98/12.9YFLSB - Supremo Tribunal de Justiça

I- Ao introduzir, no concurso de acesso aos tribunais da Relação, a avaliação curricular (cf. art. 47.º do EMJ), a Lei 26/2008, de 27-06, que procedeu à alteração de vários preceitos desse Estatuto, determinou uma alteração de natureza estrutural no acesso dos juízes aos Tribunais da Relação.

II- No entanto, diversamente do concurso curricular de acesso ao STJ, no caso de acesso aos tribunais da Relação, que são tribunais de carreira cujo acesso está limitado a juízes de direito (art. 47.º, n.º 1, do EMJ), é atribuída prevalência ao mérito decorrente do serviço efetivamente prestado visto que, face ao disposto no n.º 7 do mencionado art. 47.º do EMJ, na graduação final toma-se em consideração em 40% a avaliação curricular e em 60% as anteriores classificações de serviço.

III- O CSM, como órgão constitucional (art. 217.º, n.º 1, da CRP) dispõe de poder regulamentar à semelhança do Governo, cumprindo-lhe, nos termos do n.º 8 do art. 47.º do EMJ, “adotar as providências necessárias à boa organização e execução do concurso de acesso ao provimento das vagas de juiz da Relação”, conferindo, assim, a lei ao CSM o poder de fixar os critérios a considerar na avaliação curricular dos candidatos e, por conseguinte, assim procedendo, o CSM agiu de acordo com a lei, no exercício dos seus poderes, sendo certo que a fixação das regras de classificação ou avaliação são normas de segundo grau relativamente ao EMJ, não ocorrendo, por todas estas razões, violação de reserva de lei (art. 164.º, al. m), da CRP).

IV- No plano da avaliação curricular dos candidatos aos tribunais da Relação não há razão nenhuma para que não sejam considerados os critérios que a lei fixou no art. 52.º do EMJ para o acesso ao STJ, pois estes critérios não podem deixar de constituir um modelo ou paradigma aplicável a situações essencialmente idênticas.

V- Uma diferença essencial no que respeita à avaliação do mérito dos candidatos ao STJ no confronto com o acesso às Relações, reside, na prevalência da classificação de serviço relativamente à avaliação curricular; quanto a esta última, porém, constata-se que existe uma mesma realidade substancial a justificar igualdade na adoção de critérios gerais idênticos: trata-se em ambas as situações da avaliação curricular do mérito de candidatos tendo em vista o ingresso ou acesso em tribunal superior; por isso, não traduz violação do princípio da igualdade a consideração nas duas situações de idênticos critérios gerais.

VI- A referida alteração legal ao EMJ, designadamente no que respeita às regras de acesso aos Tribunais da Relação, não desrespeita o princípio da confiança, pois não é fundado o entendimento de que os magistrados não pudessem contar com alterações legais nesse domínio tanto mais que ao longo dos anos, quer nos regulamentos de inspeções judiciais, quer principalmente no EMJ, foram introduzidas alterações demonstrando que cada vez mais se atribuía importância marcante à formação dos magistrados, ao seu aperfeiçoamento contínuo, concedendo, para tal efeito, a própria lei a possibilidade de, tendo em vista esse aperfeiçoamento, serem os juízes dispensados de serviço para participarem em congressos, cursos, seminários em Portugal e no estrangeiro, aplicando-se-lhes ainda, com as devidas adaptações, o regime de bolseiro (art. 10.º-A do EMJ), condicionando a lei a necessidade de formação para a colocação dos juízes em tribunais de competência especializada (art. 44.º do EMJ).

VII- Reconhecendo-se que o mérito que a função de julgar materialmente supõe é o mérito científico e evidenciando-se uma intenção legislativa continuada no sentido de exigir aos magistrados uma elevada formação científica, não só não surpreende, como até se compreende, o acolhimento de um modelo de acesso aos tribunais superiores em que se pondere, no concurso para os tribunais superiores, uma avaliação curricular que revele o nível científico do candidato, motivo por que não é de considerar que as mencionadas alterações tenham implicado a violação do princípio da confiança ínsito no art. 2.º da CRP.

VIII- E porque desde sempre se considerou que a função de julgar, a par de particulares qualidades pessoais, exige uma elevada formação jurídica e porque desde sempre muitos magistrados, sem disporem das possibilidades que a lei hoje lhes confere, investiram muito do tempo da sua vida na sua formação, publicando trabalhos de elevado nível científico, não é atendível o argumento de que deveria medear um largo período de tempo – que, aliás, acabou por se verificar – entre a introdução da avaliação curricular e a abertura do 1.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, constatando-se ainda que todos os candidatos, nesse aspeto, se encontravam em condições de igualdade pois o chamamento ao concurso entra em linha de conta com a antiguidade nas funções.

IX- A densificação efetuada pelo júri, que o CSM concordantemente assumiu, incidente sobre alguns dos critérios fixados, objetivando-os e possibilitando uma classificação pontual harmónica entre os candidatos, não desrespeita, por isso mesmo, os princípio da transparência e da imparcialidade, inserindo-se essa densificação no âmbito da fundamentação da própria decisão.

X- Justifica-se a dispensa de audiência dos interessados nos termos do art. 103.º, n.º 2, al. a), do CPA, quando, no âmbito de um concurso curricular em que cumpre aos candidatos a apresentação dos trabalhos forenses e científicos que realizaram e a indicação dos demais aspetos que importem à sua classificação, a lei (art. 52.º, n.º 2, do EMJ) lhes faculta a defesa pública dos seus currículos perante um júri.

XI- No âmbito do concurso curricular em apreço, a conjugação dos critérios gerais fixados com a explicitação objetiva incidente sobre determinados itens constitui um quadro de referência ao nível da fundamentação; a sua conexão com as razões de atribuição de determinada pontuação leva a que não careçam, por isso, os juízos formulados de um detalhe que passaria pelo comentário crítico qualitativo de cada trabalho ou de cada estudo, sendo suficiente a exposição das razões que permitam compreender por que foi atribuída ao candidato uma determinada classificação, não ocorrendo, assim sucedendo, violação do disposto no art. 125.º, n.º 2, do CPA.

N. º 98/12.9YFLSB[1]

Acordam na Secção do Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça

1. AA interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça da deliberação do Plenário Extraordinário do Conselho Superior da Magistratura de 29 de maio de 2012 que aprovou a graduação dos candidatos no 1.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, graduando-a em 30.º lugar, deduzindo os seguintes pedidos:

1- Declaração de inconstitucionalidade da deliberação do C.S.M. extratada no Aviso n.º 24799/2011, de 13 de dezembro de 2011, por

a) Violação do princípio da reserva orgânica e material da lei ínsito no artigo 164.º, alínea m) da Constituição da República Portuguesa; e

b) Violação dos princípios da igualdade e confiança estatuídos nos artigos 2.º, 13.º e 266.º da Constituição da República Portuguesa.

2- Declaração de inconstitucionalidade da Deliberação do Plenário Extraordinário do C.S.M., de 29 de maio de 2012, e respetivo parecer do júri que a informa por violação dos princípios da confiança, igualdade , justiça e imparcialidade plasmados nos artigos 2.º, 13.º e 266.º,n.ºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa.

3- Declaração de inconstitucionalidade dos artigos 46.º e 47.º do E.M.J. na interpretação de que os mesmos admitem a transposição por parte do C.S.M. dos critérios atinentes ao concurso ao Supremo Tribunal de Justiça, previstos no artigo 52.º, para o concurso aos Tribunais da Relação e admitem ao júri deste concurso a densificação e preenchimento das lacunas dos critérios genericamente indicados pelo C.S.M., por violação dos mesmos princípios.

4- A declaração de inconstitucionalidade material dos nºs 7 e 8 do artigo 47.º do E.M.J. na interpretação que deles se fez por preverem normas em branco, violando os princípios da transparência do procedimento, de igualdade de oportunidades e da confiança.

5- A declaração de inconstitucionalidade da Lei n.º 30/2009, de 30 de junho, por violação dos princípios da igualdade e da confiança.

Caso assim se não entenda

6- A declaração de invalidade , assente no vício de violação de lei, das aludidas deliberações de 13-12-2011 e de 29 de maio de 2012, nos moldes e com as consequências supra alegadas.

7- A declaração de invalidade da deliberação do júri (parecer) porque emitida contra legem ( vício de violação de lei) nos termos supra explicitados.

8- A declaração de nulidade, por vício de forma, da deliberação do Plenário Extraordinário , de 29 de maio de 2012, com as legais consequências.

Cumulativamente, requer-se:

9- A imposição que o júri e o Plenário do C.S.M. reapreciem os aspetos atinentes aos referenciados critérios/subcritérios utilizados para avaliar os candidatos, vinculando-se a conformá-los com a lei, a reformulá-los e a fundamentá-los nos moldes sobreditos e, por inerência, a refazer o procedimento concursal e a graduação em conformidade.

2. A recorrente motivou o recurso considerando o seguinte:

3. Que o modelo existente de acesso aos tribunais da Relação, que se fazia segundo o mérito relativo dos concorrentes, tomando-se em conta a classificação de serviço e a antiguidade, foi alterado pela Lei n.º 26/2008, de 27 de junho, não tendo sido alterado o paradigma estrutural que o concurso curricular já detinha, o que implica, na prática, que, por via de regra, sejam as classificações das inspeções associadas à antiguidade, decorrente da graduação obtida no ingresso na carreira, os parâmetros essenciais dos concursos em causa.

4. Que o legislador deu tratamento diferente do acesso ao Tribunal da Relação relativamente ao acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, pois o Tribunal da Relação (ainda) é um tribunal de carreira ao passo que o Supremo Tribunal de Justiça, que só conhece de direito, não é um tribunal de carreira. O legislador, por isso, quis manter um critério de acesso aos Tribunais da Relação em que, apesar de tudo, se continuasse a dar prevalência ao mérito decorrente do serviço efetivamente prestado e não a outras circunstâncias alheias ao exercício da profissão.

5. Que, assim, sendo, a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura que transpôs, copiando, para o concurso de acesso ao Tribunal da Relação, os critérios que constam do artigo 52.º do E.M.J., aplicáveis ao concurso de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, critérios estes que o legislador notoriamente reservou para o acesso ao Supremo Tribunal, tal deliberação incorreu , porque contra legem, em vício de violação de lei considerando que o legislador (a) quis afastar tais critérios que (b) não se adequam à natureza e competência do Tribunal da Relação e que (c) já pré-existiam quando da alteração introduzida ao E.M.J. pela Lei n.º 26/2008, de 27 de junho; incorreu ainda em violação do princípio da igualdade com assento nos artigos 5.º do C.P.A. e 13.º da C.R.P.

6. Que, por via de tal deliberação, que "importou" para o acesso ao Tribunal da Relação os critérios de avaliação curricular privativos do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, constantes do artigo 52.º do E.M.J., foi violado o princípio da reserva de lei material ínsito no artigo 164.º, alínea m) da Constituição da República Portuguesa, pois é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar quanto ao E.M.J., o que gera a inconstitucionalidade, orgânica e material, de uma tal deliberação.

7. Que o próprio júri, à revelia da vontade legislativa, ainda criou subcritérios de pontuação, também eles discricionários e sem sustentação legal, inquinados pela referida inconstitucionalidade.

8. Que o modelo introduzido pelo Plenário do Conselho Superior da Magistratura, seguido e desenvolvido pelo júri, gerou ainda ostensiva violação do princípio da confiança que tem assento no artigo 2.º da Constituição da República; com efeito, valorizando-se um percurso académico, universitário e pós-universitário em detrimento daquilo que, naturalmente, constitui a efetiva vida de um juiz, ou seja, os seus despachos e sentenças, impondo-se repentinamente critérios que tinham em conta tais fatores, à revelia da lei que os não prevê, rompendo-se um iter passado de cerca de duas décadas, não se prevendo sequer um prazo alargado para aplicação desses novos critérios a fim de que os futuros candidatos pudessem adaptar-se às novas exigências, o aludido princípio foi violado.

