2221/19.3BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Parece ser jurisprudência maioritária do STA a que perfilha o entendimento que o procedimento especial de determinação do Estado responsável exige que o respectivo requerente seja ouvido sobre a possibilidade do seu pedido ser inadmissível e de ser transferido para outro Estado, no âmbito das “declarações” e “relatório” previstos nos art.º 16.º e 17.º da Lei nº 27/2008, de 30/06;

II- O art.º 3.º, n.º 2, do Reg. n.º 604/2013, de 26/06, determina uma verdadeira obrigação legal dos Estados-Membros apreciarem acerca da eventual ocorrência de falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes de protecção internacional, antes de procederem à transferência daqueles para outro Estado-Membro em obediência aos critérios indicados no Capítulo III do Regulamento;

III- Por conseguinte, uma vez apresentado um pedido de protecção, sendo invocado pelo Requerente que existem falhas sistémicas no sistema de acolhimento do Estado-Membro para onde deva ser transferido, há que avaliar da eventual impossibilidade em proceder a essa transferência, nos termos do art.º 3.º, n.º 2, 2.º parágrafo, do Reg. n.º 604/2013, de 26/06.

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I- RELATÓRIO

O Ministério da Administração Interna (MAI) interpôs recurso da sentença do TAC de Lisboa, que anulou o despacho da Directora Nacional (DN) Adjunta do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), de 25/10/2029 - que considerou inadmissível o pedido de protecção internacional formulado pelo Recorrido e ordenou a sua transferência para Itália - e que condenou o SEF a retomar o procedimento administrativo com a elaboração do relatório escrito referido no art.º 17.º, n.º 1, da Lei n.º 27/2008, de 30/06, a apreciação das condições de acolhimento em Itália, antes da determinação da retoma a cargo, e com a consequente notificação para exercício do seu direito de pronúncia.

O Recorrente formulou as seguintes conclusões de recurso: “1. O cidadão guineense A............. apresentou, junto do Gabinete de Asilo e Refugiados do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, um pedido de protecção internacional ao Estado Português, no âmbito do qual se verificou, através do sistema Eurodac (sistema de comparação de impressões digitais criado pelo Regulamento (EU) 603/2013), que o requerente, ora Recorrido, havia já apresentado um pedido de protecção internacional a Itália.

2. Tendo em conta que o requerente apresentou um pedido de protecção internacional ao Estado italiano que deu início à respectiva analise, está em causa a aplicação do art. 18.º, n.° 1, alínea d) do Regulamento Dublin.

3. Pelo que, o procedimento de determinação da responsabilidade pela análise do pedido de protecção internacional apresentado pelo ora Recorrido, conforme o Regulamento Dublin III, já se encontra finalizado, não estando em causa a reconstituição do procedimento de determinação do Estado Membro responsável pela análise do pedido de protecção internacional.

4. A apreciação sobre a existência de falhas sistémicas num Estado-Membro da União Europeia participante do Sistema de Dublin não se basta com uma invocação genérica e abstracta de que existem falhas sistémicas.

5. No quadro do Sistema Europeu Comum de Asilo e na medida em que a Itália é um Estado-Membro da União Europeia e participante do acervo de Schengen, sujeita aos princípios jurídicos do quadro axiológico da União Europeia, o princípio da confiança mútua impõe que se presuma que o procedimento de asilo e as condições de acolhimento em Itália está em conformidade com as exigências da Carta, da Convenção de Genebra e da CEDH.

6. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia, o artigo 5.º, n.°s,3 e 6, deste regulamento prevê que o Estado-Membro que procede à determinação do Estado-Membro responsável realiza, em tempo útil e, de qualquer forma, antes de ser adotada qualquer decisão de transferência, uma entrevista individual com a requerente de asilo, devendo ser assegurado o acesso ao resumo dessa entrevista ao requerente ou ao conselheiro que o represente. Em aplicação do artigo 5.º, n.° 2, do referido regulamento, esta entrevista pode ser dispensada quando o requerente já tiver prestado as informações necessárias para a determinação do Estado-Membro responsável e, nesse caso, o Estado-Membro em causa deve dar ao requerente a oportunidade de apresentar novas informações relevantes para se proceder corretamente à determinação do Estado-Membro responsável antes de ser adotada uma decisão de transferência”.

7. A obrigatoriedade de comunicação ao requerente do projecto de decisão, tendo em vista ser-lhe dada a possibilidade de a ela reagir antes da decisão final, contraria o escopo do Regulamento Dublin III que, nas palavras da Advogada-Geral em conclusões ao processo referido, "introduziu disposições para tomar o processo geral mais célere e mais eficiente relativamente ao seu antecessor. São reduzidos prazos e introduzidos novos prazos. A existência de todos estes mecanismos sugere que os Estados-Membros podem agir eficazmente para impedir que 0 bom funcionamento do regime Dublin III seja bloqueado por recursos ou pedidos de revisão frívolos ou abusivos".

8. Como resulta da tramitação gizada pelo legislador, quer no ordenamento jurídico nacional quer no ordenamento jurídico da União Europeia, não existe qualquer dever de notificar o requerente do projecto de decisão para efeitos de pronúncia sobre o sentido decisório no âmbito do procedimento especial de Retomada a Cargo, estabelecido no Regulamento (UE) n.° 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho.

g. E nessa medida, o acto administrativo impugnado foi proferido no âmbito de um procedimento que respeitou todas as garantias do requerente, em obediência aos princípios, normas e trâmites legalmente previstos, não enfermando a decisão recorrida de qualquer vício, de forma ou de direito.

10. Não há quaisquer elementos nos presentes autos que permitam accionar a cláusula de salvaguarda prevista no segundo parágrafo do n.° 2 do art. 3.º do Regulamento Dublin III tendo em vista a desaplicação das demais normas do referido Regulamento que, aliás, visa precisamente que o tratamento de um pedido de protecção internacional se faça de forma unitária em todo o espaço europeu, tendo em vista a agilização e adaptação, em determinadas situações, da tramitação dos procedimentos.

11. Tal decisão esvaziaria de conteúdo as obrigações do Estado-Membro responsável, in casu a Itália, e comprometeria a realização do objectivo de determinar rapidamente o Estado-Membro competente para conhecer um pedido de asilo apresentado na União.

12. Dos elementos trazidos aos presentes autos e do Processo Administrativo, e como resulta da análise ao regime jurídico do Sistema de Dublin e do desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça da União Europeia, o que se pode concluir com certeza é que, perante a verificação de que o cidadão nacional da Guiné Bissau A............. havia apresentado um pedido de protecção internacional a Itália, o SEF deu início ao respectivo procedimento administrativo que culminou com a decisão da transferência do requerente para Itália, Estado responsável pela sua retomada a cargo, conforme art. 18.° n.° 1, alínea d) do Regulamento (UE) 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho e n.° 1 do art. 37.º da Lei n.° 27/2008, situação que, forçosamente, implica a prolação da decisão de inadmissibilidade do pedido.

13. A Itália é o Estado responsável pelo pedido de protecção internacional do ora Recorrido, até estarem esgotadas todas as garantias de recurso, administrativo e jurisdicional, nos termos do Regulamento de Dublin.

14. Não pode deste modo, a Entidade Demandada, concordar com a douta sentença, por considerar que procedeu num incorrecto enquadramento e interpretação dos factos e do direito.”

O Recorrido não contra-alegou.

A DMMP apresentou pronúncia no sentido da procedência do recurso.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- OS FACTOS

Na decisão recorrida foi dada por assente, por provada, a seguinte factualidade, que não vem impugnada em recurso:

1. Em 10.09.2019, o Requerente apresentou junto do Gabinete de Asilo e Refugiados do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), um pedido de protecção internacional o qual foi registado sob o n°1429/19. Cfr. fls.1-2, 5-12 e 13 do PA.

2. Nesse mesmo dia foram recolhidas as impressões digitais do Requerente, nos termos e para os efeitos do n°3 do art.1° do Regulamento que define o sistema Eurodac, conjugado com o art.34° do Regulamento (UE) n°604/2013 do PE e do Conselho de 26 de Junho. Cfr. fls.2 do PA.

3. De acordo com os registos constantes na base de dados de impressões digitais Eurodac verifica-se que o Requerente pediu protecção internacional em Itália em 06.12.2016. Cfr. fls.3 do PA.

4. Em 01.10.2019 realizou-se, em mandinga, a entrevista com o ora Requerente a fim de ser ouvido quanto aos fundamentos do pedido de protecção internacional apresentado. Cfr. fls.21-27 do PA.

