2127/15.5T8STB-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. Não é oponível ao credor reclamante, beneficiário de hipoteca registada previamente sobre o imóvel penhorado, a sentença proferida na ação declarativa, transitada em julgado, que nela não teve qualquer intervenção e na qual se haja reconhecido o crédito exequendo e o respetivo direito de retenção sobre o imóvel hipotecado.

2. Proposta a ação executiva pelo credor titular do direito de retenção, o credor hipotecário deve, ao reclamar o seu crédito, impugnar aquele crédito ou a existência do direito de retenção.

3. Se o credor reclamante impugnou o crédito exequendo e a existência do direito de retenção reconhecidos na sentença proferida na ação declarativa, esta é-lhe inoponível, competindo ao exequente o ónus da prova quanto à existência do crédito exequendo e respetivo do direito de retenção, nos termos dos art.ºs 342.º/1 do C. Civil e 789.º/3 do CPC. (sumário do relator)

Acordam no Tribunal da Relação de Évora

I. Relatório.

1. Nos presentes autos de reclamação de créditos que correm por apenso à execução comum para pagamento de quantia certa, sendo exequente O…, SA, e executada I…, Lda., e na qual foi penhorado o prédio descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Setúbal sob o n.º … da freguesia de São Lourenço, inscrito na matriz sob o artigo …, vieram reclamar créditos a Fazenda Nacional e o B…, SA, atual Ot…, SA, este reclamando um crédito garantido por hipoteca sobe esse imóvel.

A reclamante Ot…, SA, impugnou ainda o crédito exequendo, alegando, em suma, que a sentença que serve de título executivo não lhe é oponível e que o direito de retenção não poderá ser reconhecido, por nulidade do contrato-promessa (não foi feito o reconhecimento da assinatura do segundo contraente, nem é feita qualquer menção à existência da licença de utilização ou de construção) e não estar provada a tradição do imóvel (o exequente não provou que tenha agido como possuidor do imóvel em causa), impugnando, ainda, o valor do crédito, concluindo pedindo que se declare a inoponibilidade da sentença ao credor hipotecário, graduando-se o crédito reclamado em primeiro lugar, ou, assim não se entendendo, se declare a nulidade do contrato-promessa, a nulidade da cessão da posição contratual, a exclusão do direito de retenção por má-fé das despesas alegadas, o não preenchimento dos requisitos necessários ao reconhecimento do direito de retenção, a simulação do contrato-promessa de compra e venda e o não reconhecimento do crédito do exequente.

A exequente respondeu, pugnando pela improcedência da pretensão da reclamante Ot…, SA.

A executada apresentou articulado de impugnação do crédito da Ot…, SA, impugnação a que esta respondeu, pugnando pela sua improcedência.

Em sede de audiência prévia, foi proferido despacho saneador que reconheceu os créditos reclamados pelo MP e pela Ot…, SA, sem prejuízo da graduação a fazer a final, sendo que o crédito desta foi reconhecido por estar garantido por hipoteca constituída sobre o imóvel penhorado na execução.

Realizada a audiência de discussão e julgamento foi proferida a competente sentença de verificação e graduação de créditos, graduando em primeiro lugar o crédito hipotecário reclamado pela Ot…, SA; em segundo lugar o crédito da Fazenda Nacional, e em terceiro lugar o crédito exequendo.

Inconformado com esta sentença, veio a exequente interpor o presente recurso, terminando as alegações com as seguintes conclusões:

1ª O tribunal a quo entendeu, por um lado, que o direito de retenção reconhecido na sentença dada à execução não é oponível ao credor hipotecário e, por outro lado, que não estão verificados os pressupostos do direito de retenção.

2ª No entanto, resulta do Ponto 2 dos factos provados da sentença recorrida que a sentença proferida no processo ordinário com o n.º 3786/14.1TBSTB (transitada em julgado), no qual foi autora a ora exequente, e em que foi ré a ora executada, que reconhece-se a favor da A. a traditio do prédio prometido vender e em consequência reconhece-se o direito de retenção a favor da A. sobre aquele prédio.

3ª O efeito mais importante a que a sentença pode conduzir é o caso julgado, o que ocorre quando a decisão nela contida se torna imodificável.

4ª Isso ocorre quando os tribunais já não a podem modificar, em virtude do seu trânsito em julgado dado que não ser passível de reclamação nem recurso ordinário.

5ª O caso julgado material tem força obrigatória dentro do processo e fora dele, impedindo que o mesmo ou qualquer outro tribunal possa definir em termos diferentes o direito concreto aplicável à relação material litigada.

6ª Assim, estando reconhecido por sentença transitada em julgado o direito de retenção da Exequente, não poderia o tribunal a quo vir, na reclamação de créditos, considerar que, afinal, tal direito não é oponível ao credor hipotecário.

