05630/01 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A apreciação da legalidade do acto recorrido cinge-se ao conteúdo do próprio acto, ou seja, aos seus fundamentos e dispositivo decisório.

II- O acto de nomeação do Júri constitui um acto meramente preparatório, como tal insusceptível de impugnação, pela via do recurso hierárquico.

Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo:

Maria ...., id. fls. 2, veio interpor o presente RECURSO CONTENCIOSO do despacho do Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde, de 27.4.2001, que indeferiu o recurso hierárquico (necessário) interposto de uma deliberação do Conselho de Administração do Hospital de São João.

Invocou para tanto que o acto impugnado padece de vários vícios de violação de lei, por erro nos pressupostos e por desrespeito de normas legais.

A autoridade recorrida respondeu, defendendo a validade do acto impugnado.

Apenas a recorrente alegou, mantendo no essencial a sua posição inicial.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso.

Foram colhidos os vistos legais.

Cumpre decidir.

Tendo em conta a posição das partes e os documentos juntos aos autos e ao processo instrutor podemos dar por assentes os seguintes factos com relevo:

. Por aviso publicado no Boletim de Pessoal, I Série, n° 20 de 10 de Março de 1998, com a rectificação introduzida pelo aviso publicado no Boletim de Pessoal, I Série, n° 22, de 17 de Março de 1998 foi aberto concurso interno condicionado de acesso para provimento de três lugares de Técnico Especialista de Análises Clínicas e de Saúde Pública – ver processo instrutor.

. Decorrida a avaliação curricular das concorrentes e elaborado o projecto de lista de classificação final, foi esta homologada, por despacho do Conselho de Administração do Hospital de São João - Porto, proferido em 20 de Maio de 1999, e publicada no Boletim de Pessoal - I Série, n°. 44, de 25 de Maio de 1999 – ver processo instrutor.

. De tal despacho homologatório interpôs a ora recorrente recurso hierárquico, como necessário – ver processo instrutor.

. Invocou, neste recurso hierárquico, o seguinte: a) a violação do disposto na alínea c) do n°. 1 do art.°. 3o do Dec. -Lei 235/90, de 17 de Julho e na alínea c) do n° 1 do art.°. 5o do Dec.-Lei 498/88 de 30 de Dezembro (Fixação dos critérios de avaliação ou grelha classificativa dos candidatos já depois de conhecida a identidade, os curricula vitae e as monografias dos candidatos); b) falta de indicação na lista de candidatos dos motivos de exclusão de dois dos candidatos ao concurso (violação do n.º 1 do art.º 21° do Dec. -Lei 235/90, de 17 de Junho); c) alteração da grelha classificativa estabelecida aquando da respectiva aplicação aos candidatos admitidos ao concurso; d) realização da audiência oral dos candidatos sem prévia convocatória para o efeito e sem respeito do prazo de antecedência mínima legalmente estabelecido; e) falta de fundamento da decisão.

. Sobre este recurso hierárquico foi emitido o parecer n.º 62/2000 do Departamento de Recursos Humanos da Saúde do qual se extrai o seguinte (ver processo instrutor):

“(...)

II- DA ANÁLISE DO RECURSO E SEUS FUNDAMENTOS

-I-

1. O recurso está em tempo e a recorrente tem legitimidade para recorrer.

-II-

2. A recorrente vem invocar o incumprimento do disposto na alínea c) do n°. 1 do art.°. 3o do Dec.-Lei 235/90 de 17 de Julho e na alínea c) n°. 1 do art.°. 5o do Dec.-Lei 498/88 de 30 de Dezembro atenta a fixação dos critérios de avaliação ou grelha classificativa dos candidatos já depois de conhecida a identidade, os curricula vitae e as monografias dos candidatos.

3. A alínea c) do n.º 1 do art.°. 3o do Dec.-Lei 235/90 de 17 de Julho dispõe que «o processo de recrutamento e selecção do pessoal (...) obedece aos seguintes princípios: c) Divulgação atempada dos métodos de selecção, do sistema de classificação final a utilizar e do programa da prova de conhecimentos (...)», consignando na alínea h) do art.º 14° que «Dos avisos de abertura devem constar obrigatoriamente: h) a especificação dos métodos de selecção a utilizar e a identificação do programa de provas, quando haja lugar à sua aplicação.».

4. O aviso de abertura, por sua vez, no seu ponto n.º 7 com a epígrafe «Método de selecção a utilizar», limita-se a remeter para o Dec. -Lei 123/89, de 14 de Abril, com a nova redacção conferida pelo Dec.-Lei 208/95 de 14 de Agosto.