5. Após consulta do sistema EURODAC, confirmou-se que viajou por vários países europeus e que, segundo as declarações do ora Requerente, saiu da Guiné Bissau em Julho de 2016 para o Senegal, Mali, Burkina Faso, Nigér e Líbia onde ficou três meses e depois seguiu de barco para Itália, onde terá ficado até final de 2018, altura em que foi para França e Espanha de comboio e, por fim, viaja de autocarro para Portugal onde chega em 09.09.2019. Cfr. fls.21-27 do PA, cujo conteúdo se considera como integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais.

6. Depois de lidas as suas declarações, em língua mandiga e na qual se expressa, o Requerente por as achar conforme assinou o respectivo auto, tendo-lhe sido entregue um dos originais desse auto onde consta, entre o mais, o seguinte: "II. Apresentação e objectivos O entrevistador apresentou-se a si e ao intérprete.

Confirmou-se que o requerente e o intérprete se compreendem e a entrevista foi feita na língua mandiga escolhida pelo requerente e através da qual comunica claramente. Foi igualmente explicado que o intérprete não tem influência sobre a decisão do caso do requerente.

Foi explicado ao requerente que nos termos do Regulamento de Dublin, que estabelece os critérios e mecanismos de determinação do Estado Membro responsável pela análise de um pedido de protecção internacional apresentado num dos Estados Membros por um nacional de um país terceiro ou por um apátrida, apenas um Estado-Membro é responsável, pelo que, o seu pedido está sujeito a um procedimento especial de admissibilidade.

Este procedimento prevê que o pedido de protecção internacional possa ser considerado inadmissível quando se verifique, com base em dados objectivos, provas ou indícios, que Portugal não é responsável pela análise do pedido de protecção internacional. Neste caso, prescinde-se da análise das condições a preencher para beneficiar do estatuto de protecção internacional.

Esta entrevista faz parte do procedimento de admissibilidade e visa determinar o seguinte:

- Presença de membros da família (cônjuge, filhos menores solteiros) em Portugal ou noutro Estado-Membro

- Presença de familiares (tios adultos ou avós) em Portugal ou noutro Estado Membro

- No caso de um menor não acompanhado e solteiro a presença do pai, mãe ou outro adulto responsável pelo requerente por força da Lei ou da prática do Estado Membro

- Presença de dependentes residentes noutro Estado-Membro ou dependência residentes noutro Estado Membro

- Existência de anterior(es) pedido(s) de proteção internacional noutro(s) Estado-Membro

- Emissão de documentos de residência ou vistos

- Entrada ilegal pela fronteira de um Estado Membro (por via terrestre, marítima ou aérea) a partir de um país terceiro

- Permanência por um período ininterrupto de pelo menos cinco meses no território de um Estado Membro

- Entrada num Estado Membro em que está dispensado de visto O requerente foi informado que:

- Os intervenientes na presente entrevista estão vinculados ao dever de sigilo e confidencialidade,

- As informações que indicar não serão comunicadas às autoridades do país de origem ou da nacionalidade,

- Caso não entenda alguma das perguntas formuladas pelo entrevistador poderá solicitar a clarificação das mesmas,

- Caso não saiba a resposta para alguma das perguntas deverá comunicar este facto,

- Caso se sinta indisposto ou cansado poderá pedir para interromper a entrevista

O requerente foi ainda informado que:

- O folheto informativo que lhe foi entregue no momento do registo do seu pedido de proteção internacional contem informações importantes sobre o procedimento designadamente os critérios que determinam a responsabilidade, a obrigação de permanência em Portugal até à decisão final, as vias de recurso e que, caso faça um pedido de protecção internacional noutro Estado Membro ou seja detetado em situação ilegal, será transferido para Portugal." Cfr. fls.21-27 do PA.

7. No decurso do procedimento para determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção, em 10.10.2019 foi solicitado pelo SEF às autoridades italianas a retoma a cargo do Requerente, ao abrigo do art.18°, n°1, d) do Regulamento (EU) 604/2013, de 26 de Junho do PE e do Conselho, através do competente formulário harmonizado. Cfr. fls.29 a 33 do PA.

8. Em 25.10.2019, o SEF informou as autoridades italianas que como não se pronunciaram sobre aquele pedido no prazo legal de 2 semanas previsto no art.25°, n°1 do Regulamento (UE) n°604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de Junho, tal silêncio equivale à aceitação do pedido nos termos do art.25°, n°2 desse Regulamento e requereu os detalhes para a efectivação da transferência no prazo de 2 dias úteis. Cfr. fls.34-35 do PA.

9. Em 25.10.2019, o Gabinete de Asilo e Refugiados do SEF elaborou a Informação n°1894/GAR/2019, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, na qual consta, designadamente, o seguinte:"Aos 10-10-2019, o GAR apresentou um pedido de retoma a cargo às autoridades italianas, ao abrigo do artigo 18°, N° 1, d) do Regulamento (UE) 604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de junho.

Aos 25-10-2019, Portugal informou as autoridades italianas que ao abrigo do artigo 25°, N° 1, do Regulamento (UE) 604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de junho, tinha duas (2) semanas para se pronunciar sobre o nosso pedido.

As autoridades italianas não se pronunciaram dentro do prazo estabelecido no art.25° n° 1, do Regulamento (UE) 604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de junho, por isso de acordo com o artigo 25°, n°2 do mesmo Regulamento, a falta de uma decisão equivale à aceitação do pedido.

Pelo exposto, ... propõe-se que a Itália seja considerada o Estado responsável pela retoma a cargo, ao abrigo do artigo 25°, N°2 do Regulamento (CE) N° 604/2013 do Conselho de 26 de junho." Cfr. fls.37-40 do PA.

10. Em 25.10.2019, a Directora Nacional Adjunta do SEF, em suplência, com base na Informação antecedente, considerou o pedido de protecção internacional apresentado pelo Requerente inadmissível e determinou a sua transferência para a Itália, ao abrigo do disposto no art.38° da Lei n°27/2008, de 30 de Junho, com as alterações introduzidas pela Lei n°26/14 de 5 de Maio. Cfr. fls.41 do PA.

11. Em 29.10.2019, o Gabinete de Asilo e Refugiados - SEF notificou o Requerente da decisão que determinou que a Itália é o Estado responsável pela sua retoma a cargo e da sua consequente transferência para esse país.Cfr. fls.43 do PA.

Mais se provou que:

12. Não foram realizadas pelo SEF quaisquer diligências instrutórias com vista a indagar a existência de falhas sistémicas em Itália. Por acordo.

II.2- O DIREITO

As questões a decidir neste processo são:

- aferir do erro decisório por, no caso, se aplicar o procedimento especial que vem regulado nos art.ºs 36.º e ss. da Lei n.º 27/2008, de 30/06, 18.º, n.º 1, al d) e 23.º do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26/07, relativo à determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional, que culminou com a decisão de inadmissibilidade do pedido exigida nos termos dos art.ºs 19.º-A, n.º 1, e 37.º, n.º 2, da citada Lei e não se aplicar o procedimento comum que vem previsto naquela Lei, nomeadamente a obrigação de elaboração do relatório indicado no art.º 17.º e de notificação de tal relatório ao requerente de protecção, para efeitos do exercício de audiência prévia;

- aferir do erro decisório por não haver que accionar a cláusula de salvaguarda prevista no art.º 3.º, n.º 2, do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26/07.

Dos factos provados, não impugnados neste recurso, decorre que o A. e Recorrido formulou em 10/09/2019, junto dos Serviços de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), um pedido de protecção internacional.

Iniciada a instrução desse procedimento, verificou-se que o A. e Recorrido entrou no espaço Schengen pela fronteira externa da Itália e onde pediu asilo.

Solicitada a retoma a cargo a Itália, este Estado-Membro nada respondeu no prazo legal, de 2 semanas, prazo aplicável por se ter recorrido a dados obtidos através do sistema Eurodac – cf. art.º 25.º, n.º 1, do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26/06.

Em 01/10/2019, foi realizada uma entrevista com o A. e Recorrido, em língua mandinga, língua que entendia. Conforme facto 6. foi entregue ao requerente de protecção um dos originais do auto de declarações, que teve o conteúdo ali indicado.

Assim, atendendo à factualidade trazida a litígio, resulta que a decisão impugnada nos presentes autos, da DN do SEF, que considerou inadmissível o pedido de protecção internacional formulado pelo ora Recorrido, foi tomada no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional, que vem regulado nos art.ºs 3.º, 5.º, 22.º, n.ºs 1 e 7 do Reg. n.º 604/2013, de 26/06 e 37.º a 39.º da Lei n.º 27/2008, de 30/06.

