7474/16.6T8VNF.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- O consentimento presumido nos termos do art. 254º nº 4 do CSC, para ser ilidido, deverá a sociedade provar que, apesar do conhecimento e da nomeação, não consentiu na continuação da actividade, o que, por exemplo, sucederá se nas negociações a nomeação tiver tido como pressuposto a cessação da actividade anterior do gerente.

II- Não existe qualquer contradição entre o preceituado entre o artigo 318, al. d), do C. Civil e disposto no artigo 254, nº 6, do CSC, pois que, enquanto do primeiro normativo resulta que a prescrição não começa, nem corre, apenas exclusivamente entre pessoas colectivas e os respectivos administradores, não se aplicando, por isso a situações que opõem exclusivamente sócios ou administradores de uma sociedade.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Guimarães.

I- RELATÓRIO.

Recorrente: M. C

Recorridos: A. C. e a sociedade “OCT, Lda”

Tribunal Judicial da comarca de Braga – Juízo de Comércio de Vila Nova de Famalicão, J1.

M. C. requereu contra A. C. e a sociedade “OCT, Lda”, todas com sinais nos autos, a presente acção de jurisdição voluntária de destituição de titular de órgão social, onde enxertou procedimento cautelar de suspensão de gerente, pedindo a final que seja decretada a imediata suspensão da requerida A. C. do cargo de Administradora da sociedade “OCT, Lda” e nomeada provisoriamente como gerente da mesma sociedade a Senhora Dra. D. L

Foi proferido despacho liminar que designou o dia para produção de prova, sem audiência prévia das requeridas.

Foi designada data para inquirição das testemunhas arroladas pela requerente e perante a prova produzida, a providência solicitada foi decretada pelo Tribunal.

Foram citadas as requeridas, tendo A. C. deduzido presente oposição ao decretamento da providência cautelar decretada (cf. folhas 112 a 175).

Para tanto, alegou, em síntese, e para o que agora releva, que:

A sociedade requerida, desde 2013, tem apenas como sócias a requerida e a requerente, irmãs, tendo a Requerente (e todos os anteriores sócios em 2012) conhecimento que a requerida tinha constituído e era Administradora da sociedade “MV, S.A”, desde que a dita sociedade foi constituída em 2012.

A sociedade requerida, apesar de ter no seu objecto social a “compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim”, nunca comprou qualquer imóvel para revenda desde a data da sua constituição até aos dias de hoje.

A gerência da sociedade requerida nos últimos anos foi meramente de Direito, por não ser necessária uma efectiva gestão de facto da mesma, tendo os parcos actos societários se limitado a possibilitar a prestação de garantias a credores da “BV” e o financiamento indirecto desta, e não sendo por isso sequer uma gerência remunerada.

A criação da sociedade “MV, S.A.” é anterior à (segunda) nomeação da Requerente enquanto gerente da OCT, Lda (e da Requerida) em 2013, nomeação essa que ocorreu após a mesma, uns meses antes, ter renunciado à gerência da sociedade requerida, conforme resulta não só da certidão comercial já junta, mas também dos documentos que aqui se juntam. Quer em 2012, quer em 2013 (aquando da sua segunda nomeação), todos os sócios – na qual se incluía e inclui a Requerida- tomaram conhecimento da criação da dita sociedade e das funções de administradora assumidas pela requerida e não se opuseram a criação/existência da mesma nem à aceitação pela mesma de tal cargo.

A requerida não detém sequer 20% do capital social na dita sociedade, uma vez que há muito vendeu a quase totalidade do mesmo a familiares próximos e não exerce nela qualquer acto de gestão pois a empresa em causa detém apenas um imóvel, comprado em 2012, e em que pretendia então a Requerida “MV” e adquirir uma propriedade – que não foi adquirida para revenda – para usar como sua habitação no Fundão, para onde pretendia mudar, e dedicar à agricultura, e mais tarde, caso se interessasse para arrendar a mesma a turistas (tendo neste sentido sido alterado na altura respectiva o objecto social).

Conclui, assim, requerendo que seja considerada não provado e improcedente o procedimento cautelar, revogando-se a suspensão decretada e a manutenção da requerida no cargo de gerente da Sociedade Requerida. Juntou documentos, arrolou testemunhas e requereu o depoimento de parte das legais representantes da sociedade requerida.

Procedeu-se à audiência final a que alude o artigo 367.º do Código de Processo Civil (doravante CPC), com observância do formalismo legal.

No início da audiência final a requerente foi notificada para exercer o contraditório quanto às excepções aduzidas em sede de articulado de oposição, o que fez nos termos da acta da audiência final e de onde resulta, em suma, que entende que as excepções devem ser julgadas improcedentes.

Realizado o julgamento, foi proferida sentença em que, respondendo à matéria de facto controvertida, se decidiu nos seguintes termos:

“Pelo exposto, nos termos do disposto no artigo 372.º, n.º3 do CPC, determino a revogação da providência decretada a folhas 65 a 85 e, em consequência, ordeno o levantamento da suspensão da requerida A. C. do cargo de gerente da sociedade “OCT, Lda”.

Inconformada com tal decisão, apela a Requerente, e, pugnando pela respectiva revogação, formula nas suas alegações as seguintes conclusões:

1ª A decisão recorrida revogou a que decretara a suspensão da Requerida pessoa singular face à constatação de que a Requerente tivera conhecimento de que a Requerida pessoa singular tinha constituído e era administradora da sociedade «MV, SA», «em data não apurada, mas pelo menos até ao dia 15 de Janeiro de 2013, não se tendo oposto à criação/existência da mesma nem à aceitação pela mesma de tal cargo (pontos 4. E 5. da matéria de facto provada).

