00552/12.2BEVIS-A - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O juízo de «evidência» inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea, ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal.

II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.

III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade.

IV. A evidente procedência da pretensão/ação administrativa principal terá de ser efetuada quando estamos em presença de pretensões impugnatórias à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) ato(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.

V. Tal caráter manifesto da ilegalidade conducente à evidente procedência não se compadece, assim, com aturados trabalhos de análise e de subsunção jurídica que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão.

VI. Afastada a aplicação ao caso da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA impõe-se, então, que o julgador cautelar, colocado perante pretensão deduzida nos termos do art. 132.º do CPTA, entre na análise dos requisitos necessários à procedência da pretensão à luz do regime legal vertido na 2.ª parte do n.º 6 daquele artigo sem que nessa tarefa faça uso no seu julgamento dos requisitos decorrentes do art. 120.º, n.ºs 1, als. b) e c) e 2 do CPTA.

VII. Para a efetivação do juízo de ponderação previsto no art. 132.º, n.º 6 do CPTA é necessário que o requerente alegue e demonstre a probabilidade de sofrer danos com a execução do ato cuja suspensão é pedida, sendo que deste juízo de ponderação dos “interesses suscetíveis de serem lesados” depende a concessão ou recusa da providência solicitada, a qual só será concedida se, ponderados tais interesses, e num juízo de probabilidade “ex ante”, o tribunal puder concluir que os danos que resultariam da recusa das providências são superiores aos que podem resultar da sua adoção.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

“S- PE(...), SA” e “MUNICÍPIO DE VISEU” (doravante «MV»), ambos identificados nos autos, inconformados vieram de per si interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Viseu datada de 31.12.2012 que deu provimento à pretensão cautelar contra os mesmos movida por “CPE - CPE(...), SA”, igualmente identificada nos autos, e que decretou a “… providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação/decisão da Câmara Municipal de Viseu, órgão executivo do requerido Município de Viseu, tomada em 27 de setembro de 2012, que adjudicou à concorrente e contrainteressada «S-PE(...), SA», o concurso público identificado nestes autos, e demais pedidos formulados pela requerente, «CPE - CPE(...), SA», nomeadamente se abstendo de celebrar com a mesma contrainteressada o contrato de concessão objeto do procedimento concursal em causa ou, ainda, a suspensão de todos os efeitos do mesmo contrato, se já entretanto tiver sido celebrado …”.

Formula a recorrente/contrainteressada, nas respetivas alegações (cfr. fls. 424 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

A- A sentença recorrida merece censura, desde logo porque errou na elaboração do elenco dos factos provados, porquanto não considerou como tal o facto de a ora Recorrente ter cumprido o prazo que a entidade adjudicante lhe impôs para entrega dos documentos de habilitação.

B- Apesar de tal matéria se encontrar documentalmente provada no processo instrutor a que acresce ter sido objeto de acordo entre as partes.

C- E apesar de, com base nos mesmos elementos documentais, o Tribunal ter dado por provada a matéria constante no ponto 29.º da fundamentação de facto.

D- Em consequência, deve o ponto 30.º do elenco dos factos assentes ser alterado em conformidade com o supra alegado, por corresponde à verdade material e se achar demonstrado por documento e por acordo das partes.

E- Mas a sentença acha-se ainda inquinada com erro na aplicação do direito, consubstanciado em errónea interpretação do disposto no artigo 59.º do CCP bem como os pontos 10.1 e 15.03 do PC e ainda nas cláusulas 2.1.3.1 e 2.1.4.2 do CE.

F- Com efeito, o CE não regula o montante da renda a pagar pelo concessionário ao concedente.

G- Nem o poderia fazer.

H- Porque tal significaria limitar liberdade de cada concorrente oferecer rendas distintas em cada uma das suas propostas, pondo em causa o princípio (e o direito) da concorrência e do interesse público que lhe está subjacente.

I- Este princípio é, seguramente, a trave mestra da contratação pública encontrando-se expressamente plasmado nas Diretivas 2004/18/CE e 2004/17/CE.

J- Pelo que carece de sentido (e afigura-se ilegítima) qualquer interpretação do regime legal (fixado no CCP) e do regime concursal (fixado no CE) que limite a liberdade de cada concorrente apresentar contrapartida remuneratória distinta (em sede da proposta base versus sede da proposta variante).

L- Ao decair no sobredito erro, o Tribunal aplicou, também mal, o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, por se achar inverificado o requisito ali previsto.

M- O Tribunal absteve-se também de se pronunciar sobre as demais matérias que lhe foram presentes para julgamento.

N- Com o que proferiu sentença inquinada com o vício de omissão de pronúncia …”.

O ente demandado recorrente «MV» apresentou alegações (cfr. fls. 474 e segs.) terminando concluindo nestes termos:

“...

1. A douta sentença recorrida, por não assentar em fundamentos factuais e legais válidos, deve ser revogada.

2. A sentença recorrida não interpretou devida e corretamente o ponto 10.1 do programa de concurso e a sua relação direta com o ponto 1.10.5 do caderno de encargos.

3. No caso do procedimento concursal em apreço, nada impedia que uma proposta variante contivesse uma alteração ao montante da renda anual a pagar ao Município requerido, diferente da constante da proposta base.

3.1. O ponto 10.1. do programa de concurso não o proibia.

3.2. O ponto 1.10.5 do caderno de encargos previa mesmo essa possibilidade.

3.3. De resto, nem sequer faria sentido em termos de coerência e equilíbrio financeiro de uma proposta variante que, a eventual alteração do preço das tarifas (permitida pelo ponto 10.1 do programa de concurso) não pudesse vir a ter reflexos no montante daquela renda.

3.4. A redação do ponto 10.1 do programa de concurso não é taxativa, limitativa ou restritiva.

4. Não existe nos autos qualquer evidência de terem sido violadas, sejam cláusulas do programa de concurso e caderno de encargos, seja qualquer disposição legal do CCP.

4.1. Não se verifica a existência de qualquer facto integrador da alínea a), do n.º 1, do artigo 120.º do CPTA.

4.2. Em caso de dúvida sobre os respetivos pressupostos, em obediência ao princípio da ponderação dos interesses em jogo, nunca se deve proceder à aplicação daquela disposição do CPTA.

5. O ato impugnado, bem como todo o procedimento concursal em apreço, respeitou integralmente as peças processuais e o Código dos Contratos Públicos.

6. Em face do sumariado, conclui-se que a sentença recorrida não assenta em fundamento factual e legal válido …”.

A requerente cautelar, ora recorrida, notificada veio apresentar contra-alegações (cfr. fls. 500 e segs.) nas quais pugna pela manutenção do julgado, finalizando com a seguinte síntese conclusiva:

“...

A. Nos termos do n.º 1 do artigo 59.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), são variantes as propostas que, relativamente a um ou mais aspetos de execução do contrato a celebrar, contenham atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas nos termos expressamente admitidos no caderno de encargos.

B. De acordo com o n.º 2 do artigo 56.º do CCP, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos, ou seja, corresponde à proposta que cada concorrente dá aos elementos submetidos à concorrência.

C. Ponderando que foram quatro os aspetos submetido à concorrência pelo caderno de encargos e duas as condições contratuais alternativas expressamente admitidas no caderno de encargos, constitui proposta variante aquela que apresenta variações face à proposta base, quanto aqueles dois aspetos ou só a um deles.

D. Ponderando que foram quatro os aspetos submetido à concorrência pelo caderno de encargos e apenas duas as condições contratuais alternativas expressamente admitidas no caderno de encargos, constitui proposta condicionada e já não proposta variante aquela que apresenta alterações quanto a um atributo da proposta base, submetido à concorrência mas não expressamente admitido no caderno de encargos como condição contratual alternativa.

E. A proposta variante apenas poderá divergir da proposta base quanto aos fatores expressamente permitidos pelo programa de concurso para tal efeito, não relevando que na proposta base pudessem propor-se outros atributos previstos no caderno de encargos.