Nos termos dos citados preceitos, se a responsabilidade pela análise do pedido de protecção internacional couber a outro Estado-Membro, o SEF deve suspender o procedimento comum destinado à concessão da protecção internacional que tenha sido requerida em Portugal e deve dar início ao procedimento especial de determinação do Estado responsável – cf. arts.º 3.º, n.º 1, 20.º, n.º 1, 23.º, n.º 1, 25.º, n.ºs 1, 2 do Reg. n.º 604/2013, de 26/06, 36.º, 37.º e 39.º da Lei n.º 27/2008, de 30/06.

Para o efeito, o SEF deve solicitar a esse Estado a retoma a cargo do requerente de protecção, abstendo-se de mais diligências no procedimento comum para a apreciação do pedido de protecção internacional – cf. art.º 37.º, n.º 1, da Lei n.º 27/2008, de 30/06.

Caso as autoridades do Estado-Membro requerido aceitem a retoma a cargo, ou nada respondam no prazo legal – de 1 mês ou de 2 semanas, quando se baseie em dados obtidos através de um sistema Eurodac - o Director do SEF deve considerar inadmissível o pedido de protecção internacional formulado, nos termos dos art.ºs 19.º, n.º 1, al. a) e 19.º-A e 20.º da Lei n.º 27/2008, de 30-06, determinando a transferência do requerente para o Estado-Membro responsável pela respectiva análise – cf. art.ºs 25.º n.º 1, 2, 26.º n.º 1, do Reg. n.º 604/2013, de 26-06, 37.º, n.º 2 e 38.º, da Lei n.º 27/2008, de 30/06.

Por força do art.º 5.º do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26/06, no procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional é também exigida a ocorrência de uma entrevista pessoal com o requerente de protecção, que deve ser acompanhada da elaboração de um resumo escrito, que indique as principais informações que foram facultadas durante a entrevista. Este documento escrito pode ter o formato de um relatório ou formulário-tipo. A citada entrevista e o correspondente relatório devem ocorrer antes da tomada de decisão relativa à transferência. Nos termos do art.º 5.º, n.º 6, do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26/06, deve ainda ser assegurado ao requerente e/ou ao seu advogado ou outro conselheiro que o represente, o acesso ao indicado resumo em tempo útil.

No art.º 3.º, n.º 1, do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26/06, estipula-se que os pedidos de protecção devem ser analisados por um único Estado-Membro, o determinado de acordo com os critérios enunciados no Capítulo II do Reg. Mas, no n.º 2 do mesmo preceito, acrescenta-se que “caso seja impossível transferir um requerente para o Estado-Membro inicialmente designado responsável por existirem motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes nesse Estado-Membro, que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante na acepção do artigo 4.°da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o Estado-Membro que procede à determinação do Estado-Membro responsável prossegue à análise dos critérios estabelecidos no Capítulo III a fim de decidir se algum desses critérios permite que outro Estado-Membro seja designado responsável".

Por seu turno, no art.º 17.º daquele mesmo Regulamento, sob a epígrafe “Cláusulas Discricionárias”, permite-se a derrogação do estabelecido no art.º 3.º, n.º 1, permitindo a “cada Estado-Membro (…) decidir analisar um pedido de protecção internacional que lhe seja apresentado por um nacional de um país terceiro ou por um apátrida, mesmo que essa análise não seja da sua competência por força dos critérios definidos” no Regulamento.

Portanto, despoletado o procedimento comum para a apreciação do pedido de protecção internacional, se se verificar pelas informações inicialmente recolhidas que existe um outro Estado que é o responsável pela análise de tal pedido, conforme se determina no Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26/06, deve ficar, de imediato, suspenso tal procedimento comum e deve iniciar-se o procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional.

Nesse último âmbito, o SEF solicita às respectivas autoridades do Estado-Membro responsável pela análise do pedido de protecção internacional a retoma a cargo do requerente de protecção – cf. art.º 37.º, n.º 1, da Lei n.º 27/2008, de 30/06.

Tais autoridades podem responder aceitando a responsabilidade pela análise do pedido ou podem nada dizer no prazo legal, após o qual se considera aceite o indicado pedido – cf. art.ºs 37.º, n.º 2, da Lei n.º 27/2008, de 30/06 e 26.º n.º 1, do Reg. n.º 604/2013, de 26/06.

Entretanto, por aplicação do art.º 5.º do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26/06, deve ocorrer uma entrevista pessoal com o requerente da protecção, que é acompanhada de um resumo escrito, que lhe será entregue. Essa entrevista serve para ouvir o requerente, para colher as suas informações, mas também para o informar acerca do seu pedido e respectivo enquadramento legal. Tal entrevista servirá, ainda, para recolher do requerente a sua pronúncia acerca da própria decisão a tomar-se no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional.

De seguida, não se configurando ocorrer uma situação em que existam motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes no Estado-Membro inicialmente responsável pela apreciação do pedido, que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante, cabe ao Director do SEF determinar a transferência do requerente de protecção para o indicado Estado, abstendo-se de mais diligências no procedimento comum, que termina com uma decisão de inadmissibilidade, fundada naquela mesma razão, nos termos dos art.ºs 19.º-A, n.º 1, al a) e 20.º, n.º 1, da Lei n.º 27/2008, de 30/06.

Em suma, no caso em apreço não houve uma decisão do SEF a pronunciar-se sobre o mérito da pretensão do A. e Recorrido, pois não se apreciou acerca dos requisitos para o deferimento do pedido de protecção internacional, mas apenas se considerou tal pedido inadmissível, por Portugal não ser o Estado-Membro competente para a apreciação do pedido de protecção.

A questão de saber se a tramitação que se exige cumprir no procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional inclui a exigência da elaboração do relatório e a realização da audiência prévia que vêm previstos nos art.ºs 17.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 27/2008, de 30/06, ou é apenas a tramitação especial e abreviada que vem regulada nos art.ºs 36.º a 37.º, n.º 1 a 6, dessa mesma Lei, com a obrigação da verificação da entrevista pessoal que vem indicada no art.º 5.º do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26/06, que integre um momento oral para a audiência prévia, tem sido alvo de discussão jurisprudencial ao nível do TJUE e dos Tribunais Administrativos, tal como se assinala na decisão recorrida.

Até aqui tínhamos estado a entender que no procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional não se exigia a obrigação da elaboração do relatório que vem indicado no art.º 17.º da Lei n.º 27/2008, de 30/06, pois tal relatório só se exige no procedimento comum para a aferição da protecção internacional. Ou seja, entendíamos que o relatório que vem indicado no art.º 17.º da Lei n.º 27/2008, de 30/06, só era exigível se o procedimento comum para a aferição da protecção internacional prosseguisse como incumbência do SEF, ao invés de ser considerado imediatamente inadmissível, por aplicação dos art.ºs 19.º-A, n.º 1, al a) e 20.º, n.º 1, da Lei n.º 27/2008, de 30/06. Entendíamos, que o único relatório que cumpria ao SEF elaborar no procedimento especial de determinação do Estado responsável, era o indicado no art.º 5º do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26/06, relativo ao resumo da entrevista realizada, o que foi feito no caso sub judice.

Mais entendíamos, que a audiência prévia poderia fazer-se oralmente e no âmbito da referida entrevista pessoal, que vem indicada no art.º 5.º do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26/06, desde que fosse indicada de forma clara e capaz ao requerente de protecção a intenção de decisão - o seu sentido e os seus fundamentos - e se lhe desse o direito a responder a tal.

Porém, actualmente, ainda que dividida, parece ser jurisprudência maioritária do STA a que perfilha o entendimento que o procedimento especial de determinação do Estado responsável exige que o respectivo requerente seja ouvido sobre a possibilidade do seu pedido ser inadmissível e de ser transferido para outro Estado, no âmbito das “declarações” e “relatório” previstos nos art.º 16.º e 17.º da Lei nº 27/2008, de 30/06.

Na verdade, apreciada a jurisprudência do STA, verificamos ser este o sentido decisório perfilhado nos Acs. n.º 0688/19.9BESNT, de 02/04/2020 (José Veloso, Ana Paula Portela e Cláudio Monteiro), n.º 0780/19.0BELSB, de 20/02/2020 (Maria do Céu Neves, Madeira dos Santos e Fonseca da Paz), n.º 01770/18.5BELSB, de 17/12/2019 (Ana Paula Lobo, José Veloso, com declaração de voto e Ana Paula Portela, com voto de vencida), n.º 02095/18.1BELSB, de 03/10/2019 (José Veloso, Ana Paula Portela e Madeira dos Santos), n.º 01143/18.0BELSB, de 28/03/2019 (Teresa de Sousa, Fonseca da Paz e Maria do Céu Neves), n.º 0275/18.9BELSB, de 20/12/2018, ou n.º 0306/17, de 18/05/2017 (Teresa de Sousa, Fonseca da Paz e Maria do Céu Neves).