2ª Tomando como referência esses factos e o de a Requerente, no seu depoimento de parte, ter admitido que, quando a Requerida pessoa singular foi designada para o exercício das funções de gerente na sociedade Requerida no dia 16.05.2013, já era administradora da sociedade «MV, SA» (fundamentação dos citados pontos 4. e 5. da matéria de facto),

3ª A decisão recorrida considerou:

- Que o consentimento da Requerente para o exercício das funções de administradora pela Requerida pessoa singular numa outra sociedade com objecto social (em parte) idêntico, se presumia nos termos do art. 254º nº 4 do CSC;

- que, de qualquer forma, o direito de invocar justa causa de destituição (ou suspensão) se encontraria prescrito pelo decurso do prazo de 90 dias a contar daquele conhecimento, nos termos do nº 6 do mesmo artigo.

E com esses fundamentos julgou a Oposição procedente e revogou a decisão anterior que decretara a suspensão da Requerida pessoa singular.

Ora:

4ª Quanto ao primeiro ponto, e como refere Raul Ventura (Sociedades por Quotas, Vol. III, Almedina, p. 62), «(…) presume-se o consentimento, não vindo pois a lei ao ponto de considerar dado implicitamente o consentimento. Para ilidir esta presunção, deverá a sociedade provar que, apesar do conhecimento e da nomeação, não consentiu na continuação da actividade, o que, por exemplo, sucederá se nas negociações a nomeação tiver tido como pressuposto a cessação da actividade anterior do gerente».

5ª Nesta sede, a sentença recorrida ponderou, e bem, que a Requerente, aqui recorrente, no seu depoimento de parte, confessara que efectivamente teve conhecimento do exercício do cargo de administradora da Requerida em 2013, mas que apenas não se opôs a que a esta exercesse tal cargo, porque na atura a Requerida lhe dissera que iria viver para o Fundão; e que tão-só em finais de 2016 constatara que afinal ela não iria concretizar o que lhe havia dito.

6ª A referida presunção encontra-se dessa forma ilidida, pois que é certo que a confissão é indivisível e tem de ser tomada nos termos do art. 360º do Cód. Civil, o que é dizer, não é lícito colher a parte desfavorável rejeitando a parte favorável que justifica aquela – sendo também certo, outrossim, que, como acertadamente refere a decisão, embora tal não tenha sido inicialmente alegado, sempre poderia ser considerado, atento o disposto no artigo 5.º, n.º2, al. a) do CPC.

7ª O referido depoimento consta da gravação áudio refª 20170303101045_5372530_2870548, minutos 43:40 a 52:00 – principalmente, no que ora tange, de minutos 49:15 a 52:00.

Desse depoimento alcança-se que a Requerente teve efectivamente conhecimento da constituição da sociedade «MV, SA» e da qualidade de administradora da mesma de sua irmã, Requerido pessoa singular.

8ª Mas igualmente se alcança que não se opôs a tal por sua irmã, por um lado, lhe ter dito que iria viver «para o Fundão» (o que implicaria a impossibilidade do exercício da gerência da sociedade Requerida).

E, também, que, sendo o propósito da sociedade Requerida ser um «depósito» dos bens imóveis que as irmãs iam adquirindo (o que é aliás expressamente alegado pela Requerida), apenas passou a ver essa sociedade («MV, SA») como concorrente da sociedade Requerida a partir de finais de 2016, quando a irmã integrou vários bens imóveis nessa sociedade e não na sociedade Requerida.

Antes, nos anos de 2013, 2014, 2015 e até finais de 2016, não a viu como concorrente por «confiar inteiramente na irmã».

9ª O ponto 5. da matéria de facto deverá pois ser alterado, acrescentando-se à sua actual redacção, que é a seguinte,

«5. Quando a requerente tomou conhecimento da criação da sociedade “MV, S.A.” e das funções de administradora assumidas pela requerida A. C. não se opôs à criação/existência da mesma nem à aceitação pela mesma de tal cargo», «por esta lhe ter dito que iria viver para o Fundão, tendo apenas em finais de 2015 descoberto que afinal aquela não iria concretizar o que lhe havia dito, não tendo tomado essa sociedade como concorrente da Requerida pessoa colectiva até ter constatado que a irmã integrara vários bens imóveis nessa sociedade e não na sociedade Requerida».

10ª Devendo pois ter-se como ilidida a presunção do art. 254º nº 4 do CSC, aborda-se em seguida a questão da prescrição; neste item, cumpre desde logo ponderar que a justificação, em termos axiológicos, deste instituto, assenta designadamente nos seguintes vectores:

- A defesa da certeza e segurança jurídica, que tende a beneficiar as situações de facto que se constituíram e prolongaram por determinado tempo, gerando, no interessado, a firme e fundada expectativa da sua consolidação;

- O propósito de incentivar os titulares dos direitos a serem lestos no respectivo exercício, não deixando, pela sua injustificada e excessiva demora, adensar a ideia de que abdicaram deles.

11ª Afigura subsistir uma contradição entre o preceituado no art. 318º al. d) do Cód. Civil, e o constante do art. 254º nº 6 do CSC, na medida em que aquele estatui que a prescrição não começa nem corre «entre as pessoas colectivas e os respectivos administradores, relativamente à responsabilidade destes pelo exercício dos seus cargos, enquanto neles se mantiverem», e deste consta que essa responsabilidade, no caso de concorrência, prescreve em 90 dias.

12ª Suscitando-se pois sérias dúvidas sobre a forma de harmonizar os dois referidos preceitos, seguramente terá sido por essa falta de harmonização do sistema que o Acórdão desta Relação de 2006.07.05 (Proc. nº 0551458) sentenciou que «Baseando-se a destituição num comportamento continuado do gerente e lesivo da sociedade, é indiferente que determinados factos tenham sido conhecidos há mais de noventa dias» – o que é, ostensivamente, o caso.