9. Que a proteção da confiança se mostra atingida em casos de retroatividade aparente, parcial ou inautêntica, ou seja, quando " uma lei pretende vigorar para o futuro (eficácia ex nunc) mas acaba por tocar em situações, direitos ou relações jurídicas desenvolvidas no passado mas ainda existentes (retroatividade referente a efeitos jurídicos) sendo disso exemplo as normas que modificam as regras de promoção nas carreiras públicas, caso em que a solução mais conforme seria a de se ter previsto uma disciplina transitória para tais situações.

10. Que a recorrente não foi abrangida pela Lei n.º 30/2009, de 30 de junho que excluiu do novo regime de acesso aos tribunais da Relação juízes de direito já nomeados como auxiliares na Relação ou os que os precedessem em antiguidade e mérito desde que concorressem aos tribunais da Relação nos próximos 3 movimentos judiciais; ora, integrando a recorrente com colegas o mesmo Curso Normal de Formação, o tratamento diferenciado mostra-se manifestamente inconstitucional por violação do disposto no artigo 13.º,n.º1 da Constituição da República.

11. Que, analisados os números 6 e 7 do artigo 47.º do E.M.J., não estão definidos os parâmetros que estão na base do parecer que o júri deve emitir sobre a prestação de cada um dos candidatos, parecer referenciado no n.º6 o qual, de acordo com o n.º7, releva, para a graduação, em 40%. Tais preceitos estão eivados de inconstitucionalidade material uma vez que constituem uma norma em branco relativamente aos critérios concretos da avaliação curricular que permitiria ao C.S.M. a escolha dos critérios que, em cada momento, melhor lhe aprouvesse, o que ofende claramente o princípio da transparência e a garantia de igualdade de oportunidades dos concorrentes e ainda o princípio da confiança plasmados nos artigos 2.º e 266.º da C.R.P.

12. Que, já depois da defesa pública dos currículos, o júri, porque entendeu que não existiam elementos relevantes de ponderação no que respeita aos fatores das alíneas do n.º 10 do Aviso de Abertura do Concurso, deliberou ponderá-los nos termos referenciados na matéria de facto ( ver infra); ora, assim procedendo, a graduação de candidatos não assentou em critérios previamente estabelecidos, de harmonia com os princípios da generalidade e da abstração, ou sequer publicados ou conhecidos dos interessados, pois cumpria ao júri unicamente emitir parecer sobre a prestação dos candidatos e não densificar as regras conducentes à graduação; violou, assim, o júri os princípios da igualdade, justiça e imparcialidade previstos nos artigos 13.º e 266.º, n.º2 da Constituição da República.

13. Que o juízo de discricionariedade técnica sistematicamente reconhecido nesta matéria ao Conselho Superior da Magistratura não equivale à dispensa de antecipada divulgação da totalidade dos critérios de avaliação e ponderação/pontuação dos diversos fatores que os integram, pois os princípios da transparência de procedimentos, da igualdade, da justiça e da imparcialidade (ver artigo 266.º da C.R.P.) devem orientar as funções dos órgãos e agentes da Administração Pública e, por isso, a deliberação do C.S.M. está inquinada de violação de lei por ofensa dos mencionados princípios.

14. Que, no procedimento concursal sub judice, foi dispensada a audiência dos interessados nos termos do artigo 103.º,n.º2, alínea a) do C.P.A. por considerar o órgão administrativo que " a prova pública" constitui ato procedimental com virtualidade bastante para dispensar a audiência prévia dos interessados; no entanto, a " prova pública" reduzida à defesa do currículo do interessado não preenche o fim último visado pela audiência prévia - o de assegurar a cada interessado que tome posição sobre o projeto da decisão final a tomar pelo órgão administrativo o que, no mínimo, supõe o confronto do candidato com os aspetos considerados pelo júri como menos positivos, sobretudo os atinentes aos critério constantes das alíneas c), d) e e) do n.º 10 da deliberação do Plenário do C.S.M. de 13-12-2011 justamente aqueles que configuram um maior grau de subjetividade na aplicação; incorre, assim, a deliberação do Plenário Extraordinário do C.S.M., de 29-5-2012, em invalidade por vício de forma por preterição da audiência dos interessados prevista no n.º1 do artigo 100.º do C.P.A. ( cf. artigos 135.º e 136.º do C.P.A.); a dispensa de audiência dos interessados pela " prova pública" traduz ato contra legem por violação do disposto nos artigos 100.º,n.º1 e 103.,n.º2, alínea a) do C.P.A.

15. Que o parecer do júri - e por arrastamento a deliberação do C.S.M. - carece de real fundamentação, apresentando linguagem muito diferenciada, geradora de inevitáveis destrinças e desigualdades, com integração de critérios e subcritérios relativamente a cada um dos concorrentes sem qualquer coerência interna, em grande parte resultado de omissões substanciais relativamente ao percurso profissional de parte deles, sendo inviável apreender ou estabelecer o fio condutor que o rege e dando até a ideia de que o texto não resultou de uma análise comum, tamanha é a diferença do respetivo discurso.

16. Que nada foi explicitado quanto ao modo de avaliar a qualidade dos trabalhos apresentados, verificando-se um estrondoso silêncio no que respeita aos pressupostos que informaram a anunciada avaliação global, constituindo as referências feitas sobre os trabalhos apresentados fórmulas conclusivas, estereotipadas e tabelares que nada traduzem, ao menos de forma apreensível, sendo, assim, nulos o sobredito parecer e a ulterior deliberação do Plenário extraordinário do C.S.M., de 29 de maio de 2012, que acriticamente se fundou no parecer, incorrendo, assim, a deliberação em vício de violação de lei - violação dos princípios da suficiência e da clareza - face ao disposto nos artigos 268.º/3 da C.R.P. e 124.º,n.º1, alínea a), 125.º com referência aos artigos 123.º/1, alínea d), 133.º/1 e 134.º todos do C.P.A

17. Que houve falta de fundamentação no tocante à recorrente no que respeita ao número de processo distribuídos e despachados, o que não sucedeu quanto a outros candidatos, evidenciando a falta de fundamentação tratamento desigual dos candidatos já que a uns se omitiu mais do que a outros, evidenciando-se violação do princípio da igualdade e da igualdade proporcional.

18. Que ocorre desigualdade entre os candidatos com a ponderação da graduação obtida em concurso de ingresso pois tal classificação está coberta por anteriores classificações de serviço, mostrando-se injusto um critério em que os quintos definidos variam em função do número de elementos que integram cada curso, não se ponderando na classificação universitária a diferença de avaliação que existe nas diversas faculdades, valorizando-se ainda funções de vogal do Conselho Superior da Magistratura ou de juiz secretário, desgarradas do real potencial ali efetivamente demonstrado tanto mais que o acesso a tais lugares deriva de eleições cuja votação decorre muito mais da existência de cabeça de lista convincente do que propriamente de outros méritos individuais; tão pouco se evidencia, na fundamentação, a vantagem ou supremacia no tocante à formação académica pós universitária, existindo pressentidas desvantagens para os tribunais pois que é sabido o seu abandono por parte de alguns juízes a fim de frequentarem mestrados e afins, sendo preterido quem se limitou a trabalhar arduamente, estando em causa um concurso que tem em vista a progressão na carreira de concorrentes que optaram pela administração da Justiça e não pela via universitária/académica.

Resposta do Conselho Superior da Magistratura

19. O Conselho Superior da Magistratura respondeu salientando que o Estatuto dos Magistrados Judiciais tem sofrido ao longo dos anos várias alterações, passando a limitar-se o acesso ao Tribunal da Relação apenas aos magistrados que tivessem a classificação de Bom com Distinção e não apenas Bom (Lei n.º 10/94, de 5 de maio) e alterando-se as regras atinentes às inspeções judiciais, quer no que respeita aos critérios, quer no que respeita à necessidade de equilíbrio quanto ao número de inspeções a que os juízes devem ser sujeitos ao longo da sua carreira.

20. Por outro lado, prescrevendo a lei, no mencionado n.º 7 do artigo 47.º do E.M.J. que a graduação se faz de acordo com o mérito relativo, sendo a antiguidade convocada para desempate, deixando ao C.S.M. o n.º8 a tarefa de adotar as " providências que se mostrem necessárias à boa organização e execução do concurso de acesso ao provimento das vagas da Relação" o C.S.M. agiu dentro das balizas fixadas pela lei.

21. No que respeita à fixação dos critérios, importa acentuar que o E.M.J. manda atender à avaliação curricular e às anteriores classificações; no artigo 34.º/1, atinente à classificação dos magistrados, prescreve-se que deve ser ponderado, designadamente, o " exercício de funções enquanto formador dos auditores de justiça, trabalhos jurídicos publicados", no artigo 10.º-B, n.º3 prescreve-se que " a frequência e o aproveitamento dos magistrados judiciais nas ações de formação contínua são tidos em conta para efeitos do disposto no n.º1 do artigo 37.º"; no n.º2 do artigo 44.º dispõe-se que " o provimento de lugares em juízos de competência especializada depende de (a) frequência de cursos de formação na respetiva área de especialização, (b) obtenção do título de mestre ou Doutor em Direito na respetiva área de especialização ou (c) prévio exercício de funções durante, pelo menos, três anos, na respetiva área de especialização; prescreve o n.º3 que " quando apenas se verifique a condição constante da alínea c) do número anterior, o magistrado frequenta curso de formação sobre a respetiva área de especialização, no prazo de dois anos".

22. Tudo isto evidencia que o E.M.J. toma em consideração, para as finalidades que nele se explanam, fatores como a frequência de ações de formação (que são obrigatórias em número de duas por ano), exercício de funções de formador, trabalhos jurídicos publicados.

23. Os critérios considerados pela mencionada deliberação do C.S.M. não estão, como se viu, arredados do E.M.J. e do Regulamento das Inspeções Judiciais que, no artigo 13.º, considera relevantes fatores como o prestígio profissional e pessoal, não podendo, assim, dizer-se que eles constituam surpresa para quem pretenda submeter-se a um concurso desta natureza.

24. Salienta ainda o C.S.M., na sua resposta, que " as sobreditas alterações no regime de acesso às Relações foram introduzidas por uma lei que foi publicada há alguns anos - a lei n.º 26/2008, de 27 de junho - só não se tendo realizado mais cedo o concurso face à disposição transitória estabelecida no seu artigo 2.º-A (aditado pela lei n.º 30/2009, de 30 de julho), não havendo, assim, violação do princípio da confiança.

25. No que respeita aos princípios da igualdade, justiça e proporcionalidade, constata-se que o legislador não se quis cingir à valorização da atividade exercida nos tribunais, conferindo importância a outros aspetos no acesso aos tribunais superiores, opção com a qual o C.S.M. não pode deixar de se conformar, não podendo, por conseguinte, ignorar-se o peso relativo, não apenas nas inspeções judiciais, mas também na graduação, da publicação bibliográfica, das ações de formação, do exercício da docência, tudo isto " é algo que, independentemente da discussão sobre o peso relativo que tal deva assumir numa graduação, não pode ser ignorado, como não o é no âmbito das inspeções, em que é carreado tudo o que pode dar conta do estatuto intelectual do inspecionado e em que se valora quer o esforço feito no sentido do apetrechamento, quer aquele que é feito no sentido de auxiliar outros (auditores ou juízes estagiários) a singrarem na carreira".