Também este foi o sentido decisório dos seguintes Acs. do STA, que se pronunciaram em sede de apreciação preliminar para admissão de recurso de revista: n.º 0645/19.5BELSB, de 06/02/2020 (que admitiu a revista para discutir a exigência desta audiência, afirmando o STA que vinha decidindo na linha do Ac. n.º 306/17, de 18/05/2027, exigindo o relatório e a audiência do art.º 17.º, acórdão subscrito por Madeira dos Santos, Teresa Sousa e Carlos Carvalho); n.º 0780/19.0BELSB, de 12/12/2019 (que admitiu a revista por se afrontar jurisprudência do STA, tendo o TCAS considerado que o exercício do direito de audiência se fez em sede da entrevista do art.º 5.º do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26/06, acórdão subscrito por Carlos Carvalho, Madeira dos Santos e Teresa de Sousa); n.º 01770/18.5BELSB, de 27/09/2019 (que admitiu a revista por a decisão das instâncias divergia “da jurisprudência habitual do Supremo – que tem reiterado a necessidade de se observar aquele art. 17º mesmo nos casos em que se abra e decida um procedimento especial para determinação do Estado responsável”, acórdão subscrito por Madeira dos Santos, Costa Reis e São Pedro); n.º 02095/18.1BELSB, de 07/06/2019 (que admitiu a revista pelas razões antes indicadas, acórdão subscrito por Madeira dos Santos, Costa Reis e São Pedro); n.º 01436/18.6BELSB, de 01/03/2019 (que não admitiu a revista por as instâncias entenderam violado o art.º 17.º, n.ºs 2 e 3 da Lei n.° 27/2008, de 30/6, posição “fundada na jurisprudência do Supremo sobre o assunto”, acórdão subscrito por Madeira dos Santos, Costa Reis e São Pedro); n.º 0594/18, de 28/06/2018 (que admite a revista, nos termos já indicados, acórdão subscrito por Costa Reis, Madeira dos Santos e São Pedro); n.º 0275/18.9BELSB, de 22/10/2018 (que admitiu a revista sobre o assunto, invocando a jurisprudência do STA não seguida pelo TCA, acórdão subscrito por São Pedro Costa Reis e Madeira dos Santos).

Por seu turno, em sentido oposto, indicando a não aplicação do art.º 17.º, n.ºs 2 e 3, da Lei n.º 27/2008, de 30/06, ao procedimento especial de determinação do Estado responsável e a possibilidade da audiência prévia do requerente ser feita no âmbito da entrevista pessoal do art.º 5.º do Reg. (EU) n.º 604/2013, de 26/06, encontramos ao nível do STA a seguinte jurisprudência: P. n.º 0645/19.5BELSB, de 21/05/2020 (Ana Paula Portela, Cláudio Monteiro e José Veloso), n.º 0970/18.2BELSB, de 30/05/2019 (Carlos Carvalho e Maria Benedita Urbano, com voto de vencido de Madeira dos Santos) ou n.º 01434/18.0BELSB, de 23/05/2019 (Ana Paula Portela, Madeira dos Santos e Carlos Carvalho).

No que se refere a admissões de revista, que apontam para este sentido decisório, encontramos as seguintes: Ac. do STA n.º 01888/19.7BELSB, de 07/05/2020 (que não admitiu a revista em que também se discutia a exigência desta audiência, subscrito por Carlos Carvalho, Madeira dos Santos e Teresa Sousa); n.º 0538/18.3BELSB, de 11/01/2019 (que não admitiu a revista, considerando que as instâncias terão “julgado acertadamente quando afirmaram que o procedimento ora em causa era especial - «determinação do Estado responsável» (arts. 36º e ss. da Lei n.º 27/208, de 30/6) – e nele se não prever uma audiência do requerente antes da decisão final («vide» o art. 37º, n.º 2, do referido diploma)”, acórdão subscrito por Costa Reis, Madeira dos Santos e São Pedro); ou n.º 0807/18.2BELSB, de 11/01/2019 (que não admitiu a revista pelas mesmas razões, acórdão subscrito por Madeira dos Santos, Costa Reis e São Pedro).

Assim, feita a indicada resenha, parece ser certo que a posição maioritária do STA é a que perfilha a exigência da realização dos procedimentos indicados nos art.º 16.º e 17.º da Lei nº 27/2008, de 30/06, ainda que no âmbito do procedimento especial de determinação do Estado responsável.

Por conseguinte, considerando tal jurisprudência maioritária do STA e a circunstância dessa mesma linha jurisprudencial conceder ao requerente de protecção maiores garantias procedimentais, revemos a posição até agora assumida e passamos a aderir àquela posição maioritária.

Invocamos agora, pois, no Ac. do STA n.º 0688/19.9BESNT, de 02/04/2020, que julgou da seguinte forma: ”A questão da conformação da «audiência de interessados» no caso de procedimento especial de «determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional» - regulado nos artigos 36º a 40º [capítulo IV] da «Lei do Asilo» - Lei nº 27/2008, de 30.06, na redacção dada pela Lei nº 26/2014, de 05.05 - não é nova na jurisprudência deste STA, e não tem permanecido constante, antes revelando uma evolução na procura do melhor direito.

A situação destes autos, e de alguns dos arestos já proferidos, reporta-se a um pedido de «protecção internacional» dirigido ao Estado Português, cuja tramitação incluiu o procedimento especial e incidental de determinação do Estado responsável pela análise desse pedido, e que terminou com decisão do SEF que considerou o pedido inadmissível, após a aceitação da retoma pela Espanha - tudo ao abrigo dos artigos 19º-A, nº1 alínea a), e 37º, nº2, da «Lei do Asilo».

Acontece que, tanto nestes autos, como noutros similares, já decididos por este STA, a decisão de inadmissibilidade do pedido de protecção internacional, face à aceitação da «retoma» por outro Estado-membro, foi proferida sem prévia audiência do requerente sobre esse assunto.

Posta a «questão» da necessidade e conformação dessa audiência prévia, já se decidiu que ela se traduz numa formalidade essencial que deve ser aplicada no próprio âmbito do procedimento especial regulado no capítulo IV da «Lei do Asilo», no qual importará confrontar o requerente com o projecto de decisão de inadmissibilidade do seu pedido e sua transferência para o Estado aceitante da retoma - AC STA de 20.12.2018 [Rº 0275/18], e AC STA de 30.05.2019 [Rº 0970/18] - mas também já se decidiu que o seu cumprimento se situará, sempre, no âmbito dos próprios artigos 16º e 17º da «Lei do Asilo» - AC STA de 18.05.2017 [Rº 0306/17]; AC STA de 04.10.2018 [Rº 01727/17]; AC do STA de 28.03.2019 [Rº 01143/18; AC do STA de 03.10.2019 [02095/18.1BELSB]; e AC STA de 20.02.2020 [0780/19]. Em todas estas decisões, a não observância - em casos com os ditos contornos - do dever de audiência do interessado conduz à anulação da decisão de inadmissibilidade do pedido e transferência do requerente.

3. A «Lei do Asilo» regula, além do mais, as «condições e procedimentos de concessão de protecção internacional», em ordem à concessão do «estatuto de refugiado» e do «estatuto de protecção subsidiária» - transpondo para a ordem jurídica interna um conjunto de directivas comunitárias enumeradas no seu artigo 1º.

Quanto ao procedimento, constatamos, como marcos estruturais, que ele inclui uma fase inicial, que culmina com a decisão da sua admissão ou inadmissão [artigos 10º, 19º-A, 20º e 27º, da «Lei do Asilo»], da competência do director nacional do SEF [artigos 20º e 27º, da «Lei do Asilo»], e, no caso de decisão positiva, uma fase de instrução [artigos 21º, 27º e 28º da «Lei do Asilo»], que culmina com a elaboração pelo SEF de uma «proposta fundamentada» de concessão ou recusa de protecção internacional, sobre a qual o requerente é ouvido e pode pronunciar-se [artigo 29º da «Lei do Asilo»]. A «decisão final», de concessão ou recusa, compete ao membro do Governo responsável pela Administração Interna [artigo 20º, nº5, da «Lei do Asilo»].