F. Deve ser excluída, por condicionada, a proposta que seja apresentada como variante, quando exceda ou não se conforme com os termos expressamente admitidos no caderno de encargos como condições contratuais alternativas, ou seja, como uma proposta variante não admitida ou inadmissível [cf. art. 146.º/2, f), n) e o) e art. 70.º/2, b), c) e f) do CCP].

G. Bem andou a sentença recorrida ao julgar que «qualquer proposta variante só é admissível ou admitida se o Programa do Concurso ou o Caderno de Encargos a admitirem e na medida em que a admitirem. Ou seja, como referido, na medida em que o ponto 10.1 apenas admite a apresentação de propostas variantes aos concorrentes apenas restritas aos aspetos mencionados nas suas alíneas a) e b) e supra referidos, verificamos que no que respeita ao fator em causa, isto é, ao montante da renda anual a pagar ao município requerido não era permitida a apresentação de propostas alternativas ou variantes e que fossem diferentes das que cada concorrente apresentasse na sua proposta base».

H. Não se encontrando expressamente previsto no número 10.1 do Programa de Concurso que a proposta variante poderia alterar a proposta base também no que respeitava ao atributo sujeito à concorrência que era o valor da renda anual a pagar à concedente, não podia concluir-se por essa possibilidade de forma tácita ou implícita, sob pena de violação do princípio constitucional de legalidade a que se subordinam os órgãos da Administração Pública (cf. art. 266.º da Constituição da República Portuguesa).

I. Na proposta condicionada, a contrainteressada declarou só querer contratar, em alternativa à sua proposta base, se pudesse reduzir o valor da renda anual devida, o que não estava previsto no caderno de encargos como condição contratual alternativa admitida.

J. Se a Câmara Municipal, na qualidade de Concedente, pretendia considerar propostas alternativas que apresentassem diferentes valores de renda anual, deveria ter acrescentado esse atributo no citado número 10.1 do programa de concurso. Não o fazendo, não pode a Câmara Municipal apreciar uma proposta alternativa nesses termos porquanto tal corresponderia a alterar as regras do concurso na sua pendência violando o princípio da imutabilidade ou estabilidade das peças do concurso.

K. Não admitindo o programa do concurso nem o caderno de encargos a apresentação de propostas variantes nos termos propostos pela contrainteressada, ou seja de propostas que envolvessem a ampliação das condições alternativas admitidas (para as propostas variantes) (cfr. 15.3 do programa do concurso), tal proposta de ser excluída, nos termos do disposto no art. 146.º, n.º 2, al. f) do CCP.

L. A sentença recorrida julgou conforme o direito ao decidir que «ilegalidade do ato impugnado é manifesta e/ou resulta de forma evidente, explícita e inequívoca e/ou até à primeira vista quanto ao item atrás analisado e sem quaisquer outras indagações de qualquer prova ou, ainda, da simples e sumária leitura das citadas normas regulamentares (referidos pontos 10.1, 12.2 e 15.3, do programa do concurso) e, bem assim, dos citados normativos dos artigos 70.º, n.º 2, alíneas b) e f) e 146.º, n.º 2, al. f), ambos do CCP», não merecendo pois qualquer reparo.

M. A sentença recorrida julgou conforme o direito ao entender verificado o requisito do fumus boni iuris ou da aparência do bom direito previsto no citado artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CPTA, dispensando o Tribunal da avaliação e/ou apreciação da ponderação de interesses em presença prevista no citado artigo 132.º, n.º 6, do CPTA …”.

O Digno Magistrado do Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer no sentido da improcedência de ambos os recursos (cfr. fls. 542/543), posicionamento esse que objeto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 544 e segs.).

Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir das questões suscitadas pelos recorrentes, sendo certo que se, pese embora, por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.

As questões suscitadas nos recursos e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar procedente a pretensão cautelar formulada o fez enfermando, por um lado, de nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC - omissão de pronúncia] e, por outro lado, de erro de julgamento quer de facto [quanto ao teor do n.º XXX) dos factos apurados] quer de direito por infração, mormente, do disposto nos arts. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA e 59.º do CCP, nos pontos 10.1 e 15.03 do «PC» e ainda nas cláusulas 2.1.3.1 e 2.1.4.2 do «CE» [cfr. respetivas alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta como assente da decisão recorrida e do que infra se mostra decidido no quadro do presente recurso jurisdicional [em sede de julgamento de facto quanto ao seu n.º XXX)] a seguinte factualidade:

I) Por anúncio publicado no DR, II Série, n.º 56, de 19.03.2012, foi lançado pelo requerido Município de Viseu, o concurso público para a concessão de exploração de parques coletivos e parcómetros à superfície.

II) O referido procedimento de abertura de concurso com o mencionado objeto, foi aberto por anúncio de procedimento n.º 1128/2012 com a denominação de “Concessão de exploração de parques coletivos e parcómetros à superfície”.

III) Ao referido concurso foram opositores, para além de outros, a requerente, “CPE - CPE(...), SA”, e a contrainteressada “S-PE(...), SA”.

IV) A requerente tem por objeto social a “conceção, construção e exploração de quaisquer tipos de parques de estacionamento, bem como a prestação de serviços ou o exercício de atividades com elas relacionadas”.

V) Do programa de concurso, para além do mais, consta no seu ponto 10., o seguinte:

«10- PROPOSTAS VARIANTES

10.1- É admitida a apresentação de propostas que envolvam alterações das seguintes cláusulas do caderno de encargos:

a) Prazo de execução diferente do estabelecido em b) de 2.1.3.1 do caderno de encargos.

b) Valor das tarifas diferentes das estabelecidas em 2.1.4.2 do caderno de encargos, sem prejuízo do estabelecido na alínea b) do mesmo ponto.

10.2- A proposta variante deverá satisfazer, na parte aplicável, o disposto no n.º 10 deste programa de concurso e na sua elaboração, devem os concorrentes adotar o modelo previsto para a proposta base, com as necessárias adaptações ...».

VI) Do mesmo programa de concurso, para além do mais, consta do seu ponto 12, o seguinte:

«12- CRITÉRIOS DE ADJUDICAÇÃO

12.1- Na apreciação das propostas para efeitos de adjudicação, ter-se-á em conta o critério da proposta economicamente mais vantajosa, resultante da aplicação dos fatores e respetivos índices de ponderação abaixo indicados, sobre a parte que constitui o objeto do concurso.

12.2- Os fatores a considerar para o objeto do concurso, são os seguintes:

Concessão de exploração de parques coletivos e parcómetros à superfície, incluindo fornecimento e aplicação de equipamento:

1) Valor das tarifas a praticar …………………………………………………….. 30%;

2) Montante da renda anual a pagar ao Município de Viseu …………………. 60%;

3) Caraterísticas do equipamento proposto pelo concorrente………………… 5%;

4) Valor proposto para ficar com o equipamento existente nos parques coletivos e parcómetros à superfície ………………………………………………………….. 5%;

12.3- A pontuação global da proposta será obtida a partir do somatório das percentagens resultantes das alíneas seguintes, tendo em conta que:

a) A seriação das propostas para efeitos de ponderação dos coeficientes consagrados em 12.2-4), será feita atribuindo a percentagem que resultar da seguinte expressão:

Percentagem a atribuir (%) = a/n x n1

em que: a corresponde à percentagem do item em análise.

n corresponde ao valor estabelecido no caderno de encargos.

n1 corresponde ao valor estabelecido na proposta em análise.

b) A seriação das propostas para efeitos de ponderação do coeficiente consagrado em 12.2-3), será feita atribuindo a percentagem máxima de 5% à proposta que corresponda às condições estabelecidas em 12.6 deste programa de concurso.

Será no entanto deduzida uma percentagem de 2,5% se qualquer proposta omitir o tipo de máquina e o meio de utilização, e/ou deduzida uma percentagem de 2,5% se qualquer proposta omitir o meio de pagamento a utilizar.

c) A seriação das propostas para efeitos de ponderação dos coeficientes consagrados em 12.2-2), será feita atribuindo a percentagem que resultar da seguinte expressão:

Percentagem a atribuir (%) = a1/R1 x R2

em que: a1 corresponde à percentagem do item em análise.