26. Sustenta ainda o C.S.M. que se lhe afigura haver demasiado "atrevimento" na insinuação da recorrente referenciada em 12 supra ( ver os ditos "subcritérios" na matéria de facto infra) visto que " não estamos perante novos critérios, tratando-se tão só da densificação dos critérios existentes" e precisamente " em nome da transparência , para que os candidatos soubessem por que foram contemplados em tais alíneas que iam de 1 a 5 pontos (duas delas) e de 0 a 5 pontos a outra - com esta ou aquela pontuação quis dar-se a conhecer de que modo o júri se move dentro dessas molduras, ou seja, que instrumentos de análise ou de trabalho utilizou. É que não há critérios matemáticos para atribuições de pontuações em matérias desta natureza, importando que se adotem mecanismos que, na medida do possível, contribuam para um tratamento justo de cada caso. Ora, a revelação desses caminhos para se chegar ao resultado a que se chegou não pode ser arvorada em adoção de novos critérios"

27. No que respeita à invocada falta de audiência prévia, o C.S.M. refere que " a recorrente foi ouvida numa prova pública de defesa do currículo, de acordo com o previsto no Aviso, tendo tido oportunidade de aceder aos elementos curriculares dos comparticipantes e de aceder às provas dos demais candidatos"

28. Reconhece o C.S.M. que não estamos num domínio matemático, inexistindo escalas que permitam medir, por exemplo, a qualidade dos trabalhos apresentados, não sendo fácil utilizar adjetivação diferente, dado o nível dos trabalhos apresentados, cumprindo ao júri , tendo em vista a finalidade do concurso, aferir da respetiva qualidade.

29. Não ocorre igualmente o invocado vício de violação de reserva de lei visto que o C.S.M. não introduziu elementos de avaliação distintos daqueles que a primeira fase do concurso comporta, derivando da própria lei a fixação de critérios de avaliação.

30. Citados os interessados, determinou-se o cumprimento do disposto no artigo 176.º do E.M.J.

Alegações da recorrente

31. A recorrente reitera que efetuada a densificação das regras que determinaram a hierarquização dos concorrentes quando já se sabia quem eram os candidatos e quando já eram conhecidos os respetivos currículos e trabalhos, a graduação não assentou em critérios previamente estabelecidos, assim se violando os princípios da igualdade, justiça, transparência de procedimentos e de imparcialidade previstos nos artigos 13.º e 266.º,n.º2 da Constituição da República, tendo sido precisamente por essa razão que no 2.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação se fixou e publicitou, logo no aviso de abertura, os respetivos critérios de graduação/ponderação, " não podendo esquecer-se que é a operacionalização de tais subcritérios que vai permitir a ulterior avaliação/pontuação e consequente hierarquização dos candidatos, sendo, neste específico contexto , legítimo equacionar a possibilidade de alguns dos referidos itens de ponderação (que a montante se denominou de subcritérios) se adaptarem melhor a algum ou alguns candidatos em detrimento dos demais. Daí que a margem de liberdade administrativa ou discricionariedade técnica de que goze um qualquer órgão ou ente administrativo não dispense nunca, particularmente em situações concursais como é a destes autos, a antecipada fixação e divulgação da totalidade dos critérios de avaliação e ponderação/pontuação dos diversos fatores que os integram".

32. Ainda no que respeita à dispensa de audiência prévia, a recorrente insiste na ideia de que a defesa pública do currículo não assegura que cada candidato tome posição sobre o projeto de decisão final a tomar pelo órgão administrativo em ordem a possibilitar ao candidato confrontar-se com os aspetos considerado pelo júri como menos positivos, sobretudo os critérios mencionados nas alíneas c), d) e e) do n.º 10 da deliberação do Plenário do C.S.M. de 13-12-2011, justamente aqueles que configuram um maior grau de subjetividade na sua aplicação.

33. No que respeita à falta de fundamentação a recorrente reitera o exposto anteriormente, salientando que " importa ainda atender à ilegalidade subjacente a determinados critérios por, além do mais, desrespeitarem o princípio da igualdade, potenciando o tratamento desigual dos candidatos, como ocorre com a graduação obtida em concurso de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais a qual, na maioria dos candidatos, respeita à nota atribuída pelo Centro de Estudos Judiciários no final do estágio ou com o currículo universitário ou pós-universitário ou com a consideração a se das notas finais de licenciatura ou, para finalizar, com a relevância dada a certas funções desempenhadas em 'atividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico', por exemplo, como vogal ou juiz-secretário do C.S.M. ou como inspetor judicial ou como juiz em tribunal internacional".

Alegações do Conselho Superior da Magistratura

34. O C.S.M. reiterou a posição anteriormente assumida, salientando ainda, a propósito da densificação operada pelo C.S.M. na deliberação de 29-5-2012 que " foi precisamente em nome da transparência para que os candidatos soubessem por que foram contemplados em tais alíneas - que iam de 1 a 5 pontos (duas delas) e de 0 a 5 pontos a outra - com esta ou aquela pontuação, que se quis dar a conhecer de que modo o júri se moveu dentro dessas molduras […]. Se o júri tivesse pura e simplesmente atribuído as pontuações sem qualquer esclarecimento, não seria, seguramente, acusado da assunção de novos critérios, mas ficar-se-ia a perder em termos de fundamentação e transparência de procedimentos".

Parecer do Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça

35. O Digno Magistrado do Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça, no seu parecer, salienta que as alterações ao regime de acesso aos Tribunais da Relação entraram em vigor no dia 1 de setembro de 2008 e o 1.º Concurso de Acesso aos Tribunais da Relação, o que agora está em discussão, foi anunciado em 28 de dezembro de 2011 (Aviso n.º 248, II Série, de 28 de dezembro),ou seja, volvidos mais de três anos e o 1.º Concurso de Acesso, que agora nos ocupa, "esperou" pelos efeitos de uma norma transitória - artigo 2.º-A aditado pela Lei n.º 30/2009, de 30 de julho.

36. Invocando jurisprudência do Tribunal Constitucional (Ac. n.º 396/2011, de 21 de setembro de 2011 e 128/2009) considerou, transcrevendo parte deste último acórdão, " para que haja lugar à tutela jurídico-constitucional da 'confiança' é necessário, em primeiro lugar, que o Estado ( mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados 'expectativas' de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do 'comportamento' estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa'. Ora, aplicando tal entendimento, constata-se que não houve no caso violação do princípio da confiança.

37. Refere-se ainda nesse mesmo parecer que " na moderna administração da justiça como vem sendo proclamado e defendido também e principalmente no seio das magistraturas, a formação contínua dos magistrados é um objetivo fundamental para a melhoria e qualidade e eficácia da nossa justiça, no fundo a acolher que esse novo paradigma de acesso aos tribunais superiores será sim o concretizar do interesse público justificativo".

38. E prossegue mais adiante o parecer: " no quadro das regras pré-fixadas , que constam do Aviso de Abertura do Concurso, ou seja, a deliberação corporizada no Aviso n.º 2499/2011 cuja legalidade defendemos, por indeferimento da impugnação, talvez tardia, da recorrente, o júri do concurso delibera com o necessário grau de discricionariedade técnica […]

Inúmeros acórdãos do S.T.J. têm decidido pela insindicabilidade das deliberações de graduação dos candidatos quando, a montante das mesmas, não se verifique erro nos pressupostos de facto subjacente à atribuição da pontuação, como é o caso do concurso reportado no recurso em causa nestes autos, ressalvando o erro já admitido e a reparar, quando não tenha havido, como não é o caso, falta de fundamentação ou fundamentação deficiente e quando nos parece ser indefensável a tese da recorrente de que foi violado o princípio da audiência prévia, num concurso curricular em que aos candidatos é dada a oportunidade de defesa pública dos respetivos curricula".

Factos provados

39.1- No dia 28 de dezembro de 2011 o Conselho Superior da Magistratura publicou na II série do Diário da República o Aviso n.º 24799/2011 que torna público que, por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 13 de dezembro de 2011, foi determinado declarar-se aberto o 1.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, nos termos do artigo 46.º,n.º2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais (E.M.J.), aprovado pela Lei n.º 21/85, de 30 de julho, com a redação dada pela Lei n.º 26/2008, de 27 de junho.

39.2- Desse Aviso constam, entre outros, os seguintes pontos:[…]

2- O número de vagas é fixado em 24, sendo que o número de concorrentes a admitir na primeira fase é de 48 nos termos do artigo 47.º n.º 2 do E.M.J.

3- Serão preenchidas, através do presente concurso, as vagas que vierem a ocorrer até 30 de junho de 2012.

4- Trata-se de um concurso de avaliação curricular que compreende duas fases: na primeira fase serão selecionados, tendo por base a lista de antiguidade reportada a 31 de dezembro de 2010, os concorrentes que irão ser admitidos à avaliação curricular, de entre os juízes de direito mais antigos dos classificados com “Muito Bom” ou “Bom com Distinção” na proporção de dois concorrentes classificados com “Muito Bom” para um concorrente classificado com “Bom com Distinção”, de acordo com o disposto no artigo 48.º n.º 1 do E.M.J.; na segunda fase procede-se à avaliação curricular através de uma defesa pública dos currículos, de acordo com o disposto no artigo 47.º n.º 1 do E.M.J.

5- A defesa pública dos currículos é feita perante o júri composto […]

9- Após a defesa pública do currículo, que terá uma duração até 30 minutos, o júri do concurso emite parecer sobre a prestação de cada um dos candidatos, que é tomado em consideração pelo Conselho Superior da Magistratura ao aprovar o acórdão definitivo no qual procede à graduação dos mesmos, de acordo com o mérito relativo, tendo em conta em 40% a avaliação curricular e em 60% as anteriores classificações de serviço, preferindo em caso de empate o juiz com mais antiguidade, nos termos do artigo 47.o n.º 6 e 7 do E.M.J.

10- A avaliação curricular é efetuada de acordo com os seguintes critérios globalmente ponderados:

a) Graduação obtida em concurso de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais, com ponderação entre 1 e 5 pontos;

b) Currículo universitário e pós-universitário, com ponderação entre 1 e 5 pontos;

c) Trabalhos científicos realizados, com ponderação entre 0 e 5 pontos, não se englobando nesta categoria os trabalhos que correspondam ao exercício específico da função;

d) Atividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico, com ponderação entre 0 e 5 pontos;

e) Outros fatores que abonem a idoneidade dos concorrentes para o cargo a prover, com ponderação entre 0 e 60 pontos, designadamente:

i) O nível dos trabalhos forenses apresentados, tendo em conta os conhecimentos revelados na resolução dos casos concretos e o domínio da técnica jurídica, quer ao nível formal, quer ao nível da substância, (0 a 30 pontos);

ii) O prestígio profissional e pessoal, tendo em consideração, designadamente, a contribuição para a melhoria do sistema, e para a formação de novos magistrados, bem como a dinâmica revelada nos lugares em que exerceu as funções (0 a 10 pontos);

iii) A capacidade de trabalho, ponderando a quantidade e a qualidade do serviço, designadamente, a existência de serviço já prestado como auxiliar na Relação (0 a 15 pontos);

iv) O grau de empenho na formação contínua como magistrado e a adaptação às modernas tecnologias (0 a 5 pontos).

v) O registo disciplinar é ponderado negativamente com dedução, em função da sua gravidade, até ao máximo de 20 pontos (negativos).

11- A ponderação das anteriores classificações de serviço será operada tendo por referência o resultado dos últimos dois atos de avaliação de mérito.

A última avaliação de mérito será considerada na proporção de 2/3 e a penúltima avaliação de mérito na proporção de 1/3, tendo em conta as seguintes pontuações: “Suficiente” — 60 pontos;“Bom” — 80 pontos;

“Bom com distinção” — 100 Pontos; e “Muito bom” — 120 Pontos.

12- Os concorrentes devem apresentar os requerimentos de candidatura dentro de 20 dias úteis a contar da publicação do presente aviso em “Diário da República”, juntando a nota curricular e os documentos, de preferência em formato digital, com um original e duas cópias.

13- Os documentos referidos no ponto 12 do presente Aviso, incluem no máximo 7 trabalhos forenses e 3 trabalhos científicos, não sendo considerados os trabalhos que ultrapassem o número permitido.

