847/20.1T8BCL-A.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I. Para efeitos de acréscimo do prazo de interposição de recurso previsto no nº 7, do artº 638º, do CPC, e do preenchimento da condição aí prevista – ter o recurso por objecto prova gravada – não é necessário que seja deduzida impugnação da decisão quanto a específicos pontos matéria de facto, declarados como provados ou como não provados, nos termos do artº 640º, uma vez que o recurso que vise a modificação de tal matéria no âmbito do artº 662º, pode contemplar outras questões além da da impugnação naqueles termos e também elas terem por objecto a invocação de prova gravada e a reapreciação desta.

II. Considerando ambos os progenitores separados não ser viável a atribuição da residência alternada ao filho menor e mostrando-se ser mais conforme aos superiores interesses desta confiar a mesma exclusivamente ao pai, deve prevalecer tal solução.

Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães

I. RELATÓRIO [1]

E. C. intentou, em 30-04-2020, no Tribunal de Família e Menores de Barcelos, Processo Tutelar Cível contra M. G., relativo à regulação das responsabilidades parentais do filho de ambos, D. G., nascido a ..-04-2018, alegando que estão separados e há dissenso entre eles sobre a residência do menor, aceitando aquele a alternada e querendo esta a sua guarda.

Designou-se e realizou-se a conferência de pais (artº 35º, nº 1, Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei nº 141/2015, de 8 de Setembro – RGPTC). Não tendo havido acordo, foi fixado aí um regime provisório, nos termos do qual, designadamente, se fixou a residência do menor com a mãe.

Teve lugar a Audição Técnica Especializada. Subsistindo, no essencial, o desacordo, seguiram-se as alegações nas quais, em síntese, o requerente continuou a pugnar pela fixação do regime de residência alternada, e a requerida manteve a posição de que o menor deveria continuar à sua guarda e cuidados.

Foi junto Relatório Social.

No decurso da audiência de julgamento marcada para 05-07-2021 (adiada), requerente e requerida acordaram um novo regime provisório, que vem vigorando desde então, dele se destacando a residência alternada com periodicidade semanal.

Foram juntos, entretanto, Relatórios Sociais actualizados.

Realizou-se, por fim, audiência de julgamento, nos termos e com as formalidades narradas nas respectivas actas.

Com data de 25-01-2022, foi proferida a sentença, que culminou na seguinte decisão:

“Nestes termos e pelos fundamentos expostos, decido regular o exercício das responsabilidades parentais relativas ao menor D. G. do seguinte modo:

i. O menor residirá habitualmente com o pai, a cuja guarda e cuidados fica confiado, a este cabendo o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho.

ii. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do menor serão exercidas em comum por ambos os progenitores, salvo nos casos de manifesta urgência, em que qualquer deles poderá agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.

iii. A progenitora contribuirá para o sustento do menor com uma prestação de alimentos no valor mensal de € 150,00 (cento e cinquenta euros), que entregará ao pai até ao dia 8 de cada mês através de transferência bancária, actualizando-se essa prestação todos os anos, a partir de Janeiro de 2023, em € 3,00 (três euros).

iv. A mãe suportará ainda metade das despesas médicas extraordinárias (v.g. óculos, aparelhos dentários, lentes graduadas, cirurgias, internamentos hospitalares, etc.), assim como igual proporção das despesas com consultas médicas e com medicamentos receitados por médico, bem como com a aquisição de livros e outro material necessário às futuras actividades escolares do D. G

v. Essas despesas serão facturadas em nome do menor e os comprovativos entregues à progenitora, que deverá liquidar ao pai a comparticipação que lhe compete juntamente com a prestação do mês seguinte, e pela mesma via.

vi. O menor passará na companhia da mãe fins-de-semana alternados, desde sexta-feira após o termo das actividades lectivas, até segunda-feira até ao início dessas actividades; nessas sextas-feiras a condução do menor até à residência da mãe é da responsabilidade do progenitor, sendo da responsabilidade da progenitora assegurar nessas segundas-feiras a condução do filho até ao estabelecimento de ensino, onde será entregue.

