva. No entanto, se tal facto contrário também merecer do tribunal resposta negativa, não se tratará nessa eventualidade de contradição entre respostas negativas, mas antes de um erro de julgamento da matéria de facto.

Situação diversa e que não colhe a unanimidade do nosso mais alto tribunal é a da contradição entre respostas negativas e positivas[12], como no caso em apreço sustenta a recorrente.

Na nossa perspetiva, do ponto de vista lógico, não pode um nada em que se traduz uma resposta negativa colidir com algo em que se traduz uma resposta positiva. Porém, bem podem os pressupostos de uma resposta negativa envolver, necessariamente, a não prova, de outro facto quesitado, bem como verificar-se a situação inversa. Contudo, nesta situação, à semelhança do que já se afirmou a propósito da contradição entre respostas negativas, o vício que se verifica nesses casos não é de ordem lógica, sendo antes um erro na apreciação da prova.

E porque a contradição da decisão sobre pontos determinados da matéria de facto é um vício de conhecimento oficioso (veja-se a alínea c), do nº 2, do artigo 662º do Código de Processo Civil), está a parte que invoca tal patologia desonerada da observância dos ónus que impendem sobre o recorrente que impugna a decisão da matéria de facto e previstos no artigo 640º do Código de Processo Civil.

Os pontos da decisão da matéria de facto que a recorrente afirma serem entre si contraditórios são os seguintes:

- “Por carta endereçada ao D..., S.A., datada de 1 de abril de 2004, I..., S.A., com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, fez saber que, conforme havia sido acordado e para garantia das responsabilidades que forem devidas pela sociedade C..., S.A., por via do contrato de abertura de crédito no montante global de € 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil euros), vinha [13] constituir a garantia consistente em penhor de dois milhões trezentos e oitenta e seis mil, trezentos e sessenta e três ações escriturais e nominativas, do valor nominal de € 1,00 cada uma, representativas do capital social G..., S.A., de que se declara titular e que se encontram depositadas na conta pertença da I... de valores mobiliários escriturais junto do D..., mais declarando se comprometer a não proceder à movimentação dos valores depositados (ações escriturais) enquanto a referida sociedade C... se encontrar em dívida perante o D..., S.A.” (ponto 22 dos factos provados, expurgado da remissão probatória);

- “À data dos actos referidos em 21) e 24)[14], a requerida C... tinha como beneficiário final E..., e por sua vez, a sociedade I... tinha igualmente como beneficiário final E...” (ponto 28 dos factos provados);

- “A I..., via E..., exerceu o seu direito de venda das ações, uma vez que necessitava de injetar o valor resultante na venda na sociedade C..., de que aquele E... era administrador e investidor, contudo, por razões não concretamente apuradas, não houve da contraparte a recompra das ações e, em 01 de Abril de 2004 e 02 de Abril de 2007 foram enviadas à I..., S.A., as comunicações constantes de fls. 157 e 157 verso[15]” (ponto 30 dos factos provados);

- “A realização do contrato de abertura de crédito aludido em 21) foi precedido de conversação havida entre E... e J..., da qual resultou que o empréstimo concedido à C... poderia ser exclusivamente liquidado com o valor líquido resultante da recompra das ações da G... de que a I... era titular e que as ações seriam empenhadas a favor do D... para garantia desse empréstimo” (ponto 31 dos factos provados);

- “Que a requerente, na sua posição de cessionária do crédito e dos correlativos do crédito que o acompanham, tenha garantias mais do que suficientes para se fazer cobrar do valor em dívida e que esteja na posse de uma garantia pignoratícia que cubra largamente o crédito invocado” (alínea a) dos factos não provados);

- “Que o crédito que a I... reclama de € 8.064.712,50 seja comum à requerida C..., e que tenha sido acordado que o crédito da I... que resultasse da venda das ações passaria a ser comum à C..., prevalecendo a partir desse facto a solidariedade entre credores” (alínea b) dos factos não provados).

A recorrente limita-se a afirmar assertivamente a contradição entre a matéria dada como não provada nas alíneas a) e b) dos factos respectivos e os pontos 21, 28, 30 e 31 dos factos provados, sem cuidar de especificar as razões concretas das invocadas contradições.

Ora, pela nossa parte, não divisamos qualquer incompatibilidade entre a matéria dada como provada nos pontos 22, 28, 30 e 31 e as alíneas a) e b) dos factos não provados.

Na verdade, a constituição de uma garantia real (penhor de ações) é perfeitamente compatível com a não prova de existência de garantias mais do que suficientes em benefício da recorrida e que a garantia pignoratícia cubra largamente o crédito invocado, pois é conhecida a volubilidade do valor das ações.

A circunstância da mesma pessoa física num certo momento ser a “beneficiária final” das sociedades C... e I... não importa necessariamente qualquer confusão das esferas jurídicas dessas entidades societárias, dotadas de personalidade jurídica própria e sujeitas, no seu substrato, a mutações por vezes significativas.

Da constituição de uma garantia por terceiro não se pode retirar a conclusão de que a dívida garantida é comum ou que a circunstância da mesma pessoa física num certo momento ser a “beneficiária final” das sociedades C... e I... leva a concluir que uma promessa de recompra de ações dadas em penhor é um crédito solidário da dona das ações e da sociedade devedora cuja dívida é garantida pela constituição do penhor de ações.

Assim, face a quanto precede, conclui-se não existir qualquer contradição entre a matéria dada como provada nos pontos 22, 28, 30 e 31 dos factos provados da sentença recorrida e as alíneas a) e b) dos factos não provados da mesma peça processual, razão pela qual improcede esta questão recursória.

3. 4 Da reapreciação do ponto 31 dos factos provados

A recorrente insurge-se contra a resposta contida no ponto 31 dos factos provados, pugnando por que a forma verbal conjuntiva, rectius condicional “poderia ser” seja substituída pela forma verbal assertiva: “era para ser”. Em abono da sua pretensão invoca os depoimentos das testemunhas E... e K... que, na sua perspetiva, declararam de forma precisa e concisa que o empréstimo à C... só ocorreu porque a G..., em vez de recomprar as ações em 01 de abril de 2004, negociou o retardamento desta operação e como a C... necessitava de financiamento foi-lhe concedido, em alternativa, um empréstimo em conta corrente, sendo que o pagamento deste empréstimo seria com o produto da recompra, não tendo as demais testemunhas qualquer razão de ciência sobre estes factos, não tendo prestado, quanto a eles, qualquer depoimento.

Cumpre apreciar e decidir.

O ponto de facto impugnado tem o seguinte conteúdo:

- “A realização do contrato de abertura de crédito aludido em 21) foi precedido de conversação havida entre E... e J..., da qual resultou que o empréstimo concedido à C... poderia ser exclusivamente liquidado com o valor líquido resultante da recompra das ações da G... de que a I... era titular e que as ações seriam empenhadas a favor do D... para garantia desse empréstimo” (ponto 31 dos factos provados)

A motivação do tribunal recorrido na parte pertinente à reapreciação deste ponto de facto é a seguinte:

“M. .., a este respeito, referiu que da consulta ao sistema informático da situação em causa, pôde percepcionar a existência de uma garantia paralela ao pagamento do montante mutuado, mas que não estava referida nos dois contratos firmados (em 2004 e 2010) – sendo certo que o segundo teve subjacente um reforço de garantias -, e que consistia em penhor de acções representativas do capital da G.... Referiu, ainda, nunca ter tomado conhecimento do teor do documento de fls. 152 dos autos, e que, durante a ronda de negociações a que houve lugar com vista a solucionar a “dívida sub judice”, e na qual a depoente esteve presente, nunca a requerida, tanto quanto se recorda, se arvorou credora do D... (por si ou por intermédio de sociedade denominada I... – de que só mais recentemente ouviu falar).

Por seu turno, a testemunha L..., começou por referir que o contrato de mútuo outorgado entre o D... e a sociedade requerida terá sido utilizado para liquidar uma conta corrente caucionada titulada pela C... (regularizar passivo anterior), e que participou na realização de diversas diligências/contactos com vista a encontrar uma solução para o presente caso, por via consensual (designadamente depois de o crédito ter sido cedido à B...). Mais adiantou que, a páginas tantas, foi intentada um acção contra o D... por banda de uma empresa denominada I..., na qual a ora requerida se baseia e ancora a sua pretensão de operar uma “compensação de créditos”, pretensão esta que foi frontalmente negada pela B..., pois que entenderam que não deviam fazer um julgamento ou apreciação jurídica de tal questão fora do Tribunal ou sem a égide judicial, já que a ali autora não é a requerida C..., e sim uma outra entidade que emerge de factos conexos com a extinta G... e G1..., sendo que a B... (que não se confunde com o D... que era uma entidade privada) como ente estatal (o seu accionista será a Direcção Geral do Tesouro e Finanças) tem como objecto a recuperação mais rápida possível dos activos por forma a mitigar a penalização dos contribuintes, que sempre ocorrerá em maior ou menor medida, da ocorrência da “implosão” a que vimos assistindo no sector bancário português nos últimos anos, conforme a testemunha em causa deixou transparecer, com linear clareza, deste seu depoimento.