14- No requerimento de candidatura os concorrentes devem indicar por ordem decrescente de preferência, os Tribunais da Relação a que concorrem, bem como aqueles a que renunciam. […]

16- Atenta a qualidade dos concorrentes, a natureza curricular do concurso e a respetiva tramitação, designadamente, a existência de uma prova pública, considera-se dispensada a audiência dos interessados, nos termos do artigo 103, n.º 2, alínea a) do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.o 442/91, de 15 de novembro.

17- A deliberação do C.S.M. que aprova a lista definitiva de graduação é notificada a cada um dos concorrentes.

39.3. Por deliberação do Conselho Superior da Magistratura na sessão do Plenário Extraordinário de 29 de maio de 2012 o parecer do júri foi aprovado por unanimidade o qual , no tocante, à ora recorrente, salientou, para além do mais, que obteve Muito Bom nas duas últimas classificações de serviço, não apresentou trabalhos científicos," não se surpreendem elementos permissores de qualquer juízo sobre atividade desenvolvida no âmbito forense, ensino jurídico ou elementos curriculares pós-universitários, tendo, no entanto, produzido uma conferência no Pólo de Formação Contínua de Guimarães da Ordem dos Advogados no dia 24/2/2006 sob o tema Audiência de Julgamento em Processo Penal. Algumas Reflexões'[…]

Apresentou cópia de sete peças processuais […] Nas referidas sete peças processuais identicamente mencionadas, conquanto as decidendas matérias não possam, em abstrato, ser consideradas de especial complexidade, são revelados bons conhecimentos jurídicos, argúcia na impostação de questões, fundamentação e bom senso quanto ao decidido, redação clara e cuidada. Dos relatórios das inspeções […] transparece que a mesma é de considerar como uma magistrada judicial dotada de muita dignidade, idoneidade, isenção e aprumo, gozando de estima e consideração. Segundo documentos, que junta, frequentou diversas ações de formação e assistiu a diversas conferências e colóquios, nomeadamente […]. No Tribunal da Relação […] onde está colocada não tem processos em atraso despachando sempre dentro dos prazos legais. […] Defendeu o seu currículo, em prova pública […]

39. 4 Do extrato da deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 29 de maio de 2012 resulta que o júri teve várias reuniões e analisou a lista dos concorrentes, organizou um processo individual de candidatura, os concorrentes foram distribuídos pelos membros do júri após sorteio, seguindo-se os pareceres preliminares, foram distribuídos a todos os membros do júri cópia dos pareceres preliminares, das notas curriculares dos candidatos e dos trabalhos científicos ou forenses por estes apresentados, foram realizadas várias reuniões do júri, sendo efetuada uma densificação e uma tanto quanto possível uniformização e harmonização dos critérios de apreciação dos fatores a valorar.

39.5. Consta do extrato da mencionada deliberação de 29-5-2012, e no que respeita aos fatores das alíneas constantes do n.º 10 do Aviso de abertura do concurso, o seguinte:

"Identicamente foi entendido que, não existindo elementos relevantes de ponderação no que concerne aos 'fatores' das alíneas constantes do n.º 10 do Aviso de abertura do Concurso, deve ser conferida, quanto a estes itens o seguinte:

Relativamente à alínea a) 'Graduação obtida em concurso de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais, com ponderação entre 1 e 5 pontos' foi deliberado dividir o grupo respetivo em cinco quintos, valorar os candidatos pertencentes ao 1º quinto com 5 pontos, os pertencentes ao 2º quinto com 4 pontos, o terceiro quinto com 3 pontos, o 4º quinto com 2 pontos e ao último quinto caberá um ponto.

Foi ainda deliberado que, quando a divisão ou graduação em cinco partes não se dividir em números inteiros o magistrado colocado nesse limiar passa para a quinta parte superior.

Relativamente à alínea b) " Currículo universitário e pós-universitário, com ponderação entre 1 e 5 pontos' foi deliberado que as notas finais de licenciatura que se situem entre 10 e 11 valores serão valoradas com 1 ponto, entre 12 e 13 valores serão valoradas com 2 pontos e 14 ou mais valores serão valoradas com 3 pontos, sendo a pontuação acrescida de mais um ou dois pontos de acordo com a formação académica pós-universitária, tendo em conta a valia e o relevo para o exercício das funções de magistrado judicial.

Relativamente à alínea d) 'Atividades exercidas no âmbito forense ou ensino jurídico, com ponderação entre 0 e 5 pontos' foi deliberado dar relevância a funções exercidas no âmbito do Conselho Superior da Magistratura, como vogal ou juiz secretário, como inspetor judicial ou ainda, por exemplo, como juiz em tribunal internacional (v.g. Tribunal Europeu dos Direitos do Homem).

No que concerne ao ensino jurídico, foi deliberado enquadrar esse fator no âmbito da docência universitária, bem como noutras intervenções, ainda que sem caráter de permanência, mas que possam assumir a natureza de ensino jurídico, como a lecionação no âmbito da formação dos profissionais do foro.

Deliberou ainda o júri, por unanimidade, que a advertência não registada não produz efeitos negativos na valoração dos candidatos, atenta a redação constante da alínea e), v) do n.º 10 do Aviso.

Por fim, quanto à densificação dos critérios de avaliação ficou determinado que os candidatos devem ser graduados essencialmente em função da qualidade dos trabalhos apresentados e que a avaliação deve ser feita de forma global, tendo em conta, designadamente, os critérios estabelecidos na alínea e) do n.º 10 do Aviso, evitando uma apreciação meramente contabilística de vários fatores previamente considerados que, em regra, cria injustiça no resultado final".

39. 6 A densificação de fatores valorativos constantes das alíneas a), b) e d) do ponto 10 do mencionado Aviso n.º 24799/2011 referido anteriormente (39.5) foi efetuada pelo júri no dia 8 de fevereiro de 2012 ( ver fls. 155 dos autos) antes de se dar início, através de sorteio, à distribuição dos vários candidatos pelos membros do júri.

Apreciando

40. A 1ª questão a tratar é a de saber se o modelo de acesso ao Tribunal da Relação não foi alterado pela Lei n.º 26/2008, de 27 de junho em termos estruturais, importando continuar a distinguir o modelo de acesso ao Tribunal da Relação do modelo de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça e, por isso, a transposição para o concurso de acesso ao Tribunal da Relação dos modelos de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça implica violação do princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa e artigo 5.º do Código do Procedimento Administrativo).

41. De acordo com a Constituição da República tanto o acesso dos juízes ao Supremo Tribunal de Justiça como o recrutamento dos juízes dos tribunais judiciais de segunda instância faz-se por concurso curricular, com prevalência do critério do mérito, reservando-se o acesso ao Tribunal da Relação aos juízes de 1ª instância, cumprindo ao Conselho Superior da Magistratura, nos termos da lei, lei que é o Estatuto dos Magistrados Judiciais aprovado pela lei n.º 21/85, de 30 de julho, " a nomeação, a colocação, a transferência e a promoção dos juízes dos tribunais judiciais e o exercício da ação disciplinar" ( artigos 215.º/3 e 4 e 217.º/1 da C.R.P.). Ao Conselho Superior da Magistratura compete " apreciar o mérito profissional" e, por conseguinte, para tal efeito, não pode deixar de se aceitar que, " mesmo por natureza é inerente ao C.S.M. como órgão constitucional que é (citado artigo 217.º, n.º1), o poder regulamentar, à semelhança do poder regulamentar do Governo" (Ac. do Trib. Const. n.º 61/2002, rel. Guilherme da Fonseca, DR, II Série, n.º59, de 11-3-2002).

42. A graduação dos concorrentes ao Tribunal da Relação efetuava-se, de acordo com o disposto no artigo 47.º/2 do E.M.J., "segundo o mérito relativo dos concorrentes, tomando-se em conta a classificação de serviço e a antiguidade", referindo o artigo 46.º do E.M.J. que " o provimento de vagas de juiz da Relação faz-se por promoção, mediante concurso curricular, com prevalência do critério de mérito entre juízes da 1ª instância".

Avaliação curricular

43. No entanto, a lei n.º 26/2008, de 27 de junho, introduziu alterações neste regime legal pois a graduação, que, como se disse, dantes tomava em conta a classificação de serviço e a antiguidade, passou agora a depender também da avaliação curricular. Com efeito, prescreve o artigo 47.º/1 do E.M.J., com a redação dada pela referida lei, que "o concurso curricular compreende duas fases, uma primeira fase na qual o Conselho Superior da Magistratura define o número de concorrentes que irão ser admitidos a concurso de entre os juízes de direito mais antigos dos classificados com Muito bom ou Bom com distinção e uma segunda fase na qual é realizada a avaliação curricular dos juízes selecionados na fase anterior e efetuada a graduação final".

44. A lei não se limitou, portanto, a estabelecer uma mera audiência pública dos concorrentes que, aliás, seria desnecessária face ao regime anterior visto que o mérito estava dependente da classificação de serviço, graduando-se os concorrentes em caso de igualdade de classificação em função da antiguidade; a partir da Lei n.º 16/2008 os concorrentes têm de defender publicamente os seus currículos perante um júri que emite parecer sobre a prestação de cada um dos candidatos que é tomado em consideração pelo Conselho Superior da Magistratura na elaboração do acórdão definitivo sobre a graduação final dos candidatos (artigo 47.º/4 e 6 do E.M.J. com a redação dada pela Lei n.º 26/2008, de 27 de junho).

Alteração estrutural no modo de acesso aos Tribunais da Relação

45. Deu-se, portanto, uma alteração no âmbito do concurso curricular que é de natureza estrutural mas respeita o comando do artigo 215.º/3 da C.R.P., pois a Constituição, no que se refere ao concurso curricular, não impunha a sua limitação à consideração exclusiva da classificação de serviço. Por isso, a partir da Lei n.º 26/2008 a graduação final dos magistrados passa a tomar em consideração a avaliação curricular em 40% e as classificações de serviço em 60% (artigo 47.º/7 da Lei n.º 26/2008).

46. Constata-se que reside principalmente aqui, e não tanto no plano dos critérios da avaliação curricular, a distinção entre o concurso de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça e o concurso de acesso aos tribunais da Relação, pois no caso das Relações quis-se que as classificações de serviço tivessem um peso superior à avaliação curricular precisamente porque os Tribunais da Relação são tribunais de carreira cujo acesso está limitado aos juízes de 1.ª instância

Natureza paradigmática dos fatores a atender na graduação para o Supremo Tribunal de Justiça mencionados no artigo 52º do E.M.J.

47. Não se vê pois nenhuma razão para que, no plano da avaliação curricular, o C.S.M. não pudesse, no âmbito dos poderes que a lei lhe confere, utilizar os mesmos ou similares critérios gerais de avaliação curricular que a lei fixou no artigo 52.º do E.M.J. para o acesso ao S.T.J., entendimento que se afigura plenamente razoável pois estes critérios não podem deixar de constituir um modelo ou paradigma para situações essencialmente idênticas.

Respeito do princípio da igualdade ao aplicar-se à avaliação curricular dos juízes para o Tribunal da Relação os critérios de avaliação mencionados no artigo 52.º do E.M.J.

48. Não há, portanto, nenhuma violação do princípio da igualdade constante do artigo 13.º da C.R.P. e do artigo 5.º do C.P.A. pois a lei tomou em consideração as diferenças no acesso aos tribunais superiores e o mesmo se constata se compararmos os avisos; aquilo que é similar retrata uma efetiva similitude visto que a aplicação de idênticos critérios gerais do modelo de acesso ao STJ para o acesso ao Tribunal da Relação tem em conta a mesma realidade substancial: a avaliação do mérito tendo em vista o acesso a um tribunal superior. E esta mesma realidade justifica a existência de critérios gerais idênticos que não obstam a que, na sua concretização, possa ser dado o devido ênfase a aspetos que podem relevar mais acentuadamente numa das instâncias: por exemplo, será interessante ponderar ao nível das informações de serviço e também na análise dos trabalhos apresentados o empenhamento e o cuidado na apreciação da matéria de facto, considerando que a Relação é uma instância em que cada vez mais se discutem questões de facto. Ou seja, justifica-se a existência de critérios gerais de avaliação idênticos pois estamos face a realidades idênticas: o mérito dos candidatos a exercício de funções em tribunais superiores. A adequação em concreto é já função do júri no plano da avaliação, não sendo de excluir a densificação de critérios tendo em vista o acesso visado. Veja-se que, no caso vertente, relevou-se a qualidade dos trabalhos apresentados e, quanto a estes, a pontuação máxima possível é de 30 pontos.

