01921/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A deliberação camarária que, na sequência de concurso público, procede à adjudicação do direito à construção e exploração, por 25 anos, de um campo de jogos municipal respeita a concessão de obras públicas.

II- Por força do disposto nos artigos 40º e 11º, respectivamente, do Decreto-Lei nº 100/84, de 29 de Março, e do Decreto-Lei nº 390/82, de 17 de Setembro, tal concessão não poderia ser por prazo superior a 20 anos.

III- Assim, a referida deliberação é anulável, por violação destes preceitos legais.

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

(Relatório)

1. A..., B... e C..., melhor identificados nos autos, interpuseram no Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa, recurso contencioso de anulação da deliberação, de 25.6.97, da Câmara Municipal de Lisboa, que, na sequência de concurso público, adjudicou à recorrida particular D...., o direito de construção e exploração de um campo de golfe municipal.

A fundamentar o recurso, os recorrentes invocaram a existência de erro nos pressupostos de facto e de direito, falsidade das declarações do concorrente vencedor, violação de lei, por errónea aplicação do direito, violação da auto vinculação por parte da entidade adjudicante, desvio de poder, violação dos princípios da imparcialidade, igualdade e justiça e nulidade do concurso, por violação do disposto nos arts 40, do DL 100/84, de 20.3, e 11, do DL 390/82, de 17.4.

Por sentença de 14.2.02, proferida a fls. 465, e segts., dos autos, foram julgados inexistentes todos os vícios imputados ao acto impugnado e, por consequência, negado provimento ao recurso contencioso.

Desta sentença vieram os recorrentes interpor recurso, tendo apresentado alegação (fls. 501, 551), na qual formularam as seguintes conclusões:

1. A decisão recorrida é ilegal por manter na ordem jurídica um acto administrativo ilegal por violação de lei e desvio de poder.

2. Deve o acto recorrido – a deliberação da Câmara Municipal de Lisboa de adjudicação do direito de construção e exploração de um campo de golfe municipal, proferida na «hasta pública para atribuição do direito de construção e exploração de um campo de golfe municipal» – ser anulado, sendo certo que enferma de erro nos respectivos pressupostos de facto, violação de lei, desrespeito dos critérios auto vinculantes arbitrariedade na respectiva prolação, violação dos princípios gerais do Direito e nulidade da hasta pública.

3. A decisão sub judice em termos abstractos enquadrou correctamente a discricionariedade técnica, mas faz tábua rasa dos casos dos erros grosseiros, notórios e manifestos e na omissão de factores de avaliação constantes das propostas e dos relatórios de apreciação das propostas, vícios que se dão aqui, brevitatis causa, por reproduzidos.

4. Mais grave é a não obediência aos critério de adjudicação autovinculantes, designadamente a resolução da decisão administrativa de adjudicação com base num critério inovatório, superveniente e não publicitado – para além de absurdo – «comprimento jogável».

5. Os critérios de adjudicação seleccionados no artigo 13º do regulamento do concurso são ilegais, pois aparentemente conferem uma arbitrariedade à autoridade recorrida ao ponto de se afirmar expressamente que as decisões não são reclamáveis…

6. Finalmente, o concurso é nulo. A recda. submeteu a concurso a concessão por um prazo de 25 anos, sendo certo que o máximo permitido na lei para concessão de espaços públicos é de 20 anos (cfr. art.º 40º do Dec.Lei 100/84 de 20.03, art.º 11º do Dec. Lei 390/82 de 17.9, art.º 4º do doc. junto sob o nº 2).

7. E no caso em apreço não subsistem dúvidas que se trata de um tipo de contratos de concessão de obra pública que se verifica quando uma pessoa colectiva de direito público transfere para outra pessoa o poder de construir, por conta própria, determinadas coisas públicas artificiais, destinadas ao uso público ou ao estabelecimento de um serviço público, as quais ficarão na posse do concessionário durante certo número de anos para que este cobre dos utentes as taxas que forem fixadas (cf. Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, pág. 583).

Termos em que, e nos demais doutamente supridos por V. Excelências, deverá o presente recurso merecer provimento, anulando-se a sentença recorrida e substituindo-se por outra que declare nulo ou anulável o acto recorrido, seguindo-se os ulteriores termos legais.