R1 corresponde à renda estabelecida no caderno de encargos.

R2 corresponde à renda da proposta em análise.

d) A seriação das propostas para efeitos de ponderação dos coeficientes em 12.2-1), será feita atribuindo a percentagem que resultar da seguinte expressão:

Percentagem a atribuir (%) = a2/T2 x T1

em que: a2 corresponde à percentagem do item em análise.

T1 corresponde à média ponderada dos valores apresentados no caderno de encargos.

T2 corresponde à média ponderada dos valores apresentados na proposta em análise.

12.4- A regra para o cálculo dos valores de “T1” para os parques coletivos e parcómetros à superfície referentes ao ponto 12.2-1) do Programa de Concurso e a inserir na fórmula d) do ponto 12.3 do Programa de Concurso, é a seguinte:

Para a tarifa da alínea d) 1) do ponto 2.1.4.2 do caderno de Encargos, aplica-se a fórmula estabelecida em d) do ponto 12.3 do Programa de Concurso, resultando daí um determinado valor percentual. Para a tarifa da alínea d) 2) do ponto 2.1.4.2 do Caderno de Encargos faz-se idêntica operação, resultando daí um determinado valor percentual. Para a primeira tarifa da alínea e) do ponto 2.14.2 do Caderno de Encargos aplica-se a fórmula estabelecida em d) do ponto 12.3 do Programa de Concurso resultando dai determinado valor percentual e para a segunda tarifa da mesma alínea e) do ponto 2.1.4.2 do Caderno de Encargos, faz-se idêntica operação, resultando daí determinado valor percentual. Ainda para a primeira tarifa da alínea f) do ponto 2.1.4.2 do Caderno de Encargos aplica-se a fórmula estabelecida em d) do ponto 12.3 do Programa de Concurso resultando daí determinado valor percentual e para a segunda tarifa da mesma alínea f) do ponto 2.1.4.2 do Caderno de Encargos, faz-se idêntica operação, resultando daí determinado valor percentual. Seguidamente, determina-se o valor ponderado, isto é, somam-se os seis valores percentuais anteriormente obtidos e divide-se por seis.

Esta mesma regra serve para determinar os valores “T2”.

12.6- A referência às caraterísticas do equipamento proposto, diz respeito ao tipo de máquina, manual ou digital e quanto aos meios de pagamento permitidos, isto é, moedas, cartões, cartões magnéticos, cartões inteligentes, via telemóvel ou outros. Além do descritivo, é importante a apresentação de catálogos a cores do equipamento proposto …».

VII) Do mesmo programa de concurso, para além do mais, consta do seu ponto 15, o seguinte:

«15- PROPOSTA BASE

15.1- A apresentação de propostas variantes, nos termos do n.º 10, não dispensa o concorrente da apresentação de proposta para a execução dos projetos do dono da obra nos exatos termos em que foi posto a concurso (proposta base) (anexo).

15.2- Nas propostas variantes serão consideradas não escritas quaisquer reservas ou condicionamentos a essas propostas que não sejam expressamente indicados como tais.

15.3- Fora do caso previsto no n.º 10, as propostas apresentadas pelos concorrentes são consideradas como totalmente incondicionadas, tendo-se como não escritas quaisquer condições divergentes do caderno de encargos ou alternativas de qualquer natureza que constem dessas mesmas propostas ou de outros documentos que as acompanhem, com exceção dos aspetos técnicos constantes da memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra.

15.4- As propostas apresentadas não serão objeto de negociação ...».

VIII) Do caderno de encargos, para além do mais, consta do seu ponto 2.1.4.2, o seguinte:

«2.1.4. 2 - TARIFÁRIO

a) As tarifas se estacionamento são as indicadas nas alíneas d), f) e c), as quais devem ser respeitadas na sua proposta r todas elas têm IVA incluído.

b) Podem ser propostas tarifas de estacionamento diferentes das estabelecidas no ponto anterior, desde que tenham em consideração que aqueles valores são máximos e não podem ser excedidos.

c) (…)

d) (…)

e) (…)

f) (…)».

IX) Do caderno de encargos, para além dos horários em regime de pagamento das tarifas, constam do seu ponto 2.1.4.2 suas alíneas d) e) e f), as tarifas máximas por fração de períodos de tempo a praticar pelo concessionário, conforme se trate de estacionamento de curta duração, de longa duração e, ainda, um regime especial para residentes.

X) A requerente “CPE - CPE(...), SA”, em sede de pedido de esclarecimento sobre erros e omissões, considerou que «… tendo presente que o caderno de encargos e o programa de concurso impõem valores mínimos para a retoma dos equipamentos e para a renda anual e um valor máximo para o tarifário, conclui-se que a aplicação destes nas fórmulas supramencionadas [as fórmulas constantes de 12.3 al. a), de 12.3. al. c) e de 12.3 al. d), do programa de concurso, acrescento nosso] resulta a ponderação máxima dos respetivos fatores, e a aplicação de valores mais competitivos origina resultados que ultrapassam a ponderação máxima e portanto com razões acima da unidade o que certamente não será o desejado» solicitou, em face do exposto, o seguinte: «Deste modo, pretendemos ver corrigido o erro mencionado de forma a ser possível em tempo útil termos conhecimento do método a utilizar para a ponderação dos critérios de adjudicação».

XI) Assim, em face do solicitado pela requerente e mencionado em X) precedente, o júri do concurso respondeu o seguinte:

“Resposta: Se o concorrente optar por não ficar com o equipamento existente nos atuais parques coletivos e parcómetros à superfície, não tem aplicabilidade a alínea a) do ponto 12.3 do programa de concurso.

Se ficar com o equipamento existente nos atuais parques coletivos e parcómetros à superfície, não tem aplicabilidade a alínea b) do ponto 12.3 do programa de concurso.

A pontuação da proposta, será obtida a partir do somatório das percentagens parciais resultantes das várias alíneas, nos termos do ponto 12.3 do programa de concurso, sendo por isso variável e dependente dos valores propostos e isto é igual para todos os concorrentes».

XII) Do ponto 15.3 do programa de concurso consta também o seguinte:

«Fora do caso previsto no n.º 10, as propostas apresentadas pelos concorrentes são consideradas como totalmente incondicionadas, tendo-se como não escritas quaisquer condições divergentes do caderno de encargos ou alternativas de qualquer natureza que constem dessas mesmas propostas ou de outros documentos que as acompanhem, com exceção dos aspetos técnicos constantes da memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra …».

XIII) Quer a requerente, “CPE - CPE(...), SA”, quer a contrainteressada, “S-PE(...), SA”, apresentaram duas propostas ao concurso, respetivamente uma proposta base e uma proposta variante, sendo umas e outras admitidas.

XIV) No relatório preliminar o Júri do Concurso concluiu pela seguinte ordenação das propostas base e variantes apresentadas quer pela requerente quer pela contrainteressada:

1.º “S., SA”

Proposta Variante

190,56 pontos

2.º “CPE,…, SA”

Proposta Base

165,25 pontos

6.º “S.,, SA”

Proposta Base

136,33 pontos

9.º “CPE,…, SA”

Proposta Variante

115,25 pontos

XV) Na sequência da classificação/ordenação das propostas apresentadas pelos concorrentes mencionada em XIV) precedente, o Júri do Concurso apresentou a seguinte proposta de adjudicação:

CONCORRENTE

PRAZO DA OBRA (Dias)

RENDA ANUAL

(€)

VALOR PELO EQUIPAMENTO EXISTENTE (€)

TARIFAS

«S(...)- P de E, SA»

16

305. 000

100. 000,00 + IVA

d) 1)- 0,45; e) 1)-25,0; f) 2.1)-15,0

2) - 0,50; 2)-62,25 2.2)-37,5

XVI) Em sede de audiência prévia, pronunciou a requerente no sentido de que as Propostas base e variante da concorrente e contrainteressada “S(...), SA” fossem excluídas por entender que:

- A proposta variante excedia os limites de variação previstos no n.º 10 do programa do concurso;

- As duas propostas base e variante, beneficiarem na pontuação final da cumulação indevida de dois critérios de avaliação alternativos.