O procedimento especial, de determinação do Estado-membro responsável pela análise do pedido de protecção internacional, quando se imponha, enxerta-se na «fase inicial» do procedimento, suspende o respectivo prazo de decisão [artigo 39º da «Lei do Asilo»], e, uma vez aceite a retoma a cargo pelo Estado requerido, conduz à prolação de decisão de inadmissibilidade do pedido e transferência do interessado [artigos 37º, nº2, e 19º-A, nº1 alínea a), da «Lei do Asilo»].

Nessa fase inicial o procedimento comum prevê ainda a existência de relatório, após a prestação de declarações pelo requerente, do qual deverão constar «as informações essenciais relativas ao pedido», e sobre ele se pode pronunciar o requerente após ter sido notificado para o efeito [artigos 16º e 17º da «Lei do Asilo»].

Ressuma, pois, que o referido procedimento especial surge com natureza incidental e, a «aceitação da retoma» - expressa ou tácita - por parte do Estado requerido, constitui fundamento para a decisão do director nacional do SEF de inadmissibilidade do pedido de protecção internacional.

E o procedimento administrativo fica-se por aí, prescindindo-se da análise das condições do deferimento do pedido de protecção internacional formulado, e competindo ao SEF assegurar a execução da transferência do requerente [artigos 19º-A nº2, e 38º, da «Lei do Asilo»].

4. Não há dúvida de que este procedimento - globalmente considerado - comporta duas oportunidades de satisfação do direito de audiência do requerido, uma na referida fase inicial [artigo 17º da «Lei do Asilo»] e outra no termo da instrução visando a decisão de mérito [artigo 29º, «Lei do Asilo»], mas nada prevê expressamente a tal respeito no âmbito específico do procedimento especial e incidental do capítulo IV [artigos 36º a 40º da «Lei do Asilo»].

A verdade é que este procedimento especial, apesar de ter como principais interlocutores dois Estados - o requerente da retoma e o requerido - conduz, ou pode conduzir, a uma decisão de sérias consequências para o requerente, pois que, uma vez aceite a retoma, o seu pedido é julgado inadmissível e ele - requerente - é transferido do Estado requerente para o Estado requerido.

Ou seja, pode gerar uma decisão «desfavorável» ao requerente, e à partida lesiva dos seus legítimos interesses, pois que se dirigiu pedido de protecção ao Estado Português lá terá as suas razões. Certo é que, nos termos da lei sob análise, ele poderá deparar-se com essa «decisão lesiva» e sobre a qual «não foi ouvido».

5. Verdade é, porém, que o silêncio da lei não é total a propósito deste assunto, já que verificamos que o nº1 do artigo 16º, que constitui disposição comum, diz ser assegurado ao requerente o direito de prestar declarações, o mesmo é dizer, de ser ouvido, antes de proferida qualquer decisão sobre o pedido de protecção internacional. E sendo certo que o nº3 do mesmo artigo prevê a prestação de declarações logo após o recebimento - pelo SEF - do pedido relativo à protecção internacional, certo é ainda que a imposição feita no nº1 do artigo não se esgota nesta prestação, já que, se assim fosse, não faria sentido a referência que nele é feita a «qualquer decisão».

E esta necessidade de ouvir o requerente antes da decisão de inadmissibilidade do pedido com fundamento na «aceitação da retoma pelo Estado requerido» encontra arrimo no «regulamento europeu», a que esse procedimento também está sujeito, ou seja, no «Regulamento [UE] nº 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.06», que estabelece «critérios e mecanismos» de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de pedido de protecção internacional apresentado num dos Estados-membros por nacional de país terceiro ou por apátrida.

Efectivamente, no seu capítulo II - sobre «princípios gerais e garantias» -, e mais concretamente no artigo 5º, manda que o Estado-membro, que procede à determinação do Estado-membro responsável, realize uma entrevista pessoal com o requerente a fim de facilitar o processo de determinação do Estado responsável e, acrescenta, essa «entrevista pessoal» deve realizar-se em tempo útil e, de qualquer forma, antes de ser adoptada qualquer decisão de transferência do requerente para o Estado-membro responsável [artigo 5º, nºs 1 e 3, do Regulamento].

A acrescer a isto, importará sublinhar que, no plano interno, o princípio da audiência é havido como estruturante de cada procedimento administrativo [artigos 121º a 125º do CPA], se assume como uma dimensão qualificada do princípio da participação [artigo 12º do CPA], e surge na sequência e em cumprimento de directriz constitucional [artigo 267º, nºs 1 e 5, da CRP], e no plano do direito da União Europeia, o respeito pelo direito de defesa constitui princípio geral e fundamental [artigos 41º, e 48º- 49º, CDFUE], que é aplicável sempre que a Administração se proponha adoptar, relativamente a uma pessoa, um acto lesivo dos seus legítimos interesses. E, como vem explicitando a jurisprudência do «Tribunal de Justiça», esta obrigação incumbe às administrações dos Estados-membros sempre que tomem decisões que entram no âmbito de aplicação do direito da União, e mesmo que a legislação aplicável, da União, não preveja expressamente essa formalidade - ver os acórdãos do TJUE referidos no AC STA de 30.05.2019, in processo 0970/18.2BELSB.

6. Destarte, da análise deste quadro normativo ressalta que, embora no âmbito estrito do procedimento especial em causa [artigos 36º a 40º da «Lei do Asilo»] não se detecte uma expressa previsão de um «direito de defesa/audiência conferido ao requerente», não é legítimo concluir daí, sem mais, que tal «direito» não lhe é concedido, ou que nele se encontra afastado. Efectivamente, quer da garantia consagrada - como disposição comum - no nº1 do artigo 16º da «Lei do Asilo», quer do quadro das normas, e dos princípios - internos e da União Europeia -, a que fizemos referência, resulta a necessidade da sua observância «antes de ser proferida a decisão a que se refere o nº2, do artigo 37º», daquela lei, sob pena de infracção das normas e princípios convocados.

Ora, consultada a matéria de facto provada, incluindo o conteúdo das declarações que foram prestadas pelo aí requerente - no âmbito do artigo 16º da «Lei do Asilo» - e do relatório que foi elaborado pelos serviços do SEF - no âmbito do artigo 17º da «Lei do Asilo» -, impõe-se concluir que ele não foi confrontado com a possibilidade de vir a ser transferido para Espanha, nem lhe foi dada oportunidade de se pronunciar sobre a mesma.

Nesta senda, que temos por correcta, impõe-se conceder provimento à revista, revogar a sentença recorrida - do TAF de Sintra - e anular a decisão impugnada, por preterição de audiência do requerente nos termos assinalados.”

Como decorre da factualidade apurada nos presentes autos, no caso, estando em causa o procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de protecção internacional, que culminou com a decisão de inadmissibilidade do pedido prevista nos art.ºs 19.º-A, n.º 1, e 37.º, n.º 2, da Lei n.º 27/2008, de 30/06, não foi elaborado o relatório indicado no art.º 17.º e não foi o requerente de protecção notificado de tal relatório, sendo-lhe dada a possibilidade de se pronunciar efeitos do exercício de audiência prévia.

Portanto, seguindo a jurisprudência maioritária do STA, acima indicada, há que confirmar a decisão recorrida e negar provimento ao recurso quando se imputa um erro decisório à decisão recorrida por não haver lugar à elaboração do relatório e à audiência que vêm previstos no art.º 17.º da Lei n.º 27/2008, de 30/06.

Igualmente, confirma-se a decisão recorrida quando entendeu que cumpria ao SEF, atendendo às declarações do Requerente, aferir oficiosamente acerca das condições de acolhimento em Itália, antes de decidir pela retoma a cargo para este país.

Como já se referiu, a conduta do SEF, ora impugnada, enquadra-se no regime instituído pelos art.ºs 37.º a 39.º da Lei n.º 27/2008, de 30/06 e 22.º, n.ºs 1 e 7 do Reg. n.º 604/2013, de 26/06, que determinam que se a responsabilidade pela análise do pedido de protecção internacional pertencer a outro Estado-Membro, incumbe ao SEF dar início ao procedimento especial de determinação do Estado responsável, que, por seu turno, faz suspender o procedimento destinado à concessão da requerida protecção internacional até que seja proferida uma decisão final naquele procedimento especial – cf- art.º 39.º da Lei n.º 27/2008, de 30/06.

Caso as autoridades do Estado-Membro requerido aceitem a retoma a cargo, por força dos art.ºs 26.º n.º 1, do Reg. n.º 604/2013, de 26/06, e 37.º, n.º 2, da Lei n.º 27/2008, de 30/06, o Director do SEF deverá considerar inadmissível o pedido de protecção internacional formulado, nos termos do art.º 19.º, n.º 1, al. a), 19.º-A e 20.º da Lei n.º 27/2008, de 30/06, determinando a transferência do requerente para o Estado-Membro responsável pela respectiva análise – cf. art.º 38.º da Lei n.º 27/2008, de 30/06.