A entidade recorrida apresentou alegação (fls. 600, ss.), na qual sustenta que os recorrentes não impugnam a sentença e se limitam a pedir a reapreciação da legalidade do acto contenciosamente impugnado, apresentando alegação que corresponde, na maior parte, a cópia textual da petição do recurso contencioso. Conclui no sentido de que deve ser julgado improcedente o recurso e mantida a sentença recorrida, por não ser merecedora de qualquer crítica.

O representante do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu o seguinte parecer (fls. 644):

Considero que não assiste razão aos recorrentes e que a douta sentença recorrida não merece censura.

No que concerne, especificamente, à alegada violação do art. 40º do D.L. nº 100/84 de 29.3 e do art. 10º do D. L. 390/82 de 17.9, afigura-se-me que tais normas não são aplicáveis, visto não se estar perante a concessão de exclusivo, nem de obra de serviço público, sendo que o conceito de obra ou de serviço público pressupõem sempre um fim de utilidade pública, consubstanciado na satisfação de necessidades colectivas, que não é prosseguido, in casu.

Quanto às restantes conclusões do recurso, que incidem sobre os vícios que o recorrente imputa ao acto recorrido, mantenho o parecer do M. P. de fls. 454.

Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência.

Cumpre decidir.

(Fundamentação)

OS FACTOS

2. A sentença recorrida deu por assente a seguinte matéria de facto:

A Câmara Municipal de Lisboa abriu concurso para atribuição em hasta pública do direito de construção e exploração de um campo de golfe municipal, ao qual se candidataram os recorrentes e a Recorrida particular D

O anúncio do concurso foi publicado no Boletim Municipal, nº 146, de 28 de Novembro de 1996, no qual são enumerados (artigo 13°), por ordem decrescente, os critérios de adjudicação, aí constando:

"ART: 13°:

1. Devido às características do local e ao interesse global do empreendimento a Câmara apreciará livremente as propostas em harmonia com os seus interesses, reservando-se desde já o direito de não aceitar qualquer uma delas, ou de fazer a adjudicação a quem, embora não tenha oferecido o maior valor, dê melhor garantia de uma exploração eficiente.

2. A adjudicação será efectuada à proposta mais vantajosa, atendendo-se por ordem decrescente aos seguintes critérios:

- Taxas a praticar;

- Concepção estética e funcional do projecto;

- Serem apresentadas por concorrentes que ofereçam garantias de boa execução e demonstrem qualidade técnica nos projectos e em construção de equipamentos semelhantes;

- Experiência na exploração de equipamentos congéneres;

- Rentabilidade prevista do projecto;

- Valores a pagar à C.ML. a título de taxas, bem como outras contrapartidas;

- Prazo de execução.

3. Quanto à decisão da CML nesta matéria, nenhuma reclamação será admitida ".

Consta do artigo 4° das "Condições de Acordo":

"ART 4°:

A atribuição é a título precário, pelo prazo de 25 anos e não fica de modo algum subordinada ás leis reguladoras do contrato de locação.

a) o prazo previsto poderá ser prorrogado pelo período de 10 anos;

b) o prazo da concessão será contado a partir da data de emissão do

Alvará de Licença de Utilização ".

Dá-se por reproduzido o teor do documento junto aos autos a fls. 56 (cópia do anúncio da Hasta Pública).

Do conteúdo global das quatro actas elaboradas, respectivamente em 10.1.97, em 16.01.97, em 24.01.97 e em 6.06.97 (documentos juntos a fls. 162 a 170 dos autos) que consubstanciam o Relatório de análise e de apreciação das propostas feitas pela Comissão de Apreciação, esta propôs, por aplicação dos critérios de adjudicação, os atrás transcritos, que a adjudicação deveria ser efectuada ao Concorrente n°1 (Recorrida particular).

Dá-se por reproduzido o teor das actas juntas aos autos a fls. 162 a 170 - -actas da Comissão de Apreciação das Propostas, que consubstanciam o Relatório de análise e de apreciação das propostas feitas pela Comissão de Apreciação, bem como da Deliberação 382/CM/97 (documento de fls. 171).

No tocante ao valor das taxas a praticar, foi verificado pela Comissão, que os ora Recorrentes apresentaram um valor mais elevado, porquanto o Concorrente n°1 apresentou os montantes de esc. 300$00 (bate bolas), esc. 1500$00 (30 min. de lições) e esc. 2000$00 (campo), sendo esses valores, respectivamente de esc. 400$00, 2500$00 e 1750$00 os propostos pelos Recorrentes. (cfr. doc. fls. 162).