De forma impressiva e bem estruturada, continuou o seu depoimento, e tendo por referência a factologia exarada nos pontos 23) e 24) – por referência à qual, de forma propositada, entendemos dar apenas por apurada o que constava do texto expresso nos documentos em causa juntos aos autos – explicou que visionou os documentos de fls. 157 e 157 verso, assim os reconhecendo, em dois momentos distintos, a saber, em 2008, como anexo ao balanço de demonstração e resultados da G1... de 2007 (principal accionista do D..., ainda não nacionalizado), e posteriormente na descrição realizada na acusação do processo-crime do D..., que se encontra na fase de julgamento, e que ali foi descrito este “tipo de contrato” como formas de financiamento da G1.... Reconheceu as assinaturas ali apostas como sendo aquelas que normalmente via como pertencendo ao Dr. J

Prosseguiu a aludida testemunha adiantando não conhecer a figura de “delegado” como forma de representar e vincular o D..., e que o Dr. J... não obrigaria o D... sozinho, mais referindo que a G... se vincularia pela assinatura de dois administradores em conjunto, e que não existiriam procuradores, na sua forma comum de actuar, fora do Conselho de Administração. Já quanto à “G1...” tem ideia que o Dr. J... teria poderes para outorgar sozinho, sendo que a G1... seria o accionista da G..., e o D... um activo da G

Em face da pergunta axial realizada a instâncias do ilustre mandatário da requerida do porquê da existência daqueles documentos constantes de fls. 157/157 verso, referiu não poder responder de forma objectiva por a solicitada resposta exigir ou pressupor sempre da sua parte um juízo de valor que entendeu não dever realizar, para, contudo, mais à frente, ter esclarecidamente desenhado uma resposta satisfatória (pelo menos na visão deste Tribunal) ao referir ter dúvidas quanto à efectiva existência de obrigações contratuais válidas e operantes juridicamente, no que concerne àquelas alegadas “obrigações de recompra”, pois que:

- a “G1...” estava proibida, de acordo com os seus estatutos, de proceder à compra de acções próprias;

- não se percebe como é que o Banco (D...) poderia ou pôde eventualmente consentir neste tipo de pretenso compromisso de aceitar garantias que são “acções” (apelidadas pelo depoente de garantias do “pêlo do cão”, em que se corre riscos contra si próprio), sendo que, talvez (também) por actuações deste tipo se possa explicar o estado a que o D... chegou;

- não se percebe (ou talvez sim) a própria conduta adoptada pela requerida C... ao ter transferido, duas semanas antes da nacionalização do D... (já mais que esperada nessa altura), até ao limite do crédito que lhe havia sido concedido, os valores que ali detinha para o F..., se de facto estivesse certa do ora alegado crédito sobre o D...;

- não sabe a razão pela qual não foi realizada a “recompra” das acções em 31.03.2007 e em 2008, a atender ao teor de fls. 157 e 157 verso, explicando, contudo, que, de acordo com a versão apurada pelo Ministério Público, no processo crime que corre termos, este tipo de actuação (que terá sido também adoptada noutros inúmeros casos, num universo que abrange os 180 milhões de euros), a apurar-se ter sido efectivamente protagonizada pelo Dr. J..., pretendia atingir o chamado “controlo accionista” , pois que foi conseguido um conjunto de accionistas não depositantes para satisfazerem o capital do Banco, da G... e G1... e ofereceu-lhes a possibilidade de aqueles deixarem de ser accionistas contra a recompra das mencionadas acções, sendo que em 2004 a razão da “não recompra” não poderia estar ligada a qualquer falta de dinheiro, em razão do que apenas as partes poderão explicar o sucedido.

Estas dúvidas apresentadas por esta “qualificada” testemunha, - e permita-se-nos esta expressão, pois que, por um lado, o depoente demonstrou conhecer muito bem o “dossier/caso D...” (tendo sido seu funcionário durante largos anos) e, por outro lado, exteriorizou em Tribunal um conhecimento profundo daa matérias em causa, mesmo do ponto de vista técnico, por referência às operações financeiras e bancárias que os autos dão conta – são, de facto, as dúvidas com que se quedou este Tribunal, após a realização deste julgamento, as quais vieram a ditar a concreta redacção que se entendeu legítimo conferir aos factos que haviam sido alegados, e que vieram a ser dados (apenas) por demonstrados nos termos que constam dos pontos 22) a 25) e 29) a 33).

Repare-se que, por referência a esta “metodologia” de assunção de compromissos de recompra, não consta dos autos qualquer efectivo contrato firmado entre as partes, designadamente entre o Dr. J... e E... (designadamente este último tendo por referência a aqui requerida e/ou a sociedade I...), mas apenas cartas ou comunicações trocadas, que indiciam/apontam para a existência de determinados “vínculos”/”compromissos”/”intenções assumidas em encontros prévios”, quiçá apenas explicável pelos contornos altamente sinuosos e labirínticos deste tipo de negociações, bem como pelo terreno movediço em que se percebe que actuavam os diversos interlocutores.

A isto acresce o depoimento prestado por E... (anterior administrador da C..., até 2009), o qual começou por explicar que passou a ser cliente do D... devido à intervenção do Dr. K... (anterior quadro do N...), que o “aliciou” a ser cliente do D... (atendendo a que era empresário com um certo poder financeiro), tendo-lhe sido apresentado o Sr. Dr. J... em Lisboa, e propuseram-lhe comprar acções da G... e recomprá-las passados três anos, a uma determinada taxa de juros (com boa rentabilidade). Mais esclareceu que em 2004 manifestou intenção de que lhe fossem recompradas as acções, explicando que necessitava de dinheiro para investir na “C...”, altura em que é convencido (pelo Dr. J... e Dr. K...) a manter aquela aplicação, e lhe propõem concessão de abertura de crédito à C..., o que vem a suceder, tendo o depoente ficado convencido que o valor que viria a obter com a venda das acções da I... (sociedade que refere ter sido criada “ab initio”, em 2001, pelo Dr. K... e a conselho deste, com sede no estrangeiro – off shore -, e por forma a contornar uma série de obrigações e garantir a rentabilidade da aplicação financeira nos termos que haviam sido gizados) seria mais do que suficiente para liquidar a dívida da C... ao D... decorrente daquela abertura de crédito.

Percebe-se a consistência desta convicção, perante a existência de constituição de garantia dada por referência àquelas acções, com vista ao bom pagamento da dívida da C

Mais explicou que a “I..., S.A.” foi constituída ou aproveitada para poder ser dada viabilidade a uma aplicação financeira, consistente na compra das referidas acções da G..., e confrontado com os documentos de fls. 346 e 346 verso, adiantou que toda esta operação foi uma fórmula encontrada para lhe ser garantida a rentabilidade que pretendia, e que só a partir de 2004 é que passou a fazer parte da equação a requerida C..., pelas razões já por si enunciadas.

Tentou passar ao Tribunal a mensagem de que sempre teria actuado de boa-fé, de que foi “manipulado”, e de que saiu altamente prejudicado com a situação em causa (“perdi uma fortuna”), ainda que nos primeiros três anos tenha admitido ter funcionado bem aquele tipo de negócio (note-se que a taxa de juro praticada era altamente vantajosa – 11% ao ano -, conforme veio a admitir a instâncias do ilustre mandatário da requerente), e ter obtido aquela boa rentabilidade devido ao compromisso que assumiu de adquirir aquelas acções, tal como o veio a fazer (pagava juros do empréstimo à C..., mas recebia juros, por outro lado, da aludida aplicação financeira).