13ª Na verdade, afigura-se que a Requerida pessoa singular, pela sua atitude durante vários anos – 2013 a 2016 –, criou na Requerente uma situação de confiança de que, não obstante aquela administrar uma sociedade com objecto concorrente daquela outra que as duas geriam, não a faria praticar qualquer acto concorrencial com esta.

14ª Como refere o Prof. João Batista Machado, in «Tutela da Confiança e “venire contra factum proprium”»:

«As condutas comunicativas, quando implicam uma ideia de promessa, criam expectativas. Mas não só essas. Também as condutas expressivas, do tipo da auto-apresentação, criam expectativas. Assim acontece com aquelas condutas que denunciam a posição do agente perante certo assunto e que, com base na coerência esperada de quem se auto-apresenta com certa identidade pessoal, igualmente geram expectativas nos outros» (p. 352).

«(…) todo o agir comunicativo implica uma “autovinculação” (uma exigência de fidelidade à pretensão que lhe é inerente), na medida em que desperta nos outros determinadas expectativas quanto a uma conduta futura» (p. 353).

«No domínio dos casos em que é aplicável a proibição do venire contra factum proprium a “responsabilidade pela confiança” funciona em regra em termos preventivos, paralisando o exercício de um direito ou tornando ineficaz aquela conduta declarativa que, se não fosse contraditória com a conduta anterior do mesmo agente, produziria determinados efeitos jurídicos».

15ª Trazendo o exposto para o caso dos autos, constata-se que a invocação da prescrição por parte da Requerida se traduz numa postura que subverte a relação de confiança que ela criou na Requerente, ao longo dos anos.

16ª O art.º 334.º do C.C. diz que é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular excede manifestamente os limites impostos pelo boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

17ª A propósito da aplicabilidade do art. 334º do Cód. Civil à invocação da prescrição, o Ac. STJ de 2014.07.01 (Proc. nº 6193/06), decretou que essa invocação «constitui uma contradição ou uma incoerência valorativa e ofende a boa fé, enquanto conceito que exprime os valores fundamentais do sistema, cuja aplicação passa pela confiança enquanto critério de decisão.

(…) a figura do abuso do direito tem várias modalidades, supondo sempre o exercício do direito para além dos limites impostos pela boa fé.

A finalidade do instituto é atender à justiça material subjacente ao caso».

18ª Acrescentando:

«Os dois princípios fundamentais, pelos quais se afere, são a tutela da confiança e a primazia da materialidade subjacente.

Relativamente ao instituto da prescrição extintiva tem entendido a doutrina, que apesar da imperatividade do seu regime, não se entende actualmente que a prescrição vise realizar interesses públicos, mas sim, no essencial, o interesse do devedor.

Outra modalidade de abuso do direito presente na situação concreta é o desequilíbrio no exercício de direitos, na medida em que do exercício do direito de invocar a prescrição decorre um resultado prático disfuncional face à boa fé e à confiança».

19ª Afigura-se ser o caso dos autos: a Requerida, na invocação da prescrição do direito da Requerente, está a ir para além dos limites impostos pela boa fé, subvertendo a confiança que criou na Requerente de que não iria exercer uma actividade concorrencial da sociedade Requerida nem praticar qualquer acto que prejudicasse esta.

20ª E, neste item, não deverá olvidar-se o que ficou a constar do ponto 8. da matéria de facto provada, ou seja, de que «A 1ª requerida recusou-se, a partir de Março de 2016, a entregar ao então contabilista da 2ª requerida documentos justificativos de saídas e despesas, designadamente no que concerne à quantia de € 70.000,00 retirados em 08.01.2006 da conta da 2ª requerida na Banco A e de € 40.000,00 retirados em 26.02.2016 da conta da 2ª requerida no Banco X».

21ª Atitude que paralelamente traduz pelo menos uma falta de lealdade para com a sociedade Requerida – e que atesta, pelo ano em que se verificou, em que altura ocorreu a atitude inversa à da confiança até então por ela criada junto da Requerente.

22ª Em suma: deverá concluir-se, desde logo, que o prazo de prescrição não começou sequer a correr, atento o disposto no artigo 321º nº 2 do Código Civil – pois a confiança criada pela Requerida pessoa singular se mostra (ao contrário do entendido na decisão recorrida) dolosa e a sua ocorrência verificada apenas no final do ano de 2016.

23ª E, de qualquer forma, que A Requerida, na invocação da prescrição do direito da Requerente, o fez com abuso de direito, o que implica a respectiva paralisação.

24ª Na sentença recorrida encontram-se interpretadas e aplicadas por forma inexacta as normas citadas nas precedentes conclusões, pelo que se impõe a respectiva revogação.

A Apelada apresentou contra alegações concluindo pela improcedência da apelação interposta.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II- Do objecto do recurso.

Sabendo-se que o objecto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formuladas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, as questões decidendas são, no caso, as seguintes:

- Apreciar a decisão da matéria de facto, apurando se ela deve ou não ser alterada.

- Analisar da existência ou não de consentimento presumido por parte da Recorrente para o exercício das funções de administradora pela Requerida numa outra sociedade.

- Analisar da existência de uma situação de abuso de direito.

- Analisar da verificação ou não do direito de invocar justa causa de destituição ou suspensão das funções de administradora por parte da Requerida.

III- FUNDAMENTAÇÃO.

Fundamentação de facto.

A factualidade dada como provada e não provada na sentença recorrida é a seguinte:

- Factos Provados.

1. Por registo lavrado no dia 19.04.2013, a requerida A. C. cessou, por renúncia, as funções de gerente na sociedade “OCT, Lda”.

2. Por deliberação datada do dia 15.05.2013, registada no registo comercial no dia 16.05.2016, a requerida A. C. foi designada para o exercício das funções de gerente da sociedade “OCT, Lda”, as quais se mantiveram em vigor até ao dia 6.02.2017, data em que foi registado provisoriamente a sua suspensão desse cargo, na sequência da decisão proferida nestes autos no dia 21.12.2016.