No tocante à capacidade de um balde de bolas, a Comissão considerou que existia um balde "tipo", cuja capacidade seria de 50 bolas (doc. fls. 168).

No que concerne a outros serviços e valores que os ora Recorrentes entendem não terem sido valorados, justificou a Comissão terem os mesmos sido ponderados de forma global, sendo certo que, nos termos das Condições e Programa da Hasta Pública, não se exigia uma especificação tão exaustiva (doc. fls. 168).

Por outro lado e, relativamente à concepção estética e funcional do projecto, conforme resulta do doc. de fls. 165, a Comissão apreciou no local "(...) as características do terreno e as soluções preconizadas pelos concorrentes, bem como a integração do projecto no mesmo, tendo salientado a solução preconizada pelo Concorrente número 1, desenvolvendo o campo numa linha sinuosa de molde a aproveitar os socalcos do mesmo. " (acta nº 2, cujo teor se dá por reproduzido).

Consta da Acta nº 3 (fls. 166):

"Aos vinte e quatro dias do mês de Janeiro de mil novecentos e noventa e sete, pelas 15 horas, nas instalações do Departamento de Estrutura Verde da Câmara Municipal de Lisboa, reuniu-se a Comissão nomeada pelos Exmos Senhores Vereadores Eng.º ... e ... para apreciar as propostas apresentadas à "Hasta Pública para atribuição do direito de construção e exploração de um Campo Municipal de Golfe ".

Apreciados os projectos apresentados por ambos os concorrentes, a Comissão considerou que ambas as propostas apresentam soluções viáveis, a nível de projecto, bastante semelhantes e exequíveis. A Comissão considerou como factor diferenciador o comprimento global “jogável”, dado o mesmo traduzir um melhor aproveitamento do espaço disponível. Nestes termos temos;

- Concorrente 1; 1985metros

- Concorrente 2; 1372metros

Assim, e em face dos resultados obtidos quer na análise feita na primeira reunião, quer em face dos presentes, propor a adjudicação ao Concorrente número 1, D... (…)".

Entendeu a Comissão que a ponderação da área global jogável, que permitirá um melhor aproveitamento do espaço disponível, não constituía, um novo critério de adjudicação, mas tão só, uma forma de melhor aferir a concepção estética e funcional do projecto - um dos critérios este de selecção, concluindo através desta avaliação, que a área no projecto dos Recorrentes era manifestamente inferior.

No tocante ao critério de “Serem apresentados por concorrentes que ofereçam garantias de boa execução e que demonstrem qualidade técnica nos projectos e em construção de equipamentos semelhantes”, a Comissão apurou, dos elementos apresentados, que o Concorrente n°1 construiu 1 campo, estando a construir outro e os ora Recorrentes construíram também um campo e projectaram três (cfr. doc. de fls. 162).

Posteriormente, por terem sido suscitadas dúvidas pelos ora Recorrentes, foram apresentados e juntos ao processo fotografias, as quais a Comissão entendeu corroborem as informações prestadas pelo Concorrente nº 1.

Relativamente à experiência na exploração de equipamentos congéneres, constatou a Comissão que o Concorrente nº 1 dispunha de experiência reduzida, patenteando os ora Recorrentes experiência muito reduzida (cf. doc. de fls. 162).

No que concerne ao critério de "Rentabilidade prevista no projecto", também este requisito mereceu apreciação da Comissão, tendo concluído que os ora Recorrentes, apresentaram valores semelhantes ao do Concorrente nº 1 (cfr. doc. de fls. 162).

Na proposta do Concorrente nº 1, os valores a pagar à C.M.L. eram inferiores aos dos ora Recorrentes.

A Comissão entendeu que a ponderação deste critério, teria de ser analisado e ponderado com os demais, não sendo assim consequentemente, e por si só, decisivo para a escolha do adjudicatário.

No que respeita ao valor dos descontos a praticar pelos ora Recorrentes a munícipes de Lisboa, a Comissão entendeu que nunca poderia valorizar este ponto, dado que a Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais (doc. de fls. 174), ao estabelecer os valores a pagar pela utilização de componentes desportivos não efectua, e bem, qualquer discriminação entre "munícipes" e "não munícipes", sendo certo que a valorização deste ponto acabaria por violar o princípio da igualdade.