Esqueceu-se (ou talvez não) o depoente que o dinheiro que ali terá aplicado e a que, vezes sem conta, aludiu no seu depoimento, se transmutou em acções, e que como é inerente a este tipo de “jogadas financeiras” nas próprias palavras do depoente, está inerente uma dose elevada de risco, que “in casu”, veio a ser exponencialmente produzido face ao desfecho conhecido do D

Percebe-se que a “boa-fé” a que alude o Sr. E... estará intimamente ligada à exteriorização de compromisso ou manifestação de vontade declarada numa carta pelo próprio Presidente do D..., J..., no sentido de “recomprar” as ditas acções e por ter confiança pessoal no Dr. K..., e diga-se, ainda, em bom abono da verdade, que, se por um lado, este depoimento não deixou de nos convencer, na parte em que se refere às negociações havidas entre o próprio e aqueles intervenientes então ligados ao D... e às certezas que verbalmente lhe iam transmitindo que não iria perder aqueles valores investidos, o certo é que, por outro lado, não se pode deixar de admitir que um empresário experimentado como o Sr. E... (com a envergadura económica que reconheceu lhe ser atribuída) estaria bem ciente dos riscos inerentes a este tipo de operações financeiras, que no caso concreto, é certo, terão sofrido desenvolvimentos que foram para além do cogitável à data.

A este respeito, o testemunho prestado por O... (Gestor de Contas no D..., actualmente desempregado) de nenhuma especial relevância se assumiu, pois deu conta ao Tribunal que “este tipo de negociações” que envolviam este tipo de instrumentos financeiros se passariam a um nível superior, mesmo de topo, e, portanto, a um nível que já não se movia o aqui depoente, mas que, mesmo assim, pôde referir que a “I...” não teria qualquer actividade societária, não tinha qualquer conta no D..., tendo, isso sim, uma conta aberta no D1... e sendo accionista da G

Ao contrário, a testemunha K... (anterior Director do D... desde 1999 a 2009) demonstrou já profundo conhecimento de como as coisas se passariam àquele nível de topo no referido D..., e confirmou, na sua essencialidade, o depoimento prestado por E..., pois que admitiu ter sido na sequência de um contacto seu que aquele acedeu a ser cliente do D..., na sua área específica (Private Banking), mais explicando que face à circunstância de estarmos perante um empresário com perfil (económico) para o efeito, foi proposto ao Sr. E... um produto financeiro consistente na compra de acções com opção de venda e com rentabilidade garantida, o qual veio a aceitar aquela proposta. Questionado sobre a origem da constituição da “I...”, percebeu-se resposta algo conturbada por parte da aludida testemunha, apelando à circunstância do D... se munir, à data, de uma estrutura ou sociedade de advogados que tratavam disto, considerando a actuação ao nível da plataforma internacional do Banco, não sabendo, contudo, esclarecer se aquele ente societário se trataria de uma Sociedade Nova ou já pré-existente, tendo por referência à dita subscrição de acções/aceitação daquele produto financeiro. Não teve pejo em esclarecer ter sido expressamente mandatado pelo Dr. J... para propor este “produto” ao Sr. E..., tendo sido realizado um primeiro acordo consistente em venda de acções com rentabilidade garantida, tendo subsequentemente existido mais algumas renovações (duas ou três), sugeridas pela administração do Banco, e, a determinada altura, o Sr. E... dá conta da possível necessidade de liquidez para a “C...”, momento em que é então equacionada a abertura de uma linha de crédito (conta corrente caucionada) feita à C..., garantida por aquelas acções. Respondeu concretamente à questão de saber se teria existido um acordo a forma como aquele crédito seria pago, designadamente se tal pagamento teria que decorrer forçosamente (e em exclusivo) do produto obtido com a venda daquelas acções, no sentido de assim não poder afirmar, desde logo porque decorre da própria natureza da conta corrente caucionada que esta é para ser utilizada de acordo com as necessidades da empresa e que, como tal, nunca terá sido expressamente assumida a forma concreta da sua amortização.

Quanto à subscrição de uma livrança avalizada por banda do Sr. E... explicou não se recordar concretamente da mesma, mas que tal tipo de exigência era tida como normal nos procedimentos habituais adoptados, pois que o Banco precavia sempre o máximo de garantias possíveis. Deixou ainda escapar que todos estes contornos estariam à margem da legalidade, pois que no contrato de concessão de crédito à C... nunca poderia estar escrito que aquele seria ou estaria caucionado por uma aplicação feita numa “sociedade lá fora” (querendo referir-se à off-shore I...).

Se por um lado, se percebe que o E... (que já era accionista da G..., tendo também entrado no grupo duro de accionistas que veio a consistir na G1...) não pretenderia fazer uma compra de acções singela e que apenas se terá decidido a contratar face àquela opção de recompra, por outro lado, também se percebeu - ante este depoimento - que aquela subscrição se terá ficado a dever à vantajosa rentabilidade assegurada (que o próprio E... assumiu ter corrido bem nos primeiros anos), pois o valor dos juros que foi recebeu era sempre mais elevado do que aqueles que se obrigou a pagar em nome da C... por força da abertura da linha de crédito, e por outro lado, ainda, ao serem pagos juros, a sociedade requerida apresentava encargos financeiros dedutíveis na contabilidade da C

Perante este quadro assim descrito, ficamos com a impressão já acima firmada de que, afinal, o anterior administrador da C... não terá sido assim tão “manipulado” dado que era, de facto, uma solução bastante vantajosa, naquele momento, para o Sr. E... e para a sua então empresa.

Por outro lado, ainda, entendeu-se não se legitimar, também nos termos já amplamente motivados, a asserção de que teria sido, de forma válida e operante, realizada efectiva contratualização, no sentido de a referida abertura de crédito à C... ser paga ou amortizada (exclusivamente ou não) através da “recompra das ditas acções” (foram objectivamente prestadas outras garantias), embora, não tenhamos dúvidas, que essa mesma realidade (atendendo desde logo à existência do penhor sobre as ditas acções) terá sido objecto de conversas havidas ao mais alto nível.”

Procedeu-se à audição da prova pessoal produzida em audiência[16], bem como à análise crítica da prova documental junta a estes autos de folhas 61 a 91 verso, 92 verso a 97 verso, 116 a 149 verso, 153 a 172 verso, 204 a 209 verso, 212 a 215, 230 a 232 verso, 246 verso a 261 verso, 266 verso a 282 verso, 286 verso a 299 verso, 300 a 337, 340 a 354, 360 verso a 401 verso, 417 a 423, 426 verso a 433 e 436 a 461 verso.

O longo extrato da parte pertinente da motivação do tribunal recorrido ao ponto de facto em reapreciação e antes reproduzido traduz fielmente o que resultou da produção de prova pessoal nas diversas sessões da audiência final e nem o recorrente coloca isso em crise, apenas vincando que somente as testemunhas E... e K[17] têm razão de ciência que dê suporte à resposta por que pugna.

Ora, se é verdade que estas testemunhas têm uma razão de ciência qualificada porque tiveram participação direta nos factos, a primeira na qualidade de representante da sociedade I... que no contrato denominado de “Opção de Venda e de Opção de Compra de Acções” de 15 de dezembro de 2000 (folhas 204 verso a 206 verso) é qualificada como “investidor” e a segunda enquanto empregada do D... e que aliciou a primeira para se tornar cliente do “private bank” do D..., tendo-a orientado na celebração do contrato de compra de ações com opção de venda, não menos certo é que resultaram dos depoimentos de ambas as testemunhas a existência de zonas muito nebulosas que não esclareceram, zonas nebulosas que por exemplo a carta de 27 de dezembro de 2000, endereçada pela I..., S.A ao D... – Private Banking, junta a folhas 399 verso destes autos, claramente denuncia quando no penúltimo parágrafo se escreveu: “Esperamos minuta de contrato privado [sublinhado nosso] em que a G1..., S.A., garante uma rendibilidade mínima anual, ao fim de três anos, de 11% ao ano, com uma opção de compra de 50% destas mesmas acções.”

Pelos vistos, além de um contrato de fachada, junto aos autos de folhas 204 verso a 206 verso, existiria um outro contrato, “privado”, isto é, secreto, sigiloso.

Neste quadro impõe-se questionar seriamente a credibilidade destes depoentes que a recorrente entende merecedores de todo o crédito, ainda para mais quando a testemunha E... tem claro interesse na sorte da lide por ser acionista de fulcral relevo na sociedade recorrente.