vii. Todas as quartas-feiras, a mãe poderá jantar com o menor, entregando-o na casa do progenitor até às 21:30 horas; havendo acordo dos pais nesse sentido, o menor passará na companhia da mãe as quartas-feiras, no período compreendido entre o termo das actividades lectivas e o início dessas actividades no dia seguinte, com pernoita na residência da progenitora, sendo o transporte do D. G. assegurado por esta ou por pessoa da sua confiança.

viii. As pausas lectivas do Natal, da Páscoa e do Verão serão passadas pelo D. G., equitativamente, com cada um dos pais, em períodos alternados de uma semana.

ix. Nas férias do Verão, o D. G. passará uma quinzena seguida com cada um dos progenitores, entre as datas que combinarem até final do mês de Maio de cada ano; não havendo acordo, nos anos pares caberá ao pai a escolha dessa quinzena, e nos anos ímpares caberá à mãe.

x. A véspera de Natal e o dia de Natal, assim como a véspera de Ano Novo e o dia de Ano Novo, serão passados pelo D. G. alternadamente com cada um dos seus progenitores, cabendo o próximo dia 24 de Dezembro à mãe, o dia 25 de Dezembro ao pai, o dia 31 de Dezembro ao pai e o dia 1 de Janeiro à mãe.

xi. O domingo de Páscoa será também passado alternadamente pelo D. G. com cada um dos seus progenitores, cabendo o próximo à mãe;

xii. No dia de aniversário do menor, a mãe jantará com ele; nos dias de aniversário dos progenitores, assim como no Dia do Pai e no Dia da Mãe, aquele dos pais a quem diga respeito o dia festivo poderá almoçar ou jantar com o filho.

xiii. Nos períodos em que o pai ou a mãe tenham o menor consigo, ficam obrigados a proporcionar ao outro progenitor a possibilidade de fazer um contacto diário com o filho, por telefone ou videochamada, desde que respeite os períodos de alimentação e de descanso do menor.”

A mãe, inconformada, apelou no sentido de que esta Relação revogue tal decisão e a substitua por outra que fixe a residência habitual do menor com ela, apresentando como conclusões da sua peça alegatória este texto:

“1- O Recorrente impugna a matéria de facto dada como provada, pois não foi dada como assente factualidade relevante para a boa decisão da causa.

2- A reapreciação da prova gravada, nomeadamente dos excertos acima transcritos, na faixa 20211215104736_5800845_2870521, que se requer, relativa às declarações da testemunha A. C. demonstra que deve ser dado como provado o facto, adicionando-se à matéria de facto dada como provada o facto: “Antes do divórcio, o progenitor, apesar de ter disponibilidade para estar com o filho, optava por deixar o menor na ama.”, o que se requer.

3- A reapreciação da prova gravada, nomeadamente dos excertos acima transcritos, na faixa 20211215120638_5800845_2870521, que se requer, relativa às declarações da testemunha J. S. demonstra que deve ser dado como provado o facto, adicionando-se à matéria de facto dada como provada o facto: “A progenitora procurou uma alternativa profissional que lhe permitisse passar ainda mais tempo com o menor”.

4- O aditamento de tal factualidade, a acrescer à factualidade dada como provada, obriga a que seja alterada a Sentença recorrida de modo a respeitar o princípio basilar do superior interesse da criança, tendo-se verificado um erro de julgamento na subsunção jurídica aduzida, considerando a matéria de facto dada como provada.

5- Não resulta da matéria de facto dada como provada que a fixação da residência habitual do D. G. com o pai é a solução que lhe proporcionará o contacto e o convívio frequente com os membros da família alargada que desde sempre, até ao momento da separação dos progenitores, constituíram as suas principais referências, as figuras com as quais terá construído a principal relação psicológica e afectiva – aparte, claro está, as dos pais.