Nessa matéria, ficou consignado o seguinte em acta (fls. 168):

"- Estamos face a uma Hasta Pública que implica para a C.M.L. a oneração de um terreno municipal com um direito de ocupação em regime precário (artigo 4° das Condições de Acordo) pelo que se estranha que o concorrente venha apelar para o Dec. Lei 55/95, quando este se aplica e define o regime da realização de despesas públicas com locação, empreitadas de obras públicas, prestação de serviços e aquisição de bens, bem como o da contratação pública relativa à prestação de serviços, locação e aquisição de bens móveis (artº 1 Dec. Lei), ora a realidade nada tem a ver com o descrito no citado diploma legal.

- relativamente à capacidade de um balde de bolas a Comissão considerou que existiria um «balde tipo» cuja capacidade seria sempre de 50 bolas.

- No que respeita ao valor dos descontos a praticar pelo concorrente a munícipes de Lisboa a Câmara nunca poderia valorizar este ponto dado que a Tabela de Taxas e outras Receitas Municipais quando estabelece os valores a pagar pela utilização de componentes desportivos não discrimina entre munícipes e não munícipes. A valorização deste ponto equivaleria a pactuar com princípios discriminatórios violando claramente o princípio da igualdade dos cidadãos.

- Em relação à utilização grátis por parte de Jovens do Desporto Escolar trata-se de um assunto fora do âmbito da CML, na verdade a responsabilidade nesta matéria cabe ao Ministério da Educação / Direcção Regional da Educação de Lisboa, pelo que não é possível fazer uma apreciação ponderada sobre esta matéria ".

A Entidade recorrida veio a adjudicar à Recorrida particular o direito de construção e exploração do campo de golfe municipal.

O DIREITO

3. Alegam os recorrentes que a sentença recorrida julgou erradamente, ao decidir pela inexistência do vícios imputados ao acto impugnado, designadamente o de violação 40 e 11, dos DL 100/84, de 20.3, e DL 390/82, de 17.4, respectivamente.

Para os recorrentes este vício implica a nulidade do acto de adjudicação impugnado. Pois que este respeita a contrato de concessão de obra pública, pelo prazo de 25 anos, sendo que, por força daqueles preceitos legais, esse prazo não poderia exceder 20 anos.

Diverso foi o entendimento afirmado pela sentença recorrida, que concluiu não ter a Câmara visado a concessão de «qualquer ‘exclusivo’ à Recorrida particular, ou obra ou serviço público».

Vejamos.

A deliberação impugnada foi tomada na sequência do procedimento concursal denominado Hasta Pública para Atribuição do Direito de Construção e Exploração de um Campo de Golfe Municipal, de acordo com Programa e Condições fixados pela entidade recorrida (fls. 65, dos autos).

Do artigo 1 das Condições do concurso decorre que tal campo de golfe será instalado em terreno municipal, como decorre do artigo 1 das Condições da hasta pública.

E, como estabelece o Programa,

Artº 2º

As áreas de ocupação são as seguintes:

a) Área total 15,5 hectares;

b) Área de construção máxima 500m2.

Artº 3º

A área de construção destina-se aos seguintes equipamentos:

- Restaurante-bar

- Salas de vídeo e reunião

- Loja de golfe

- Balneários e Instalações sanitárias

- Serviços

- Circulações

a) A construção desenvolver-se-á a nível do piso térreo;

b) Nos terrenos deverá ser construído um caminho pedonal, no sentido Norte-Sul, que será público, não vedado e de permanente acesso, devendo o concessionário garantir a segurança dos seus utilizadores.

Artº 4º

A base de licitação será de 250.000$00 (duzentos e cinquenta mil escudos), e corresponderá ao valor mensal a pagar.

Artº 13º

1- …

2- A adjudicação será efectuada à proposta mais vantajosa, atendendo-se por ordem decrescente, aos seguintes critérios:

- taxas a praticar

- …

Por outro lado, conforme as Condições estabelecidas,

Artº 4º

- a Atribuição é a título precário, pelo prazo de 25 anos e não fica de modo algum subordinada às leis reguladoras do contrato de locação.

a) O prazo previsto poderá ser prorrogado por períodos de 10 anos até ao limite de 5 prorrogações;

b) O prazo de concessão será contado a partir da data da emissão da licença de utilização.

Art.º 12º

- Finda a atribuição, por qualquer dos motivos referidos, o adjudicatário deve abandonar os terrenos, no estado em que se encontrarem, no prazo que lhe for comunicado por via postal registada.