Preponderância no acesso à Relação da classificação de serviço sobre a avaliação curricular

49. A diferença essencial reside, como já se referiu e se repete, na atribuição, no que respeita à graduação final no concurso de acesso aos Tribunais da Relação, de uma percentagem superior (60%/40% da classificação de serviço sobre a avaliação curricular.

A introdução dos critérios ou fatores de graduação no concurso para os Tribunais da Relação e o princípio da confiança

50. Outra questão suscitada pela recorrente reside em saber se houve violação do princípio da confiança encarada sob duas perspetivas: (a) pela introdução de critérios em que se valoriza a vertente académica em detrimento da vertente profissional; (b) pela aplicação de um regime legal que não estabeleceu um regime de direito transitório.

51. O princípio da confiança que promana do artigo 2.º da C.R.P. conexiona-se com a previsibilidade do direito e tutela de legítimas expectativas que são feridas, atingindo o princípio, quando uma nova lei injustificadamente as afaste de um modo que se considere intolerável.

52. Assim, no Ac. do Trib. Const. n.º 574/98, rel. Vítor Nunes de Almeida, de 13-10-1998, DR, II Série, n.º 111 de 13-5-1999, pág. 7159 referiu-se a este propósito que " a proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica na atuação do Estado obriga este, para que a vida em comunidade decorra com normalidade e sem sobressaltos, à garantia de um mínimo de certeza e de segurança do direito das pessoas e das expectativas que lhes são juridicamente criadas, pelo que uma alteração legislativa que modifique de forma intolerável, arbitrária ou demasiado opressiva aqueles mínimos de certeza e segurança que devem ser respeitados não pode deixar de contender com tal princípio constitucional.

O cidadão deve poder prever que as intervenções legislativas do Estado se façam segundo uma certa lógica racional e por forma a que ele se possa preparar para adequar a sua futura atuação a tais intervenções e de tal modo que uma tal atuação possa ser reconhecida na ordem jurídica e tenha os efeitos e consequências que são previsíveis face à decorrência lógica da modificação realizada.

Porém, para essa previsão de atuação, não é despicienda a situação de facto pré-existente e que acaba por determinar a intervenção legislativa"

53. No Ac. do Trib. Const. n.º 283/2011 de 7-6-2011, rel. José Borges Soeiro, Processo n.º 900/10 a propósito do referido princípio e citando jurisprudência relevante desse mesmo Tribunal referiu- -se que

no que concerne a este princípio, a tutela constitucional da confiança emana do princípio do Estado de direito consagrado no artigo 2.° da C.R.P.. Ao apreciar a conformidade do bloco normativo em apreço com o princípio da proteção da confiança importa ter presente a reiterada jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre este tema.

Neste sentido, no Acórdão n.º 154/2010 (publicado no Diário da República, II Série, de 7 de maio), exarou-se o seguinte:

“(…) o Tribunal estabeleceu já os limites do princípio da proteção da confiança na ponderação da eventual inconstitucionalidade de normas dotadas de «retroatividade inautêntica, retrospetiva».

Neste caso, à semelhança do que sucede agora, tratava- -se da aplicação de uma lei nova a factos novos havendo, todavia, um contexto anterior à ocorrência do facto que criava, eventualmente, expectativas jurídicas. Foi neste aresto ainda que o Tribunal procedeu à distinção entre o tratamento que deveria ser dado aos casos de «retroatividade autêntica» e o tratamento a conferir aos casos de «retroatividade inautêntica» que seriam, disse-se, tutelados apenas à luz do princípio da proteção da confiança enquanto decorrência do princípio do Estado de direito consagrado no artigo 2.° da Constituição.

De acordo com essa jurisprudência sobre o princípio da segurança jurídica na vertente material da confiança, para que esta última seja tutelada é necessário que se reúnam dois pressupostos essenciais:

a) a afetação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda

b) quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.° 2 do artigo 18.° da Constituição).

Como se disse no Acórdão n.° 188/2009 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt) os dois critérios enunciados são finalmente reconduzíveis a quatro diferentes requisitos ou ‘testes’. Para que haja lugar à tutela jurídico-constitucional da «confiança» é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados «expectativas» de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do «comportamento» estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa.

Este princípio postula, pois, uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na estabilidade da ordem jurídica e na constância da atuação do Estado. Todavia, a confiança, aqui, não é uma confiança qualquer: se ela não reunir os quatro requisitos que acima ficaram formulados a Constituição não lhe atribui proteção.

Por isso, disse-se ainda no Acórdão n.° 287/90 – e importa ter este dito presente no caso – que, em princípio, e tendo em conta a autorevisibilidade das leis, ‘não há (...) um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados’".

54. Não se nos afigura razoável sustentar que, prescrevendo a C.R.P. que o " recrutamento dos juízes dos tribunais judiciais de segunda instância faz-se com prevalência do critério de mérito, por concurso curricular entre juízes de primeira instância" se possa considerar que o mérito relativo dos concorrentes tivesse de se pautar necessariamente , para efeito de graduação, tomando-se apenas em conta a classificação de serviço e a antiguidade (artigo 47.º/2 do E.M.J. redação anterior à introduzida pela Lei n.º 26/2008). Com efeito, e considerando que o exercício da função jurisdicional implica um amplo leque de conhecimentos e de experiência forense, é compreensível, e é de esperar, que o mérito dos magistrados no âmbito de um concurso curricular seja objeto de uma avaliação que tenha em conta outros fatores para além daqueles que resultam da sua classificação de serviço.

55. Não se vê que o Estado tenha assumido qualquer comportamento, designadamente no plano legislativo, no sentido de se manter indefinidamente o mencionado critério de graduação. Repare-se que, ao nível dos próprios regulamentos de inspeções judiciais que estão na base das classificações de serviço assistiu-se a uma alteração de critérios, designadamente na análise da preparação técnica, pois se o Regulamento de 1996 (DR, II Série, n.º 107 de 8-5-1996) mencionava, a título exemplificativo, "a categoria intelectual, a capacidade de apreensão das situações jurídicas em apreço e o nível jurídico do trabalho inspecionado (artigo 19.º/3) já os Regulamentos de 1999 (DR, II Série, n.º 262 de 10-11-1999, pág. 16964/16967 e de 2003, DR, II Série, n.º 12 de 15-1-2003, pág. 666/670) consideravam " a categoria intelectual, a capacidade de apreensão das situações jurídicas em apreço, a capacidade de convencimento decorrente da qualidade da argumentação utilizada na fundamentação das decisões, com especial realce para a original e o nível jurídico do trabalho inspecionado, apreciado essencialmente pela capacidade de síntese na resolução das questões, senso prático e jurídico, ponderação e conhecimentos revelados pelas decisões".

56. Não se vê que os magistrados pudessem ter uma expectativa legítima e fundada em boas razões para não quererem ver os seus conhecimentos científicos avaliados numa perspetiva mais ampla considerando que, no entender de alguns autores, " o mérito que se supõe, ou do qual se torna necessário julgar, em ordem a garantir o acesso aos tribunais superiores, terá que ser sempre, e fundamentalmente, um mérito de natureza científica, que é o único que a função de julgar materialmente supõe, e que passa não só pelo adequado domínio e conhecimento técnico do direito e da norma jurídica a aplicar, como pela correta valoração do problema a pedir solução ou enquadramento" (Constituição Portuguesa Anotada, Jorge Miranda, Rui Medeiros, Tomo III, pág. 167).

57. Com efeito, o E.M.J., no artigo 34.º com a redação anterior à que lhe foi dada pela Lei n.º 52/2008, de 28 de agosto, no que respeita aos critérios a considerar na classificação dos juízes de direito, já referenciava os " trabalhos jurídicos publicados", passando, a partir de então, a considerar o "exercício de funções enquanto formadores dos auditores de justiça"; conferiu a lei, tendo em vista a formação dos magistrados, a possibilidade de o Conselho Superior da Magistratura dispensar os magistrados de serviço "para participação em congressos, simpósios, cursos, seminários ou outras realizações, que tenham lugar no país ou no estrangeiro, conexas com a sua atividade profissional" (artigo 10-A/1 do E.M.J.). O próprio n.º2 deste preceito, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei n.º 42/2005, de 29 de agosto, considerava aplicável aos magistrados, " com as devidas adaptações, o disposto na lei geral sobre o regime de bolseiro, dentro e fora do país, quando se proponham realizar programas de trabalho e estudo, bem como frequentar cursos ou estágios de reconhecido interesse público"; o já assinalado artigo 44.º com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 52/2008, de 28 de agosto, faz depender, entre outras, como condição de " provimento de lugares em juízos de competência especializada […] (a) a frequência de curso de formação na respetiva área de especialização e a (b) obtenção do título de mestre ou doutor em Direito na respetiva área de especialização. E mesmo quando o magistrado exerceu previamente funções , durante pelo menos três anos, na respetiva área de especialização (ver artigo 44.º/2, alínea c) do E.M.J.) o n.º3 desse preceito exige, para provimento, " a frequência de curso de formação sobre a respetiva área de formação".

58. Evidencia-se, assim, uma intenção legislativa continuada no sentido de se exigir aos magistrados, como condição de progressão na carreira e de acesso aos tribunais superiores, uma formação contínua, de um constante aperfeiçoamento científico, proporcionando-lhes condições específicas ao ponto de os libertar do serviço do tribunal, não se afigurando razoável, face a este condicionalismo legal, que os magistrados em exercício de funções não pudessem contar com a fixação de critérios em que passasse a contar no concurso curricular de acesso a todos os tribunais superiores uma avaliação curricular autónoma face à classificação de serviço.

59. A confiança ou a expectativa legitimamente tutelada dos magistrados estará, a nosso ver, em que o acesso a tribunais superiores, mormente ao Tribunal da Relação, não seja determinado exclusiva ou determinantemente com base em critérios que excluam ou, em termos práticos, resultem na efetiva desconsideração do desempenho funcional. A verdade é que os critérios de avaliação curricular que o C.S.M., no uso das suas competências, deliberou introduzir não permitem considerar que a confiança no sentido mencionado tivesse sido atingida. Registe-se que na própria avaliação curricular têm um peso considerável (60 pontos num total de 80 reservados à avaliação curricular, pois à classificação de serviço reserva-se um total de 120 pontos) os elementos de avaliação relacionados com o exercício da função e os conhecimentos aí evidenciados: ver n.º 10 do Aviso, alínea e).

60. Por último saliente-se que os critérios que foram aplicados ao Concurso Curricular correspondem à normalidade dos juízos valorativos que razoavelmente se espera que informem o reconhecimento profissional dos magistrados. Não há, por isso, uma surpresa com a alteração legal que pudesse justificar um regime de direito transitório tanto mais que a componente profissional, como se referiu, tem uma expressão muito mais intensa para efeitos de avaliação do que a componente meramente académica (total de 5 pontos dos quais os concorrentes necessariamente irão obter 1 ponto correspondente à classificação de curso com menor valoração). E saliente-se que os trabalhos científicos que podem ser tidos em conta não são os trabalhos científicos realizados apenas no âmbito académico, mas quaisquer trabalhos dessa natureza que os magistrados tenham realizado; ora, como é sabido, desde sempre a magistratura portuguesa tem contado com magistrados que publicam valiosos trabalhos científicos fora do âmbito académico, valorizando-se e contribuindo para o desenvolvimento da ciência do direito.