XVII) O relatório final do Júri apresentou a seguinte ordenação/classificação das propostas bases:

CONCORRENTES

PRAZO DE OBRA

(DIAS)

RENDA ANUAL

(€)

VALOR PELO EQUIPAMENTO EXISTENTE (€)

AVALIAÇÃO GLOBAL (%)

1.º «CPE …, SA»

50

200. 000,00

100. 000,00

165,25

2.º «S(...) SA»

60

310. 000,00

100. 000,00

136,33

XVIII) O relatório final do Júri apresentou a seguinte ordenação/classificação das propostas variantes:

CONCORRENTES

PRAZO DE OBRA

(DIAS)

RENDA ANUAL

(€)

VALOR PELO EQUIPAMENTO EXISTENTE (€)

AVALIAÇÃO GLOBAL (%)

1.º «S(...) SA»

16

305. 000,00

100. 000,00

190,56

2.º «DR …, SA»

14

301. 000,00

65. 000,00

157,14

3.º «CPE …, SA»

50

200. 000,00

100. 000,00

115,25

XIX) As duas propostas apresentadas pela requerente distinguem-se apenas no que respeita ao valor das tarifas a praticar nos parques coletivos à superfície, apresentando a proposta base o valor máximo/hora a praticar de € 0,05 e a proposta variante o valor de € 0,00.

XX) Como consta de XVIII) precedente, na proposta base da concorrente e contrainteressada “S-PE(...), SA” foi apresentada/proposta uma renda anual de 310.000,00€ enquanto na sua proposta variante apresentou/propôs para o mesmo item uma renda anual de 305.000,00 €.

XXI) A requerente “CPE - CPE(...), SA”, como igualmente consta de XVIII) precedente, propôs/apresentou para o mesmo item, seja para o montante da renda anual a pagar ao Município de Viseu, seja na sua proposta base seja na sua proposta variante, uma renda anual de 200.000,00 €.

XXII) Do ponto 1.10.5, sob a epígrafe de “RENDA DA CONCESSÃO”, consta o seguinte: «…O montante desta renda, terá que perfazer um valor mínimo de € 200.00,00 (duzentos mil euros)».

XXIII) A requerente, em sede de audiência prévia alegou a existência de erro na determinação da pontuação da sua proposta variante por o Júri ter considerado que o valor máximo/hora nos parques coletivos à superfície proposto de € 0,00 resultaria na classificação de zero, quando deveria resultar na classificação máxima, tendo o mesmo júri rejeitado tal pretensão da requerente e mantido a ordenação das propostas admitidas a concurso e mantido a proposta de adjudicação.

XXIV) Quanto ao alegado erro de cálculo mencionado em XXIII) precedente, o Júri do Concurso decidiu que na aplicação dos valores resultantes do preenchimento da expressão matemática prevista na alínea d) do ponto 12.3 do programa de concurso (sendo aí referido caderno de encargos por lapso de escrita), seja (%) = a2/T2 x T1, naturalmente indicados na proposta da requerente, resultaria um valor indeterminado (infinito) e, assim, inaplicável na determinação do valor ponderado, calculado nos termos do ponto 12.4 do programa do concurso e alterado em sede de erros e omissões por parte da “S(...), SA” e assim, significa que o valor proposto pela “CPE …, SA” de € 0,00 teria sempre que entrar naquela expressão, poderia ser outro mas nunca € 0,00. Porém, entendeu ainda que o que menos influenciava no cálculo do valor ponderado seria considerar aquele membro da mesma expressão matemática de valor 0,0% porque outro não poderia equacionar sob pena de estar a alterar as condições da proposta. E assim, sabendo-se que 0,0% é completamente diferente de valor indeterminado ponderado, calculado nos termos do ponto 12.4 do programa de concurso, existiam condições de avaliação e comparação com as restantes propostas e, consequentemente, entendeu que essa proposta da requerente de € 0,00 não violava o PC nem o caderno de encargos e não excluiu a mesma, mas dando-lhe a pontuação mínima e não a máxima como pretendido pela requerente relativamente a este item.

XXV) Em sede de audiência de interessados a requerente reclamou ainda, além do mais, no sentido de que a proposta variante da contrainteressada “S(...), SA”, havia aplicado cumulativamente os dois critérios de avaliação previstos em c) e d) do ponto 12.3 do programa do concurso, ou seja, somando ao valor proposto de aquisição do equipamento existente, o valor atribuído às caraterísticas do novo equipamento proposto, sendo que tais alíneas ou os critérios existentes nas mesmas são excludentes de acordo com o decidido em sede de erros e omissões e constante de XI) precedente.

XXVI) O Júri do Concurso relativamente à reclamação/pronúncia da requerente mencionada em XXV) precedente, decidiu indeferir a sua pretensão, considerando que na sua decisão mencionada em XI) precedente, em sede de erros e omissões, nunca ficou de parte que se qualquer concorrente viesse a propor um valor para ficar com o equipamento existente e em simultâneo se propusesse aplicar novo equipamento, não viesse a obter pontuação cumulativa e, assim, entendeu que nenhuma regra do concurso foi violada com a pontuação dos dois referidos critérios cumulativos da proposta em causa da contrainteressada “S(...), SA”, antes foi defendida a salvaguarda da concorrência.

XXVII) Em 02.10.2012, foi depositado pela Câmara Municipal de Viseu na plataforma eletrónica a adjudicação, dela constando «Por deliberação tomada em reunião ordinária da Câmara Municipal de Viseu realizada no dia 27 de setembro de 2012 é adjudicado ao concorrente “S-PE(...), SA” o procedimento “E.037000/2012 - Concessão de Exploração de Parques Coletivos e Parcómetros à Superfície” pelo valor de € 305.000,00 (renda anual) + € 100.000,00 acrescido do IVA à taxa legal em vigor (valor pelo equipamento existente) com as seguintes tarifas: d) - 1)- 0,45 €; 2)- 0,50 €; e) - 1)- 25,00 €; 2)- 62,50 €; f)- 2.1)-15,00 €; 2.2)- 37,50 € …».

XXVIII) Em 10.10.2012, a requerente apresentou reclamação ao Presidente da Câmara Municipal de Viseu do ato de adjudicação, reiterando os argumentos expostos em sede de audiência prévia, isto é, a exclusão das propostas base e variante apresentada pela “S(...), SA”, por violarem o programa de concurso, não tendo a requerido Município proferido qualquer decisão sobre a mesma reclamação e nem a referida contrainteressada se pronunciado.

XXIX) Na deliberação do executivo camarário do requerido Município de Viseu mencionada em XXVII) precedente, e depositada na plataforma eletrónica no referido dia 02.10.2012, foi referido que «… para a celebração do contrato deverá apresentar, no prazo máximo de 10 dias (…), os documentos de habilitação já previstos no procedimento …», ou seja, que a contrainteressada “S(...), SA”, deveria apresentar os documentos de habilitação no referido prazo de 10 dias.

XXX) A contrainteressada na sequência de notificação feita pela entidade adjudicante referida em XXIX) apresentou na plataforma eletrónica, em 15.10.2012, os seguintes documentos: declaração da Segurança Social relativa à comprovação da regularização da sua situação contributiva; certidão da Autoridade Tributária e Aduaneira referente à regularização das suas obrigações fiscais; declaração a que se refere a al. a) do n.º 1 do art. 81.º do CPTA; certidão permanente relativa à sua inscrição no registo comercial; garantia bancária NR.ª 001(...)48 prestada em favor da “Câmara Municipal de Viseu”; e certificados de registo criminal dos titulares dos seus órgãos sociais diretivos em efetividade de funções [cfr. fls. 1373/1374 dos autos e fls. 999 a 1017, 1106 a 1116 do «P.A.» (vol. III) e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]; [anterior teor fixado pela decisão judicial recorrida: “A contrainteressada apresentou os respetivos documentos de habilitação para além do prazo de 5 dias úteis após aquela sua notificação para o efeito, ou seja, aquela data de 02.10.2012”].