3. A sociedade requerida, desde 15.05.2013, tem como sócias a requerida A. C. e a requerente M. C., que são irmãs.

4. A requerente teve conhecimento em data não apurada do ano de 2013, mas pelo menos até ao dia 15 de Janeiro desse ano, que a requerida A. C. tinha constituído e era administradora da sociedade “MV, S.A”.

5. Quando a requerente tomou conhecimento da criação da sociedade “MV, S.A.” e das funções de administradora assumidas pela requerida A. C. não se opôs à criação/existência da mesma nem à aceitação pela mesma de tal cargo.

- Factos Não Provados

Com relevância para a decisão a proferir não resultaram sumariamente provados os seguintes factos:

i. ) A requerente e todos os anteriores sócios da sociedade requerida tiveram conhecimento do vertido no ponto 4. dos factos provados desde que a sociedade “MV, S.A.” foi constituída em 2012.

ii. ) Os anteriores sócios da sociedade requerida tiveram conhecimento em 2012, e não se opuseram, ao exercício do cargo de administradora na sociedade “MV, S.A.” pela requerida A. C

iii. ) A sociedade requerida, apesar de ter no seu objecto social a “compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim”, nunca comprou qualquer imóvel para revenda desde a data da sua constituição até aos dias de hoje.

iv. ) A requerida A. C. não detém sequer 20% do capital social na sociedade “MV, S.A”, uma vez que há muito vendeu a quase totalidade do mesmo a familiares próximos.

Fundamentação de direito.

Alega a Recorrente que a decisão recorrida revogou a que decretara a suspensão da Requerida pessoa singular face à constatação de que a Requerente tivera conhecimento de que a Requerida pessoa singular tinha constituído e era administradora da sociedade «MV, SA», «em data não apurada, mas pelo menos até ao dia 15 de Janeiro de 2013, não se tendo oposto à criação/existência da mesma nem à aceitação pela mesma de tal cargo (pontos 4. E 5. da matéria de facto provada).

Tomando como referência esses factos e o de a Requerente, no seu depoimento de parte, ter admitido que, quando a Requerida pessoa singular foi designada para o exercício das funções de gerente na sociedade Requerida no dia 16.05.2013, já era administradora da sociedade «MV, SA» (fundamentação dos citados pontos 4. e 5. da matéria de facto), a decisão recorrida considerou que o consentimento da Requerente para o exercício das funções de administradora pela Requerida pessoa singular numa outra sociedade com objecto social (em parte) idêntico, se presumia nos termos do art. 254º nº 4 do CSC, sendo que, de qualquer forma, o direito de invocar justa causa de destituição (ou suspensão) já se encontraria prescrito pelo decurso do prazo de 90 dias a contar daquele conhecimento, nos termos do nº 6 do mesmo artigo.

E com esses fundamentos julgou a Oposição procedente e revogou a decisão anterior que decretara a suspensão da Requerida pessoa singular.

Ora, em seu entender, o consentimento presume-se, não indo a lei ao ponto de considerar dado implicitamente o consentimento, sendo que, para ilidir esta presunção, deverá a sociedade provar que, apesar do conhecimento e da nomeação, não consentiu na continuação da actividade, o que, por exemplo, sucederá se nas negociações a nomeação tiver tido como pressuposto a cessação da actividade anterior do gerente.

Assim, a sentença recorrida ponderou, e bem, que a Requerente, aqui Recorrente, no seu depoimento de parte, confessara que efectivamente teve conhecimento do exercício do cargo de administradora da Requerida em 2013, mas que apenas não se opôs a que a esta exercesse tal cargo, porque na atura a Requerida lhe dissera que iria viver para o Fundão; e que tão-só em finais de 2016 constatara que afinal ela não iria concretizar o que lhe havia dito.

E assim sendo a referida presunção encontra-se dessa forma ilidida, pois que sendo a confissão indivisível tem de ser tomada nos termos do art. 360º do Cód. Civil, o que é dizer, não é lícito colher a parte desfavorável rejeitando a parte favorável que justifica aquela – sendo também certo, outrossim, que, como acertadamente refere a decisão, embora tal não tenha sido inicialmente alegado, sempre poderia ser considerado, atento o disposto no artigo 5.º, n.º2, al. a) do CPC.

Do referido depoimento alcança-se que a Requerente teve efectivamente conhecimento da constituição da sociedade «MV, SA» e da qualidade de administradora da mesma de sua irmã, Requerido pessoa singular, mas igualmente se alcança que não se opôs a tal por sua irmã, por um lado, lhe ter dito que iria viver «para o Fundão» (o que implicaria a impossibilidade do exercício da gerência da sociedade Requerida), e, por outro lado, sendo o propósito da sociedade Requerida ser um «depósito» dos bens imóveis que as irmãs iam adquirindo (o que é aliás expressamente alegado pela Requerida), apenas passou a ver essa sociedade («MV, SA») como concorrente da sociedade Requerida a partir de finais de 2016, quando a irmã integrou vários bens imóveis nessa sociedade e não na sociedade Requerida.

E assim sendo, o ponto 5. da matéria de facto deverá pois ser alterado, acrescentando-se à sua actual redacção, o que a seguir se refere:

- Tal facto tem a seguinte redacção:

5. Quando a requerente tomou conhecimento da criação da sociedade “MV, S.A.” e das funções de administradora assumidas pela requerida A. C. não se opôs à criação/existência da mesma nem à aceitação pela mesma de tal cargo.

- E deverá ser alterado passando a ter o seguinte conteúdo:

«5. Quando a requerente tomou conhecimento da criação da sociedade “MV, S.A.” e das funções de administradora assumidas pela requerida A. C. não se opôs à criação/existência da mesma nem à aceitação pela mesma de tal cargo», «por esta lhe ter dito que iria viver para o Fundão, tendo apenas em finais de 2015 descoberto que afinal aquela não iria concretizar o que lhe havia dito, não tendo tomado essa sociedade como concorrente da Requerida pessoa colectiva até ter constatado que a irmã integrara vários bens imóveis nessa sociedade e não na sociedade Requerida».