Tal como decorre do texto da Proposta de Regulamento, o regime reformulado pelo Reg. n.º 604/2013, de 26/06, visava “melhorar a eficácia do sistema e, por outro, garantir que as necessidades dos requerentes de protecção internacional sejam globalmente contempladas no procedimento de determinação de responsabilidade”.

Nessa mesma medida, aquando da indicada Proposta discutiu-se a revisão das cláusulas de "soberania" e "humanitária", propondo-se a sua aglutinação num mesmo Capítulo, apelidado de "cláusulas discricionárias", com uma interpretação mais restritiva do que aquela que veio a ser realmente consagrada no Reg. n.º 604/2013, de 26/06, designadamente nos seus art.ºs 3.º, n.º 2, 16.º e 17.º (cf. o indicado texto, em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=celex:52008PC0820R(01; cf. também o art.º 15.º, do Reg. N.º 343/2003, de 18/02/2003. Cf., ainda, sobre o assunto, COSTELO, Cathryn - Dublin-case NS/ME: Finally, an end to blind trust across the EU? A&MR, Jurisprudentie-artikel. [Em linha]2 (2012) 83–92. [Consult. 9 jul. 2019]. Disponível em WWW:URL:http://www.ejtn.eu/Documents/About EJTN/Independent Seminars/Asylum Law Seminar 12-13 December 2013/CostelloNSMENote2012.pdf. BROUWER, Evelien - Mutual trust and the Dublin regulation: Protection of fundamental rights in the EU and the burden of proof. Utrecht Law Review. [Em linha] 9:1, V.9 (2013) 135–147. [Consult. 9 jul. 2019]. Disponível em WWW:file:///C:/Use eMENDES, Sara Ribeiro - A Cláusula de Soberania do Regulamento Dublin III à Luz do Princípio da Confiança Mútua entre os Estados-Membros da União Europeia [Em linha]. [S.l.]: Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, 2016 [Consult. 9 jul. 2019]. Disponível em WWW:URL:http://hdl.handle.net/10362/20441).

Portanto, face à actual redacção dos art.ºs. 3.º, n.º 2 e 17.º, n.º 1, do Reg. n.º 604/2013, de 26/06, se se verificar que existem motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes de protecção internacional, num dado Estado-Membro, que impliquem um risco de tratamento desumano ou degradante na acepção do art.º 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), tornando impossível a transferência do requerente de protecção, ainda que tal Estado-Membro seja o responsável pela análise do procedimento de asilo face às regras de competência do indicado Regulamento, aquele mesmo pedido deve manter-se a ser analisado pelo Estado-Membro onde foi posteriormente apresentado, que prossegue na análise dos critérios estabelecidos no Capítulo III do Regulamento e, eventualmente, com a própria instrução e apreciação do pedido de protecção (cf. também os art.ºs 31.º e 32.º do Reg. n.º 604/2013, de 26/06).

O afastamento da discricionariedade dos Estados nas situações em que existe o sério risco de ocorrerem falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes de protecção internacional tem sido densificado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) e pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE).

Tal ocorreu no Ac. do TEDH no Ac. K.R.S. c. Reino Unido, n.º 32733/08, de 02/12/2008 (consultável em https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-90500%22]}), M.S.S. c. Bélgica e a Grécia, n.º 30696/09, de 21/01/2011 (consultável em https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-103050%22]}), Sharifi e Others c. Itália e Grécia, n.º 16643/09, de 21-10-2014 (consultável em https://hudoc.echr.coe.int/eng-press#{%22itemid%22:[%22003-4910702-6007035%22]}), ou no Ac. do do TJUE N. S.c. Secretary of State for the Home Department e M. E. e o. C.Refugee Applications Commissioner, n.ºs C‑411/10 e C‑493/10, de 21-12-2011 (consultável em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN-PT/TXT/?uri=CELEX:62010CJ0411&from=PT), em que se discutia a transferência de requerentes de protecção internacional para a Grécia.

Exigindo a análise das condições de acolhimento atendendo à situação específica do requerente de protecção, também se pronunciou o TEDH no Ac. Tarakhel c. Switzerland, de 04/11/2014 (consultável https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-148070%22]}).

No recente Ac. do TJUE C-163/17 Jawo, de 19/03/2019 (consultável em http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62017CJ0163&lang1=pt&type=TXT&ancre=), este tribunal decidiu que “O artigo 4.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a tal transferência do requerente de proteção internacional, a menos que o órgão jurisdicional chamado a conhecer de um recurso da decisão de transferência conclua, com base em elementos objetivos, fiáveis, precisos e devidamente atualizados e por referência ao nível de proteção dos direitos fundamentais garantido pelo direito da União, que esse risco é real para o requerente, pelo facto de que, em caso de transferência, este se encontraria, independentemente da sua vontade e das suas escolhas pessoais, numa situação de privação material extrema.”

Igualmente, o TJUE no Ac. C. K., H. F.,A. S. c. Eslovénia, P. C-578/17 PPU, de 16/02/2017, decidiu o seguinte:” 1) O artigo 17.o, n.o 1, do Regulamento (UE) n.o 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, que estabelece os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de proteção internacional apresentado num dos Estados-Membros por um nacional de um país terceiro ou por um apátrida, deve ser interpretado no sentido de que a questão da aplicação, por um Estado-Membro, da «cláusula discricionária» prevista nessa disposição não é regulada unicamente pelo direito nacional e pela interpretação que dela faz o Tribunal Constitucional desse Estado-Membro, mas constitui uma questão de interpretação do direito da União, na aceção do artigo 267.o TFUE.

2) O artigo 4.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia deve ser interpretado no sentido de que:

- mesmo não havendo razões sérias para crer na existência de falhas sistémicas no Estado-Membro responsável pela análise do pedido de asilo, a transferência de um requerente de asilo no âmbito do Regulamento n.o 604/2013 só pode ser feita em condições que excluam que essa transferência implique um risco real e comprovado de o interessado sofrer tratos desumanos ou degradantes, na aceção desse artigo;

- em circunstâncias nas quais a transferência de um requerente de asilo, que apresenta uma doença mental ou física especialmente grave, implica um risco real e comprovado de uma deterioração significativa e irremediável do estado de saúde do interessado, essa transferência constitui um trato desumano e degradante, na aceção do referido artigo;

–incumbe às autoridades do Estado-Membro que deve proceder à transferência e, se for caso disso, aos seus órgãos jurisdicionais dissipar quaisquer dúvidas sérias quanto ao impacto da transferência no estado de saúde do interessado, tomando as precauções necessárias para que a sua transferência se realize em condições que permitam salvaguardar de maneira adequada e suficiente o estado de saúde dessa pessoa. No caso de, tendo em conta a especial gravidade da doença do requerente de asilo em causa, a tomada dessas precauções não ser suficiente para assegurar que a sua transferência não implicará um risco real de um agravamento significativo e irremediável do seu estado de saúde, incumbe às autoridades do Estado-Membro em causa suspender a execução da transferência do interessado, e isso enquanto o seu estado de saúde não o tornar apto a essa transferência; e,

- se for caso disso, se se aperceber de que o estado de saúde do requerente de asilo em causa não poderá melhorar a curto prazo, ou de que a suspensão do processo durante um longo período comporta o risco de agravar o estado do interessado, o Estado-Membro requerente pode optar por analisar ele próprio o pedido do interessado, utilizando a «cláusula discricionária» prevista no artigo 17.o, n.o 1, do Regulamento n.o 604/2013.

O artigo 17.o, n.o 1, do Regulamento n.o 604/2013, lido à luz do artigo 4.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, não pode ser interpretado no sentido de obrigar, em circunstâncias como as que estão em causa no processo principal, esse Estado-Membro a aplicar a referida cláusula” (in http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=187916&doclang=PT).

É comumente assinalado que quer a cláusula de soberania que decorre do art.º 3.º, n.º 1, quer as cláusulas discricionárias do art.º 17.º do Reg. n.º 604/2013, de 26/06, encerram hoje, face à jurisprudência que foi sendo desenvolvida pelo TEDH e pelo TJUE, uma margem de discricionariedade reduzida.