XXXI) A contrainteressada “S(...), SA” não apresentou qualquer registo criminal à própria sociedade mas apresentou os registos criminais individuais relativos aos titulares dos seus órgãos sociais.

XXXII) Em 25.10.2012, a entidade requerida disponibilizou na plataforma eletrónica os documentos de habilitação apresentados contrainteressada “S(...), SA” e, em 31.10.2012 a requerente requereu à mesma entidade requerida que reconhecesse a declaração de caducidade da adjudicação.

XXXIII) A entidade requerida não se pronunciou sobre o requerimento da requerente mencionado em XXXII) precedente.

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3.2. DE DIREITO

Importa, agora, entrar na análise das questões e dos fundamentos objeto do recurso jurisdicional.

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3.2.1. DA NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL

I. Argumenta a recorrente “S(...), SA” que a decisão judicial aqui sindicada seria omissa na sua pronúncia quanto às demais questões que lhe haviam sido presentes para julgamento, mormente, não se terá pronunciado sobre as demais ilegalidades que haviam sido invocadas porquanto ao não concluir nem fundamentar o juízo que havia iniciado de que “as (demais) ilegalidades … não se mostram evidentes ou manifestas …” incorreu em nulidade por desrespeito aos seus deveres de pronúncia.

Analisemos.

II. Estipula-se no n.º 1 do art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “causas de nulidade da sentença” e na parte que ora releva, que é “… nula a sentença quando: … d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento ...”.

III. As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos [de caráter formal - art. 668.º, n.º 1, al. a) CPC - e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão - art. 668.º, n.º 1, als. b) a e) CPC], sendo que a qualificação como nulidade de decisão de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal “ad quem” de proceder à qualificação jurídica correta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso.

IV. Caraterizando em que se traduz a nulidade da decisão por infração ao disposto na al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC temos que a mesma se prende com o dever que impende sobre o julgador de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art. 660.º, n.º 2 CPC).

V. Trata-se, nas palavras de M. Teixeira de Sousa, do “... corolário do princípio da disponibilidade objetiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º, 2.ª parte) …” que “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com exceção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões. (...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221).

VI. Questões para este efeito são “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer ato (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …” (cfr. A. Varela in: RLJ, Ano 122.º, pág. 112) e não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” (cfr. J. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143).

VII. Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido.

VII. Afirma ainda neste âmbito M. Teixeira de Sousa que o “... tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) 1.ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659.º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da ação com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor (...). … Se o autor alegar vários objetos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da ação, o tribunal não tem de apreciar todos esses objetos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. ... Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objetos e fundamentos por ela alegados, dado que a ação ou a exceção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objetos ou dos fundamentos puder proceder. … Como corolário do princípio da disponibilidade objetiva (arts. 264.º, n.º 1 e 664.º 2.ª parte), a decisão é nula quando o tribunal conheça de questões de que não podia tomar conhecimento [art. 668.º, n.º 1, al. d) 2.ª parte], ou seja, quando a decisão esteja viciada por excesso de pronúncia. Verifica-se este excesso sempre que o tribunal utiliza, como fundamento da decisão, matéria não alegada ou condena ou absolve num pedido não formulado, bem como quando conhece de matéria alegada ou pedido formulado em condições em que está impedido de o fazer ...” (in: ob. cit., págs. 220 a 223).

VIII. A sentença ou o acórdão constituem decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, num caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados) no âmbito das relações jurídicas administrativas (cfr. arts. 01.º e 04.º ambos do ETAF).

IX. Os mesmos conhecem do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que a sentença ou o acórdão podem estar viciados de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito: - Por um lado, podem ter errado no julgamento dos factos e do direito e, então, a consequência é a sua revogação; - Por outro, como atos jurisdicionais, podem ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra do qual são decretados e, então, tornam-se passíveis de nulidade nos termos do art. 668.º do CPC.

X. Cientes dos considerandos caraterizadores da nulidade de decisão invocada temos que, à luz do enquadramento supra efetuado e uma vez analisada a estrutura global da decisão judicial recorrida não se descortina que na mesma o julgador “a quo” haja omitido efetivamente os seus deveres de pronúncia quanto aos pedidos/pretensões formulados já que dos seus termos deriva uma tomada de posição quanto àquilo que constitui no seu entendimento/leitura o objeto/natureza do procedimento, na certeza de que uma alegada falta de fundamentação da decisão quanto à pronúncia relativa a outros fundamentos de ilegalidade invocados não integra a previsão da nulidade arguida sendo certo que, na e para a economia da decisão judicial em crise, se mostrava prejudicada a análise dos demais requisitos cautelares legalmente previstos.

XI. De harmonia com tudo o atrás exposto, improcede a arguição da nulidade assacada à decisão judicial no segmento em crise.

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3.2.2. DO ERRO DE JULGAMENTO

3.2.2. 1. DO ERRO NO JULGAMENTO DE FACTO

XII. Argumenta nesta sede a mesma recorrente que o quadro factual descrito no n.º XXX) dos factos provados se mostra desacertado por contrário ao alegado e documentação inserta nos autos.

XIII. Ora analisado o teor daquilo que consta do n.º XXX) dos factos apurados temos que o seu teor é manifestamente conclusivo e de direito porquanto, naquela sede, não poderá dar-se como assente como facto uma conclusão jurídica que importaria extrair do lastro procedimental ocorrido.

XIV. Com efeito, ao se referir que a “… contrainteressada apresentou os respetivos documentos de habilitação para além do prazo de 5 dias úteis após aquela sua notificação para o efeito …” (sublinhados nossos) está-se a formar e a antecipar uma conclusão jurídica que teria que ser extraída e enquadrada em sede e momento próprios, termos em que, importa proceder à correção do seu teor.

XV. Assim, presente o que se mostra alegado nos autos e o teor dos documentos que ao mesmo foram juntos bem como o processo administrativo apenso [cfr. docs. de fls. 1373/1374 dos presentes autos, bem como, fls. 999 a 1017, 1106 a 1116 do «P.A.» (vol. III)] importa que, na procedência do fundamento de recurso jurisdicional com esta motivação, o n.º XXX) dos factos provados passe a ter o seguinte teor:

«… XXX) A contrainteressada na sequência de notificação feita pela entidade adjudicante referida em XXIX) apresentou na plataforma eletrónica, em 15.10.2012, os seguintes documentos: declaração da Segurança Social relativa à comprovação da regularização da sua situação contributiva; certidão da Autoridade Tributária e Aduaneira referente à regularização das suas obrigações fiscais; declaração a que se refere a al. a) do n.º 1 do art. 81.º do CPTA; certidão permanente relativa à sua inscrição no registo comercial; garantia bancária NR.ª 001(...)48 prestada em favor da “Câmara Municipal de Viseu”; e certificados de registo criminal dos titulares dos seus órgãos sociais diretivos em efetividade de funções [cfr. fls. 1373/1374 dos autos e fls. 999 a 1017, 1106 a 1116 do «P.A.» (vol. III) e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]».

3.2.2. 2. DO ERRO NO JULGAMENTO DE DIREITO

XVI. Sustentam os recorrentes no quadro das conclusões pelos mesmos produzidas que a decisão cautelar de deferimento da pretensão contra as mesmas deduzida se mostra proferida em erro de direito já que em infração do disposto no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA dado não ser manifesta a procedência da pretensão principal formulada por referência, nomeadamente, às situações de ilegalidade manifesta decorrentes da violação do art. 59.º do CCP, dos pontos 10.1 e 15.03 do «PC» e ainda das cláusulas 2.1.3.1 e 2.1.4.2 do «CE».

Analisemos, tecendo prévios considerandos de enquadramento da questão em discussão.

XVII. E, desde logo, importa atentar no que se mostra disciplinado no art. 132.º, n.º 6 do CPTA onde se prevê que sem “… prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adoção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras providências …”. XVIII. Por outras palavras, fora das situações enquadradas na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA as providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contrato só não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, concluir que os danos que resultam da adoção da providência são superiores aos prejuízos que resultam da sua não adoção, sem que possa haver contra-providências que evitem ou atenuem [suficientemente] a lesão.