Pelo contrário, a testemunha L... que, apesar de não instada a esclarecer o que pretendia dizer quando qualificou o penhor de ações como uma “garantia do pêlo de cão”[18], foi clara e credível na descrição que fez, permitindo concluir que estava em causa uma “falsa” garantia porque, incidindo sobre ações de uma empresa a que pertencia o banco mutuante, o risco da operação recaía especialmente sobre o mutuante. Também esta testemunha pôs seriamente em causa a seriedade do compromisso de recompra de ações próprias alegadamente assumido pela G... S.A. (veja-se o documento de folhas 209 verso), já que, estatuariamente estava proibida de o fazer (e legalmente, acrescentamos nós, atento o que resulta do disposto nos artigos 316º e seguintes do Código das Sociedades Comerciais). Esta mesma testemunha vincou que, duas semanas antes da nacionalização do D..., a recorrente utilizou todo o crédito da abertura de crédito e transferiu todo o dinheiro para o F..., conduta incompreensível para quem, como a recorrente, se afirma credora da entidade mutuante.

Assim, tudo sopesado, tendo ainda em conta que na normalidade dos casos uma garantia é uma vantagem concedida ao credor e não um ónus, face à falta de credibilidade dos testemunhos invocados pela recorrente para fundamentar a pretendida alteração da decisão da matéria de facto, no ponto impugnado e atendendo à credibilidade do exaustivo e proficiente depoimento da testemunha L..., a convicção deste tribunal coincide com a do tribunal recorrido, improcedendo assim a reapreciação deste ponto de facto requerida pela recorrente.

3. 5 Fundamentos de facto exarados na decisão recorrida, expurgados de meras referências probatórias e que se mantêm atenta a improcedência da impugnação da decisão da matéria de facto e a ausência de base legal para a sua oficiosa alteração

3.5. 1 Factos provados

3.5.1. 1

Por escrito particular denominado “Contrato de Mútuo” realizado aos 11 de março de 2010, D..., S.A., por um lado, e C..., S.A., por outro, declararam, o primeiro conceder à segunda um empréstimo no montante de € 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil euros), com a finalidade daquela segunda extinguir integralmente as responsabilidades que detinha junto do D... provenientes do contrato de abertura de crédito n.º ............. celebrado em 01.04.2004 e denunciado pelo D... em 05.03.2009, empréstimo a ser concedido pelo prazo de 120 meses e a ser reembolsado em prestações mensais, constantes e sucessivas de capital, de acordo com plano do conhecimento da mutuária, com juros que deveriam ser calculados à taxa Euribor a seis meses, acrescida de um spread de 2,5% e com um período de carência de capital de 36 meses, tendo a segunda outorgante, na qualidade de mutuária declarado se considerar devedora da quantia mutuada, dos respectivos juros e demais encargos emergentes deste contrato.

3.5.1. 2

No âmbito do acordo aludido em 1) [3.5.1.1] ficou ainda consignado que os valores que se mostrarem em dívida ao D... ficariam caucionados por uma livrança em branco subscrita pela mutuária C... e avalizada por E... destinada a garantir o pagamento de todas as responsabilidades, assumidas ou a assumir pela mutuária perante o D..., entregando aquela, juntamente com a dita livrança a correspondente autorização de preenchimento, assinada por si e pelo avalista, sendo que os valores que se mostrarem em dívida ao D... ficam também garantidos pela hipoteca sobre os seguintes imóveis de que é dona a mutuária C...:

a) Frações autónomas designadas pelas letras “AT”, “AU”, “AY” e “AZ” com tudo o que as compõe do prédio urbano sito na Rua ..., .., .., .., .., .., .., .. e .. e Rua ..., ... e ... e Rua ..., ..., ..., e ... da freguesia ..., concelho de Gondomar, descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o número quatro mil quatrocentos e cinquenta e três, afeto ao regime de propriedade horizontal pela apresentação 31 de 08.08.2001 e inscrito na matriz sob o artigo 8124;

b) Frações autónomas designadas pelas letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “H” “L”, M”, “U”, “X”, “AM” e “AH”, com tudo o que as compõe, do prédio urbano sito na Praça ..., n.º ..., da freguesia ..., do concelho de Gondomar, descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o número 329, afeto ao regime de propriedade horizontal pela apresentação 11 de 04.10.1994, e inscrito na matriz sob o artigo 6301;

c) Frações autónomas designadas pelas letras “DY”, “DZ”, “EC”, “ED”, “EF”, “EG”, “EH”, “EI”, “EJ”, ”EK” e “EM”, com tudo o que as compõe, do prédio urbano sito na Rua ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., e ..., da freguesia ..., do concelho de Gondomar, descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o número 2180, afeto ao regime de propriedade horizontal pela apresentação 64 de 19.05.1997, inscrito na matriz sob o artigo 5376;

d) Prédio rústico constituído por terreno de cultivo, sito no ..., freguesia ..., do concelho de Gondomar, descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o número dois mil e quarenta e um, inscrito na matriz sob o artigo 2600;

e) Prédio rústico constituído por terreno de cultivo, sito no ..., da freguesia ..., do concelho de Gondomar, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o número 2044, inscrito na matriz sob o artigo 2604;

f) Prédio rústico constituído por terreno de cultivo, sito no ..., da freguesia ..., concelho de Gondomar, descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o número 2043, inscrito na matriz sob o artigo 2603;

g) Prédio rústico constituído por terreno de cultivo, sito no ..., freguesia ..., Concelho de Gondomar, descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o número 2046, inscrito na matriz sob o artigo 2602;

h) Prédio misto constituído por casa sobradada com quintal e terreno de cultivo, sito no ..., da freguesia de Foz do Sousa, do Concelho de Gondomar sob o número setecentos e quarenta e um, inscrito na matriz sob os artigos 263 (urbano) e 2601 (rústico).

3.5.1. 3

Conforme ficou exarado no aludido acordo, o mesmo teve por finalidade a reestruturação da dívida existente da requerida ao D..., decorrente de um contrato de abertura de crédito celebrado em 05.03.2004, e denunciado em 05.03.2009, sendo que aquele montante mutuado foi utilizado para a dita finalidade.

3.5.1. 4

A livrança referida em 2) [3.5.1.2] veio a ser entregue ao D..., devidamente assinada pela mutuária e avalista.

3.5.1. 5

P. .., na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da “C..., S.A.”, por um lado, e Q..., na qualidade de procurador do “D..., S.A.” declararam, por escritura pública realizada aos 11 de Março de 2010, aquele primeiro em nome da sua representada, para garantia do bom pagamento e liquidação de todas e quaisquer obrigações e/ou responsabilidades assumidas e/ou a assumir pela sociedade “C...” junto do Banco que o segundo outorgante representa, por via de um contrato de mútuo celebrado naquele mesmo dia por documento particular no montante de seis milhões e quinhentos mil euros, bem como dos juros estabelecidos e/ou a estabelecer para a dita operação, e das despesas judiciais e extrajudiciais computadas para efeitos de registo em cento e trinta mil euros, sendo por isso o montante máximo do crédito e acessórios de oito milhões novecentos e setenta mil euros, constituir a favor do Banco hipoteca voluntária sobre os imóveis identificados nas verbas 1 a 8 do documento complementar que faz parte integrante da presente escritura, o que o segundo, em nome do Banco que representa, declarou aceitar.

3.5.1. 6

A requerida não liquidou ao então D..., nenhuma das prestações de capital devidas por força do acordo de mútuo firmado, nem liquidou as prestações referentes aos juros dessa mesma operação desde 01.01.2014.

3.5.1. 7

O identificado D..., S.A., cedeu à ora requerente B... o seu crédito sobre a requerida C..., por escritura pública outorgada a 30.12.2010.

3.5.1. 8

Tal cessão de créditos foi notificada à requerida por carta de 25.02.2011, e por carta registada com aviso de receção, datada de 06.02.2014, a ora requerente deu conhecimento à requerida que considerava resolvido o contrato de mútuo celebrado em 11 de março de 2010, mais solicitando o pagamento do valor de € 6.851.343,72 (seis milhões oitocentos e cinquenta e um mil trezentos e quarenta e três euros e setenta e dois cents) até ao dia 28 de fevereiro de 2014, data do vencimento da livrança caução subscrita pela C

3.5.1. 9

O crédito da autora, contabilizado capital e juros vencidos, ascende a € 7.544.008,10.

3.5.1. 10

A requerida tem por objeto a urbanização, loteamento de terrenos e construção civil para venda; compra e revenda de bens imóveis, gestão de património imobiliário próprio e/ou alheio, bem como prestação de serviços conexos e do seu Conselho de Administração fazem parte S... (Presidente) e P... (administrador).