6- Não fundamente a douta sentença porque é que a solução aí constante proporcionará ao D. G. o retomar das vivências e do ambiente que quotidianamente experimentou nos primeiros anos da sua vida, que lhe permitirá continuar a frequentar o equipamento educativo onde está integrado desde os seis meses de idade, onde terá oportunidade de crescer e desenvolver-se na companhia dos amigos de sempre, das educadoras que o conhecem desde bebé, mais desconsiderando por completo que o D. G. frequenta também em Gondomar um estabelecimento que lhe assegura todas as garantias, não justificando, de forma suficiente o porquê do preterir um estabelecimento de ensino relativamente ao outro.

7- Ambos os estabelecimentos de ensino asseguram uma boa formação ao D. G. pelo que não podem servir de critério para atribuir a residência do menor a um progenitor em detrimento do outro.

8- Nem tal factualidade pode servir para afastar a proximidade que um menor de tão tenra idade tem da figura maternal que, como demonstram os autos e a douta Sentença recorrida, cumpriu cabal e plenamente a sua função de mãe.

9- Fundamenta também o Tribunal a quo que tal opção é a que assegura os convívios diários não só com os avós paternos e com a sua tia e madrinha C. A., mas também a relação afectiva com o primo S., as brincadeiras em conjunto na casa dos avós paternos, os passeios pela exploração agrícola da família no fim das actividades lectivas, o contacto com a natureza e com os animais – actividades que, desde pequeno, o D. G. desenvolvia com evidente alegria e prazer. Sucede que o primo S. é 14 meses mais novo do que o menor D. G., que tem três anos, não se percebendo quais são as relações afectivas com a exploração agrícola e com o primo que podem fundamentar que as mesmas sirvam de motivo justificável do que foi decidido pelo Tribunal a quo. As ligações afectivas em tão precoce idade a serem consideradas, devem ser aquelas que ligam umbilicalmente o menor à mãe e não outras, designadamente aquelas que a douta Sentença evoca.

10- Refere também a douta Sentença que não é também de desconsiderar que, para além do apoio e do suporte familiar de que o progenitor beneficia (assegurado pela avó paterna e pela madrinha), a sua actividade laboral tem horários mais flexíveis que os da progenitora, permitindo-lhe dispor de mais tempo ou, pelo menos, permitindo-lhe geri-lo de acordo com as necessidades do D. G., não explicando como tal se sobrepõe à retaguarda familiar de que a progenitora dispõe, a acrescer ao facto de ter um parceiro numa relação estável e prolongada, apto, como ficou demonstrando, a prestar também todo o auxílio nas necessidades do D. G., e não tendo em consideração que a progenitora procurou até adaptar o seu horário laboral ao Sábado para poder passar até mais tempo com o menor, como resulta do facto a aditar à matéria de facto dado como assente, já requerido.

11- Invoca também a douta Sentença que o progenitor exerce a sua actividade, a uma distância mais curta do equipamento educativo que o filho frequenta, possibilitando-lhe aí acorrer com maior brevidade quando isso se mostre necessário, não se explicando no que poderá ter de decisiva tal circunstância para fazer prevalecer o primado do superior interesse do D. G

12- Mais nos diz a douta Sentença que ressalta da análise do processado e das posições que as partes foram assumindo o longo deste procedimento, que o requerente, desde início, sempre demonstrou abertura para partilhar equitativamente com a progenitora o tempo e a assunção das responsabilidades parentais com o filho, o que nem sempre sucedeu com esta última – muito embora, admite o Tribunal a quo, isso seja explicável pelos ressentimentos inerentes a uma separação tumultuosa e ainda recente.

13- Ora, não resulta da matéria de facto dada como provada tal factualidade, pelo que será inadmissível que a mesma sustente a posição do Tribunal a quo. Contudo, sempre se dirá que a própria sentença faz o devido enquadramento de tal factualidade, atribuindo-a às incidências do divórcio. Embora não esteja sustentada tal evidência, dir-se-á também que não poderia este aspecto servir para decidir daquilo que melhor serviria o D. G., até porque o que resulta da douta Sentença é que ambos os progenitores demonstram possuir competências positivas ao exercício da parentalidade e grande preocupação pelo bem-estar do menor D. G., pretendendo ambos usufruir do máximo de tempo possível com o filho”.