XIX. Afastada a aplicação da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA ao caso o juiz cautelar, colocado perante pretensão cautelar deduzida nos termos do art. 132.º do CPTA, terá de entrar na análise dos requisitos necessários à procedência da pretensão à luz do regime legal vertido na 2.ª parte do n.º 6 daquele art. 132.º sem que nessa tarefa possa assentar o seu julgamento cautelar à luz dos requisitos decorrentes do art. 120.º, n.ºs 1, als. b) e c) e 2 do CPTA.

XX. Face ao objeto do presente recurso jurisdicional que se mostra delimitado pelas conclusões finais produzidas importa, então, aferir apenas se o caso vertente encontra enquadramento na referida al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA tal como se concluiu na decisão judicial recorrida.

XXI. É comummente aceite e sabido que o legislador através da reforma operada pelo CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a inutilidade da sua decisão ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.

XXII. Daí que e de molde a evitar a verificação ou produção de tais perigos, assegurando dessa maneira a utilidade da sentença, veio no art. 112.º do CPTA a consagrar-se ou a autorizar-se o decretamento de medidas cautelares enquanto medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida.

XXIII. Previu e exigiu o legislador, todavia, que o decretamento de tais providências esteja sujeito ao preenchimento dos pressupostos fixados no art. 120.º do mesmo código, mormente, o da al. a) do n.º 1 do citado preceito agora em questão.

XXIV. Como vimos sustentando neste normativo do CPTA autonomizam-se as situações de providências dirigidas contra atos/normas manifestamente ilegais, por si ou por referência a atos/normas idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra atos de aplicação de normas já anulados.

XXV. Aqui o decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objetivos e faz apelo a um critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público [sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais atos] e a tutela dos interesses privados [particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada].

XXVI. Segundo é defendido por J.C. Vieira de Andrade com o mesmo “… elimina-se … um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do ato administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da ação principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» ato administrativo. (…) O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser, em princípio, o único fator relevante para a decisão de adoção da providência cautelar em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do ato. (…) Note-se, porém, que o critério legal é o do caráter evidente da procedência da ação - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício …” [in: “A Justiça Administrativa (Lições), 12.ª edição, págs. 310 e 311].

XXVII. E efetivamente o cerne deste critério centra-se na expressão «evidente procedência da pretensão» enquanto reportada à invocada posição jurídica subjetiva inserta ou a inserir no processo principal.

XXVIII. O julgador cautelar é confrontado perante a exigência de realizar um juízo de procedência ou concludência quanto aos direitos e/ou interesses legalmente protegidos do requerente invocados ou a invocar na ação principal, sem que isso envolva ainda assim uma decisão sobre o mérito da causa.

XXIX. Se é certo que, por regra, a demonstração do «bonus ius» em termos cautelares se basta com o «fumus», enquanto juízo de verosimilhança a obter de modo sumário [«summaria cognitio»)] o que ocorre é que neste critério de decisão o legislador ao introduzir e exigir ao juízo cautelar o atributo qualificado da evidência da «procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal» acaba por aproximar muito o juízo cautelar do juízo de mérito da ação principal.

XXX. Nessa medida, face ao tipo de juízo cautelar em questão temos que pelo grau de exigência colocado na sua decretação, mercê dum «aproximar» a decisão cautelar da decisão principal quanto a um juízo de mérito, dúvidas não temos de que só em casos extremos e excecionais será possível afirmar-se com segurança que a procedência da ação principal é de tal modo evidente que não há razão para deixar de conceder a providência.

XXXI. Se é certo que no caso o uso da expressão «evidente» na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não terá os precisos contornos que emergem doutros domínios do saber e conhecimento como é o caso, por exemplo, da filosofia, em que quererá significar o aparecer do que é verdadeiro em termos de certeza absoluta, duma realidade indubitável, temos, no entanto, que tal expressão importará ser compatibilizada com aquilo que constituem os juízos feitos no domínio da ciência jurídica, em particular, os do julgador.

XXXII. E neste domínio a convicção não é uma convicção de certeza absoluta, mas apenas uma convicção de probabilidades, sendo que a distinção entre os juízos cautelar e de mérito na ação principal passa por uma diferente intensidade dessa convicção.

XXXIII. Daí que a medida de probabilidade e convicção exigida ao julgador cautelar no seu juízo decisório terá de ser diferente da que se exige na mesma tarefa ao julgador no processo principal.

XXXIV. Na verdade, enquanto na ação principal se exige um alto grau de probabilidade de verificação do facto [a denominada certeza subjetiva], nos processos cautelares basta-se com o «fumus boni iuris» invocado ou a invocar na ação principal, num juízo de mera verosimilhança que se carateriza por um menor grau de probabilidade [ainda que sério e fundado] da verificação da existência do facto e da violação do direito/interesse legalmente protegido.

XXXV. Será, pois, por referência a esse menor grau de probabilidade que se deve formar e reconduzir a convicção do conceito de «evidência» da procedência da pretensão formulada ou a formular na ação principal previsto no normativo em epígrafe de molde a que enquanto juízo que não tem o sentido de «certeza relativa» [próprio da ação principal], nem o de «mera previsibilidade» [que carateriza o exigido nas providências antecipatórias], ou ainda o de «juízo de viabilidade» [que norteia este requisito nas providências conservatórias], seja caraterizado como um «juízo de notoriedade e visibilidade» mercê de se revelar como facilmente conhecido, apreensível e verificável pelos intervenientes processuais.

XXXVI. Tal juízo de «evidência» é, assim, tributário duma ideia de clareza e de caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA [ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal], consubstanciando as mesmas situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou se afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.

XXXVII. Estamos, nessa medida, na presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, de situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade e mais latamente do direito.

XXXVIII. Note-se, por outro lado, que nesta sede quanto à situação de manifesta ilegalidade a aferição da evidente procedência da pretensão/ação administrativa principal terá de ser efetuada quando estamos em presença de pretensões impugnatórias à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) ato(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.

XXXIX. Tal caráter manifesto da ilegalidade não se compadece, assim, com aturados trabalhos de análise e de subsunção jurídica que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão.

XL. A mesma tem que se apresentar, ou como não contestada/aceite pela contraparte, ou, então, de forma inequivocamente simples, de modo a que lançando-se mão de conceitos jurídicos igualmente simples se possa concluir pela evidência da pretensão.

XLI. É que a providência cautelar não se destina a definir em termos finais as pretensões que as partes trazem a juízo, mas, ao invés e como supra fomos referindo, a acautelar essas pretensões da eventual perda que possa ser originada pela demora da decisão do processo principal e, nessa medida, a apreciação da pretensão que constitui o objeto do processo principal deve ser feita em termos sumários, meramente perfunctórios, de modo a que se possa proferir uma decisão no mais curto espaço de tempo e sem invadir ou esgotar aquilo que é o objeto do processo principal.

XLII. Como sustenta o acórdão do STA/Pleno de 11.12.2007 [Proc. n.º 0210/07 in: «www.dgsi.pt/jsta»] “… o acento tónico na «evidência» da «procedência da pretensão» formulada ou a formular no processo principal, como se entendeu no acórdão recorrido, essa evidência exigida pelo citado preceito, deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o «que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente». (…) Ou seja e aderindo ainda ao entendimento manifestado no acórdão recorrido, o preceito em questão «sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da ação principal»…” [cfr. igualmente, mais recentemente, os Acs. STA de 09.12.2009 - Proc. n.º 0799/09, de 18.03.2010 - Proc. n.º 0105/10, de 25.08.2010 - Proc. n.º 0637/10, de 27.07.2011 - Proc. n.º 0520/11, de 25.09.2012 - Proc. n.º 0588/12, 26.09.2012 - Proc. n.º 0720/12, de 06.11.2012 - Proc. n.º 0855/12, de 30.01.2013 - Proc. n.º 01253/12 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. TCAN de 25.01.2013 - Proc. n.º 02253/10.7BEBRG-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 00372/12.4BEVIS, de 25.01.2013 - Proc. n.º 00762/12.2BEAVR, de 08.02.2013 - Proc. n.º 02104/11.5BEBRG in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