7ª A garantia do Credor hipotecário, enquanto terceiro, não vê a sua existência, validade e consistência jurídica afetada e colocada em causa e, por isso, este é um terceiro juridicamente indiferente, relativamente ao qual aquela sentença faz caso julgado, sendo-lhe oponível, pelo que mal andou o tribunal a quo.

8ª Nesse sentido, foi citada supra diversa jurisprudência da qual resulta que, apesar de vigorar, entre nós o princípio da eficácia relativa do caso julgado, a sentença que reconhece ao promitente-comprador um direito de crédito sobre o promitente-vendedor e consequente direito de retenção sobre um imóvel prometido pode ser invocada contra o credor hipotecário, sendo-lhe oponível.

9ª Tal essa sentença faz caso julgado quanto ao credor hipotecário não interveniente na ação respetiva, pois este é de qualificar como terceiro juridicamente indiferente e não como terceiro juridicamente interessado.

10ª Assim, entendemos que, em função daquele entendimento da jurisprudência, deve entender-se que aquela sentença faz caso julgado contra o credor hipotecário, sendo-lhe por isso oponível.

11ª Por outro lado, em virtude de ter entendido que a sentença em causa não é oponível ao credor reclamante, o tribunal a quo considerou que o credor hipotecário pode impugnar o crédito com base em quaisquer fundamentos e que era à exequente que competia fazer prova dos factos constitutivos do seu direito.

12ª E, nesse sentido, considerou não provados os factos que estavam provados documentalmente na sentença da ação declarativa, visto que foram impugnados pelo credor hipotecário e que dos autos constam apenas documentos particulares.

13ª O tribunal a quo entendeu que os documentos em causa não se revelam suficientes para que o Tribunal possa concluir pela demonstração da entrega e da posse do imóvel, nem tão-pouco dos diversos pagamentos acima referidos, o que não se aceita.

14ª Refere o tribunal a quo que uma simples declaração assinada pela executada e pelo promitente comprador, complementada por um contrato de cessão da posição contratual, não demonstram que tenha ocorrido a entrega do imóvel até porque

existem vários documentos, com data posterior, que foram emitidos em nome da executada.

15ª Tal fundamentação carece de sentido visto que a entrega do imóvel nem tampouco carecia de ser acompanhada da elaboração e assinatura de um documento, mas foi atestada dessa forma, estando esse junto aos autos da ação declarativa e porque, não obstante os documentos serem emitidos em nome da Executada, foi a Exequente que os pagou, como resulta da documentação junta aos autos da ação declarativa suprarreferida.

16ª Refere ainda o tribunal a quo que os documentos de fls. 132 verso a 225, referentes a contratos de fornecimento de água e eletricidade, e a faturas relativas aos respetivos consumos, bem como aos consumos de serviços de telecomunicações, apesar de respeitantes à O…, referem-se a um período que teve início mais de um ano depois da alegada entrega, nada demonstrando sobre a entrega e utilização efetiva do imóvel por parte da exequente.

17ª Todavia, verifica-se que as faturas correspondentes aos fornecimentos efetuados antes da alteração da titularidade dos contratos de fornecimento foram pagas pela Exequente e aqueles documentos demonstram inclusivamente a utilização efetiva do imóvel pela exequente até à presente data.

18ª Mais, a traditio basta-se com a detenção material da coisa, não sendo necessária uma verdadeira posse, tal como resulta do art.º 754º do Código Civil pelo que bastaria a mera entrega das chaves e a autorização dada pelo promitente vendedor ao promitente comprador para habitar o imóvel antes da outorga da escritura de compra e venda para existir a tradição exigida para efeitos do direito de retenção previsto no artigo 755.º, n.º1, alínea f) do Código Civil.

19ª O tribunal a quo refere ainda que não foi demonstrado inequivocamente que os pagamentos foram efetuados nem os documentos em causa permitem também concluir, sem mais, que os pagamentos se destinavam a reforços de sinal ou à realização de despesas referentes ao imóvel, suportadas pela exequente.

20ª No entanto, o tribunal a quo parece esquecer novamente que as faturas emitidas em nome da Executada, foram pagas pela Exequente e que as entregas em numerário e de cheques e o facto de constituírem reforços de sinal, foram atestadas por

declarações da Executada junto à PI, assinadas pelo seu legal representante.

21ª Aliás, a Executada emitiu uma declaração junta à PI, com reconhecimento da assinatura do seu legal representante, dando conta de todos valores recebidos até à data e despesas efetuadas pela Exequente.

22ª Assim, cremos que estão provados documentalmente os factos cuja demonstração seria necessária para se concluir que a exequente goza do direito de retenção, designadamente a traditio da coisa, o pagamento das quantias cujo somatório se traduziria no crédito resultante de despesas feitas por causa dela e o não cumprimento imputável ao promitente vendedor.