61. O 1.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação foi aberto pelo mencionado Aviso n.º 24799/2011 publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 248 de 28 de dezembro de 2011, mais de 3 anos volvidos desde a entrada em vigor da Lei n.º 26/2008, de 27 de junho que entrou em vigor no dia 1 de setembro desse ano ( ver artigo 3.º) considerando que, face ao artigo 2.º-A aditado pela lei n.º 30/2009, de 30 de junho, o novo regime de acesso aos tribunais da Relação não se aplicava aos juízes de direito já nomeados como juízes auxiliares nos Tribunais da Relação nem tão pouco aos juízes de direito que os precedessem em antiguidade sob condição de concorrerem aos tribunais da Relação " nos próximos três movimentos judiciais".

62. Daqui decorre que houve um período suficientemente amplo até à abertura do novo concurso, razão a somar à que se apontou respeitante à definida orientação legal no sentido de que à valorização dos magistrados para o seu provimento em tribunais superiores importaria curricularmente também a sua valorização científica pessoal; assim, não é de aceitar que houve violação do invocado princípio da confiança (artigo 2.º da Constituição da República) não se mostrando, por conseguinte, posto em causa o princípio da confiança com a deliberação impugnada ou com as que a antecederam inseridas no iter do concurso de acesso aos tribunais da Relação.

Reserva de lei

63. A terceira questão suscitada pela recorrente é a de saber se a deliberação em causa violou o princípio da reserva de lei material (artigo 164.º, alínea m) da C.R.P.) por ser da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre o estatuto dos titulares dos órgãos de soberania, incorrendo em inconstitucionalidade orgânica e material, valendo, por maioria de razão, tal entendimento para a deliberação do júri que criou subcritérios de pontuação.

64. Releve-se que o Conselho Superior da Magistratura, na deliberação impugnada, não introduziu novos critérios de pontuação. Os ditos "subcritérios" de pontuação mais não são do que a objetivação dos critérios anteriormente fixados pelo C.S.M. dada a necessidade de estabelecer uma correspondência entre a pontuação estabelecida para a graduação obtida em cursos de habilitação ou de ingresso em cargos judiciais ( de 1 a 5) e a graduação dos concorrentes nesses cursos sempre em número, ao que supomos, superior a 5.

65. Igual necessidade de objetivação tendo em vista uma justiça relativa se depara quanto à necessidade de fazer corresponder as classificações universitárias ( de 1 a 20 valores) e ainda a eventual relevância de currículo pós-universitário a uma ponderação a estabelecer entre 1 e 5 pontos.

66. Na mesma linha de objetivação está o reconhecimento de que constituem "atividades exercida no âmbito forense ou no ensino jurídico" ( ver ponto 10, alínea d) do Aviso n.º 24799; ver supra matéria de facto 39.5 e 39.6) as funções exercidas no âmbito do Conselho Superior da Magistratura como vogal ou juiz secretário, como inspetor judicial ou como juiz em tribunal internacional (v.g. Tribunal Europeu dos Direitos do Homem).

67. É bom de ver que tais atividades, ainda que densificação não houvesse, deveriam integrar o referido item, compreendendo-se, no entanto, que por razões de clareza e de transparência se concretizassem tais atividades enquanto atividades exercidas no âmbito forense que, aliás, o E.M.J. considera constituírem comissões de natureza judicial (artigo 56.º do E.M.J.).

68. Aliás a recorrente não põe em causa o reconhecido acerto dessa densificação, tão pouco invoca que, quanto a ela, houve prejuízo manifesto por estar abrangida em alguma dessas situações não tendo sido considerada a sua situação, também não nos diz que, no confronto com os demais candidatos, ficou prejudicada por ter beneficiado outro candidato desse entendimento, ultrapassando a recorrente por via da aplicação desse "subcritério"; ao invés, note-se, o candidato que, tendo exercido alguma dessas funções, não beneficiasse de pontuação alguma nesse item, teria fundadas razões para entender haver, quanto a ele, violação de lei por ser manifesto que tais funções deviam integrar necessariamente o conteúdo desse item.

A referência ao modo de se densificar os fatores valorativos mencionados nas alíneas a), b) e d) do n.º 10 do Aviso tem em vista uma objetivação de critério, constituindo elemento de fundamentação; a sua concretização, onde ainda houver margem de ponderação, insere-se no âmbito da discricionariedade própria de um juízo de classificação

69. Está aqui em causa uma manifesta preocupação de justiça relativa e de equidade, evidenciando afinal os ditos "subcritérios" uma preocupação de fundamentação da pontuação a atribuir aos candidatos relativamente a esses itens, situando- -nos, no tocante à sua aplicação, aí onde não houver exclusiva objetividade (o caso da mencionada alínea d) do ponto 10 do Aviso) ao nível da própria discricionariedade administrativa que não é sindicável. Veja-se o Ac. do S.T.J. de 3-5-2001 (Lopes Pinto) C.J., 2, pág. 46/48 onde se salientou que a compartimentação dos concorrentes segundo o mérito dos trabalhos apresentados não infringe o artigo 52.º/1 do E.M.J.

70. A sindicabilidade dessa densificação valorativa, enquanto subcritério, justificar-se-ia se estivessem manifestamente desajustados (Ac. do S.T.J. de 11-10-2001, rel. Ferreira de Almeida, P. 507/01). Assim também o Ac. do S.T.J. de 6-12-2001, rel. Moitinho de Almeida, P. n.º 1930/00 referia que a deliberação do C.S.M. que procede à graduação para o S.T.J., "basta-se com uma fundamentação genérica que explique a formação dos subconjuntos e enuncie os critérios descritos no texto legal, acompanhada da apreciação particular de cada um dos candidatos".

71. Aceite pela deliberação do C.S.M., ora impugnada, a classificação do júri e a sua fundamentação, não havendo discordância relativamente ao parecer ( cf. artigo 47.º/6 do E.M.J. com a redação dada pela Lei n.º 26/2008), a ilegalidade da deliberação reconduzir-se-á a eventual vício de falta de fundamentação ou à pretendida inconstitucionalidade da deliberação anterior do C.S.M. que estabeleceu os critérios que se encontram na base da avaliação curricular.

A fixação de critérios deixada pela própria lei que alterou o E.M.J. ao Conselho Superior da Magistratura que é órgão com competência regulamentar não implica violação da reserva de lei

72. Independentemente da possibilidade de sindicabilidade pelo Tribunal Constitucional do aludido ato administrativo, tal como se salienta no mencionado Ac. do Trib. Const. n.º 61/2002, o facto de ser inerente ao C.S.M., como já se sublinhou, o poder regulamentar da gestão e disciplina dos juízes, a sua classificação ou avaliação são manifestações desse poder e, por conseguinte, tem de afastar-se o vício da inconstitucionalidade formal; e " melhor sorte não logra obter a invocação da inconstitucionalidade orgânica, pois o Tribunal Constitucional teve já oportunidade de afirmar que não se demonstra que as 'normas regulamentares em causa, normas de segundo grau relativamente ao Estatuto dos Magistrados Judiciais, constante da citada Lei n.º 21/85, disciplinem matérias estatutárias".

73. E na mesma linha de pensamento do mencionado acórdão saliente-se que a definição dos critérios de avaliação curricular que estiveram na base da classificação dos concorrentes são a projeção do quadro de referência constituído pelo disposto nos artigos 46.º a 48.º do E.M.J. com a redação dada pela Lei n.º 26/2008 que disciplinam o concurso curricular de acesso dos juízes ao Tribunal da Relação, não assumindo, por isso, natureza inovadora fora do aludido quadro referencial. Com efeito, tal quadro referencial não só define com exatidão os concorrentes que devem ser admitidos ao concurso (artigo 47.º/1 do E.M.J.) como fixa a proporção em que se deve fazer a graduação final ( artigo 47.º/6 do E.M.J.) e indica o critério de desempate, conferindo ao Conselho Superior da Magistratura a incumbência de adotar " as providências que se mostrem necessárias à boa organização e execução do concurso de acesso ao provimento das vagas de juiz da Relação" (artigo 47.º/8 do E.M.J.).

74. Ora, de entre essas "providências necessárias", insere-se a definição dos critérios por que se pauta a avaliação curricular, situando-nos num plano regulamentar que não corresponde à disciplina de matéria estatutária, não se verificando, assim, o invocado vício de violação de reserva de lei; violação da reserva de lei existiria, sim, se o C.S.M. alterasse o paradigma existente de acesso ao Tribunal da Relação introduzindo a avaliação curricular no âmbito do anterior quadro legal em que na graduação se tomava em conta em conta, tão só, "a classificação de serviço e a antiguidade" (artigo 47.º/2 do E.M.J. com a redação anterior à Lei n.º 26/2008, de 27 de junho).

A Lei n.º 30/2009 e o princípio da igualdade

75. Outra questão suscitada pela recorrente é a de saber se a Lei n.º 30/2009, de 30 de junho introduziu um regime que incorre em inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição).

76. Parece-nos dever salientar a este propósito que a invocação da inconstitucionalidade da Lei n.º 30/2009, de 30 de junho que aditou à Lei n.º 26/2008, de 27 de junho o artigo 2.º-A segundo o qual o " regime de acesso aos Tribunais da Relação, previsto na presente lei, não se aplica aos juízes de direito já nomeados pelo Conselho Superior da Magistratura como auxiliares para estes tribunais à data da entrada em vigor da presente lei" não tem qualquer reflexo no presente recurso. A inconstitucionalidade dessa norma levaria, se os efeitos da inconstitucionalidade não fossem limitados (artigo 282.º/4 da Constituição da República), a que os juízes que ao abrigo dela ficaram livres do 1.º Concurso Curricular de Acesso por lhes ser aplicável o regime anterior, tivessem de se submeter ao concurso curricular nos termos introduzidos pela lei n.º 26/2008.

77. Ora a recorrente não alega que o regime decorrente da Lei n.º 30/2009 lhe seja aplicável, interessando-lhe, a ser assim, o reconhecimento da constitucionalidade, e não a declaração de inconstitucionalidade, da Lei n.º 30/2009; a sua pretensão de declaração de inconstitucionalidade assenta na ideia de que a sua exclusão do âmbito da previsão legal ofende o princípio da igualdade visto que a lei devia ser aplicada por igual aos juízes que integram o mesmo Curso de Formação.

78. Mas, a ser assim, não estaria aqui em causa a impugnação da deliberação do C.S.M. que procedeu à graduação dos concorrentes ao 1.º Concurso Curricular de Acesso, mas o eventual indeferimento de um pedido de nomeação da recorrente para o Tribunal da Relação considerando que ela devia estar abrangida no âmbito da Lei n.º 30/2009 por se impor que o seu campo previsional incluísse os juízes de um mesmo Curso de Formação.

79. Ora o objeto do recurso da recorrente que se submeteu ao 1º Concurso Curricular de Acesso atenta a pretensão deduzida - e é desta que cumpre tratar pois por ela se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição deste Tribunal - é o de que tal Concurso seja objeto de anulação por violação de lei e inconstitucionalidade.

80. A declaração de inconstitucionalidade da Lei n.º 30/2009 nada tem a ver com a violação da lei no que respeita à graduação da recorrente. Estamos, assim, face a questão que não pode ser objeto de conhecimento por estar fora do objeto do recurso, não tendo sido a recorrente lesada relativamente a qualquer deliberação incidente sobre esse ponto (artigo 55.º/1, alínea a) do C.P.T.A).

A introdução de critérios de avaliação curricular, a sua densificação e os princípio da transparência, da igualdade e da imparcialidade

81. Outra questão suscitada pela recorrente é a de saber se os artigos 46.º e 47.º do E.M.J. são inconstitucionais uma vez que constituem uma norma em branco relativamente aos critérios concretos de avaliação curricular a fixar pelo Conselho Superior da Magistratura, ofendendo-se o princípio da transparência, da igualdade de oportunidades dos concorrentes e da confiança.