XLIII. E no acórdão daquele mesmo Supremo Tribunal de 19.12.2012 [Proc. n.º 01053/12 consultável no mesmo sítio] que “… é mister que o juízo de prognose se funde em algo já evidente ou manifesto, isto é, em algo que, sem recurso a complexos ou questionáveis esforços argumentativos, se capte quase «de visu». O que, contudo, também não significa que só seja evidente ou manifesto o que se deteta num primeiro olhar, ao modo da intuição sensível. Na verdade, o êxito ou o malogro do processo principal não deixarão de ser evidentes ou manifestos por se concluírem a partir dum discurso argumentativo - pois o exercício do direito faz-se por raciocínios. O que se exige, para que se diga que se atingiu um estado de evidência, é que tal discurso seja claro e sólido, eliminando quaisquer dúvidas. Todavia, há que admitir que a quantidade e a complexidade dos raciocínios utilizados, por aumentarem o risco da insinuação de erros, não são um «iter» muito apropriado à colheita de evidências. Decerto que, para tanto, o essencial é que o processo discursivo que as atinge seja objetivo e seguro; mas é inegável que sê-lo-á tanto mais quanto maior for a sua simplicidade …”.

XLIV. Por último e neste âmbito ainda da caraterização da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA atente-se, também, na argumentação expendida no acórdão do STA de 06.12.2012 [Proc. n.º 0913/12 consultável no mesmo sítio] que uma “… coisa evidente é uma coisa que não necessita de demonstração ou, apropriando-nos duma expressão popular, é «uma coisa que entra pelos olhos dentro». E, porque assim, sempre que para se chegar a uma conclusão sejam necessários diversos e complexos raciocínios é porque a mesma não é evidente. Se o fosse, essa evidência seria imediatamente apreensível e tais raciocínios seriam dispensáveis …”.

XLV. Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pelos recorrentes.

XLVI. Ora o juízo cautelar feito pelo Mm.º Juiz “a quo” quando reportado à manifesta ou evidente procedência da pretensão enquanto estribada no fundamento de ilegalidade que se mostra invocado nos autos [cfr., em especial, os arts. 42.º a 69.º do requerimento inicial - infração do disposto nos arts. 41.º, 50.º, 59.º, 70.º, n.º 2, 146.º, n.º 2 e 148.º, n.º 4 todos do CCP, e nos n.ºs 10 e 15 do «PC» - dada a apresentação por parte da contrainteressada, aqui recorrente, e consideração pela entidade adjudicante, aqui igualmente recorrente, de proposta variante em matéria que não estaria submetida à concorrência, no que se traduziu na infração também dos princípios da igualdade, da comparabilidade das propostas, bem como da concorrência] afigura-se-nos padecer do erro de julgamento que lhe é atribuído.

XLVII. É que presente todo o quadro factual e normativo em questão, a argumentação trazida à colação pelas partes para justificar ou para afastar o decretamento no quadro da al. a) do n.º 1 ao art. 120.º do CPTA [cfr., nomeadamente, os arts. 42.º a 69.º da petição inicial; arts. 11.º a 58.º da oposição do ente demandado; arts. 02.º a 15.º da oposição da contrainteressada; bem como as alegações e contra-alegações produzidas já nesta instância recursiva pelas partes] e, bem assim, todo o vasto lastro e operações de argumentação e de fundamentação realizadas pelo julgador cautelar para apreciar e concluir pelo preenchimento do critério da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA [ao longo de cerca de 08 páginas], não se tem como adquirido que, no caso, ocorra uma situação de evidência de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal “… designadamente por estar em causa a impugnação de ato/norma manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato/norma idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente …”.

XLVIII. É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto à pretensão em crise assentar em ato/norma já anteriormente invalidado, não se vislumbrando, nem se mostrando provado nos autos, pela junção da necessária prova documental, que tenha havido ato/norma idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

XLIX. Por outro lado, não se descortina que quanto ao concreto fundamento de ilegalidade assacado e julgado verificado o ato adjudicatório em crise padeça de ilegalidade que seja manifesta ou inequivocamente evidente no sentido de conduzir à “evidência evidente” da procedência da ação principal, porquanto para além de controvertida a sua apreciação entre as partes temos que a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objetivo.

L. A mesma, pela natureza das questões em discussão [que se prendem com interpretação e aplicação dos normativos do «PC» e «CE» em articulação com as normas relativas às propostas, sua apresentação e exclusão insertas no CCP, bem como vário princípios em matéria de contratação pública], envolve um juízo de perceção ou de “impressão do julgador” cautelar que não é inequívoco e/ou unívoco no seu segmento decisório ao invés do que se concluiu na decisão judicial recorrida.

LI. Os factos e quadro/comandos normativos ali expressos [na sua devida concatenação com o demais quadro legal vigente neste âmbito] não resultam como inequívoca, ostensiva e grosseiramente infringidos pelo ato impugnado a ponto de existir uma patente, notória ou grande previsibilidade de vir a ocorrer a procedência da pretensão assim estribada naquele fundamento de ilegalidade.

LII. As exigências e o esforço que “in casu” se mostraram necessários em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação da concreta ilegalidade em crise à luz do regime jurídico em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são, no caso concreto, compatíveis ou compagináveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, tanto mais que o juízo emitido que veio a ser alvo de recurso redunda, no fundo, numa pronúncia similar à proferir na ação principal ou numa “antecipação” daquele juízo no quadro do art. 121.º do mesmo Código se, todavia, o afirmar ou declarar.

LIII. O que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice”, a solução daquela questão jurídica estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva estabilizada na ação administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos, termos em que procede a argumentação dos recorrentes dada a infração ao disposto no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, em articulação com os demais normativos invocados, impondo-se a revogação da decisão judicial recorrida.

LIV. Afastada a aplicação ao caso da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA impõe-se, então, que o julgador cautelar, colocado perante pretensão deduzida nos termos do art. 132.º do CPTA, entre na análise dos requisitos necessários à procedência da pretensão à luz do regime legal vertido na 2.ª parte do n.º 6 daquele artigo sem que nessa tarefa faça uso no seu julgamento dos requisitos decorrentes do art. 120.º, n.ºs 1, als. b) e c) e 2 do CPTA.

LV. Importa, então, centrar nossa atenção na caraterização daquilo que constituem os critérios balizadores do juízo de probabilidade/ponderação dos interesses suscetíveis de serem lesados em função da superioridade dos danos que resultam da adoção ou da negação da providência.

LVI. Ora o acento tónico do deferimento da providência cautelar fundamenta-se na ponderação dos interesses em presença, tendo em atenção os direitos e interesses suscetíveis de serem lesados, pelo que se essa ponderação não for favorável ao interesse do requerente deve ser indeferido o pedido, sendo certo que a lei se basta com um prejuízo destituído de um qualquer qualificativo ou de uma relevância específica em matéria de gravidade ou de dificuldade na reparação.

LVII. Importa ter presente que o legislador no art. 132.º, n.º 6 optou pela adoção do critério da ponderação de interesses, termos em que, como sustenta Ana Gouveia Martins, “… se impõe determinar em concreto, atendendo às particularidades de cada caso, se o prejuízo é ou não de natureza a justificar o decretamento da providência cautelar requerida. O requisito do periculum in mora basta-se, assim, com a ocorrência de um prejuízo sério, sem que seja necessário alegar e demonstrar a sua difícil reparabilidade, ou o justo receio da constituição de uma situação de facto consumado …” [in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, pág. 525].

LVIII. Por outro lado, temos que os interesses a tutelar por parte do requerente com o decretamento da providência requerida não podem resumir-se à mera qualidade abstrata de vencido no concurso, devendo ir além dos inerentes à investidura do requerente na posição de concorrente no concurso, pois que o que releva, neste enquadramento, não são os danos que lhe advenham de não ter sido escolhido, mas os proveitos concretos que obtenha da almejada providência.