14- Sucede que resultou também da matéria de facto dada como provada que a partir do dia 9 de Agosto de 2021 a requerida fixou residência na Rua … Malta, concelho de Vila do Conde, onde passou a viver, juntamente com o D. G., na companhia de P. B., seu actual companheiro, com quem mantinha uma relação afectiva desde há cerca de um ano e que essa habitação constitui um apartamento de tipologia T2+1, adquirido pelo companheiro da progenitora, dotado de boas condições de habitabilidade e conforto, e no qual o D. G. possui um quarto próprio adaptado à sua faixa etária.

15- Mais resultando que a requerida aufere a remuneração mínima mensal garantida, acrescida de subsídio de refeição no valor de € 4,77 por dia útil de trabalho; recebe também o abono de família do menor, no montante mensal de € 55,00 e que o companheiro da requerida trabalha como gestor de stocks num estabelecimento situado nas proximidades da sua residência, auferindo um vencimento mensal de € 780,00, bem como mantém uma boa relação com o D. G., manifestando disponibilidade para prestar à requerida todo o apoio que seja preciso para assegurar os cuidados de que o menor necessita e venha a necessitar e que a sua relação afectiva com a requerida é sólida e estável, tendo ambos o projecto de vir, no futuro, a contrair casamento e ter filhos em conjunto.

16- Ou seja, a Recorrente tem neste momento uma habitação própria e fixa, uma relação sólida e estável, um companheiro colaborante e que tem já uma participação na vida do menor, que acrescenta um rendimento adicional de €780 ao agregado familiar e com perspectivas de futuro.

17- Em nenhum momento o Tribunal a quo fundamentou porque é que tal factualidade não se consegue impor, não consegue prevalecer na defesa do superior interesse do D. G., quando, em contrapartida, elenca motivos, por exemplo, como passeios pela exploração agrícola e deslocações de mais 20 ou 30 minutos de viagem para a creche.

18- O Tribunal a quo elencou motivos, que chegou a classificar como de menor relevo, mas não considerou o facto de a Recorrente ter habitação própria, de ter uma relação afectiva sólida e prolongada, de residir com o menor sempre na mesma habitação, de poder permitir ao menor ter uma referência feminina e masculina mais constante e de dispor de mais rendimentos no âmbito do agregado familiar. Tudo isto também reforçado pelos dois factos que devem ser aditados à matéria de facto dada como provada, demonstradores da postura diferenciada de ambos os progenitores.

19- O princípio da igualdade dos progenitores é um princípio basilar na escolha da residência.

20- Naturalmente que não deve, sem mais, o conceito da figura materna prevalecer sobre o a possibilidade da residência alternada.

21- Mas, numa decisão, tão difícil, “mas que tem de ser tomada”, em que o Tribunal a quo entende que a solução da residência com apenas um dos pais é a solução que melhor defende os interesses do menor, não se pode aceitar que o Tribunal a quo não considere como relevante e decisivo o afastamento quase completo do menor de 3 anos da mãe.

22- Atendendo à tenra idade do D. G., e considerando a plena aptidão de ambos os progenitores para cuidar do D. G., não se pode deixar, neste caso tão extremo, de considerar o facto de o afastamento da mãe, por razões biológicas e sociológicas (designadamente o factor da aptidão para cuidar dos filhos e satisfazer as suas necessidades físicas, emocionais e psicológicas, sobretudo nos seus primeiros anos de vida), ser muito mais desaconselhado pelo impacto que terá no menor.

23- Recorde-se que não falamos no caso presente de um caso de residência alternada, em que a mãe teria um papel muito mais presente na vida do D. G., caso em que o conceito da figura materna não justificaria a sua chamada.

24- Mas estamos perante um caso em que o tribunal a quo decidiu que a mãe, estando plenamente habilitada a exercer a sua função de mãe, estará apenas com o seu filho de três anos de idade de 15 em 15 dias, com quem sempre esteve de modo muitíssimo mais regular.

25- Não tendo o Tribunal a quo sequer fundamentado como este afastamento drástico de um menor de 3 anos de idade da sua mãe, poderá efectivamente servir os seus melhores interesses, não considerando o impacto emocional e psicológico que tal afastamento da sua mãe terá numa criança de 3 anos.