23ª E, deste modo, o direito de retenção tem a natureza jurídica de um direito real de garantia, conferindo ao respetivo titular, enquanto não entregar a coisa retida, a faculdade de a executar, nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecário, e de ser pago com preferência aos demais credores, prevalecendo sobre a hipoteca, tal como estabelece o artigo 759.º e reconhecido pela vasta jurisprudência e pela doutrina citadas.

24ª Assim, a sentença recorrida enferma de erro de julgamento, fazendo uma errada interpretação da lei, quando não considerou oponível ao credor hipotecário a sentença transitada proferida na ação declarativa que reconheceu a traditio do prédio e o direito de retenção a favor da Exequente e quando entendeu não estarem reunidos os pressupostos do direito de retenção, fazendo tábua rasa da profícua documentação existente junto àquela ação que o demonstra de forma inequívoca.

Nestes termos, deverá o presente recurso ser admitido, declarado procedente e por via disso, ser proferido Acórdão que, revogando a sentença recorrida, reconheça a existência do direito de retenção da Recorrente e, em consequência, o gradue à frente do crédito do credor hipotecário.

A reclamante Ot…, S.A. apresentou contra-alegações, defendendo a bondade da sentença recorrida e pugnando pela sua manutenção, com consequente improcedência do recurso.

O recurso foi admitido como sendo de apelação, a subir nos próprios autos e com efeito devolutivo.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- Âmbito do Recurso.

Perante o teor das conclusões formuladas pela recorrente – as quais (excetuando questões de conhecimento oficioso não obviado por ocorrido trânsito em julgado) definem o objeto e delimitam o âmbito do recurso - arts. 608.º, nº2, 609º, 620º, 635º, nº3, 639.º/1, todos do C. P. Civil, constata-se que a questão essencial a decidir consiste em saber se a sentença que reconheceu o direito de crédito da exequente e o direito de retenção sobre o imóvel penhorado é oponível ao credor reclamante, cujo crédito se mostra garantido por hipoteca sobre esse imóvel registada anteriormente e, na afirmativa, se deve ser graduado antes do crédito hipotecário.

III- Fundamentação fáctico-jurídica.

1. Matéria de facto.

Na sentença recorrida foi dada como assente a seguinte factualidade, que se mantém (já que não foi impugnada nos termos do art.º 640.º do CPC):

1. Nos autos de execução foi penhorado o prédio descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Setúbal sob o n.º … da freguesia de São Lourenço, inscrito na matriz sob o artigo …, propriedade da executada, penhora essa registada em 10.03.2015.

2. Por sentença proferida no processo ordinário com o n.º 3786/14.1TBSTB (transitada em julgado em 18.02.2015), no qual foi autora a ora exequente, e em que foi ré a ora executada, decidiu-se o seguinte:

“Pelo exposto julgo a presente ação procedente, por provada, e, em consequência:

- Declara-se resolvido o contrato promessa celebrado entre A. e R. e relativo ao prédio urbano composto de Edifício de 3 pisos, para habitação, sito na Rua …, Lote 19, em …, Vila Nogueira de Azeitão, na freguesia de S. Lourenço, concelho de Setúbal, descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Setúbal sob o n.º … da dita freguesia e inscrito na respetiva matriz predial urbana também daquela freguesia sob o artigo …;

- Condena-se a R. no pagamento da quantia de € 289.073,08 (duzentos e oitenta e nove mil e setenta e três euros e oito cêntimos) à A., correspondente ao dobro das quantias pagas a título de sinal, reforço e pagamentos efetuados a pedido daquela:

- Reconhece-se a favor da A. a traditio do prédio prometido vender sito na Rua …, Lote 19, em …, Vila Nogueira de Azeitão, na freguesia de S. Lourenço, concelho de Setúbal, acima melhor identificado, a favor da A. e em consequência reconhece-se o direito de retenção a favor da A. sobre aquele prédio com as legais consequências com base no invocado privilégio, com direito de recusa de entrega do prédio acima indicado e o direito de se manter na sua posse e detenção até ao trânsito em julgado da sentença que vier a recair sobre este pedido e o seu integral cumprimento.

Custas pela R., levando-se em consideração o supra disposto.

Not. e reg.” – provado por documento”.

3. Entre a I…, Lda. (representada no ato pelo procurador J…), e G… foi celebrado, em 9 de abril de 2012, um contrato promessa de compra e venda (sem menção do reconhecimento da assinatura do referido G…, nem sendo feita qualquer menção à existência da licença de utilização ou de construção), nos termos do qual, pelo preço de € 155.000,00, o segundo prometia comprar à primeira, que prometia vender ao segundo, livre de quaisquer ónus ou encargos, o prédio urbano composto de Edifício de 3 pisos, para habitação, sito na Rua …, Lote 19, em …, Vila Nogueira de Azeitão, na freguesia de S. Lourenço, concelho de Setúbal, descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Setúbal sob o n.º … da dita freguesia e inscrito na respetiva matriz predial urbana sob o artigo ….