LIX. Com efeito, numa tal situação, isto é, naquela em que um candidato não vê a sua proposta ser escolhida pela entidade adjudicante estamos no âmbito daquela área de incerteza própria de todos os procedimentos concursais, fazendo parte dos riscos a que se submetem todos quantos optam por se apresentar a concurso, sendo que, a este nível, os candidatos não podem invocar "ab initio" a detenção de um direito subjetivo à celebração do contrato.

LX. A candidatura a um concurso público não garante a nenhum dos candidatos a sua vitória, ou seja, a sua escolha como adjudicatário do objeto daquele concurso, pelo que a possibilidade de não ser o candidato escolhido faz naturalmente parte dos riscos normais e próprios da atividade empresarial e da normal decorrência da apreciação operada pelos júris nos procedimentos concursais.

LXI. Na verdade, a qualidade de concorrente num concurso não constitui o respetivo interessado, “ab initio”, em detentor de um direito à adjudicação, apenas legitimando uma mera expectativa de ser o eventual vencedor, para além do direito, como é óbvio, que lhe assiste em que o concurso decorra com observância do quadro legal aplicável.

LXII. O ato de adjudicação culmina o procedimento de formação do contrato, incorporando a eleição de uma proposta contratual em detrimento das demais. Daquele ato advém a celebração do negócio com um dos concorrentes, deixando os outros na condição de vencidos no concurso e, nessa medida, prejudicados por não verem satisfeito o seu interesse em virem imediatamente a contratar.

LXIII. Todavia, a desconsideração da proposta do concorrente não pode ser encarada como um dano ou prejuízo «a se» a tutelar através de processo cautelar com vista à suspensão do procedimento concursal e sua execução, porquanto esse dano conjetural nunca seria evitável através da tutela cautelar já que esta tem como objeto necessário quaisquer efeitos do ato.

LXIV. Nessa medida, a simples pronúncia de que a proposta do vencido não é a melhor, afirmada no ato administrativo em crise, nunca poderia ser um efeito que dele se destacasse e que se pudesse paralisar, visto que o deferimento da providência cautelar de suspensão não tem a virtualidade ou o efeito de colocar o requerente da mesma no lugar de adjudicatário, isto é, no lugar de co-contratante da Administração.

LXV. Temos, por conseguinte, que é absolutamente certa a irrelevância, numa providência como a do tipo “sub judice”, do dano que se traduziria no facto do requerente, segundo os próprios termos do ato de adjudicação, não haver ganho o concurso em causa.

LXVI. Daí que o prejuízo de quem não ganhe o concurso se relaciona propriamente com a perda das vantagens ligadas à execução do contrato.

LXVII. Os interesses do requerente da providência coincidem com os fins que ele ultimamente persegue, ou seja, esses fins últimos não se limitam à simples reapreciação da adjudicação, mas antes consistem em ele lograr vencimento no concurso para vir a contratar efetivamente e, após, retirar os proveitos correspondentes à sua qualidade de contratante, que foram, no fundo, a autêntica causa final da manifestação da vontade de concorrer.

LXVIII. Daí que os interesses que poderão ser afetados pela imediata execução do ato são, verdadeiramente, os que seriam satisfeitos com a vitória no concurso.

LXIX. Deste modo, o interesse a invocar pelo requerente da providência cautelar de suspensão não pode resumir-se, por conseguinte, à mera possibilidade dele voltar a lutar pela adjudicação visto se lhe impor que o mesmo alegue os proveitos materiais que visa atingir ou obter com o deferimento daquela providência.

LXX. À semelhança da petição inicial numa ação administrativa [comum ou especial], o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamenta a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência …” e sendo que decorre do art. 264.º, n.º 1 do CPC que às “… partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções …”.

LXXI. Impõe-se, pois, ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.

LXXII. Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 132.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do ato, pelo que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.

LXXIII. Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 132.º do CPTA, 384.º, n.º 1 do CPC], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo [cfr. art. 664.º, 2.ª parte do CPC], sendo que tal ónus só não será atuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514.º do CPC.

LXXIV. Daí que quaisquer deficiências de alegação e prova por parte do requerente neste domínio impedirão o tribunal, no juízo de ponderação que tem de efetuar, de quantificar os danos atendíveis cuja tutela o movem no confronto com os demais danos em presença.

LXXV. Para a efetivação do juízo de ponderação acima aludido e previsto no art. 132.º, n.º 6 do CPTA é necessário que o requerente alegue e demonstre a probabilidade de sofrer danos com a execução do ato cuja suspensão é pedida, designadamente pela frustração de consideráveis lucros esperados, sendo que só com tal alegação e invocação será possível a ponderação com os outros interesses em presença.

LXXVI. Deste juízo de ponderação dos “interesses suscetíveis de serem lesados” depende a concessão ou recusa da providência solicitada, a qual só será concedida se, ponderados tais interesses, e num juízo de probabilidade “ex ante”, o tribunal puder concluir que os danos que resultariam da recusa das providências são superiores aos que podem resultar da sua adoção.

LXXVII. E na efetivação desta tarefa somos reportados necessariamente para os elementos trazidos aos autos pelas partes e que são a base fundamentadora desse juízo de probabilidade comparativo e valorativo a empreender pelo Tribunal.

LXXVIII. Assim, trazendo aqui à colação a factualidade apurada e apreciando a situação “sub judice” temos, para nós, que não se verifica o preenchimento da previsão do n.º 6 do art. 132.º do CPTA que permita o deferimento/decretamento das providências requeridas.

LXXIX. Desde logo, temos que na decisão judicial em recurso nada resultou apurado ou provado quanto a factualidade que releve nesta matéria e que permita efetuar a ponderação entre os interesses em presença, fixação probatória essa que, aliás, não foi neste âmbito objeto de qualquer impugnação por parte das partes, sendo certo que nenhuma prova testemunhal ou outra foi indicada ou requerida que houvesse lugar a produzir neste quadro.

LXXX. Temos, por outro lado, que da factualidade alegada no articulado inicial pela requerente, aqui recorrida, e sobre a qual se impunha produzir prova nenhuma realidade resulta suficientemente alegada em matéria de danos ou de prejuízos para os interesses da mesma suscetíveis de serem lesados e que iriam ser objeto do juízo de ponderação com os demais danos/prejuízos dos interesses em confronto.

LXXXI. É que do articulado inicial não resulta expressamente a alegação de qualquer factualidade integradora da existência de danos ou prejuízos decorrentes da não concessão das providências, assistindo-se, neste particular, a uma alegação de forma conclusiva e passageira sobre tal realidade [cfr. arts. 134.º a 141.º daquela peça processual], na certeza, ainda, de que de nada vale a mera alegação, também em grande medida conclusiva, duma situação de constituição de facto consumado porquanto nem a mesma se enquadra no juízo de ponderação de interesses previsto no n.º 6 do art. 132.º do CPTA, nem a mesma em todo o caso ocorre face ao tempo previsto para a vigência ou duração do contrato a outorgar.

LXXXII. Por tudo o exposto e sem necessidade de outros considerandos, temos que não estando reunidos, no caso concreto, os requisitos necessários à decretação das providências solicitadas pelo que, com a fundamentação antecedente, se impõe o indeferimento da pretensão cautelar formulada pela requerente com as legais consequências.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:

A) Conceder provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e revogar a decisão judicial recorrida incluindo no segmento relativo à decisão de facto [n.º XXX) dos factos provados com o teor supra retificado e fixado];

B) Indeferir a providência cautelar requerida, não decretando as medidas peticionadas, com todas as legais consequências.

Custas em ambas as instâncias a cargo da requerente cautelar/recorrida, sendo que nas mesmas a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá aos valores resultante das tabelas I-B e II anexas ao Regulamento Custas Processuais (doravante «RCP») [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D do CPC, 04.º “a contrario”, 07.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento - tendo em consideração o disposto no art. 08.º da Lei n.º 07/12 e alterações introduzidas ao referido RCP -, e 189.º do CPTA].

Valor para efeitos tributários: 30.000,01 € [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].

Notifique-se. D.N.

Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 17 de maio de 2013

Ass.: Carlos Carvalho

Ass.: Ana Paula Portela

Ass.: Maria do Céu Neves