5. Acresce que só na Acta n°. 2, de 08 de Março de 1999, e na Acta n°. 3, com data de 06 de Maio de 1999, cerca de um ano após a abertura do procedimento em apreço e o respectivo termo do prazo de entrega das candidaturas, é fixado o sistema de classificação final e os respectivos factores de ponderação.

6. Ora, a alínea c) do n.º 1 do art.° 3º do Dec.-Lei 235/90 de 17 de Julho – à semelhança, aliás, da alínea c) do n.º 1 do art.°. 5o do Dec. -Lei 498/88 de 30 de Dezembro - é reflexo do princípio constitucionalmente consagrado da imparcialidade, isenção e transparência administrativas (art.º 266º/2 CRP), visando evitar o conhecimento prévio dos curricula vitae dos vários candidatos e a eventual adequação do sistema classificativo e fixação de factores de ponderação em ordem a beneficiar ou prejudicar determinado candidato.

7. Com a fixação, a posteriori, quer do sistema de classificação final, quer dos factores de ponderação que os integram, o júri do concurso ignorou os princípios supra referidos, princípios estes fundamentais para excluir qualquer suspeição sobre a actuação em concreto da Administração Pública no âmbito de determinado procedimento concursal.

8. Consequentemente, encontrando-se comprometidas a isenção e imparcialidade do júri do concurso na apreciação dos curricula vitae dos concorrentes pelas razões expostas, considera-se estar o presente procedimento concursal inquinado do vício de violação de lei ab initio.

9. Desta forma, encontrando-se a regularidade do procedimento afectada desde fase anterior à valorização em concreto das várias candidaturas, impõe se a sua total revogação, sendo inútil a apreciação dos demais vícios invocados pela recorrente.

(...)”

. Parecer este que mereceu o despacho do Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde, de 29.3.2000:

“Concordo, Nos termos do presente parecer dou provimento ao recurso em apreço, revogando o acto homologatório da lista de classificação final.”

. Em consequência desta revogação, e conforme o parecer do Gabinete Jurídico do Hospital de S. João, de 6.6.2000, foi nomeado novo Júri, por deliberação do Conselho de Administração do Hospital de S. João, de 12.10.2000, conforme publicação no Boletim de Pessoal, I Série, n.º 139, de 19.12.2000 (ver processo instrutor).

. A ora recorrente interpôs recurso hierárquico desta deliberação, como necessário, para a Ministra da Saúde – ver processo instrutor.

. Sobre este recurso hierárquico foi emitido o parecer n.º 126/01do Departamento de Recursos Humanos da Saúde do qual se extrai o seguinte (ver fls. 56 do II volume do processo instrutor):

“(...)

IV- QUESTÕES PRÉVIAS

1- O concurso ou selecção de pessoal é um conjunto de operações que, enquadradas no processo de recrutamento e mediante a utilização de métodos e técnicas adequadas permitem avaliar e classificar os candidatos segundo as aptidões e capacidades indispensáveis para o exercício das tarefas e responsabilidades de determinada função (cfr. Francisco Pimentel, Guia Prático sobre Concursos de Pessoal na Administração Pública).

2- Considerando que, o procedimento concursal assume uma natureza complexa englobando uma fase encadeada de actos e fases tais como, a abertura, admissão, selecção, classificação final, temos que, a maioria dos actos que o compõem são meros actos preparatórios, ou seja, não constitutivos de direitos e portanto, não recorríveis (vide O concurso de Provimento na função pública: entre a organização e a alteridade, António Lorena de Séves, in CJA, n°3).

3- ·Partindo desta premissa temos que, a deliberação do Conselho de Administração do Hospital de São João que altera a composição do júri do Concurso em apreço, não define irremediavelmente a situação jurídica dos candidatos, nem se afigura, per se, como acto lesivo de eficácia externa, revestindo sim, a natureza de acto preparatório. Neste sentido Acórdão do STA, de 06/12/90, Proc. 27999, in RMP n°9.

4- Nestes termos, uma vez que perfilham os entendimentos veiculados somos de parecer que o acto ora recorrido «deliberação do Conselho de Administração do H.S.J. que altera a composição do júri do concurso» não definindo a situação jurídica dos candidatos não é imediatamente recorrível.

V- DA EXECUÇÃO DO DESPACHO DE DEFERIMENTO DE ANTERIOR RECURSO

1- A fim de obviar algumas dúvidas que possam existir em sede de cumprimento de despacho salientamos que deverão permanecer indemnes os actos que se situem a montante das ilegalidades com base nas quais se concedeu provimento ao recurso (cfr. Acórdão do STA, Proc. 41906-A).