E por consequência dessa alteração factual deve, no entender da Recorrente, ter-se como ilidida a presunção do art. 254º nº 4 do CSC.

Ora, como a própria Recorrente reconhece a pretendida ampliação factual não tem por fundamento materialidade que tenha sido inicialmente alegada, sendo seu entendimento que sempre poderia ser considerada, em razão do disposto no artigo 5.º, n.º2, al. a), do CPC, onde se prescreve que, “além dos factos alegados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz os factos instrumentais que resultem da instrução da causa”.

Como é consabido, de harmonia com o disposto no artigo 5, nºs 1 e 2, als a), b) e c), “às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções invocadas”, sendo que, “além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz:

- os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;

- os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciarem;

- os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções”.

Assim, podem ser considerados na decisão final os factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das excepções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório.

O juiz pode assim, por sua iniciativa ou a requerimento da parte, coligir factos complementares ou concretizadores dos factos principais ou essenciais, ou seja, factos substanciadores da causa de pedir ou da excepção, havendo, contudo, de realçar-se que este poder inquisitório do juiz está limitado aos factos que sejam complemento ou concretização de outros, o que, obviamente, implica necessariamente que as partes tenham alegado satisfatoriamente nos articulados os factos que preenchem e integram os fundamentos da acção e da defesa.

Para Lopes do Rego, são factos essenciais todos aqueles que se afigurem decisivos para a viabilidade da acção - e da reconvenção ou da defesa por excepção - e que se mostrem, por isso, indispensáveis ao preenchimento da norma jurídica que dá satisfação ao interesse que a parte pretende fazer valer em juízo(1)

Por sua vez, para Rodrigues Bastos, “são factos principais aqueles que integram o facto ou factos jurídicos que servem de base á acção ou á excepção. Estes factos dividem-se em essenciais ou complementares, sendo os primeiros aqueles que constituem os elementos típicos do direito que se pretende fazer actuar em juízo, e os segundos, aqueles que, de harmonia com a lei, lhes dão a eficácia jurídica necessária para fazer essa actuação.” (2)

Para Castro Mendes, factos instrumentais são os que interessam indirectamente à solução do pleito por servirem para demonstrar a verdade ou falsidade dos actos pertinentes (3). Já segundo TEIXEIRA DE SOUSA, trata-se de factos que indiciam os factos essenciais. (1)

Conforme escreve Lopes do Rego, os "factos instrumentais definem-se, por contraposição aos factos essenciais, como sendo aqueles que nada têm a ver com substanciação da acção e da defesa e, por isso mesmo, não carecem de ser incluídos na base instrutória, podendo ser livremente investigados pelo juiz no âmbito dos seus poderes inquisitórios de descoberta da verdade material", enquanto os "factos essenciais, por sua vez, são aqueles de que depende a procedência da pretensão formulada pelo autor e da excepção ou da reconvenção deduzidas pelo réu". (5)

Para este autor, e numa definição positiva, são factos instrumentais aqueles que se “destinam a realizar a prova indiciária dos factos essenciais, já que através deles se poderá chegar, mediante presunção judicial, à demonstração dos factos essenciais correspondentes — assumindo, pois, em exclusivo uma função probatória e não uma função de preenchimento e substanciação jurídico-material das pretensões e da defesa”. (6)

Os factos instrumentais são, assim, os que interessam indirectamente à solução da causa, por servirem para demonstrar a verdade ou falsidade dos factos essenciais, não pertencendo, portanto, à norma fundamentadora do direito, sendo-lhe mesmo, em si, indiferentes, e apenas servindo para, da sua existência, se poder concluir pela existência dos próprios factos fundamentadores do direito ou da excepção.

Assim, “para que os factos sejam instrumentais é necessário que tenham uma relação com os factos principais, de tal maneira que, a partir daqueles, se possa chegar a estes”, referindo Castro Mendes, in ob. e loc. cit., que “são factos instrumentais aqueles que, sem fazerem directamente a prova dos factos principais, servem indirectamente a prová-los, pela convicção que criam da sua ocorrência.” (7)

Ainda a este propósito escreve António Abrantes Geraldes, (…), referindo-se à base instrutória, que “a alteração de designação parece dispensar a excessiva minúcia selectiva que determine o preenchimento da base instrutória com factos funcionalmente instrumentais, indiciários ou probatórios, a não ser naquelas situações em que tal selecção se revele útil para a boa decisão da causa, na perspectiva da matéria de facto ou da matéria de direito. (8)

É o que acontece, por exemplo, nos casos em que se revele necessária a utilização de presunções judiciais que, através dos factos instrumentais dados como provados, permitam ao tribunal (…) a retirada de conclusões quanto a factos cuja prova directa é difícil ou inacessível ao conhecimento humano.”

Aqui chegados, afigura-se-nos evidente que, e com e devido respeito, todos os factos referenciados pela Recorrente, por um lado, não assumem a natureza de factos instrumentais, por outro, a serem considerados fundamentais tinham de ter sido alegados, e podendo revestir uma natureza complementar não podem também relevar enquanto tais, pois não complementam factualidade que tenha sido alegada e controvertida.

Na verdade, e revertendo agora á análise da situação vertente, parece-nos de todo evidente que os factos em referência, na própria relevância que lhes é conferida pela Recorrente, que os considera como juridicamente relevantes e adequados a ilidir a presunção de consentimento, de modo algum podem ser considerados como possuindo uma natureza instrumental da materialidade alegado na acção pela Recorrente, e por decorrência, não podem ser aditada a qualquer da demonstrada.