82. A questão da determinabilidade de normas em branco tem-se posto a propósito das normas penais em branco tendo em vista o princípio da legalidade. No caso, no entanto, essa questão não se suscita; suscitar-se-ia a questão de saber se o Conselho Superior da Magistratura dispõe de poder regulamentar neste domínio e já vimos que sim, não apenas nos termos gerais que constam dos artigos 136.º e 149.º, alínea a) do E.M.J. como do próprio artigo 47.º/8 todos com observância da Constituição ( ver supra 72. a 74.).

83. E já vimos que os critérios definidos pelo C.S.M. estão em conformidade com os princípios constitucionais da confiança e da igualdade. A existência de critérios nos termos assinalados contribui manifestamente para a transparência do concurso pois os candidatos conhecem à partida os parâmetros em que o júri vai enquadrar a sua ação, possibilitando-se aos candidatos elaborar e pronunciar-se sobre o seu currículo de forma a alcançar o melhor resultado possível.

84. Outra questão suscitada pela recorrente é a de saber se, depois da defesa pública dos currículos, o júri introduziu os mencionadas subcritérios de avaliação, designadamente no que toca à densificação do ponto 10 do aviso de abertura do concurso, excedendo a sua função única de emitir parecer sobre a prestação dos candidatos, violando, assim, os princípios da igualdade, justiça e imparcialidade previstos nos artigos 13.º e 266.º, n.º2 da Constituição da República, violando ainda os princípios da transparência de procedimentos, da igualdade e da justiça e da imparcialidade a não divulgação da totalidade dos critérios de avaliação e a ponderação/pontuação dos diversos fatores que os integram que, em si, importam desigualdade e injustiça entre os concorrentes.

85. Importa salientar que a função do júri não é apenas a de emitir parecer sobre os candidatos no sentido da apreciação do respetivo mérito sem qualquer ponderação valorativa, visto que se impõe ao júri uma avaliação curricular que está dependente dos critérios fixados pelo C.S.M. que impõem a atribuição de uma pontuação.

86. Importa também salientar que a densificação dos critérios - que se reconduz, como vimos, a um juízo de fundamentação - por parte do júri não se verificou depois da defesa pública dos currículos.

87. Se a aplicação de um determinado critério carece de densificação, rectius, de explicação - e afigura-se que tal densificação se justificava no tocante às alíneas a), b), d) do n.º 10 do Aviso do Concurso - o júri não podia deixar de assim proceder sendo certo que o seu entendimento poderia ser sempre afastado pelo C.S.M., o que não sucedeu.

88. A avaliação curricular implica não apenas um mero juízo de valor mas um juízo classificativo, razão por que o parecer não podia deixar de atribuir aos candidatos uma pontuação considerados os referidos itens.

89. A preocupação do júri na densificação dos aludidos critérios teve manifestamente o objetivo da transparência e de justiça, tornando claro a razão de ser de determinadas pontuações, designadamente quanto a certos itens que apontam para uma objetivação, ou seja, teve uma finalidade positiva, evidenciando-se aqui o exercício de poderes tendo em vista uma justa avaliação relativa do mérito dos candidatos.

90. Podia o júri ponderar os critérios indicados no mencionado Aviso sem fixar um quadro compreensivo de aplicação. No entanto, as razões de atribuição de uma determinada pontuação, designadamente no que respeita aos mencionados itens, seriam, agora sim, menos apreensíveis, existindo, nesse caso, uma base argumentativa para se invocar a existência de uma fundamentação obscura.

91. Sabendo-se que nos encontramos num domínio em que a Administração exerce poderes vinculados no que respeita a uma avaliação de mérito que visa a graduação justa dos candidatos, a discricionariedade não deixa todavia de existir e de se revelar no que respeita à própria fixação dos critérios a utilizar tendo em vista possibilitar uma justa graduação; a sindicabilidade desses critérios será justificada se esta se evidenciar de tal modo desproporcionada e imponderada que a finalidade a atingir não possa deixar de se considerar prejudicada.

92. No entanto, se assim se não entender, não ocorre violação de lei pois, não existindo, como se sabe, atos totalmente vinculados nem totalmente discricionários (Curso de Direito Administrativo, Freitas do Amaral com a colaboração de Pedro Machete e Lino Torgal, Vol II, 2012, 2ª edição, pág. 88) a discricionariedade na fixação de critérios de avaliação envolverá violação de lei se implicarem a violação dos fins que a Administração deve prosseguir e aqueles que deve respeitar.

A razoabilidade dos critérios utilizados e da sua densificação

93. Não discute a recorrente - e bem, a nosso ver - a fixação dos aludidos critérios constante do Aviso n.º 24799, reconduzindo-se a sua discordância à " importação" desses critérios que a lei impõe na graduação para o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça. No entanto, como se viu, o C.S.M., assim agindo, não apenas atuou em conformidade com a margem de discrição que a lei lhe concedeu ( artigo 47.º/8 do E.M.J.) como procedeu justificada e fundadamente.

94. E no que respeita aos aludidos "subcritérios" o equívoco da recorrente está em considerar que o parecer do júri, confirmado pelas deliberação do C.S.M., implicou a introdução de novos critérios. Ou seja, a fixação desses subconjuntos não se traduz num novo critério, mas numa justificada objetivação, com que o júri fundamentou a atribuição de determinada pontuação aos candidatos.

95. Não se verifica, portanto, violação dos mencionados princípios.

Audiência dos interessados

96. Sustenta a recorrente que a razão invocada nos termos do artigo 103.º,nº2, alínea a) do Código do Procedimento Administrativo para a dispensa dos interessados da audiência a que alude o artigo 100.º do C.P.A. não é razão justificativa da exceção e, por conseguinte, a deliberação do Plenário do C.S.M. de 13-12-2011 que esteve na base do Aviso n.º 24799 incorre em vício de forma, inquinando a deliberação do C.S.M. de 29-5-2012.

97. O Ac. do Trib. n.º 594/2008 de 10-12-2008, rel. Benjamim Rodrigues, DR, II série, nº 17, de 26-1-1999 considerou não infringir disposição constitucional, designadamente o artigo 267.º,n.º5 ou qualquer norma ou princípio constitucional, o sancionamento com a anulabilidade e não com nulidade do vício da falta de audiência a que se refere o artigo 100.º do C.P.A., não constituindo o dever de fundamentar direito fundamental do administrado ou sequer direito análogo aos direitos liberdades e garantias.

98. A audição do interessado " tem a natureza de princípio constitucional cuja efetivação como regra se impõe que seja adotada pelo legislador ordinário, não podendo a sua dispensa deixar de estar sujeita aos princípios da necessidade e da proporcionalidade, ínsitos no princípio do Estado de direito democrático". Nesta perspetiva - prossegue o acórdão - " o direito de audição corresponde a uma formalidade essencial do procedimento administrativo, funcionalizado para a formação das decisões e deliberações administrativas, com a participação dos interessados […]. No entanto, atribuir-se ao direito de audição uma função essencial e, até, quando previsto, a natureza de formalidade essencial, não impõe que a omissão seja sancionada com nulidade, não impedindo que, em certos casos, se reconheça ao direito de participação " sob a forma de direito de audição uma natureza especial tal que demande que a sua violação seja sancionada com o estigma da nulidade própria da afetação ao núcleo essencial dos direitos fundamentais. Será o caso do direito de audiência e de defesa nos procedimentos contraordenacionais e quaisquer processo sancionatórios ( artigo 31.º, n.º 10 da C.R.P.) e nos processos disciplinares ( artigo 269.º/3 a C.R.P.)" (acórdão publicado em Cadernos de Justiça Administrativa, n.º78, Nov/Dez 2009, pág. 17/23)

99. No que respeita à audição de interessados em concurso público, lê-se no Parecer da P.G.R. n.º 142/2001 de 14-2-2002 (Fernandes Cadilha) publicado no DR, n.º 184, II Série de 10-8-2002, pág. 13746 que não é líquido, na doutrina, que audição prévia dos interessados deva ter lugar nos casos em que a Administração solicita ao particular determinada conduta ou a demonstração de certas qualidades ou capacidades como condição de atribuição de determinada vantagem ou concessão de um certo estatuto, de que são exemplo os procedimentos de concurso.

A este propósito, PEDRO MACHETE, depois de sublinhar que a lei especial pode sempre dispensar a audiência do interessado ou criar novas situações de inexistência dessa formalidade, a acrescer àquelas que se encontram elencadas no artigo 103º, n.º 1, do C.P.A., refere:

“Existe, todavia, um outro grupo significativo de casos carecidos de análise. Queremos referir-nos aos procedimentos de escolha dos cocontratantes da Administração Pública baseada em concurso público e às decisões de avaliação de qualidades pessoais com base apenas nos elementos por elas fornecidos (v.g., exames escolares ou concursos para recrutamento e seleção de pessoal). Em ambos os casos, mesmo que não exista regulamentação especial, a audiência dos interessados, formal e de promoção obrigatória, deve ser dispensada […]

No caso das avaliações de pessoas com base nas provas que elas próprias prestam, não é dissociável, em concreto, a averiguação da matéria factual relevante para a decisão do procedimento, das pronúncias que sobre o mesmo os interessados pudessem fazer. Daí que uma eventual audiência não pudesse apresentar qualquer utilidade para o procedimento ou para os próprios interessados.”

100. Em anotação ao Ac. do S.T.A. de 5-12-1996, P. 33 602 in C.J.A., 2, 1997, pág. 40-47, Pedro Machete refere ainda o seguinte:

Com efeito, o legislador optou por correlacionar a audiência dos interessados com a definição do objeto do procedimento para efeitos de decisão. Tal decorre, desde logo, da delimitação recíproca estabelecida entre os artigos 100.º,n.º1 e 103.º,n.º2, alínea a) do C.P.A.: os valores tutelados são os mesmos e conduzem ao reconhecimento em ambos os casos da possibilidade de os interessados se pronunciarem sobre o objeto do procedimento tal como configurado imediatamente antes da decisão final; aliás, o critério fundamental da dispensa da audiência na situação prevista no artigo 103.º,n.º2, alínea a), é a desnecessidade da realização de nova audição para assegurar o direito de ser ouvido, o qual, em bom rigor, já terá sido efetivado, quer através de uma audiência de promoção facultativa nos termos do artigo 59.º, quer informalmente através de intervenções procedimentais dos particulares. Daí ser para nós claro que o mencionado artigo 103.º,n.º2, alínea a), não é excecional nem especial relativamente ao normativo do artigo 100.º,n.º1; aliás, o preceito em causa concorre imediatamente para a definição do direito de os interessados serem ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final referida neste último artigo […]. O direito de ser ouvido consagrado no C.P.A. permite contribuir para a objetividade e racionalidade do procedimento e a autorrepresentação dos interesses dos particulares perante o poder. A sua função essencial é democratizante construtiva - abrir o procedimento aos interesses da sociedade; não crítica e defensiva- discutir os juízos de mérito da Administração".

101. No caso não se trata de saber se, não tendo sido os concorrentes ouvidos sobre a sua proposta classificativa tendo em vista a graduação, ela seria dispensável por se verificar uma situação subsumível ao disposto no artigo 103.º,n.º2, alínea a) do C.P.A. É que, conforme resulta do Aviso n.º 24799, o C.S.M. deliberou no sentido de considerar dispensada a audiência dos interessados de acordo com o mencionado preceito " atenta a qualidade dos concorrentes, a natureza curricular do concurso e a respetiva tramitação, designadamente, a existência de uma prova pública".

102. Com efeito, não se trata aqui de abrir uma discussão entre os concorrentes e o júri sobre a avaliação do mérito, ou seja, discutir a discricionariedade técnica do júri; importa que ao concorrente seja dada a possibilidade de transmitir a sua posição sobre a valia do seu currículo antes da sua avaliação e essa possibilidade está assegurada mediante a " prova pública de defesa do currículo" ( ver n.º9 do Aviso n.º 24799).