26- Isto quando julgou, por exemplo, relevante o facto (não assente) de ser a solução optada a que proporcionará o contacto e o convívio frequente com os membros da família alargada que desde sempre acompanham o D. G

27- Não se pode aceitar sobrepor tal raciocínio à quase completa ausência de contacto com a mãe que a solução escolhida pelo Tribunal a quo impõe.

28- Uma decisão de tal importância, que marca de modo tão decisivo a vida de uma criança, ainda para mais uma tão jovem, não pode assentar apenas numa valoração assente apenas na valoração pessoal do decisor efectuada perante as circunstâncias do caso concreto.

29- Ou, ainda que tal se admitisse, não se poderá admitir, por ilegal, uma decisão que assente em certas circunstâncias do caso concreto, sem sequer valorar as restantes circunstâncias, principalmente quando tais circunstâncias são tão relevantes como aquelas que, no presente caso, ficaram por valorar.

30- Principalmente quando tais opções axiológicas colocam em causa o superior interesse do D. G

31- A Sentença recorrida violou assim o artigo 1906º, nº8 do Código Civil, os artigos 4º, nº 1 do R.G.P.T.C. e 4º, al. a) da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo.

32- Tudo considerado, devem os referidos normativos ser interpretados no sentido de decidir a atribuição da residência habitual do menor à mãe.”

Responderam o Mº Pº e o pai, colhendo-se, no essencial, dos respectivos arrazoados, que ambos suscitam a extemporaneidade do recurso (no pressuposto de que ele não tem por objecto prova gravada), no mais pugnando pela sua improcedência.

Foi ele admitido como de apelação, a subir de imediato, nos autos, com efeito devolutivo.

Corridos os Vistos legais e submetido o caso à apreciação e julgamento colectivo, cumpre proferir a decisão.

II. QUESTÕES A RESOLVER

Pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo dos poderes oficiosos do tribunal, se fixa o thema decidendum e se definem os respectivos limites cognitivos.

Assim é por lei e pacificamente entendido na jurisprudência – artºs 5º, 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 4, 637º, nº 2, e 639º, nºs 1 e 2, do CPC.

O ponto de partida do recurso, por princípio, é sempre a própria decisão recorrida.

Com efeito, no nosso modelo (de reponderação e não de reexame da causa), por meio daquele reapreciam-se questões já julgadas na instância inferior e visa-se alterar o decidido, se e na medida em que afectado por invalidade ou por erro de julgamento.

As que, apesar de invocadas, aí não tenham sido apreciadas permanecerão fora do âmbito do conhecimento do tribunal ad quem [2]. Tal como as que sejam suscitadas como novidade. [3]

Ora, no caso em apreço, percorridas as longas peças alegatórias e desde logo se salientando que nenhuma invalidade vem arguida quanto à sentença [4], importa analisar previamente a questão (suscitada pelos recorridos) de saber se o recurso não tem por objecto prova gravada e, por isso, foi interposto fora do prazo.

Caso ele prossiga, cumprirá decidir, no âmbito da matéria de facto, se são relevantes os dois pontos fácticos indicados pela recorrente como resultantes da prova produzida em audiência e, na afirmativa, se eles devem ser aditados ao rol dos provados.

Com ou sem eles, haverá, por fim, que decidir se na sentença existe erro de subsunção ao Direito aplicável e se, em função da correcta, deverá ser atribuída a residência habitual à mãe. [5]

III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Não tendo sido impugnado o rol dos factos declarados provados e não provados e sem prejuízo do eventual aditamento adiante analisado, resulta da sentença que nela foram considerados relevantes e assentes os seguintes:

“1. O requerente e a requerida contraíram casamento, um com o outro, no dia 5 de Março de 2016.

2. Esse casamento foi dissolvido por divórcio decretado por sentença datada de 8 de Junho de 2020, proferida nos autos de divórcio sem consentimento do outro cônjuge, posteriormente convertidos em divórcio por mútuo consentimento, no processo que correu termos neste Juízo sob o nº 847/20.1T8BCL.