Entende-se, assim, no que se refere ao art.º 3.º, n.º 1, do citado Regulamento, que a discricionariedade ali contemplada acaba por ser afastada pela obrigação constante do n.º 2 daquele preceito legal, que determina um verdadeiro dever legal dos Estados-Membros apreciarem acerca da eventual ocorrência de falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes de protecção internacional, antes de procederem à transferência daqueles para outro Estado-Membro em obediência aos critérios indicados no Capítulo III do Regulamento (cf. neste sentido, COSTELO, Cathryn - Dublin-case, op. cit., pp. 87-88; BROUWER, Evelien - Mutual trust and the Dublin regulation: Protection of fundamental rights in the EU and the burden of proof. Utrecht Law Review. [Em linha] 9:1, V.9 (2013) 135–147. [Consult. 9 jul. 2019]. Disponível em https://www.researchgate.net/publication/256046172_Mutual_Trust_and_the_Dublin_Regulation_Protection_of_Fundamental_Rights_in_the_EU_and_the_Burden_of_Proof/link/5ac7bb74a6fdcc8bfc7fdb93/download, pp. 144-146. OLIVEIRA, Andreia Sofia Pinto de - Direito de Asilo. Em Tratado de Direito Administrativo Especial. Coord. OTERO, Paulo; GONÇALVES, Pedro. 1.ª ed. Coimbra: Almedina, 2017, pp. 104-109).

Neste sentido também militam os considerandos 17 e 19 do Reg. n.º 604/2013, de 26/06, quando indicam o seguinte: “(17) Os Estados-Membros deverão ter a possibilidade de afastar a aplicação dos critérios de responsabilidade, em especial por razões humanitárias e compassivas, a fim de permitir reunir membros da família, familiares ou outros parentes, e de analisar um pedido de proteção internacional que lhes tenha sido apresentado, ou a outro Estado-Membro, mesmo que tal análise não seja da sua responsabilidade nos termos dos critérios vinculativos previstos no presente regulamento.

(…)(19) A fim de garantir a proteção efetiva dos direitos das pessoas em causa, deverão ser previstas garantias legais e o direito efetivo de recurso contra as decisões de transferência para o Estado-Membro responsável, nos termos, nomeadamente, do artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. A fim de garantir o respeito do direito internacional, o direito efetivo de recurso contra essas decisões deverá abranger a análise da aplicação do presente regulamento e da situação jurídica e factual no Estado-Membro para o qual o requerente é transferido.”

Por conseguinte, uma vez apresentado um pedido de protecção, o respectivo Estado-Membro terá primeiramente que aferir, nos termos determinados no art.º 3.º, n.º 1 e no Capítulo III do Reg. n.º 604/2013, de 26/06, qual é o Estado responsável pela apreciação de tal pedido. Sendo identificado como responsável pela apreciação do pedido um outro Estado-Membro, há, então, que avaliar da eventual impossibilidade em proceder à transferência, por existirem motivos válidos para crer que, naquele Estado, há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento, que impliquem o risco de tratamento desumano e degradante. Tal obrigação é, depois, passível de apreciação pelos Tribunais Nacionais, em sede de recurso, que se mantém obrigados a determinar o afastamento das regras previstas no Reg. n.º 604/2013, de 26/06, caso se confirme a invocada situação de violação dos direitos fundamentais do requerente de protecção internacional, caso este seja transferido para o Estado-Membro inicialmente responsável pela apreciação do pedido.

No caso dos autos, o A. e Recorrido não deve ser considerado como uma pessoa especialmente vulnerável para efeitos de se avaliar a eventual impossibilidade em proceder à sua transferência para Itália.

Porém, é também certo que tem sido noticiadas relativamente a Itália a existência de falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes de protecção internacional, falhas essas que o A. invocou nas declarações que prestou no SEF.

Conforme decorre do procedimento administrativo que foi levado a cabo pelo SEF, estes serviços não procederam a nenhuma indagação acerca daquelas condições.

Do relato do requerente de protecção decorre que este invocou que em Itália após ter estado num campo para refugiados, saiu do mesmo e esteve 9 meses a viver na rua e/ou numa mesquita, até vir para Portugal. Mais disse o requerente de protecção, que não queria volta a Itália, por ser certo que iria viver na rua, sem quaisquer condições. Assim, na decisão recorrida, julgou-se que face ao indicado relato impunha-se ao SEF a averiguação oficiosa das condições de acolhimento em Itália, antes de determinar a sua retoma a cargo.

Conforme é indicado no recente Ac. deste TCAS, n.º1301/19.0BELSB, de 14/05/2020: “subsistem claros, evidentes e demonstrados indícios da existência de falhas sistémicas no sistema de receção e acolhimento de refugiados do Estado Italiano, como, de resto, foi patenteado no Acórdão prolatado por este Tribunal de Apelação em 30/01/2020, no processo n.º 1322/19.2BELSB, e que subscrevemos na qualidade de Adjunto.

A grave deficiência do sistema de acolhimento de requerentes e beneficiários de asilo, conducente à constatação de um mau funcionamento endémico e deliberado de todo aquele sistema de receção e acolhimento, ancora-se, aliás, quer na atual modelação do sistema legal italiano, quer na insuficiência manifesta de condições materiais, ditada pelo enorme subfinanciamento das instalações e programas destinados à receção e acolhimento dos requerentes e beneficiários de asilo, bem como dos requerentes de proteção internacional.

Estas asserções decorrem dos relatos, descrições, informações, conclusões e notícias veiculadas e difundidas por múltiplas ONG’s, bem como por instituições internacionais dedicadas ao acompanhamento, tratamento e análise dos aspetos legais e da implementação prática de todo o sistema internacional de asilo, das quais salientamos o European Council on Refugees and Exiles (doravante, ECRE), a Asylum Information Database (em diante, apenas AIDA), o Conselho da Europa- Comité Europeu para a Prevenção de Tortura e das Penas ou Tratamento Desumano ou Degradante, o Danish Refugee Council, o Swiss Refugee Council, a European Database of Asylum Law (EDAL, em diante), a European Legal Network on Asylum (doravante, ELENA), a European Asylum Support Office (EASO, em diante) e a Associazione per gli Studi Guiridici Sull’ Immigrazione (somente ASGI, daqui em diante).

Efetivamente, todo o manancial informativo disponibilizado pelas sobreditas instituições internacionais, especialmente as elencadas expressamente, é claramente evidenciador de uma significativa degradação, desde 2018, das condições de recebimento e acolhimento dos requerentes de asilo, motivadas pela vigência do Decreto Lei n.º 113/2018, implementado pela Lei n.º 132/2018.

No relatório elaborado pela ASGI, intitulado Country Report: Italy e editado pela ECRE (consultável no sítio www.asylumineurope.org), atualizado em abril de 2019, é descrito todo o sistema legal italiano de asilo, incluindo procedimentos legais de acolhimento, receção, tratamento e decisão dos pedidos de asilo, a impugnação das decisões quanto a tais pedidos e as características dos mecanismos judiciais disponíveis para tanto, as condições de deportação e expulsão dos requerentes e beneficiários de asilo, bem como as condições materiais de todo o sistema, mormente, caracterização e descrição das instalações físicas de acolhimento e alojamento, satisfação de necessidades alimentares e de vestuário, cuidados médicos e apoio psicológico, assistência e aconselhamento legal, programas de integração, etc

(…)Em 23/01/2020- também no sítio www.ecre.org- foi divulgado que o Conselho Suíço de Refugiados publicou um relatório atualizado sobre a situação dos requerentes de asilo e beneficiários de proteção internacional na Itália, com foco especial nas dificuldades enfrentadas pelas pessoas transferidas sob o Regulamento Dublin III, uma vez que dada a sua posição geográfica, a Itália é o principal destino das transferências da Suíça nos termos do regulamento de Dublin, recebendo 35% de todas as transferências (o comunicado intitula-se Italy: Updated Report on the Reception System with a Focus on the Situation for Dublin Returnees).

Nesse comunicado, anunciava-se que “o chamado decreto Salvini restringiu o acesso aos centros de receção de segunda linha (SIPROIMI) na Itália a pessoas com proteção internacional e menores desacompanhados, deixando os retornados de Dublin incluindo pessoas vulneráveis ​​nos centros de receção de primeira linha. A maioria desses centros foi originalmente estabelecida como centros de emergência (CAS) e a qualidade dos serviços, de acordo com o relatório: "deterioraram-se significativamente". E que “não existe um procedimento padronizado em nível nacional para que os retornados de Dublin retornem ao sistema de receção, as pessoas frequentemente enfrentam dificuldades burocráticas para aceder aos procedimentos legais e de receção, muitas vezes se encontrando irregulares e sem-teto. Além disso, o enfraquecimento de apoio social, de alojamento, emprego e integração contribui para condições geralmente desafiadoras para refugiados e requerentes de asilo na Itália.