103. Saliente-se que a expressão deste entendimento está sintetizado , fundamentando-o de modo claro e inteligível, no ponto 10 do Aviso.

104. Com efeito, neste procedimento concursal os concorrentes têm conhecimento dos critérios classificativos e são eles que delimitam o campo de avaliação mediante a sua própria escolha dos trabalhos científicos e, muito particularmente, dos trabalhos forenses elaborados, bem como dos demais elementos que consideram relevantes para a sua classificação.

105. Por outras palavras: os concorrentes são chamados a defender o seu currículo precisamente para disporem de oportunidade de se pronunciarem " sobre as questões que importem à decisão" (artigo 103.º,nº2, alínea a) do C.P.A.) que outras não são afinal senão o seu próprio entendimento sobre os pontos marcantes do seu currículo.

106. Cremos que as finalidades visadas pela lei estão atingidas e, por isso, justifica-se inteiramente a dispensa determinada por deliberação do C.S.M. visto que uma segunda audição, prévia à proposta de classificação, não teria afinal outro objetivo , como se disse, senão discutir com o júri a sua própria avaliação que, como é reconhecido, se situa no campo da discricionariedade administrativa.

Fundamentação da decisão de graduação da recorrente

107. Considera ainda a recorrente que ocorre falta de fundamentação do parecer do júri que a deliberação impugnada assumiu.

108. Prescreve o artigo 125.º/2 do C.P.A. que " equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato". A este propósito sustenta a recorrente que a fundamentação apresenta uma (a) linguagem muito diferenciada, geradora de inevitáveis destrinças e desigualdades, sendo inviável, mercê dos critérios e subcritérios introduzidos, estabelecer o fio condutor que o rege, (b) que nada foi explicitado quanto ao modo de avaliar os trabalhos apresentados, verificando-se um estrondoso silêncio no que respeita aos pressupostos que informaram a anunciada avaliação global,(c) que não foi feita referência ao número de processos distribuídos e despachados pela recorrente, contrariamente ao que sucedeu com outros candidatos.

109. Importa salientar que " a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal de ato" (Ac. do S.T.A. de 16-3-2006 - Costa Reis - 0139/05), ou seja, a fundamentação de uma avaliação curricular ou de um exame não exige a exposição da análise crítica detalhada de cada trabalho ou estudo apresentados que integra a designada discricionariedade administrativa, mas daqueles juízos que nos levam a compreender com base nessa análise qual o motivo por que foi atribuída ao candidato uma determinada classificação e não outra superior; por outro lado, releva para a compreensão da motivação, valendo como juízo de fundamentação, a definição dos próprios critérios de avaliação; com efeito, a diferença entre os vários itens em apreciação implica já uma linha que conduz à compreensão da decisão proferida. A descrição dos trabalhos produzidos dá-nos também informação sobre o tipo de questões nele envolvidas.

110. Ora tem sido considerado pela jurisprudência que " deve dar-se por cumprido o dever legal de fundamentação de um ato classificativo (garantido na C.R.P. – art.º 268º, nº 3 – e enunciado na lei ordinária - artigos 124º e 125º do C.P.A.), desde que as razões de facto e de direito em que se fundou sejam compreensíveis (nomeadamente por via das sucessivas remissões operadas para elementos procedimentais) a um destinatário médio colocado na situação concreta" (Ac. do S.T.A. de 14-4-2010- João Belchior - 0273/09, Ac. do S.T.A. de 26-10-2010 - António Madureira - 0473/10,Ac. do S.T.A. de 11-1-2011 - Jorge de Sousa - 01214/09)

111. Assim, à luz deste entendimento não se pode dizer que não sejam compreensíveis por obscuridade, contradição ou insuficiência as razões que levaram o júri a atribuir à concorrente a classificação em causa que naturalmente a desgostou. Veja-se, por exemplo, que a recorrente obteve pontuação de 13 no item relativo à capacidade de trabalho a dois pontos do máximo possível de 15, não tendo nenhum concorrente obtido pontuação superior, o que bem evidencia o reconhecimento do seu brio profissional mencionado nos pontos 7 e 10 do seu relatório, mostrando-se, portanto, sem relevância a ausência de referência aos processos distribuídos e despachados, assim como, graduada no Curso de Formação em 29.º lugar entre 40 candidatos, a atribuição de 2 pontos num máximo de 5 não se afigura incompreensível ou inadequada face à pontuação atribuída a outros concorrentes.

112. Essas razões prendem-se essencialmente com a circunstância de a concorrente não ter revelado, no plano qualitativo, um nível científico que justificasse uma pontuação superior, muito embora se reconheça ser uma profissional eficiente e produtiva.

113. Não indica a recorrente incompreensão destas razões que bem entendeu, não nos aponta nenhum erro nos pressupostos de facto da decisão e, por isso, aquilo que verdadeiramente está em causa é a sua profunda discordância sobre a discricionariedade da avaliação a que foi sujeita e também sobre a orientação legal que impôs uma avaliação curricular em que naturalmente pesam fatores que estão para além da própria valia do magistrado no exercício das suas funções.

114. Mas assim sendo as coisas importa reconhecer que este plano de análise está para além do controlo da legalidade dos atos que a lei comete aos tribunais.

Concluindo:

I- Ao introduzir, no concurso de acesso aos Tribunais da Relação, a avaliação curricular ( ver artigo 47.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais), a Lei n.º 26/2008, de 27 de junho, que procedeu à alteração de vários preceitos desse Estatuto, determinou uma alteração de natureza estrutural no acesso dos juízes aos tribunais da Relação.

II- No entanto, diversamente do concurso curricular de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, no caso de acesso aos Tribunais da Relação, que são tribunais de carreira cujo acesso está limitado a juízes de direito (artigo 47.º/1 do E.M.J.), é atribuída prevalência ao mérito decorrente do serviço efetivamente prestado visto que, face ao disposto no n.º 7 do mencionado artigo 47.º do E.M.J., na graduação final toma-se em consideração em 40% a avaliação curricular e em 60% as anteriores classificações de serviço.

III- O Conselho Superior da Magistratura, como órgão constitucional (artigo 217.º/1 da Constituição da República) dispõe de poder regulamentar à semelhança do Governo, cumprindo-lhe, nos termos do n.º8 do artigo 47.º do E.M.J., " adotar as providências necessárias à boa organização e execução do concurso de acesso ao provimento das vagas de juiz da Relação", conferindo, assim, a lei ao C.S.M. o poder de fixar os critérios a considerar na avaliação curricular dos candidatos e, por conseguinte, assim procedendo, o C.S.M. agiu de acordo com a lei, no exercício dos seus poderes, sendo certo que a fixação das regras de classificação ou avaliação são normas de segundo grau relativamente ao E.M.J., não ocorrendo, por todas estas razões, violação de reserva de lei (artigo 164.º, alínea m) da Constituição da República).

IV- No plano da avaliação curricular dos candidatos aos tribunais da Relação não há razão nenhuma para que não sejam considerados os critérios que a lei fixou no artigo 52.º do E.M.J. para o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, pois estes critérios não podem deixar de constituir um modelo ou paradigma aplicável a situações essencialmente idênticas.

V- Uma diferença essencial no que respeita à avaliação do mérito dos candidatos ao Supremo Tribunal no confronto com o acesso às Relações, reside, na prevalência da classificação de serviço relativamente à avaliação curricular; quanto a esta última, porém, constata-se que existe uma mesma realidade substancial a justificar igualdade na adoção de critérios gerais idênticos: trata-se em ambas as situações da avaliação curricular do mérito de candidatos tendo em vista o ingresso ou acesso em tribunal superior; por isso, não traduz violação do princípio da igualdade a consideração nas duas situações de idênticos critérios gerais.

VI- A referida alteração legal ao Estatuto dos Magistrados Judiciais, designadamente no que respeita às regras de acesso aos tribunais da Relação, não desrespeita o princípio da confiança, pois não é fundado o entendimento de que os magistrados não pudessem contar com alterações legais nesse domínio tanto mais que ao longo dos anos, quer nos regulamentos de inspeções judiciais, quer principalmente no Estatuto dos Magistrados Judiciais, foram introduzidas alterações demonstrando que cada vez mais se atribuía importância marcante à formação dos magistrados, ao seu aperfeiçoamento contínuo, concedendo, para tal efeito, a própria lei a possibilidade de, tendo em vista esse aperfeiçoamento, serem os juízes dispensados de serviço para participarem em congressos, cursos, seminários em Portugal e no estrangeiro, aplicando-se-lhes ainda, com as devidas adaptações, o regime de bolseiro (artigo 10.º-A do E.M.J.), condicionando a lei a necessidade de formação para a colocação dos juízes em tribunais de competência especializada (artigo 44.º do E.M.J.).

VII- Reconhecendo-se que o mérito que a função de julgar materialmente supõe é o mérito científico e evidenciando-se uma intenção legislativa continuada no sentido de exigir aos magistrados uma elevada formação científica, não só não surpreende, como até se compreende, o acolhimento de um modelo de acesso aos tribunais superiores em que se pondere , no concurso para os tribunais superiores, uma avaliação curricular que revele o nível científico do candidato, motivo por que não é de considerar que as mencionadas alterações tenham implicado a violação do princípio da confiança ínsito no artigo 2.º da Constituição da República.

VIII- E porque desde sempre se considerou que a função de julgar, a par de particulares qualidades pessoais, exige uma elevada formação jurídica e porque desde sempre muitos magistrados, sem disporem das possibilidades que a lei hoje lhes confere, investiram muito do tempo da sua vida na sua formação, publicando trabalhos de elevado nível científico, não é atendível o argumento de que deveria medear um largo período de tempo - que, aliás, acabou por se verificar - entre a introdução da avaliação curricular e a abertura do 1.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, constatando-se ainda que todos os candidatos, nesse aspeto, se encontravam em condições de igualdade pois o chamamento ao concurso entra em linha de conta com a antiguidade nas funções.

IX- A densificação efetuada pelo júri, que o Conselho Superior da Magistratura concordantemente assumiu, incidente sobre alguns dos critérios fixados, objetivando-os e possibilitando uma classificação pontual harmónica entre os candidatos, não desrespeita, por isso mesmo, os princípio da transparência e da imparcialidade, inserindo-se essa densificação no âmbito da fundamentação da própria decisão.

X- Justifica-se a dispensa de audiência dos interessados nos termos do artigo 103.º/2, alínea a) do Código do Procedimento Administrativo quando, no âmbito de um concurso curricular em que cumpre aos candidatos a apresentação dos trabalhos forenses e científicos que realizaram e a indicação dos demais aspetos que importem à sua classificação, a lei (artigo 52.º/2 do E.M.J.) lhes faculta a defesa pública dos seus currículos perante um júri.

XI- No âmbito do concurso curricular em apreço a conjugação dos critérios gerais fixados com a explicitação objetiva incidente sobre determinados itens constitui um quadro de referência ao nível da fundamentação; a sua conexão com as razões de atribuição de determinada pontuação leva a que não careçam, por isso, os juízos formulados de um detalhe que passaria pelo comentário crítico qualitativo de cada trabalho ou de cada estudo, sendo suficiente a exposição das razões que permitam compreender por que foi atribuída ao candidato uma determinada classificação, não ocorrendo, assim sucedendo, violação do disposto no artigo 125.º/2 do C.P.A.

Decisão: julga-se improcedente o recurso

Custas pela recorrente

Sendo o valor da presente ação o de 30 000,01€ atento o disposto no art. 34º, nº 2 do CPTA, a taxa de justiça é de seis unidades de conta – Tabela I - A, anexa ao Regulamento das Custas Judiciais e art. 7º, nº 1 deste diploma.

Lisboa, 19-2-2013

Salazar Casanova (relator)

Lopes do Rego

Manuel Braz

Gonçalves Rocha

Raul Borges

Garcia Calejo

Serra Baptista

Henriques Gaspar

[1] Processo distribuído no Supremo Tribunal de Justiça no dia 5-9-2012 [P. 2012/905 98/12]