3. D. G. nasceu no dia - de Abril de 2018 e é filho do requerente e da requerida.

4. O requerente e a requerida conheceram-se quando se encontravam a prestar serviço militar, em Braga, e iniciaram uma relação de namoro de cerca de cinco anos

5. Após contraírem casamento, fixaram residência numa habitação que lhes foi cedida a título gratuito pelos progenitores do requerente, sita na Av.ª …, nº .., na freguesia de …, do concelho de Barcelos.

6. Na pendência do casamento, e enquanto coabitaram, o requerente e a requerida partilhavam as responsabilidades de cuidar do D. G., alimentando-o, vestindo-o, dando-lhe banho, mudando-lhe as fraldas, dando-lhe o biberão e adormecendo-o no fim do dia.

7. Durante a coabitação dos progenitores, era habitualmente a mãe quem, antes de sair para o trabalho, acordava e preparava o D. G., e o transportava para a creche, por volta das 9:00 horas. No fim da creche, por volta das 16:00/17:00 horas, era o requerente quem ia buscar o menor, ou a irmã daquele, levando-o para a casa dos avós paternos, onde permanecia até cerca das 19:30 horas, quando a progenitora regressava do trabalho e ia aí buscá-lo, seguindo então para a habitação que constituía a residência do casal.

8. Aos fins-de-semana, era frequente o requerente e a requerida, juntamente com o D. G., fazerem refeições na casa dos pais do progenitor, e aí passarem parte do tempo, mas visitando também, periodicamente, os pais da requerida, em Gondomar.

9. No dia 24 de Fevereiro de 2020 o requerente e a requerida separaram-se, tendo a requerida deixado aquela que era a morada da família, levando consigo o menor D. G

10. Nessa ocasião, a requerida trabalhava como esteticista num salão de estética e cabeleireiro sito na freguesia da …, do concelho de Barcelos, auferindo o vencimento base de € 635,00 mensais.

11. Após a separação, a requerida e o D. G. foram residir temporariamente para uma habitação cedida pelos então patrões da progenitora, sita na freguesia de …, do concelho de Barcelos.

12. Em finais de 2020/inícios de 2021, a requerida passou a residir na companhia do menor num apartamento de tipologia T2, que arrendou pelo valor mensal de € 300,00, sito na Rua …, concelho de Barcelos.

13. A requerida é natural do concelho de Gondomar, onde residem os seus pais e outros familiares, não tendo qualquer família na área do concelho de Barcelos.

14. A requerida trabalha desde o dia 17 de Maio 2021, como esteticista, ao serviço da sociedade “X, Lda.”, num estabelecimento explorado por esta sociedade sito na Travessa …, concelho de Santa Maria da Feira.

15. No mês de Maio de 2021, a requerida passou a viver com o D. G. na casa dos avós maternos do menor, sita na Rua …, concelho de Gondomar.

16. A partir do dia 9 de Agosto de 2021 a requerida fixou residência na Rua …, concelho de Vila do Conde, onde passou a viver, juntamente com o D. G., na companhia de P. B., seu actual companheiro, com quem mantinha uma relação afectiva desde há cerca de um ano.

17. Essa habitação constitui um apartamento de tipologia T2+1, adquirido pelo companheiro da progenitora, dotado de boas condições de habitabilidade e conforto, e no qual o D. G. possui um quarto próprio adaptado à sua faixa etária.

18. A requerida aufere a remuneração mínima mensal garantida, acrescida de subsídio de refeição no valor de € 4,77 por dia útil de trabalho; recebe também o abono de família do menor, no montante mensal de € 55,00.

19. O companheiro da requerida trabalha como gestor de stocks num estabelecimento situado nas proximidades da sua residência, auferindo um vencimento mensal de € 780,00.

20. P. B. mantém uma boa relação com o D. G., manifestando disponibilidade para prestar à requerida todo o apoio que seja preciso para assegurar os cuidados de que o menor necessita e venha a necessitar.

21. Declarou que a sua relação afectiva com a requerida é sólida e estável, tendo ambos o projecto de vir, no futuro, a contrair casamento e ter filhos em conjunto.