Acresce ainda, e não obstante o que se concluiu sobre a natureza de uma tal materialidade, nunca a sua demonstração poderia assentar de modo exclusivo no próprio depoimento da Recorrente, ou seja, na sua própria confissão, que dela se aproveitaria, sem a produção de quaisquer outros meios probatórios sobre a sua verificação.

Por decorrência, improcede nesta parte a presente apelação mantendo-se na íntegra a matéria de facto fixada na decisão recorrida.

E assim sendo, no que concerne ao consentimento presumido considerado na decisão recorrida, de modo algum se pode considerar como tendo sido ilidido, pois que, dúvidas não podem restar de que, conforme se refere na decisão recorrida “não pode deixar de se relevar, considerando a factualidade apurada, que a requerida A. C. exerceu as funções de gerente na sociedade requerida desde o dia 2.06.2011 até ao dia 21.05.2013, data em que foi registada a cessação dessas funções; e que, após, em 16.05.2013, a requerida A. C. iniciou novamente o exercício das funções de gerente na sociedade requerida.

Destarte, quando a requerida A. C. foi designada para o exercício das funções de gerente na sociedade requerida no dia 16.05.2013, já era administradora da sociedade “MV, S.A.” as quais, como já se referiu, iniciou no dia 12.10.2012.

Há, então, que considerar o disposto no n.º 4 do mesmo normativo, no qual se determina que o consentimento (dos restantes sócios) se presume no caso do exercício da actividade (na sociedade “concorrente”) ser anterior à nomeação do gerente e conhecido de sócios que disponham da maioria do capital.

E para este efeito, entende-se que quando o legislador se refere à nomeação do gerente, se refere àquela que ainda produz os seus efeitos no momento em que a situação está a ser analisada e não a nomeações ocorridas no passado, mas cujos efeitos tenham cessado entretanto.

Posto isto, há a considerar que resultou apurado que na data em que a requerida A. C. foi nomeada administradora da sociedade “MV, S.A.”, as únicas sócias da sociedade requerida eram aquela e a requerente (cf. ponto 3. dos factos provados). O que significa que só releva, para o que agora nos ocupa, aferir do conhecimento e consentimento pela requerente desse facto, uma vez que é juridicamente irrelevante o conhecimento e consentimento dos anteriores sócios da sociedade requerida.

E ainda ficou apurado que a requerente M. C. tinha conhecimento que a requerida era administradora de outra sociedade antes da sua nomeação como gerente na sociedade requerida.

Atento este conjunto de factos provados, resulta verificarem-se reunidos os pressupostos do artigo 254.º, n.º 4, primeira parte, do CSC, presumindo-se o consentimento da requerente M. C., na qualidade de sócia da sociedade requerida, para o exercício das funções de administradora pela requerida A. C. numa outra sociedade com objecto social (em parte) idêntico”.

Alega a recorrente que a Requerida pessoa singular, pela sua atitude durante vários anos – 2013 a 2016 –, criou na Requerente uma situação de confiança de que, não obstante aquela administrar uma sociedade com objecto concorrente daquela outra que as duas geriam, não a faria praticar qualquer acto concorrencial com esta.

Assim, em seu entender a invocação da prescrição por parte da Requerida está a ir para além dos limites impostos pela boa fé, subvertendo a confiança que criou na Requerente de que não iria exercer uma actividade concorrencial da sociedade Requerida nem praticar qualquer acto que prejudicasse esta.

Isto porque, em seu entender, não pode esquecer-se o que ficou a constar do ponto 8. da matéria de facto provada, ou seja, de que «A 1ª requerida recusou-se, a partir de Março de 2016, a entregar ao então contabilista da 2ª requerida documentos justificativos de saídas e despesas, designadamente no que concerne à quantia de € 70.000,00 retirados em 08.01.2006 da conta da 2ª requerida na Banco A e de € 40.000,00 retirados em 26.02.2016 da conta da 2ª requerida no Banco X».

Atitude que paralelamente traduz pelo menos uma falta de lealdade para com a sociedade Requerida – e que atesta, pelo ano em que se verificou, em que altura ocorreu a atitude inversa à da confiança até então por ela criada junto da Requerente.

Atenta a factualidade provada, nomeadamente a data em que a requerente teve conhecimento em 2013 do exercício do cargo de administradora numa outra sociedade pela requerida A. C., emerge com evidência, e sem necessidade de mais considerações, que o prazo de prescrição na data de entrada em juízo destes autos (dia 1.12.2016) há muito que tinha ocorrido.

No actual C.C. o Artº. 334º Prescreve “ é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social e económico desse direito “, sendo que, adoptou-se nesse preceito do C.C. a concepção objectiva de abuso de direito, uma vez que “não é necessária a consciência de se excederem com o seu exercício os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, basta que se excedam esses limites “. (9)

Como sustenta Orlando de Carvalho, o que importa averiguar é se o uso do direito subjectivo obedeceu ou não aos limites de autodeterminação, poder esse que existe, tão somente, para se prosseguirem interesses e não para se negarem interesses, sejam eles próprios ou alheios, e o abuso de direito “é justamente um abuso porque se utiliza o direito subjectivo para fora do poder de usar dele“ (10)-, havendo abuso de direito, segundo o critério proposto por Coutinho de Abreu “quando um comportamento aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumental e na negação de interesses sensíveis de outrem“. (11)

Ora, o “venire contra factum proprium” é considerado como uma das manifestações do abuso de direito com sede legal no artigo 334º.