3.5.1. 11

E. .. foi Presidente do Conselho de Administração da ora requerida, tendo cessado tais funções em Maio de 2009.

3.5.1. 12

E. .. foi sócio da Sociedade “G1..., Lda., com uma entrada inicial de € 500.000 em 2001 e com reforço de € 50.000 em 2003, sociedade que veio a transformar-se em sociedade anónima em Setembro de 2004.

3.5.1. 13

Por referência ao prédio aludido em 2. f) [3.5.1.2 f)], consta registada na Conservatória do Registo Predial, penhora realizada em 11.01.2016, tendo como sujeito ativo o F..., S.A., e como sujeito passivo a ora requerida, ali constando como valor da quantia exequenda € 7.902.091,47.

3.5.1. 14

Por referência ao prédio aludido em 2. e) [3.5.1.2 e)], consta registada na Conservatória do Registo Predial de Marinha Grande, penhora realizada em 11.01.2016, tendo como sujeito ativo o F..., S.A., e como sujeito passivo a ora requerida, ali constando como valor da quantia exequenda € 7.902.091,47.

3.5.1. 15

Por referência ao prédio aludido em 2. d) [3.5.1.2 d)], consta registada na competente Conservatória do Registo Predial, penhora realizada em 11.01.2016, tendo como sujeito ativo o F..., S.A., e como sujeito passivo a ora requerida, ali constando como valor da quantia exequenda € 7.902.091,47.

3.5.1. 16

Por referência ao prédio aludido em 2. a) [3.5.1.2 a)], mais precisamente a fração autónoma designada pela letra AT, consta registada na Conservatória do Registo Predial de Gondomar penhora realizada em 06.01.2016, tendo como sujeito ativo o F..., S.A., e como sujeito passivo a ora requerida, ali constando como valor da quantia exequenda o montante de € 7.902.091,47.

3.5.1. 17

Conforme informação prestada pelo ISS, IP, a aqui requerida não apresenta à data qualquer dívida junto daquela entidade.

3.5.1. 18

Conforme informação prestada pela Autoridade Tributária e Aduaneira junta aos autos, a ora requerida detém dívida junto daquela entidade no valor global de € 36.725,28.

3.5.1. 19

H. .., S.A., com objeto consistente em gestão de participações sociais noutras sociedades como forma indireta do exercício de atividades económicas, e de cujo Conselho de Administração faziam parte T..., U... e V... (Presidente), foi declarada insolvente por sentença proferida em 08.07.2016, já transitada em julgado, sendo que este ente societário tinha anteriormente a designação/firma de “G..., S.A.”, cujo Conselho de Administração era composto por J... (Presidente), W..., e X

3.5.1. 20

G1..., S.A., com sede na Rua ..., ..., ...º Piso, sala ., Lisboa, e com o objeto consistente em gestão de participações sociais noutras sociedades como forma indireta do exercício de actividades económicas, em cujo Conselho de Administração constavam J... (Presidente), Y... e Z..., foi declarada insolvente, constando da respectiva certidão registral que a mesma se encontra em liquidação e que foi nomeado administrador da insolvência AB

3.5.1. 21

Por escrito particular datado de 1 de abril de 2004, D..., S.A., C..., S.A. (mutuária), e E... (garante) declararam, aquele primeiro conceder a favor da segunda um crédito até ao montante de € 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil euros), por forma a reforçar a liquidez da identificada C..., sendo o prazo da abertura de crédito de três anos, prorrogável automaticamente por períodos sucessivos de seis meses, salvo se diferentemente vier a ser acordado entre as partes, ou qualquer delas o denunciar, por escrito, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias relativamente ao termo do período que estiver em curso, confessando-se a mutuária C... devedora das referidas quantias mutuadas, dos respetivos juros e demais encargos emergentes do acordo, valores que foram tidos por caucionados por livrança em branco subscrita pela mutuária e avalizada pelo garante E..., destinada a garantir o pagamento de todas as responsabilidades, assumidas ou a assumir pela mutuária perante o D..., por crédito concedido ou a conceder e valores descontados e/ou adiantados até ao limite de seis milhões e quinhentos mil euros, acrescidos dos respectivos juros, despesas e encargos.

3.5.1. 22

Por carta endereçada ao D..., S.A., datada de 1 de abril de 2004, I..., S.A., com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, fez saber que, conforme havia sido acordado e para garantia das responsabilidades que forem devidas pela sociedade C..., S.A., por via do contrato de abertura de crédito no montante global de € 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil euros), vinha constituir a garantia consistente em penhor de dois milhões trezentos e oitenta e seis mil, trezentos e sessenta e três ações escriturais e nominativas, do valor nominal de € 1,00 cada uma, representativas do capital social G..., S.A., de que se declara titular e que se encontram depositadas na conta pertença da I... de valores mobiliários escriturais junto do D..., mais declarando se comprometer a não proceder à movimentação dos valores depositados (ações escriturais) enquanto a referida sociedade C... se encontrar em dívida perante o D..., S.A

3.5.1. 23

Por carta endereçada à I..., S.A., por banda da G1..., Lda., esta faz saber que confirma o compromisso assumido perante aquela no sentido de em 31 de março de 2007 comprar 2.386.363 ações da G..., depositadas na conta títulos ....... no D1... pelo valor de € 7.572.500,00 (sete milhões quinhentos e setenta e dois mil e quinhentos euros).

3.5.1. 24

Por acordo reduzido a escrito, denominado “Contrato de Opção de Venda e de Opção de Compra de Acções”, datado de 15 de dezembro de 2000, J..., na qualidade de promotor da Sociedade G1..., Lda., por um lado, e I..., S.A., com sede em British Virgin Islands, representada por E... (investidor), declararam que foram desenvolvidas diligências no sentido de o “investidor” se tornar acionista da G..., S.A., mediante a subscrição ao preço de 2,2 euros por ação até 2.272.727 ações com o valor nominal unitário de € 1,00, no âmbito do aumento do capital social da G... de 150.000.000 para até 135.000.000 de euros, deliberado em assembleia geral de 24 de novembro de 2000, e que se espera que o investimento a efectuar pelo “investidor” na G... venha a revelar-se significativamente rentável, em especial considerando as expetativas de, até abril de 2004, se poder obter a admissão das ações representativas do capital social da “G...” à negociação e cotação no Mercado de Cotações Oficiais, em razão do que acordaram que o “investidor” adquire o direito de vender, pelo preço previsto na cláusula seguinte, livres de quaisquer ónus ou restrições, a totalidade, e apenas a totalidade, das ações representativas do capital social da “G...” que venha a subscrever ao preço de 2,2 euros por ação no âmbito da operação de aumento de capital da G..., obrigando-se a G1... a comprar as referidas ações e apenas a totalidade das ações ao investidor pelo preço previsto na cláusula seguinte, caso este venha a exercer o seu direito nos termos do presente acordo e as ditas ações se encontrem livres de quaisquer ónus ou encargos, sendo que como contrapartida da opção de venda concedida, à G1... é atribuído o direito de comprar, pelo preço indicado na cláusula seguinte, livres de quaisquer ónus ou restrições, um número de ações equivalente a 50% das ditas ações.

3.5.1. 25

Mais ficou consignado, no acordo aludido no ponto anterior, que para efeitos do exercício dos direitos de venda e de compra estabelecidos, o preço das ações é fixado em 2,88 por ação, e que o investidor, quando e caso exerça o direito de venda das ações, tem a faculdade de, mediante indicação expressa, optar em alternativa à venda das ações por manter a propriedade das mesmas, reclamando o pagamento do montante igual à diferença entre o preço do exercício da opção de venda fixado e a média aritmética das trintas primeiras cotações de fecho das ações no mercado regulamentado no qual estiverem então admitidas à negociação, sendo que caso o “investidor” opte pelo meio alternativo de exercício da opção de venda, a G1... deverá pagar àquele a quantia devida no prazo de 5 dias úteis contados da receção da aludida comunicação.

3.5.1. 26

I. .., S.A. reclama sobre o cedente D... um crédito no montante de € 8.064.712,50, pretensão ancorada no facto de aquele D... não ter cumprido com as suas obrigações contratuais, designadamente da obrigação de recomprar as ações da G... pelo valor de € 8.064.712,50, valor este que haveria que ser levado à amortização do empréstimo, tendo intentado ação declarativa de processo comum no Tribunal Cível da Comarca de Lisboa – que corre termos sob o n.º 2497/10.1TVLSB, 11.ª Vara, 1.ª Secção -, contra D..., H..., G1..., S.A., e D1

3.5.1. 27

Por seu turno, D..., S.A., respondeu em sede de contestação, no âmbito do processo judicial referido em 26) [3.5.1.26], nos termos que constam do documento de fls. 308 a 342 dos presentes autos [folhas 361 a 395 verso destes autos][19].