Em face do que se conclui, desde logo, que a obra em causa reúne as características de obra pública, a que correspondem quaisquer «trabalhos de construção, grande reparação e adaptação de bens imóveis, feitos total ou parcialmente por conta da Administração para fins de utilidade pública» – M. Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, 1001. No caso concreto, trata-se de cumprir a imposição, constitucionalmente dirigida aos poderes públicos, no sentido da promoção da cultura física e do desporto (art. 79/2 CRP).

Para além disso, as transcritas disposições normativas do concurso público evidenciam também que a entidade recorrida se propôs realizar aquela obra através do sistema de execução indirecta da concessão, que «segue o esquema BOT (build, operate and transfer), isto é, o concessionário executa a obra, efectua a sua gestão durante um certo prazo, e devolve depois a obra à Administração: a lei portuguesa define essa concessão como “um contrato administrativo pelo qual alguém se encarrega de executar e explorar uma obra pública cobrando aos utentes as taxas que forem devidas”» – Pedro Gonçalves, Concessão de Serviços Públicos, Liv. Almedina, Coimbra 1999, 90 (A referida definição de concessão, constante do art. 1, nº 5, do DL 405/93, de 30.12, manteve-se, em termos idênticos, no DL 59/99, de 2.3, que revogou aquele diploma legal e cujo art. 2 dispõe: «3. Entende-se por empreitada de obras públicas o contrato administrativo, celebrado mediante o pagamento de um preço, independentemente da sua forma, entre um dono de uma obra pública e um empreiteiro de obras públicas e que tenha por objecto quer a execução quer conjuntamente a concepção e a execução da sobras mencionadas no nº 1 do artigo 1º, bem como das obras ou trabalhos que se enquadrem nas subcategorias previstas no diploma que estabelece o regime do acesso e permanência na actividade de empreiteiro de obras públicas, realizados seja por que meio for e que satisfaçam as necessidades indicadas pelo dono da obra. 4. Entende-se por concessão de obras públicas o contrato administrativo que, apresentando as mesmas características definidas no número anterior, tenha como contrapartida o direito de exploração da obra, acompanhado ou não do pagamento de um preço. 5. …».).

É o que se verifica no caso sujeito, em que o adjudicatário irá construir e explorar a obra, cobrando taxas aos utentes (art. 13, nº 2 do Programa), devolvendo-a à entidade concedente, no termo do prazo da concessão (art. 12 das Condições).

Temos, pois, que a entidade recorrida, Câmara Municipal de Lisboa, através do acto de adjudicação impugnado, decidiu celebrar contrato de concessão de obras públicas.

Tal concessão, como vimos, foi feita pelo período de 25 anos (art. 4 das Condições). Sendo que, por força do que dispõem os mencionados artigos 40 (Artigo 40º (Concessões): A concessão de exclusivos e de obras e serviços públicos não poderá ser feita por prazo superior a 20 anos, devendo sempre salvaguardar-se o direito de fiscalização da assembleia e da câmara municipal.) do DL 100/84 e 10 (Artigo 11º (Prazo da concessão e direito de resgate): 1 – Nenhuma concessão pode ser feita por prazo superior a 20 anos. 2 – Em todos os contratos de concessão deve ser previsto o direito a resgate pela entidade concedente, a partir, pelo menos, do décimo ano de exploração.) do DL 390/82, não poderia ser feita por prazo superior a 20 anos.

Assim, o acto impugnado incorreu em violação destes preceitos legais, como vem alegado pelos recorrentes.

Todavia, diversamente do que afirmam os mesmos recorrentes, este vício do acto impugnado não determina a nulidade, mas antes mera anulabilidade do acto impugnado, nos termos do art. 135 do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

Com efeito, esse acto não se enquadra no elenco das ‘deliberações nulas’, taxativamente fixado no art. 88 do DL 100/84, nem se mostra carecido de qualquer dos elementos essenciais, conforme prevê no art. 133, nº 1 do CPA, nem configura qualquer dos casos de nulidade configurados no nº 2 deste preceito legal.

(Decisão)

4. Nos termos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida, e em julgar procedente o recurso contencioso, anulando a deliberação impugnada.

Sem custas.

Lisboa, 14 de Outubro de 2004. – Adérito Santos (relator) – Cândido de Pinho – Azevedo Moreira.