O princípio do “venire contra factum proprium”, como aplicação do princípio da confiança do tráfico jurídico, faz com que não deva ser desiludida a outra parte quando esta confia em declarações ou no comportamento do titular do direi­to, pois, como afirma Menezes Cordeiro, “no essencial, a concretização da con­fiança, ela própria concretização de um princípio mais vasto, prevê, (...) a actuação de um facto gerador de confiança, em termos que concitem interesse por parte da ordem jurídica; a adesão do confiante a esse facto; o assentar, por parte dele, de aspectos im­portantes da sua actividade posterior sobre a confiança gerada - um determinado inves­timento de con­fiança - de tal forma que a supressão do facto provoque uma iniquidade sem remédio. O factum proprium daria o critério de imputação da confiança gerada e das suas consequên­cias”. (12)

Como é consabido, para efeitos do disposto no artigo 334, do C.Civ, o conceito de boa-fé coincide com o princípio da confiança, o qual tende para a preservação da posição do confiante, sendo que, no conteúdo material a boa-fé surge o da materialidade da relação jurídica, historicamente detectável.

Como expressou Batista Machado, “o princípio da confiança é um princípio ético-jurídico fundamentalíssimo e a ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem. Assim tem de ser, pois poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens. Mais ainda: esse poder confiar é logo condição básica da própria possibilidade da comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso, e à cooperação (logo, da paz jurídica). Note-se que, independentemente do preceito ético, pensado como regar geral de conduta, a não correspondência sistemática à confiança inspirada tornaria insegura, ou paralisaria mesmo, a interacção humana”. (13)

Ao socorrer-se da figura do abuso do direito o legislador mais não visou de que tornar mais ético o nosso ordenamento jurídico, com o primordial desiderato de “impedir a conjugação de forças antijurídicas que, por vezes, a imposição fria e rígida que sempre deve andar indissoluvelmente ligado, à aplicação do direito e dentro da máxima de que “perde o direito quem dele abusa”, ou seja, quando o seu exercício é reprovável por, embora respeitando a sua estrutura formal, se viole a sua afectação substancial, funcional ou teleológica”.

Não prevendo a lei expressamente as consequências jurídicas do abuso do direito, tem-se entendido que os seus efeitos serão os correspondentes à forma de actuação do titular e que a sanção do acto abusivo é variável e deve ser determinada caso por caso, sendo, assim, de fazer apelo às regaras gerais e mesmo à equidade, e podendo a sanção variar entre a indemnização pelo dano causado, a nulidade do negócio jurídico, a validade de acto formalmente nulo ou a ineficácia de certa conduta. (14)

Ora, á luz destes considerandos, e atenta a factualidade tida por demonstrada, à evidência resulta que nada se logrou demonstrar que leve a concluir que o não exercício por parte da Requerente do direito de requerer a justa causa de destituição dentro do prazo legalmente previsto para o efeito se tenha ficado a dever a qualquer conduta da Requerida passível de lhe gerar uma relevante confiança de que não obstante aquela administrar uma sociedade com objecto concorrente daquela outra que as duas geriam, não a faria praticar qualquer acto concorrencial com esta.

Com efeito, e pese embora os fundamentos que alega, e que se reportam ao facto de a Requerida se ter recusado, a partir de Março de 2016, a entregar ao então contabilista da 2ª Requerida documentos justificativos de saídas e despesas, o certo é que a Recorrente não deduziu qualquer oposição e teve conhecimento do exercício do cargo de administradora numa outra sociedade, pela requerida A. C., em 2013, sendo que em 2016 já tinham decorrido três anos sobre esta última data e nada se demonstrou relativamente à prática de comportamentos objectivos levados a efeito pela Requerida passíveis de alicerçar a mencionada expectativa ou violação do principio da confiança, por parte da Recorrente.

Improcede, assim, também nesta parte a presente apelação.

Por último, alega ainda a recorrente que, em seu entender, subiste uma contradição entre o preceituado no art. 318º al. d) do Cód. Civil, e o constante do art. 254º nº 6 do CSC, na medida em que aquele estatui que a prescrição não começa nem corre «entre as pessoas colectivas e os respectivos administradores, relativamente à responsabilidade destes pelo exercício dos seus cargos, enquanto neles se mantiverem», e deste consta que essa responsabilidade, no caso de concorrência, prescreve em 90 dias.

Assim, suscitando-se pois sérias dúvidas sobre a forma de harmonizar os dois referidos preceitos, seguramente terá sido por essa falta de harmonização do sistema que o Acórdão desta Relação de 2006.07.05 (Proc. nº 0551458) sentenciou que «Baseando-se a destituição num comportamento continuado do gerente e lesivo da sociedade, é indiferente que determinados factos tenham sido conhecidos há mais de noventa dias» – o que é, ostensivamente, o caso.

Destarte, em seu entender, a Requerida pessoa singular, pela sua atitude durante vários anos – 2013 a 2016 –, criou na Requerente uma situação de confiança de que, não obstante aquela administrar uma sociedade com objecto concorrente daquela outra que as duas geriam, não a faria praticar qualquer acto concorrencial com esta.

Ora, considerando-se como efectivamente se considerou que a Requerida, na invocação da prescrição do direito da Requerente, não extravasou para além dos limites impostos pela boa fé, nem se demonstrou a prática de qualquer acto passível de fundamentar qualquer espectativa ou confiança que tenha criado na Requerente, de que não iria exercer uma actividade concorrencial da sociedade Requerida nem praticar qualquer acto que prejudicasse esta, sendo que, se esta confiança existiu foi fundamentada numa convicção subjectiva em que a Requerida não teve intervenção directa, nada obstava a que fosse invocada a prescrição.

E isso assim considerado, como e em nosso entender correctamente expende a Recorrida, também a nós se nos não afigura que exista qualquer contradição entre o preceituado entre o artigo 318, al. d), do C. Civil e disposto no artigo 254, nº 6, do CSC, pois que, enquanto do primeiro normativo resulta que a prescrição não começa, nem corre, apenas exclusivamente entre pessoas colectivas e os respectivos administradores, não se aplicando, por isso a situações que opõem exclusivamente sócios ou administradores de uma sociedade.