3.5.1. 28

À data dos actos referidos em 21) e 24) [3.5.1.21 e 3.5.1.24], a requerida C... tinha como beneficiário final E..., e por sua vez, a sociedade I... tinha igualmente como beneficiário final E

3.5.1. 29

A sociedade I... procedeu, no ano de 2001, à subscrição de 2.272.727 de ações, ao preço de 2,20 por ação, representativas do capital social da G..., S.A., na decorrência do facto referido em 24) [3.5.1.24], e após contactos e negociações havidas entre J... e E..., que visavam a recompra das mesmas ações ao preço de 2,86 por ação, recompra que deveria ocorrer após o primeiro dia a contar da trigésima sessão de bolsa na qual fossem negociadas as ditas “ações”.

3.5.1. 30

A I..., via E..., exerceu o seu direito de venda das ações, uma vez que necessitava de injetar o valor resultante na venda na sociedade C..., de que aquele E... era administrador e investidor, contudo, por razões não concretamente apuradas, não houve da contraparte a recompra das ações e, em 01 de Abril de 2004 e 02 de Abril de 2007 foram enviadas à I..., S.A., as comunicações constantes de fls. 157 e 157 verso.

3.5.1. 31

A realização do contrato de abertura de crédito aludido em 21) [3.5.1.21] foi precedido de conversação havida entre E... e J..., da qual resultou que o empréstimo concedido à C... poderia ser exclusivamente liquidado com o valor líquido resultante da recompra das ações da G... de que a I... era titular e que as ações seriam empenhadas a favor do D... para garantia desse empréstimo.

3.5.1. 32

Os compromissos de recompra das ações da G... são outorgados por J..., respectivamente em 01.04.2004 e 02.04.2007, sendo que o mesmo era Presidente do Conselho de Administração do D

3.5.1. 33

Não se tendo concretizado a recompra das ações em 31.03.2007, foi prorrogado o prazo, tendo o Dr. J... subscrito, em nome da G..., S.A., a missiva datada de 02 de Abril de 2007 que consta de fls. 157 verso, endereçada à I..., na qual informa terem assumido o compromisso para com esta sociedade de, em 2 de Abril de 2008, comprar 2.505.680,00 ações da G..., depositadas na conta título ....... no D1... pelo valor de € 8.064.712,50 (oito milhões sessenta e quatro mil setecentos e doze euros e cinquenta cents), montante a ser deduzido das distribuições de dividendos que ocorram no período de vigência deste compromisso, e que no caso da distribuição de dividendos ser realizada em ações, o valor total de compra abrangerá também as ações recebidas a título da distribuição desse dividendo.

3.5.1. 34

As ações que se encontram empenhadas ao D..., encontram-se na posse da requerente ou de entidade empresarial por esta designada, sendo que da escritura pública referida em 7) [3.5.1.7] não é mencionado expressamente a existência de um penhor sobre as ações.

3.5.1. 35

A requerente comunicou ao Banco de Portugal o incumprimento da requerida, tendo feito inscrever na central de riscos que o valor integral em dívida é de € 6.851.344,00 e fez constar, nesse mesmo registo, que a dívida se encontra garantida por uma garantia classificada como “036 – colateral financeiro- acções e outras participações não cotadas”.

3.5.1. 36

A requerida tem registado na sua contabilidade € 6.499.992,04 como dívida ao cedente D..., € 3.797.650,00 em dívida ao F..., € 1.454.939,75 ao accionista P..., € 303.653,85 ao AC... e € 5.262.043,60 a AD..., sendo que esta última dívida resulta, em grande parte do cumprimento por parte desta de garantias prestadas pela sociedade junto de credores financeiros da sociedade.

3.5.1. 37

A sociedade requerida encontra-se em atividade, e a sua atividade principal consiste na construção própria e na venda desta a terceiro.

3.5.1. 38

Da avaliação junta pela requerente aos autos, consta um valor global, tendo por referência abril de 2013, na ordem dos € 2.801.482,00, tendo por referência os imóveis dados de hipoteca ao anterior D..., sendo que realizada nova avaliação aos mesmos imóveis em 2015, foi obtido um valor global na ordem de um milhão setecentos e um mil e cem euros.

3.5.1. 39

Da relação dos seus cinco maiores credores, a requerida fez constar F...[20], AD...[21], AC...[22], AE..., S.A.[23], e AF...[24], pelos valores e nos termos constantes de fls. 163 verso.

3.5. 2 Factos não provados

3.5.2. 1

Que a requerente, na sua posição de cessionária do crédito e dos correlativos do crédito que o acompanham, tenha garantias mais do que suficientes para se fazer cobrar do valor em dívida e que esteja na posse de uma garantia pignoratícia que cubra largamente o crédito invocado.

3.5.2. 2

Que o crédito que a I... reclama de € 8.064.712,50 seja comum à requerida C..., e que tenha sido acordado que o crédito da I... que resultasse da venda das ações passaria a ser comum à C..., prevalecendo a partir desse facto a solidariedade entre credores.

3.5.2. 3

Que fosse Presidente do Conselho de Administração do D1..., J

3.5.2. 4

Que a requerida tenha acordado com o F..., por transação judicial, a regularização da dívida junto desta entidade nos termos descritos no art.º 99.º da oposição deduzida nos autos, que aqui se dão por reproduzidos, por razões de brevidade processual.

3.5.2. 5

Que a situação líquida patrimonial da requerida seja de € 12.040.588,55.

3.5.2. 6

Que o prazo estabelecido de 120 meses aludido no acordo descrito no ponto 1) [3.5.1.1] dos factos provados, fosse um prazo meramente convencional com vista a, no decurso do mesmo, ser encontrada uma solução para resolução dos diferendos que envolvessem o D../D1.../G... e G1

3.5.2. 7

Que a requerida obtenha um rendimento médio mensal fixo na ordem dos € 15.000,00 através de arrendamento dos ativos não vendidos.

4. Fundamentos de direito

4. 1 Da nulidade da resolução do contrato de mútuo pela antecessora da recorrida

A recorrente sustenta a nulidade da resolução do contrato de abertura de crédito operada em 05 de março de 2009, em virtude de se repercutir no D..., cujo capital social era detido pela G..., S.A., o incumprimento por esta da obrigação de recompra das ações previamente adquiridas pela sociedade I..., S.A

Cumpre apreciar e decidir.

De acordo com o previsto no nº 2, do artigo 432º do Código Civil, a parte que por circunstâncias não imputáveis à outra parte, não estiver em condições de restituir o que houver recebido, não tem o direito de resolver o contrato.

No caso em apreço, a recorrente questiona a validade da “denúncia” do contrato de abertura de crédito operada em 05 de março de 2009.

Esta questão não foi colocada em sede de oposição, só agora vindo suscitada em sede de alegações de recurso, sem que os autos forneçam os elementos fácticos necessários para o conhecimento oficioso da alegada nulidade da “denúncia”[25]. Por isso, trata-se de uma questão nova que exorbita dos poderes de cognição do tribunal de recurso.

Na verdade, excetuando o caso da verificação de nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia (artigo 615º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil), da existência de questão de conhecimento oficioso, da alteração do pedido, em segunda instância, por acordo das partes (artigo 264º do Código de Processo Civil) ou da mera qualificação jurídica diversa da factualidade articulada, os recursos destinam-se à reponderação de questões que hajam sido colocadas e apreciadas pelo tribunal recorrido, não se destinando ao conhecimento de questões novas[26].

Deste modo, no que respeita este segmento das conclusões do recurso dos recorrentes, por constituir uma questão nova, este tribunal deve abster-se de conhecer deste fundamento do recurso.

Ainda que por absurdo este tribunal de recurso devesse conhecer desta questão, as razões invocadas para a ilicitude da extinção do contrato de abertura de crédito de 01 de abril de 2004, respeitam a entidades jurídicas distintas da entidade que concedeu a abertura de crédito, não tendo sido alegados nem provados factos que permitam a desconsideração da personalidade jurídica das diversas sociedades envolvidas.

A violação da obrigação de recompra das ações, a existir, apenas conferia à sociedade I... o direito a obter a execução específica da promessa incumprida ou a indemnização por incumprimento, em face do contraente inadimplente, nenhuma projeção tendo num contrato de abertura de crédito celebrado entre entidades jurídicas totalmente distintas.