2- Assim sendo, importa trazer à colação o preceituado no n°2, do art°87, do Decreto -Lei n°564/89, de 21/12 que se transcreve:" Mantêm-se em vigor os concursos cujos avisos de abertura se encontrem publicados até à data da entrada em vigor do presente diploma..."

VI- CONCLUSÃO

Pelo exposto, propõe-se a rejeição liminar dos recursos em referência por falta manifesta de objecto.

Termos em que, devem os recursos em apreço ser liminarmente rejeitados, ao abrigo disposto na alínea b) do art. 173° do Código do Procedimento Administrativo, o que se propõe à elevada consideração

(...)”

. Parecer sobre o qual recaiu o despacho, ora impugnado, do Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde, de 27.4.2001 (idem):

“Concordo. Nos termos e com os fundamentos do presente parecer, rejeito liminarmente o recurso em apreço ao abrigo do art.º 173º, b), do CPA.”

Enquadramento jurídico:

São as seguintes as conclusões formuladas pela ora recorrente nas suas alegações:

1ª O acto recorrido encontra-se ferido de nulidade, quer por erro nos pressupostos, quer por violação de lei.

2ª Ao sancionar e absorver a deliberação do Conselho de Administração do Hospital de S. João de 12/10/2000, que, em execução do anterior despacho se Sua Excelência o Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde de 29/03/2000, procedeu apenas à substituição do anterior júri do concurso dos autos por um novo júri e ao rejeitar liminarmente o recurso hierárquico (necessário) dela interposto pela aqui Alegante, com base no artigo 173°, alínea b) do Código do Procedimento Administrativo, ou seja, com base na insusceptibilidade de recurso de tal deliberação, fez incorrecta interpretação e aplicação do verdadeiro sentido e alcance quer de tal despacho ministerial, quer do mencionado preceito legal, enfermando assim do vício de "erro nos pressupostos", equivalente ao vício de "violação de lei", decorrente de tal errada interpretação e aplicação.

3ª Por sua vez, ao permitir a prossecução, no mais, do concurso, tal como este se encontrava configurado e, portanto, enfermando não apenas dos mesmos vícios invocados na petição do primeiro recurso hierárquico (necessário), recurso este sobre que recaiu o mencionado despacho ministerial de 29/03/2000, mas ainda com o agravamento do vício da "Fixação dos critérios de avaliação ou grelha classificativa já depois de conhecida a identidade, os curricula vitae e as monografias dos candidatos", incorreu na violação dos preceitos legais a que se reportara a invocação de tais vícios, designadamente, o artigo 266, n° 2 da C.R.P, o artigo 3o, n° 1, alínea c) do Decreto-Lei n° 235/90 de 17 de Junho, o artigo 5o, n° 1, alínea c) do Decreto-Lei n° 498/98 de 30 de Dezembro, ao tempo em vigor e hoje substituído pelo correspondente artigo 5o, n° 2, alínea b) do Decreto-Lei n° 204/98 de 11 de Julho (aplicável ao concurso do pessoal técnico de diagnóstico e terapêutica por força do disposto no seu artigo 3°, n° 2, artigo 16°, alínea b) do mesmo Decreto-Lei n° 498/88 de 30 de Dezembro, segundo a nova redacção dada pelo Decreto-Lei n° 215/98 de 22 de Agosto (ao tempo em vigor e hoje substituído pelo correspondente artigo 27°, n° 1, alínea b) do também já citado Decreto-Lei n° 204/98 de 13 de Junho), do que se conclui que, além do vício de "erro nos pressupostos", o acto recorrido enferma ainda do vício de violação de lei", por desrespeito dos preceitos legais atrás mencionados.

4ª Mais ainda, ao não considerar o despacho ministerial de 29/03/2000 como englobando a própria nulidade do concurso, no seu conjunto, e tendo em conta que este referido despacho considerou como prejudicada, pela procedência do supra citado vício de "fixação tardia dos critérios de avaliação ou grelha classificativa dos candidatos", a apreciação dos demais vícios invocados no artigo 37° da respectiva Petição do recurso inicial, teria o despacho aqui recorrido de se pronunciar sobre todos e cada um desses vícios invocados, porque todos ainda subsistentes no processo de concurso, o que não aconteceu, tendo-se antes o despacho aqui recorrido limitado a rejeitar liminarmente o recurso com base no já mencionado artigo 173°, alínea b) do Código do procedimento Administrativo, violando assim, não só este preceito, como também o artigo 174° do mesmo diploma legal.