Finalmente, é dada especial atenção às condições das pessoas vulneráveis. O relatório denuncia as deficiências sistêmicas no reconhecimento das vítimas do tráfico de pessoas e o impacto da recente reforma nos requerentes de asilo vulneráveis ​​(incluindo famílias), que não têm mais direito a acomodações de segunda linha.”

Por estas razões, o Conselho Suíço de Refugiados recomenda aos Estados que não transfiram pessoas vulneráveis ​​para a Itália ao abrigo do Regulamento Dublin. Em qualquer outro caso- segere-se-, as autoridades responsáveis ​​devem realizar uma avaliação individual detalhada, inclusivé solicitando às autoridades italianas informações precisas sobre a instalação de receção alocada à pessoa.

(…) Efetivamente, a Alemanha, Bélgica, França, Finlândia, Países-Baixos, Noruega, Suécia, Suíça e Reino Unido registam múltiplos casos em que, ou foi obstada a transferência para a Itália, ou foram solicitadas garantias de que o requerente de asilo não correria risco de sofrer tratamentos desumanos ou degradantes, na aceção do art.º 3.º da CEDH e do art.º 4.º da CDFUE, em virtude da sua transferência para Itália ao abrigo do Regulamento de Dublin. É de assinalar, contudo, que boa parte dos países mencionados recorria a tal exigência apenas nos casos de requerentes de asilo com vulnerabilidades específicas.”

No mesmo sentido é afirmado no recente Ac. deste TCAS n.º 1108/19.4BELSB, de 14/05/2020, o seguinte:” Itália – País que, considerando, apenas o critério transfronteiriço, de forte pressão migratória e alguma conjuntura política menos favorável, não garante as condições mínimas em sede de acolhimento dos requerentes de proteção internacional – cfr. relatório do Conselho Português para os Refugiados (doravante CPR), junto aos autos e referido na alínea J) da matéria de facto, que expressamente alerta para a circunstância de vários órgãos jurisdicionais, de alguns Estados Membros, entre os quais, Alemanha, França(2), Luxemburgo, Holanda e Reino Unido, terem recentemente anulado decisões de transferência ao abrigo do Regulamento Dublin para Itália à luz do referido contexto – cfr. fls. 4 do citado relatório.

Mas também, e mais recentemente, o recentíssimo relatório do Conselho Suíço para os Refugiados (Swiss Refugee Council - OSAR), “Italy: Updated Report on the Reception System with a Focus on the Situation for Dublin Returnees”, de janeiro de 2020 (3), no qual esta entidade, analisou a situação dos requerentes de asilo e beneficiários de proteção internacional na Itália. O relatório faz parte de um projeto mais amplo de monitorização do sistema italiano de asilo, com um foco particular nas dificuldades enfrentadas pelas pessoas transferidas sob o Regulamento Dublin III. Assinalando-se que, dada a sua posição geográfica, a Itália é o principal destino das transferências da Suíça nos termos do regulamento de Dublin, recebendo 35% de todas as transferências. O citado relatório alerta para a situação precária dos retornados de Dublin, incluindo pessoas vulneráveis, nos centros de acolhimento de primeira linha, dizendo que a maioria desses centros foi originalmente estabelecida como centros de emergência (CAS) e a qualidade dos seus serviços se deteriorou significativamente. Mais alerta para o facto de não existir um procedimento padronizado a nível nacional os retornados de Dublin, por forma a que estes possam voltar a entrar no sistema “normal” de acolhimento.

É dito que estas pessoas enfrentam, frequentemente, muitas dificuldades burocráticas para ter acesso aos procedimentos legais e que, muitas vezes, ficam numa situação de sem abrigo.

O Conselho Suíço para os Refugiados recomenda, pois, aos Estados Membros, que não transfiram pessoas vulneráveis para a Itália, sinalizado que, em qualquer outro caso, as autoridades responsáveis devem realizar uma avaliação individual detalhada, inclusive solicitando às autoridades italianas informações precisas sobre a instalação de receção alocada à pessoa.

E este aspeto assume, na verdade, particular importância porque, também a AIDA - Asylum Information Database (4)- num relatório de abril de 2019 (5), alerta para a situação degradante de vários centros de acolhimento em Itália, como Enea, Casotto e Roggiano Gravina, Friuli-Venezia Giulia, entre outros.

Pelo que, de uma leitura conjugada da legislação aplicável ao caso em apreço, outra interpretação não pode resultar que não seja a de que a decisão de devolução de uma pessoa a um País terceiro, não pode ser tomada sem que o Estado Membro decisor tenha conhecimento – conhecimento este que tem de se revelar no procedimento - das condições atuais existentes no procedimento de asilo e no acolhimento no Estado-Membro considerado responsável, in casu, Itália, para que se possa verificar se, no caso concreto, existem motivos que determinem a impossibilidade de tal transferência, e isto porque: Não só a presunção de que os Estados Membros respeitam os direitos fundamentais, baseada no princípio da confiança mútua, pode e deve ser ilidida com base em prova do domínio público (6), aplicando este princípio em concordância prática com o princípio da eficiência. Desde logo porque, atendendo à realidade de alguns países – muito em particular Grécia e Itália, considerando, apenas o critério transfronteiriço e de forte pressão migratória – imperioso se torna admitir exceções ao princípio da confiança mútua, por forma a aliviar estes países em relação a uma resposta que lhes é exigida, mas que se revela, na prática, inexigível, possibilitando que a resposta comum europeia seja mais eficiente, se distribuída de outra forma.

Mas também, e face a todo o exposto, por se concordar inteiramente com Evelien Brouwer (7), que refere existir uma inversão do ónus da prova para as autoridades dos Estados Membros, na medida em que o Sistema Europeu Comum de Asilo (SECA) visa ainda a concretização plena da Convenção de Genebra (8), da qual o Estado Português é signatário, e a garantia de que ninguém será “devolvido” para um lugar onde possa vir a estar em risco de vida, de saúde (9) ou de perseguição.” – cf. no mesmo sentido, apesar de menos recente, o Ac. do TCAS n.º 2240/18.7BELSB, de 06/06/2019.

Em suma, atendendo ao relato do requerente de protecção, que invocou falhas graves no sistema de acolhimento em Itália, que impunham que tivesse que viver na rua e considerando as indicações insertas na supra indicada jurisprudência, muito recente, que se apontam para a manutenção na presente data dessas falhas, foi acertada a decisão recorrida quando determinou ao SEF a obrigação de aferir das condições de acolhimento em Itália.

Ou seja, no caso dos autos incumbia ao SEF averiguar acerca do procedimento de asilo e das condições de acolhimento em Itália, aferindo sobre as invocadas falhas sistémicas nas condições de acolhimento, antes de determinar a transferência do A. e Recorrido para este país. Deveria o SEF ter instruído oficiosamente o presente procedimento, nele fazendo introduzir informação fidedigna e actualizada sobre aquele procedimento e aquelas condições, por forma a verificar se, no caso concreto, existiam motivos que determinassem a impossibilidade da transferência do A., conforme indicado no art.º 3.º, n.º 2, do Reg. (UE) 604/2013, de 26/06.

No procedimento administrativo foram invocadas tais falhas pelo requerente de protecção. Face a tais invocações, claramente feitas em termos procedimentais, o SEF não podia despreza-las, sem mais nenhuma indagação oficiosa, sendo certo que é do conhecimento geral que Itália tem apresentado problemas em sede de condições de acolhimento dos requerentes de asilo. Frente às invocações do requerente cumpria ao SEF, oficiosamente, fazer a averiguação das actuais condições em Itália, para evitar a possibilidade de submeter ora Recorrido a uma situação de tratos desumanos e degradantes, uma vez determinado o seu retorno a Itália.

Para o efeito, deveria o SEF recorrer a fontes credíveis, obtida junto do Gabinete Europeu de Apoio em matéria de Asilo, do ACNUR e de organizações de direitos humanos relevantes.

Nada disso foi feito no procedimento em apreço, onde se decidiu sem averiguar acerca das indicadas condições no procedimento de asilo e no acolhimento.

Em conclusão, há que confirmar integralmente a decisão recorrida, pelo que claudica o presente recurso.

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam:

- em negar provimento ao recurso interposto, confirmando a decisão recorrida;

- sem custas por isenção objectiva (cf. art.º 84.º da Lei nº 27/2008, de 30-06).

Lisboa, 18 de Junho de 2020.

(Sofia David)

(Dora Lucas Neto)

(Pedro Nuno Figueiredo)