22. O requerente é gerente de uma sociedade familiar de exploração agro-pecuária, cujas instalações se localizam na freguesia de … (…), concelho de Barcelos, contíguas à habitação dos seus pais, declarando como rendimento o valor correspondente à remuneração mínima mensal garantida.

23. Actualmente, o requerente reside na casa dos seus progenitores, sita na Rua dos … (…), aí tomando as refeições e pernoitando quando tem o D. G. na sua companhia.

24. A casa dos avós paternos do menor constitui uma vivenda equiparável a uma quinta, composta de dois pisos e logradouro, com uma sala funcional, 3 WCs, 5 quartos, inclusivamente um para o D. G., e uma cozinha, onde a família faz as refeições.

25. Actualmente, nas semanas em que o requerente tem o D. G. consigo, é ele ou a sua irmã C. A., madrinha do menor, quem o transporta para o infantário, por volta das 9:00 horas, sendo também eles, indistintamente, quem o recolhem no fim das actividades lectivas, por volta das 16:30 horas, tal como o S., primo do D. G., nascido em Julho de 2019, que frequenta esse mesmo equipamento educativo.

26. Após o termo das actividades lectivas, o D. G. e o S. seguem para a casa dos avós, onde brincam juntos, dão passeios pela exploração agrícola e contactam com os animais, actividades que praticam com gosto, rotina que o D. G. mantinha já anteriormente, até à separação dos progenitores.

27. No fim do dia, toda a família (D. G., requerente, avós paternos, tios paternos e primo) toma o jantar em conjunto, após o que o requerente prepara o menor para ir dormir, dando-lhe banho e adormecendo-o por volta das 21:30 horas.

28. A madrinha e tia paterna do D. G. reside, com o seu agregado familiar, numa habitação que é contígua à da residência dos avós paternos do menor.

29. O trabalho na exploração agrícola é assegurado pelo requerente, pelo avô paterno do menor e pela sua tia C. A., alternado estes a tarefa de proceder à ordenha dos animais, actividade que tem lugar, todos os dias, entre as 6:00 e as 7:30 horas, aproximadamente, e depois, de novo, entre as 18:00 e as 19:30 horas, aproximadamente.

30. A avó paterna do menor permanece habitualmente na residência da família, desempenhando as lides domésticas e assegurando, quando necessário, a supervisão e cuidados a ambos os netos.

31. Ao longo do resto dia, nos períodos entre as ordenhas, o requerente executa outras tarefas que sejam necessárias na exploração agrícola, sem horários pré-determinados.

32. O horário laboral da requerida é das 15:00 às 19:00 horas às segundas-feiras, das 9:30 às 12:30 e das 14:00 às 19:00 horas de terça a sexta-feira, e das 9:00 às 13:00 horas aos sábados, folgando ao domingo.

33. Actualmente, nas semanas em que tem o D. G. na sua companhia, a requerida acorda e veste o menor enquanto o companheiro prepara o pequeno-almoço. Pelas 8:00 horas sai de casa, transportando o D. G., em viatura automóvel, até ao estabelecimento de ensino que frequenta nessas semanas, sito nas proximidades da residência dos avós maternos, onde entra pelas 9:00 horas. No termo das actividades lectivas, é a avó materna do D. G., doméstica, quem, cerca das 15:30 horas, vai buscá-lo ao infantário, leva-o para a sua residência, aí permanecendo o menor sob a sua supervisão e os seus cuidados até que a requerida, depois de sair do emprego, vai aí buscá-lo e seguem para a sua casa. Após o jantar, que é habitualmente confeccionado pelo companheiro da progenitora, esta prepara o D. G. para ir dormir, dá-lhe banho e, por volta das 21:30, vai adormecê-lo.

34. Nas semanas que passa na companhia do pai, o D. G. frequenta a creche/infantário do Centro Paroquial de …, equipamento educativo cuja frequência iniciou quando contava 6 meses de idade.

35. Nas semanas que está aos cuidados da mãe, o D. G. frequenta um infantário localizado nas proximidades da residência dos avós maternos, frequência essa que iniciou no mês de Setembro de 2021.