5ª Por último, ao não tomar na devida conta, na interpretação e aplicação do mencionado despacho ministerial, além do elemento literal, os seus elementos racional, lógico e sistemático, em manifesto desrespeito do disposto no artigo 9o do Código Civil em matéria de interpretação das normas jurídicas, violou igualmente este último preceito legal.

Salvo disposição em contrário, o recurso contencioso é de mera legalidade e tem por objecto a declaração da invalidade ou anulação dos actos recorridos – art.º 6.o do E.T.A.F. .

O que significa que, em recurso contencioso, não cabe ao Tribunal definir inovatoriamente a situação jurídica concreta do recorrente. Essa definição compete à Administração.

A intervenção do Tribunal surge em segunda linha e a sua decisão apenas se projecta na situação concreta do recorrente por via indirecta, no contexto estrito da apreciação da legalidade da decisão administrativa (ver acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 9.12.1998, recurso 32.996).

Apreciar a legalidade do acto recorrido deve, pois, cingir-se ao conteúdo do próprio acto, ou seja, aos seus fundamentos e dispositivo decisório (ver o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 12.7.2005, no recurso n.º 046592).

No caso concreto a Autoridade Recorrida rejeitou o recurso hierárquico por inimpugnabilidade da decisão atacada.

O parecer em que se baseou, refere-se, é certo, ao mérito do recurso hierárquico, adiantando o seu entendimento sob o modo de dar execução ao anterior despacho do Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde, de 29.3.2000, que determinou a revogação do acto homologatório da lista de classificação final, praticado no concurso em apreço.

Mas essa argumentação do parecer, é, no contexto, para a hipótese de o órgão decisor entender conhecer de mérito.

A autoridade recorrida entendeu no entanto não conhecer de mérito; e ainda que tivesse, também nessa parte, adoptado o teor do parecer, sempre deveria ser vista a análise “de mérito” como argumentação para além da necessária, com vista a convencer a recorrente.

Na verdade o conhecimento de mérito é incompatível com a decisão de rejeição liminar.

Face ao que ficou exposto, apenas cabe apreciar a validade do único fundamento do acto impugnado, apontado para rejeitar o recurso hierárquico, o de a deliberação que determinou a nova constituição do Júri não constituir uma definição da situação jurídica da recorrente.

Extravasando o objecto do presente recurso tudo o que a recorrente alega para além desta questão.

Dito isto, vejamos.

Determina o art.º 166º do Código de Procedimento Administrativo que podem ser objecto de recurso hierárquico todos os actos administrativos praticados por órgãos sujeitos aos poderes hierárquicos de outros órgãos, desde que a lei não exclua tal possibilidade.

Só, portanto, os actos administrativos são passíveis de recurso hierárquico.

Consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta – art.º 120º do Código de Procedimento Administrativo.

Ora num concurso de provimento, como é o caso, o acto que procede à nomeação do Júri não define a situação jurídica concreta de nenhum dos candidatos.

É apenas um acto, num conjunto encadeado de actos, destinado a preparar a decisão final, de classificação e graduação dos candidatos.

Não pode por isso ser visto como um acto destacável pois não é sequer um acto administrativo: não define, menos ainda de forma irreversível, a posição de nenhum dos candidatos.

A composição do Júri em nada determina a posição final relativa dos candidatos.

Este entendimento, de que o acto de nomeação do Júri constitui um acto meramente preparatório, como tal insusceptível de impugnação, tem sido desde longa data, adoptado pelo Supremo Tribunal Administrativo (ver, entre muitos outros, os acórdãos de 26.2.1965, recurso n.º 006958, de 13.1.1967, recurso n.º 007028, de 11.7.1968 (Pleno), recurso n.º 001638, de 26.10.1989 (Pleno), recurso n.º 022.263, e de 27.1.1998, recurso n.º 042420).

Bem andou, portanto, a autoridade recorrida ao rejeitar o recurso hierárquico do acto que procedeu à nova nomeação do Júri, face ao disposto no art.º 173º, al. b), do Código de Procedimento Administrativo, por o mesmo não ser susceptível de recurso hierárquico, dado não ser um acto administrativo.

Pelo exposto acordam em julgar o presente recurso improcedente, mantendo o acto recorrido.

Pagará a recorrente as custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 150 € (cento e cinquenta euros) e a procuradoria em ¼.

Lisboa, 16.3.2006

(Rogério Martins)

(Coelho da Cunha)

(Cristina Santos