Assim, face a quanto precede, conclui-se pela improcedência desta questão recursória.

4. 2 Da nulidade do contrato de mútuo datado de 11 de março de 2010 por constituir novação de obrigações em oposição ao que se dispunha na cláusula décima primeira do contrato de abertura de crédito de 01 de abril de 2004

A recorrente suscita também agora em sede de alegações de recurso a nulidade do contrato de mútuo datado de 11 de março de 2010, por implicar a violação da cláusula décima primeira do contrato de abertura de crédito de 01 de abril de 2004.

Cumpre apreciar e decidir.

O artigo décimo primeiro do contrato de abertura de crédito celebrado com data de 01 de abril de 2004, em que intervieram na qualidade de concedente do crédito o D..., SA, na qualidade de beneficiária da concessão de crédito a sociedade C..., S.A. e, na qualidade de garante, E..., tem o seguinte teor:

- “Fica expressa e claramente entendido que qualquer alteração de titulação do contrato ou de contabilização, por parte do D..., do crédito ou dos seus juros, capitalizados ou não, ou de cessão da posição contratual do D..., não constituirá novação do empréstimo.”

A eventual violação desta cláusula contratual, se porventura existisse, determinaria a ilicitude do ato violador e o nascimento da obrigação de indemnizar, mas nunca a invalidade do ato, pois é aquela a consequência jurídica que cabe à violação de obrigações contratuais (artigo 798º do Código Civil).

No entanto, esta questão não se chega sequer a colocar, já que o contrato de abertura de crédito de 01 de abril de 2004 deixou de produzir efeitos por força da sua denúncia em 05 de março de 2009.

Ainda que assim não fora, seria pelo menos abusiva a conduta da ora recorrente ao invocar uma tal patologia num contrato em que voluntariamente tomou parte e que parcialmente cumpriu.

Pelo exposto, improcede esta questão recursória.

4. 3 Da extinção do crédito do D... por força da entrega das ações dadas em penhor

A recorrente, numa argumentação em boa parte inovadora face ao que resultava dos articulados, pugna pela extinção do crédito que foi cedido à recorrida por força da entrega da acções em penhor em 01 de abril de 2004 e pelo incumprimento definitivo da obrigação de recompra das ações por parte da G..., S.A

Cumpre apreciar e decidir.

Nestes autos, como já em ocasião anterior se referiu, são inúmeros os pontos nebulosos.

O contrato de compra e venda de ações com obrigação de recompra junto aos autos e datado de 15 de dezembro de 2000 (folhas 204 verso a 206 verso), foi celebrado entre a G1..., Lda. e I..., S.A., tendo a primeira sociedade por carta de 01 de abril de 2004 declarado confirmar o compromisso de comprar em 31 de março de 2007 dois milhões trezentos e oitenta e seis mil e trezentos e oitenta e três ações da G... (folhas 209). Porém, inexplicavelmente, em 02 de abril de 2007, já é a G..., S.A. que afirma assumir o compromisso de compra de dois milhões, quinhentos e cinco mil e seiscentos e oitenta ações suas (folhas 209 verso). A resposta para tanta nebulosidade estará certamente no ou nos contratos “privados” (veja-se folhas 399 verso) que, convenientemente, não foram juntos aos autos.

Seja como for e como já se disse anteriormente, não foram alegados e muito menos provados factos que permitam desconsiderar as personalidades jurídicas das diversas sociedades envolvidas nos negócios de abertura de crédito, de compra e venda de acções e de penhor de ações.

Além disso, não se vê como legalmente uma entrega a título de penhor possa ser convertida num cumprimento do contrato garantido, sem com isso se violar a proibição do pacto comissório (artigos 694º e 678º, ambos do Código Civil).

Finalmente, a existir um incumprimento definitivo da obrigação de recompra das ações, por entidade jurídica distinta do antecessor da recorrida, apenas assistiria à beneficiária da promessa de recompra da ações, entidade jurídica também distinta da recorrente, o direito a exigir a execução específica da promessa incumprida, se tal cumprimento ainda fosse possível e se mantivesse o interesse no cumprimento da promessa ou a indemnização devida por força de tal incumprimento. O que nunca se verificaria era a extinção de um direito de crédito do antecessor da recorrida, estranho a tal negócio, por força desse alegado incumprimento definitivo da obrigação de recompra das ações por parte de uma terceira entidade.

Assim, pelo que precede, improcede também esta questão recursória, improcedendo totalmente o recurso de apelação interposto por C..., SA, sendo as custas da responsabilidade da massa insolvente (artigos 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil e 304º do CIRE).

5. Dispositivo

Pelo exposto, os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar totalmente improcedente o recurso de apelação interposto por C..., S.A. e, em consequência em confirmar a sentença recorrida proferida em 03 de maio de 2017, não se admitindo a junção aos autos dos dois documentos oferecidos com as alegações de recurso e ordenando-se o desentranhamento dos autos.

Custas do recurso e do incidente de desentranhamento a cargo da massa insolvente, sendo aplicável a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso.

O presente acórdão compõe-se de trinta e sete páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.

Porto, 14 de dezembro de 2017

Carlos Gil

Carlos Querido

Correia Pinto

[1] Segue-se, com alterações, o relatório da decisão recorrida.

[2] Porém, no artigo 18º da petição inicial afirma ser credora da demandada do montante de € 7.544.008,10.

[3] A convite do tribunal a quo, além de oferecer variada prova documental, a autora afirmou que o património da demandada, a preços de mercado de então, não ultrapassaria € 2.500.000,00.

[4] O primeiro documento tem a data de 05 de março de 2009 e é uma carta do D... Private Banking endereçada à sociedade ora insolvente em que se comunica a denúncia do um contrato de abertura de crédito celebrado em 01 de abril de 2004, alterado em 01 de agosto de 2007, mediante o qual o banco concedeu um crédito até ao montante de € 6.500.000,00, deixando o contrato de produzir efeitos a partir de 01 de abril de 2009. O segundo documento tem a data de 07 de abril de 2008 e é uma carta endereçada por I..., S.A., com sede nas Ilhas Virgens Britânicas para a G..., S.A em que a primeira interpela a destinatária da carta para num prazo improrrogável de dez dias proceder à compra de 2.505.680 ações da G..., pelo valor de € 8.064.712,50, como alegadamente se comprometeu a destinatária da carta em 02 de abril de 2007, referindo-se que esse compromisso de compra, tal como um anterior de 01 de abril de 2004 se destinavam a remunerar uma aplicação financeira efetuada pela remetente da carta em janeiro de 2001.

[5] Acrónimo de Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

[6] Esta é a posição da recorrente na vigésima conclusão das alegações de recurso. Porém, no corpo das alegações, porventura por lapso, alegou que o tribunal recorrido teria de apreciar e responder à questão da validade e eficácia do negócio em 31 de março de 2017 (penúltimo parágrafo da página 14 da alegações de recurso).

[7] Sobre esta questão veja-se, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, 3ª edição, Coimbra Editora 2008, José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, páginas 712 a 714. Não obstante os argumentos não sejam questões, do ponto de vista retórico e da força persuasiva da decisão, há interesse na sua análise e refutação.

[8] Esta afirmação só em parte é verdadeira, pois essa aglutinação já ocorria no processo sumaríssimo e na ação especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contrato e, não obstante, não se sustentava que a amplitude do vício da omissão de pronúncia nestas formas processuais era maior do que no processo declarativo ordinário e sumário. Igual aglutinação ocorre também em processo penal desde a vigência do atual Código de Processo Penal e também não temos notícia de que a insuficiência da matéria de facto conhecida pelo tribunal gere nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

[9] Neste sentido veja-se, Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, 2014-2ª edição, Almedina, Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, páginas 605 a 607. Em sentido oposto e concordante com o que perfilhamos veja-se A Ação Declarativa Comum À Luz do Código de Processo Civil de 2013, 3ª edição, Coimbra Editora 2013, José Lebre de Freitas, páginas 334 e 335. Na jurisprudência, também neste último sentido, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Março de 2017, relatado pelo Sr. Juiz Conselheiro Tomé Gomes, no processo nº 7095/10.7TBMTS.P1.S1, acessível na base de dados da DGSI, acórdão que no dia 15 de outubro de 2017 foi objecto de um “post” no blogue do IPPC e comentário crítico desfavorável do Sr. Professor Teixeira de Sousa.