4. Nos termos desse contrato promessa, a escritura pública seria outorgada no prazo de 24 meses a contar da sua celebração.

5. De seguida, foi efetuado na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos o registo provisório de aquisição através da Ap. n.º 1731, de 2012/04/11, a favor do promitente comprador.

6. Em 26 de setembro de 2012, foi celebrado um contrato de cessão de posição contratual nos termos do qual G…, com o consentimento da I…, Lda., cedeu à O…, SA, a sua posição no contrato promessa acima indicado (sem menção da existência da licença de utilização ou de construção, nem da qualidade de gerentes dos signatários do documento).

7. A transmissão da posição de promitente comprador foi registada na Conservatória do Registo Predial de Lisboa através da Ap. n.º 5448, de 2012/09/28.

8. Tendo, após aquela data, sido sucessivamente renovado o registo provisório de aquisição pela A., encontrando-se ainda presentemente em vigor.

9. No dia 12 de março de 2012, a O…, SA, remeteu à I…, Lda., uma carta registada com aviso de receção dando-lhe conta que o prazo estabelecido contratualmente para outorga da escritura se aproximava e que a obrigação do seu agendamento lhe competia, pelo que aguardava que tal fosse feito.

10. Em 24 de abril de 2014, a O…, SA, remeteu à I…, Lda., uma carta registada com aviso de receção, dando-lhe conta de que estava em mora e que tinha 15 dias para fazer cessar a mora, sob pena de resolução contratual e pagamento do sinal em dobro.

11. Essa carta foi devolvida ao remetente por não ter sido reclamada.

12. Em virtude disso, em 16 de maio de 2014, a O…, SA, remeteu à I…, Lda., uma carta registada, dando-lhe conta que esta não tinha agendado a escritura pública no prazo estabelecido contratualmente nem no prazo razoável que lhe tinha fixado na interpelação admonitória, pelo que, numa derradeira tentativa, tinha agendado a outorga da escritura para o dia 21 de maio de 2014, pelas 15 horas, no Cartório Notarial de Luís Belchior, em Cascais.

13. Na data e hora previstas, a O…, SA, fez-se representar, sendo que a I…, Lda., não compareceu nem se fez representar, facto que o Notário atestou no respetivo certificado, no qual a exequente despendeu € 147,00.

14. Em 2 de junho de 2014, a O…, SA, remeteu uma carta registada com aviso de receção à I…, Lda., comunicando a resolução do contrato promessa de compra e venda por incumprimento definitivo e culposo e solicitando o pagamento da quantia de € 289.073,08, correspondente ao dobro do sinal até então pago.

15. A carta referida no ponto anterior foi recebida.

16. A hipoteca constituída a favor do B…, SA, foi inscrita no registo predial pela Ap. 2659 de 2011/09/19.

17. A transmissão do crédito garantido pela hipoteca referida no ponto anterior acha-se inscrita no registo predial, a favor da Ot..., SA, através da Ap. 2399 de 2017/10/31.

2. O direito.

Sendo esta a matéria de facto a considerar, e assente que na sentença dada à execução foi reconhecido à exequente o direito de retenção sobre o imóvel penhorado e que o crédito reclamado pela credora Oitante, S.A. está garantido por hipoteca registada anteriormente ao reconhecimento desse direito de retenção, vejamos qual a resposta à questão colocada.

Sustenta a exequente/recorrente existir diversa jurisprudência da qual resulta que, apesar de vigorar, entre nós, o princípio da eficácia relativa do caso julgado, a sentença que reconhece ao promitente-comprador um direito de crédito sobre o promitente-vendedor e consequente direito de retenção sobre um imóvel prometido pode ser invocada contra o credor hipotecário, sendo-lhe oponível, isto é, essa sentença faz caso julgado quanto ao credor hipotecário não interveniente na ação respetiva, pois este é de qualificar como terceiro juridicamente indiferente e não como terceiro juridicamente interessado.

Assim não se entendeu na sentença recorrida, na qual se exarou:

“(…) O direito de retenção, quando recai sobre coisa imóvel, como é o caso, confere ao respetivo titular não só o direito de a não entregar, como também o de a executar nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecário, e de ser pago com preferência aos demais credores, prevalecendo mesmo sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente – art.º 759º nºs 1 e 2 do C. Civ.» - proc. 5729/09.5YYPRT-C.P1, www.dgsi.pt.

No caso dos autos, como o direito de retenção invocado foi reconhecido em processo declarativo no qual o credor reclamante não foi parte, este veio alegar, em sede de impugnação, que a sentença que serve de base à execução não lhe é oponível.