A propósito e com pertinência para o tratamento desta questão refere o Recorrido o seguinte:

(…)

Neste sentido, veja-se, a título meramente exemplificativo o Acórdão do STJ de 10-01-13, do qual transcrevemos o seguinte excerto, donde resulta claro que esta suspensão da prescrição só se aplica (“especificamente) quando esteja em caso uma responsabilização dos administradores pela sociedade na qual exerciam as suas funções e não noutro tipo de situações:

“O que de específico emerge do Código das Sociedades Comerciais a respeito do direito de indemnização da sociedade contra os sócios, gerentes e Administradores, é a fixação de um prazo de 5 anos, diverso do prazo geral de 3 anos que o Código Civil prevê para a responsabilidade civil extracontratual, no art. 498°, n° 1, do CC, ou do prazo ordinário de prescrição de 20 anos para o exercício de direitos, previsto igualmente no art. 309° do respectivo Código.

Estamos, pois, perante uma norma especial que estabelece um prazo para o exercício do direito de indemnização no âmbito societário, sem que, contudo, isso implique a exclusão de aplicação de outras normas gerais que integram o instituto legal da prescrição regulado no Código Civil. Por outro lado, uma das causas de suspensão previstas no art. 318° do CC respeita especificamente às relações entre as pessoas colectivas (sociedades comerciais) e os respectivos Administradores, consagrando-se suspensa a contagem do prazo prescricional do direito (seja de indemnização, seja de crédito, etc.) e relativamente à responsabilidade destes pelo exercício das suas funções, enquanto os referidos Administradores se mantiverem nos respectivos cargos - cf. alínea d) do art. 318° do CC”(sublinhado nosso).E quando mais à frente afirma: “O regime geral estabelecido no Código Civil apenas deixará de ser aplicado na medida em que colida com alguma regra específica instituída para as relações jurídicas constituídas no âmbito societário, o que não ocorre com a referida norma que prevê a suspensão de contagem do prazo de prescrição e se reporta expressis verbis às responsabilidades derivadas das relações geradas entre as sociedades e as actividades dos respectivos Administradores no exercício das suas funções” Finalmente e como se escreve na decisão recorrida «é facilmente compreendida a razoabilidade de tal preceito, pois que sendo os Administradores os representantes das pessoas colectivas, in casu das sociedades comerciais, não se compreenderia que o decurso do prazo de prescrição de um direito de indemnização da pessoa colectiva sobre os Administradores, conexo com o exercício do cargo, começasse e continuasse a correr normalmente sem qualquer interferência decorrente do exercício desses cargos».”

(…)

Destarte, como se conclui na decisão recorrida, “atenta a factualidade provada, nomeadamente a data em que a requerente teve conhecimento em 2013 do exercício do cargo de administradora numa outra sociedade pela requerida A. C., emerge com evidência, e sem necessidade de mais considerações, que o prazo de prescrição na data de entrada em juízo destes autos (dia 1.12.2016) há muito que tinha ocorrido.

Ainda se diga que não colhe a tese da requerente de que o prazo de prescrição não começou a correr, atento o disposto no artigo 321.º, n.º2 do Código Civil. Isto porque, quer da factualidade alegada quer da que emergiu na decorrência da produção de prova, não resultou qualquer facto que sustente ter havido qualquer comportamento doloso por parte da requerida A. C. impeditivo da requerente exercer em data anterior o direito que invoca nestes autos.

É certo que a requerente referiu, em sede de depoimento de parte, que teve conhecimento do exercício do cargo de administradora da requerida A. C. em 2013, mas que, como a irmã na altura lhe disse que iria viver para o Fundão, foi por esse motivo que não se opôs a que a mesma exercesse tal cargo; tendo apenas em finais de 2015 descoberto que afinal aquela não iria concretizar o que lhe havia dito. Ora, salvo devido respeito, tal circunstância, que nem sequer foi alegada (mas que sempre poderia ser considerada atento o disposto no artigo 5.º, n.º2, al. a) do CPC), não demonstra qualquer intenção de a requerida A. C., de forma dolosa, enganar a requerente por forma a impedi-la de exercer quaisquer direitos. Mas sempre se diga que, por mera hipótese, tal “impedimento”, a existir, nas palavras da própria requerente teria terminado em finais de 2015, pelo que também nesse caso o seu direito já teria prescrito na data da propositura da acção”.

Improcede, assim, e na íntegra, a decisão recorrida.

Guimarães, 02/ 11/ 2017.

Processado em computador. Revisto – artigo 131.º, n.º 5 do Código de Processo Civil.

Jorge Alberto Martins Teixeira

José Fernando Cardoso Amaral.

Helena Gomes de Melo.

1. Cfr. Lopes do Rego, Com. Cod. Proc. Civ., pg. 200.

2. Cfr. Rodrigues Bastos, in Notas ao Código de Processo Civil, vol. II, pg. 12,

3. Cfr. Castro Mendes, in Direito Processual Civil, vol. II, p. 208

4. Cfr. Teixeira de Sousa, Introdução ao Processo Civil, p. 52.

5. Cfr. Lopes do Rego, Comentário ao CPC, p. 201.

6. Cfr. Lopes do Rego, Comentários ao C. P. C., Vol I, 2.ª edição, pág. 252.

7. Cfr. Ac. da Relação de Coimbra, de 27.04.2004, proc. 204/04, www.dgsi.pt.

8. Cfr. António Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma de Processo Civil, vol. II, pgs. 135 e 136.

9. Cfr. A. Varela, in R.L.J., ano 114, pag. 74-75 .

10. Cfr. Orlando de Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil – Sumários desenvolvidos, Coimbra, 1981, pag. 44

11. Cfr. Coutinho de Abreu, Abuso de Direito, pag. 43.

12. Cfr. Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, vol. II, pag. 758.

13. Cfr. Batista Machado, in Revista Decana, nº 117, pg. 232.

14. Cfr. A. Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, pg. 538 e Cunha de Sá, Abuso do Direito, pg. 647