[10] Porventura por lapso da recorrente, é introduzido um “não” que não figura na alínea a) dos factos não provados, já que na alínea a) foi dado como não provado que “a requerente, na sua posição de cessionária do crédito e dos correlativos do crédito que o acompanham, tenha garantias mais do que suficientes para se fazer cobrar do valor em dívida e que esteja na posse de uma garantia pignoratícia que cubra largamente o crédito invocado”.

[11] Neste sentido, por todos, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20 de Janeiro de 2005, relatado pelo Sr. Conselheiro Oliveira Barros, no processo nº 04B347, acessível no site da DGSI.

[12] No sentido da impossibilidade de contradição entre respostas negativas e positivas veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de Abril de 2010, relatado pelo Sr. Conselheiro Bettencourt de Faria, no processo nº 9810/036TVLSB.S1, acessível no site da DGSI. Em sentido oposto, em casos excecionais, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20 de Maio de 2010, relatado pelo Sr. Conselheiro Alves Velho, no processo nº 2655/04.8TVLSB.L1.S1, acessível no site da DGSI.

[13] E não “vinham”, como ficou a constar da factualidade provada e resulta inequívoco do documento nº 1 a folhas 204 destes autos (152 do processo de insolvência), no qual a sociedade I..., S.A. declara, usando um plural majestático “vimos constituir a seguinte garantia”.

[14] Os pontos 21 e 24 dos factos provados têm o seguinte teor: “Por escrito particular datado de 1 de abril de 2004, D..., S.A., C..., S.A. (mutuária), e E... (garante) declararam, aquele primeiro conceder a favor da segunda um crédito até ao montante de € 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil euros), por forma a reforçar a liquidez da identificada C..., sendo o prazo da abertura de crédito de três anos, prorrogável automaticamente por períodos sucessivos de seis meses, salvo se diferentemente vier a ser acordado entre as partes, ou qualquer delas o denunciar, por escrito, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias relativamente ao termo do período que estiver em curso, confessando-se a mutuária C... devedora das referidas quantias mutuadas, dos respectivos juros e demais encargos emergentes do acordo, valores que foram tidos por caucionados por livrança em branco subscrita pela mutuária e avalizada pelo garante E..., destinada a garantir o pagamento de todas as responsabilidades, assumidas ou a assumir pela mutuária perante o D..., por crédito concedido ou a conceder e valores descontados e/ou adiantados até ao limite de seis milhões e quinhentos mil euros, acrescidos dos respectivos juros, despesas e encargos” (ponto 21 dos factos provados); “Por acordo reduzido a escrito, denominado “Contrato de Opção de Venda e de Opção de Compra de Acções”, datado de 15 de dezembro de 2000, J..., na qualidade de promotor da Sociedade G1..., Lda., por um lado, e I..., S.A., com sede em British Virgin Islands, representada por E...(investidor), declararam que foram desenvolvidas diligências no sentido de o “investidor” se tornar accionista da G..., S.A., mediante a subscrição ao preço de 2,2 euros por ação até 2.272.727 acões com o valor nominal unitário de € 1,00, no âmbito do aumento do capital social da G... de 150.000.000 para até 135.000.000 de euros, deliberado em assembleia geral de 24 de novembro de 2000, e que se espera que o investimento a efectuar pelo “investidor” na G... venha a revelar-se significativamente rentável, em especial considerando as expetativas de, até abril de 2004, se poder obter a admissão das ações representativas do capital social da “G...” à negociação e cotação no Mercado de Cotações Oficiais, em razão do que acordaram que o “investidor” adquire o direito de vender, pelo preço previsto na cláusula seguinte, livres de quaisquer ónus ou restrições, a totalidade, e apenas a totalidade, das ações representativas do capital social da “G...” que venha a subscrever ao preço de 2,2 euros por acção no âmbito da operação de aumento de capital da G..., obrigando-se a G1... a comprar as referidas ações e apenas a totalidade das ações ao investidor pelo preço previsto na cláusula seguinte, caso este venha a exercer o seu direito nos termos do presente acordo e as ditas ações se encontrem livres de quaisquer ónus ou encargos, sendo que como contrapartida da opção de venda concedida, à G1... é atribuído o direito de comprar, pelo preço indicado na cláusula seguinte, livres de quaisquer ónus ou restrições, um número de ações equivalente a 50% das ditas acções” (ponto 24 dos factos provados).

[15] O teor da comunicação de folhas 157 do processo principal (folhas 209 destes autos), remetida pela G1..., Lda. à I..., S.A., datada de 01 de abril de 2004, na parte pertinente, é o seguinte: “Vimos por este meio confirmar o compromisso assumido com V.Exas. no sentido de um 31 de Março de 2007 comprar 2.386.363 acções da G..., depositadas na conta títulos ....... no D1... pelo valor de € 7.572.500,00 (sete milhões quinhentos e setenta e dois mil e quinhentos euros). O referido montante será deduzido nas distribuições de dividendos que ocorram durante o período de vigência deste compromisso. No caso da distribuição de dividendos ser realizada em acções o valor total de compra abrangerá também as acções recebidas a título de distribuição desse dividendo.” O teor da comunicação de folhas 157 verso do processo principal (folhas 209 verso destes autos), remetida pela G..., S.A. à I..., S.A., datada de 02 de abril de 2007, na parte pertinente, é o seguinte: “Vimos por este meio informar que assumimos o compromisso com V. Exas de em 02 de Abril de 2008 comprar 2.505.680,00 acções da G..., depositadas na conta títulos ...... no D1..., pelo valor de € 8.064.712,50 (oito milhões sessenta e quatro mil setecentos e doze euros e cinquenta cêntimos). O referido montante será deduzido das distribuições de dividendos que ocorram durante o período de vigência deste compromisso. No caso da distribuição de dividendos ser realizada em acções o valor total de compra abrangerá também as acções recebidas a título de distribuição desse dividendo.”

[16] A gravação é de má qualidade, não sendo amiúde audível a identificação completa de algumas das testemunhas e de algumas perguntas formuladas pelos diversos intervenientes processuais, sendo contudo possível, não obstante tais lacunas, conjugadamente com os suportes informáticos da gravação e as atas das diversas sessões da audiência final, identificar de modo inequívoco todos os depoentes e compreender o conteúdo dos diversos depoimentos produzidos.

[17] Na gravação percebe-se que esta testemunha tem um outro apelido antes de K1... que porém não foi possível precisar com a audição da gravação, lacuna que apenas se supriu com a identificação que consta da ata da sessão da audiência final em que esta testemunha foi ouvida (folhas 463 verso destes autos).

[18] Ouça-se o depoimento desta testemunha do minuto 49 e 25 segundos em diante, ficheiro 20170216144725.

[19] Em síntese, o D... suscitou a exceção de preterição de tribunal arbitral, a prescrição quer da obrigação de indemnizar, quer da obrigação de restituir fundada em enriquecimento sem justa causa e impugnou a generalidade da factualidade invocada pela autora, concluindo pela total improcedência da acção.

[20] € 3.797.650,00.

[21] € 5.262.043,60.

[22] € 303.653,85.

[23] € 137.579,99.

[24] € 45.964,35.

[25] A recorrente, porventura estimulada pela indiferenciação concetual constante do contrato de abertura de crédito de 01 de abril de 2004 que qualifica de denúncia quer a oposição à renovação do contrato (artigo terceiro nº 2, do contrato), quer a sua cessação antes do termo do prazo com fundamento em incumprimento da contraparte (artigo décimo quarto), aplica as regras da resolução contratual à denúncia, quando estão em causa figuras totalmente distintas. A extinção contratual do contrato de abertura de crédito verificada em 05 de março de 2009, face aos dados disponíveis e atenta a data em que se processou, terá sido uma mera oposição à renovação e não uma extinção contratual fundada no incumprimento da parte contrária, o que desde logo impediria a aplicação a tal extinção contratual das regras da resolução. Além disso, mesmo que porventura o caso fosse de resolução contratual, a infração do disposto no nº 2, do artigo 432º do Código Civil não geraria a nulidade do ato violador desse normativo, mas sim a ineficácia do mesmo ato, no sentido de não ser apto a produzir os efeitos jurídicos a que tendia. Por isso, nem sequer está em causa uma questão de que o tribunal de recurso deva conhecer oficiosamente, se para tanto os autos fornecerem os necessários elementos de facto.

[26] Sobre esta matéria vejam-se, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017-4ª edição, Almedina, António Santos Abrantes Geraldes, páginas 109 a 111, anotação 5; Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª edição, Almedina 2009, Fernando Amâncio Ferreira, páginas 153 a 158.