Conforme se dispõe no art.º 789º, n.º 5 do CPC, quando o crédito esteja reconhecido por sentença que tenha força de caso julgado em relação ao impugnante, a impugnação só pode basear-se em algum dos fundamentos mencionados nos artigos 729º e 731º (fundamentos da oposição à execução quando esta se baseie em sentença), na parte em que forem aplicáveis. Coloca-se por isso a questão de saber se a sentença em causa tem força de caso julgado em relação ao credor reclamante, e se este pode ou deduzir impugnação com base em quaisquer fundamentos, ou se apenas o pode fazer com base nos fundamentos da oposição à execução quando esta se baseie em sentença.

Como refere Salvador da Costa, «(a) sentença que reconheça a algum credor o direito de retenção sobre determinada coisa onerada com direito de hipoteca não põe em causa a existência e validade deste último direito, mas não se limita a afetar a sua consistência prática, porque, nos termos do n.º 2 do art.º 759.º do Código Civil, afeta a sua consistência jurídica.

Em consequência, a referida sentença não é oponível ao credor hipotecário que não interveio na ação que reconheceu ao mencionado credor o direito de retenção sobre o prédio hipotecado. (…)

O meio próprio para o credor hipotecário fazer valer o seu direito derivado da hipoteca é a impugnação em sede de concurso de credores, ou seja, o meio de defesa do credor hipotecário contra o exequente titular do direito de retenção é a impugnação em análise.» – O Concurso de Credores, 3ª edição, Almedina, págs. 285-286. No mesmo sentido, considerou-se o seguinte no acórdão da RP de 23.03.2017, proc. 103/09.6TBALB-A.P1: «Consequentemente não será invocável perante o recorrido credor hipotecário a sentença que, com trânsito em julgado, proferida ação em que o credor hipotecário não foi parte, declarou a existência de direito de retenção a favor dos ora reclamantes sobre o imóvel sobre o qual já havia sido anteriormente constituída hipoteca. Neste sentido se tem vindo a pronunciar o STJ em várias decisões [3], em termos que, porque coerentes com os princípios antes expostos, aqui se perfilham [4].

Aqui chegados haverá de concluir-se que, não sendo a sentença invocada pelos reclamantes ora recorrentes, oponível ao credor reclamante com garantia real (hipoteca) sobre o mesmo imóvel, podia este opor em impugnação ao crédito reclamado pelos ora recorrentes quaisquer fundamentos, e não apenas os fundamentos admissíveis na oposição a execução de sentença – cf. art.º 866º, nº 5, do CPC, a contrario.».

A conclusão de que a sentença em causa não é oponível ao credor reclamante (enquanto credor hipotecário cujo direito de garantia se constituiu antes do direito de retenção), e que esta pode impugnar o crédito com base em quaisquer fundamentos, significa, nos presentes autos, que era à exequente que competia fazer prova dos factos constitutivos do seu direito, e que o ónus da prova dos factos extintivos, modificativos ou impeditivos da obrigação recaía sobre o impugnante do crédito exequendo, no caso o credor hipotecário (arte. 342º, nºs. 1 e 2 do CC; arte. 788º, nºs. 3, 4 e 5 do CPC)”.

A razão, diga-se, liminarmente, não está do lado da recorrente.

Com efeito, em regra, como se reafirma no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 3/4/2014, proc. n.º 1149/13.5TJLSB-A.L1-2, disponível em www.dgsi.pt, os terceiros não podem ser nem prejudicados nem beneficiados pelo caso julgado de uma decisão proferida numa ação em que não participaram nem foram chamados a intervir.

Pois como ensinava Anselmo de Castro [1], a propósito dos limites subjetivos do caso julgado, “O caso julgado vale apenas com relação às respetivas partes, tomadas estas não no sentido da identidade física, mas da sua qualidade jurídica – eadem conditio personarum”.

Mas distingue entre terceiros juridicamente indiferentes (a quem apenas prejuízo de facto ou económico, mas não qualquer prejuízo jurídico), dos terceiros a quem é causado prejuízo jurídico, sendo que quanto a estes “É opinião corrente que a sentença não valendo contra eles, também não vale a seu favor (exclusão do caso julgado – secundum inventum litis)” ibidem, pág. 386.

Idêntico entendimento expressa o Prof.º Miguel Teixeira de Sousa [2], escrevendo que “O caso julgado apenas vincula, em regra, as partes na ação, não podendo, também em regra, afetar terceiros. Isto é: quanto ao âmbito subjetivo, o caso julgado possui, em geral, uma eficácia meramente relativa. Estas regras são um dos reflexos do princípio do contraditório (art.º 3.º, n.º1 a 3), no sentido de que, quem não pôde defender os seus interesses num processo pendente, não pode ser afetado pela decisão que nem foi proferida”. E acrescenta, “Os terceiros não podem ser nem prejudicados, nem beneficiados pelo caso julgado de uma decisão proferida numa ação em que não participaram, nem foram chamados a intervir (Paulus, D. 20.4.16: Nec res inter alios iudicata aliis prodesse aut nocere solet)”.

E depois de enunciar as situações de caso julgado com efeitos erga omnes (que vincula todos os sujeitos), refere que além da eficácia inter partes – que o caso julgado possui sempre -, o caso julgado também pode atingir terceiros, seja por via de eficácia reflexa, seja por via de extensão do caso julgado a terceiros, caraterizada pela vinculação direta desses terceiros, sendo que o caso que nos ocupa está excluído dessas situações.

Também o Prof.º Remédio Marques [3] sublinha que “Esta é a regra da eficácia relativa do caso julgado (eficácia inter partes), a qual tem por finalidade evitar que terceiros sejam prejudicados na consistência jurídica ou no conteúdo do seu direito, sem eles terem a oportunidade de se defender”. E distingue os terceiros juridicamente indiferentes dos terceiros juridicamente interessados, “estes titulares de situações jurídicas que podem ser afetadas, na eventualidade de lhes ser oponível o caso julgado. Situações que podem ser extintas, modificadas ou ver impedida a sua constituição”, não havendo razão para impor a sentença a este terceiro (págs. 696/697).

A mesma doutrina perfilham Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, [4], realçando que “a regra geral aplicável à eficácia subjetiva do caso julgado é a de que este só produz efeitos em relação às partes”. Pois, “Só as partes intervieram ou tiveram possibilidades de intervir no processo, para defender os seus interesses e para alegarem e provarem os factos informativos do seu direito”. Estes Autores também distinguem entre terceiros juridicamente indiferentes (pessoas a quem a sentença não causa nenhum prejuízo jurídico, por não bulir com a existência ou validade do seu direito, embora possa afetar a sua consistência prática ou económica), caso em que não há razão para se invocar o caso julgado, mas não assim quanto àqueles terceiros que sejam prejudicados na consistência jurídica ou no conteúdo do seu direito, sem eles terem tido possibilidade de se defender.

Assim também se pronuncia o Prof.º Lebre de Freitas [5], concluindo que “Do titular do direito realça de garantia nunca se pode dizer que é um terceiro juridicamente indiferente a uma sentença que afete o grau da sua garantia. Na realidade, a relação jurídica de garantia real e, ao mesmo tempo que dependente da relação de crédito que garante (como resulta do art. 717-2 CC), independente e incompatível em face de outras relações de garantia que tenham por objeto o mesmo bem”.

Destarte, parece não sofrer qualquer controvérsia de que a sentença dada à execução e que reconhece o direito de crédito da exequente/apelante sobre a executada e o direito de retenção sobre o imóvel penhorado, enquanto garantia desse pagamento, é inoponível ao credor hipotecário reclamante, sendo que essa hipoteca beneficia de registo anterior, posição que a própria recorrente não questiona.

Na verdade, a sentença proferida em sede de ação declarativa e referida em 2) dos factos assentes, que reconhece à exequente a existência do direito de retenção, não constitui caso julgado contra o credor hipotecário, que não interveio nessa ação, não lhe sendo por isso oponível, pois pese embora não pondo em causa a validade do crédito hipotecário, o certo é que afeta a sua consistência por oneração do património do devedor, opondo-se ao direito de um terceiro juridicamente interessado ( o credor hipotecário), incompatível em alguma medida com o direito de retenção sobre a coisa hipotecada.

Portanto, é inquestionável que o caso julgado dessa sentença não pode ser invocado perante o credor reclamante [6].

E, no caso concreto, o credor hipotecário reclamante apresentou impugnação ao crédito e direito de retenção da exequente, pelo que os efeitos de caso julgado dessa sentença não lhe é oponível.

Na verdade, reza o art.º 789.º, n.º3 do CPC, que no prazo de 15 dias, a contar da respetiva notificação, podem os restantes credores impugnar créditos garantidos por bens sobre os quais tenham invocado também qualquer direito real de garantia, incluindo o crédito exequendo, bem como as garantias reais invocadas, quer pelo exequente, quer pelos outros credores.

E nos termos dos seus n.º 4 e 5, a impugnação pode ter por fundamento qualquer das causas que extinguem ou modificam a obrigação ou que impedem a sua existência, mas se o crédito estiver reconhecido por sentença que tenha força de caso julgado em relação ao impugnante, essa impugnação apenas pode ter por fundamentos os mencionados nos art.ºs 729.º e 730.º, na parte aplicável.

Daqui decorre, desde logo, a admissão expressa de que casos há em que a sentença não faz caso julgado em relação ao impugnante, como ocorre no caso presente, em que a sentença dada à execução não lhe é oponível, razão pela qual este tinha de impugnar o crédito do exequente ou o seu direito de retenção, ou os dois, como fez, podendo invocar qualquer facto extintivo ou modificativo desses direitos ou que impeçam a sua existência.

Daí se concordar inteiramente com o entendimento exarado no citado Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, ao afirmar:

I. Não é oponível ao credor hipotecário a sentença que, com trânsito em julgado, tenha declarado, em ação em que o credor hipotecário não foi parte, a existência de direito de retenção alheio sobre o imóvel hipotecado, inclusivamente a favor do promitente-comprador do imóvel ou fração.

II. Todas as questões contra a verificação do direito de retenção podem ser levantadas na ação de verificação e graduação de créditos.

III. O credor hipotecário pode assim pôr diretamente em causa o direito de retenção mediante impugnação dos factos alegados na petição da ação de verificação e graduação de créditos, em que reclame, ou mediante sustentação da respetiva inconcludência.

IV. E constituindo a existência do crédito garantido pressuposto do direito de retenção, ela mesma pode ser impugnada pelo credor hipotecário.”.

Orientação também defendida pelo Prof.º Lebre de Freitas, ob. cit. pág. 14, ao concluir:

“Não é, pois, invocável perante o credor hipotecário a sentença que, com trânsito em julgado, tenha declarado, em ação em que o credor hipotecário não foi parte, a existência de direito de retenção alheio sobre o imóvel hipotecado, inclusivamente a favor do promitente-comprador do imóvel ou fração ou do empreiteiro que nele construiu um prédio urbano”.

E, por isso, adianta o Ilustre Professor [7]:

Sendo a execução do credor hipotecário ou de terceiro credor, o titular de retenção, ao reclamar o seu crédito, terá de invocar a garantia (art.º 865.º/1 CPC), não suscitando qualquer dúvida o direito do credor hipotecário a impugnar o crédito e a garantia alheios (art.º 866 CPC, n.ºs 2 e 3).

Sendo a execução do titular do direito de retenção, o credor hipotecário tem, ao reclamar o seu crédito com base na hipoteca, o mesmo direito de impugnação. Mal se compreenderia que assim não fosse: por um lado, introduzir-se-ia uma injustificada desigualdade de meios conforme a execução fosse ou não movida pelo titular do direito de retenção e, designadamente, consoante a execução em que fosse feita em primeiro lugar a penhora do bem objeto das garantias, dado que não está, em princípio, na disponibilidade do credor o prosseguimento da execução em que é efetuada a segunda penhora ( art.º 871 CPC); por outro lado, ao deduzir a reclamação, o credor hipotecário pode tomar posição quanto à graduação do seu crédito e tal implica a consideração das garantias dos outros credores, incluindo o exequente; finalmente, o art.º 866-3 CPC, in fine, que anteriormente não distinguia ao conceder aos credores reclamantes a faculdade de impugnarem os créditos (= todos os créditos) com garantia sobre os bens sobre a qual a sua incide, é hoje expresso (desde o DL 38/2003) em que a impugnação pode ser dirigida contra o próprio crédito exequendo, referindo-se, anteriormente também sem distinguir e hoje com expressa referência às garantias do exequente, à impugnação das garantias reais, com base nas quais é feita a graduação”.

De sublinhar ser igualmente esta a interpretação do Prof.º Rui Pinto [8], considerando que, em princípio, o caso julgado não produz efeitos sobre terceiros, e face ao regime previsto no 789.º/5 do CPC (anterior art.º 866.º/5), afirma:

“Esta solução deve valer para a vexata quaestio de se credores hipotecários reclamantes podem impugnar o direito de retenção reconhecido em sentença de ação declarativa de que não participaram.

Na verdade, eles não tiveram legitimidade para a ação declarativa em causa, dado serem estranhos ao contrato-promessa”.

E conclui: “Ora, também para eles vale a regra da impugnabilidade da sentença consagrada no art.º 866.º, n.º 5 = art.º 789.º, n.º5, nCPC, pois trata-se de impugnantes quanto aos quais a sentença não “tenha força de caso julgado”. Uma eventual eficácia reflexa do caso julgado formado nessa sentença não pode ser estendida ao credor hipotecário reclamante, por ele não ser um terceiro juridicamente indiferente: ele será “necessariamente atingido na sua eficácia, e, por conseguinte, no seu conteúdo, pela redução dos efeitos”, respetivos que, nomeadamente, “a prioridade que o n.º 2 do art.º 759.º confere ao direito de retenção necessariamente acarreta”.

Nesse sentido, o Autor defende que “o credor hipotecário pode impugnar a existência do direito de retenção e, naturalmente, o respetivo crédito”.

Seguindo esta linha de raciocínio, o STJ, no seu acórdão de 23/10/2001 (Oliveira Barros), disponível em www.dgsi.pt, em caso idêntico ao dos presentes autos, decidiu que o crédito garantido por hipoteca e a preferência decorrente do art.º 686.º/1 do C. Civil, fica necessariamente atingida na sua eficácia e, por conseguinte, no seu conteúdo, pela redução dos efeitos enunciados no art.º 759.º/2 para o direito de retenção, pelo que “a oportunidade própria para impugnar o crédito beneficiado por direito de retenção é a que o art.º 866 indica no seu n.º3 e que, quando considerado inoponível aos credores o caso julgado formado na ação declarativa, será, então, de admitir que a ressalva da parte final do n.º4 desse mesmo artigo permite referir apenas ao executado a limitação aí estipulada”.

E rematou: “Não impugnado o crédito exequendo na devida altura, indicada no art.º 866.º, n.º 3, a decisão das instâncias não sofre censura”.

Ora, no caso dos autos, como se afirmou, o credor reclamante impugnou o crédito exequendo e a existência do direito de retenção aquando da reclamação do seu crédito.

Donde, nesta circunstância, a sentença proferida na ação declarativa e que constitui título executivo, na qual se reconheceu o crédito exequendo e o respetivo direito de retenção sobre o imóvel penhorado e hipotecado, é inoponível ao credor hipotecário reclamante, como se decidiu no citado acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, ao aceitar expressamente que o credor hipotecário podia impugnar o direito de crédito e respetivo direito de retenção, mediante impugnação dos factos alegados na petição da ação de verificação e graduação de créditos.

Nesta linha de raciocínio, cuja fundamentação se seguiu de perto, se pronunciou este Coletivo no seu Acórdão de 12/04/2018, proferido no proc. n.º 57/09.9T2STC-C.E1, assim sumariado:

“1. Não é oponível ao credor reclamante, beneficiário de hipoteca sobre o imóvel penhorado, a sentença proferida na ação declarativa, na qual não interveio, transitada em julgado, que haja reconhecido o crédito exequendo e o respetivo direito de retenção sobre o imóvel hipotecado.

2. Proposta a ação executiva pelo credor titular do direito de retenção, o credor hipotecário deve, ao reclamar o seu crédito, impugnar aquele crédito ou a existência do direito de retenção.

3. Se o credor reclamante não impugnou o crédito exequendo nem a existência do direito de retenção, a sentença proferida na ação declarativa é-lhe oponível, pelo que o crédito exequendo, em consequência do direito de retenção, deve ser graduado antes do crédito hipotecário”.

E como se afirma na sentença recorrida, competia à exequente fazer prova dos factos constitutivos do seu direito, cabendo ao credor impugnante do crédito exequendo o ónus da prova dos factos extintivos, modificativos ou impeditivos desse direito (art.º 342º/ 1 e 2 do C. Civil e 789.º/3 do C. P. Civil).

Ora, não tendo a apelante impugnado a matéria de facto, urge concluir, como na sentença recorrida, que não demonstrou, como lhe competia, a existência do direito de retenção sobre o imóvel penhorado, como flui dos factos não provados em 1) a 17).

Nesse sentido, acompanha-se o que se deixou escrito na sentença recorrida e que se transcreve:

“(…) Na verdade, não tendo ficado provada a traditio da coisa, nem demonstrado o pagamento das quantias cujo somatório se traduziria no crédito resultante de despesas feitas por causa dela, ou do não cumprimento imputável ao promitente vendedor, nos termos do art. 442º do CC, pode desde logo concluir-se pela não verificação dos pressupostos do direito de retenção (…)”.

Resumindo, a sentença recorrida fez adequada e correta aplicação do direito aos factos provados, devendo ser mantida.

Improcede, pois, a apelação.

Vencida no recurso, a apelante suportará as custas respetivas- art.º 527.º/ e 2 do CPC.

IV. Decisão.

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes do Tribunal desta Relação em julgar improcedente a apelação e manter a sentença recorrida.

Custas da apelação a cargo da apelante.

Évora, 2021/04/15

Este Acórdão vai assinado digitalmente no Citius, pelos Juízes Desembargadores:

Tomé Ramião (Relator)

Francisco Xavier (1.º Adjunto)

Maria João Sousa e Faro (2.º Adjunto)

[1] ) In “Direito Processual Civil Declaratório”, Vol. III, 1982, Almedina, pág. 385.

[2] ) In “Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil”, Lex, 1997, pág. 588.

[3] ) In “Ação Declarativa à Luz do Código Revisto”, Coimbra Editora, 3.ª Edição, 2011, pág. 694.

[4] In “Manual de Processo Civil”, Coimbra Editora, 2.ª Edição, 1985, págs. 720 e segs.

[5] ) In Revista da Ordem dos Advogados, “Sobre a prevalência, no apenso de reclamação de créditos, do direito de retenção reconhecido por sentença” , Ano 66, Set. 2006, Vol. II, Doutrina, pág. 13.

[6] ) Assim também se pronuncia Salvador da Costa, in “O Concurso de Credores”, Almedina, 1998, pág. 244, sustentando que o credor hipotecário sobre o mesmo prédio será terceiro juridicamente interessado, porque a eficácia do seu direito de hipoteca é afetado pelo direito de retenção derivado do incumprimento do contrato promessa.

[7] ) Ob. Cit., págs. 14 e 15.

[8] ) “Manual da Execução E Despejo”, Coimbra Editora, 2013, pág. 879.