36. A requerida tem o propósito de o D. G., caso passe a residir habitualmente consigo, fazer o ensino básico, até ao 4º ano de escolaridade, na Escola Básica do …, em ..., Gondomar, onde já efectuou a pré-inscrição do filho.

37. O D. G. foi inscrito pela requerida no Centro de Saúde …, em Gondomar, onde é acompanhado pelo seu médico de família. O menor mantém simultaneamente a sua inscrição no Centro de Saúde da área da residência do requerente.

38. O requerente inscreveu o D. G. no judo, desporto que aquele pratica, acompanhando-o a essa actividade duas vezes por semana. A requerida fez uma pré-inscrição do D. G. na natação.

39. No relatório da audição técnica especializada, a Sra. Técnica da Segurança Social que a levou a cabo fez constar, a propósito da avaliação das competências parentais dos progenitores, o seguinte: “Ambos os progenitores demonstram possuir competências positivas ao exercício da parentalidade e grande preocupação pelo bem-estar do menor D. G., pretendendo ambos usufruir do máximo de tempo possível com o filho”.

IV. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Questão prévia

Tendo a notificação à recorrente da sentença objecto desta apelação produzido efeitos em 26-01-2022 e sendo de 15 dias o prazo normal de interposição de recurso por força da norma especial constante do nº 3, do artº 32º, da LGPTC [6], verifica-se que o respectivo requerimento de interposição apenas foi apresentado em Juízo no dia 02-03-2022, acompanhado do pagamento de multa. [7]

Assim, a sua manifesta extemporaneidade [8] e consequente extinção/preclusão do direito de praticar tal acto só poderão considerar-se sanadas/revalidadas no caso de o dia da prática do acto corresponder efectivamente ao terceiro útil subsequente ao do termo do prazo e de este se dever considerar excepcionalmente ampliado pelo acréscimo de 10 dias admitido pelo nº 7, do artº 638º, CPC, hipótese cuja verificação tal norma, porém, faz depender da circunstância condicional aí prevista: “Se o recurso tiver por objeto a reapreciação da prova gravada”.

Ora bem.

Um recurso tem tal objecto – a reapreciação da prova gravada – quanto nele se impugna a decisão da matéria de facto nos moldes do artº 640º.

Tal impugnação tout court constitui a situação mais comum. Ela visa reverter o julgamento relativo à apreciação e valoração de meios de prova produzidos sobre factos controvertidos (quando baseado em prova livre e não vinculada), necessitados dela ou compreendidos nos temas de prova enunciados (balizados estes pelos factos essenciais que constituem a causa de pedir ou integrantes de excepções invocadas – artºs 5º, nº 1, 410º, 596º, 5521º, nº 1, alínea d), 572º, alínea c), CPC).

Tal juízo pressupõe, contudo, um pré-julgamento, formulado sobre a panóplia de factos esgrimidos pelas partes ou aportados pela prova – no decurso do processo ou no da discussão final –, de análise, avaliação e prévia selecção criteriosa de quais os factos materiais relevantes para a boa solução jurídica da causa segundo as plausíveis, isto é, de acordo com o âmbito das previsões normativas dos preceitos legais perspectivados como susceptíveis de serem aplicados no caso.

E o seu resultado precipita-se no conjunto dos provados e não provados, presumindo-se que, como, no caso, resulta expressamente referido na sentença, outros o Tribunal entendeu não existirem “com relevo”.

A declaração discriminada – decisão –, em que se analisa o referido conjunto, referente aos factos que o Tribunal julga provados (apreciando livremente as provas e operando com os demais critérios legalmente contemplados e pela jurisprudência preconizados) e quais os factos que julga não provados (artº 607º, nºs 4 e 5, CPC) é precedida, pois, de um pré-juízo em cujo âmbito se determinam os factos relevantes.

Determinados, primeiro, estes, pronuncia-se, depois, o Tribunal sobre quais os que considera demonstrados ou não.

É aí, nesse segundo momento, ao nível do juízo de apreciação e valoração das provas sobre tais factos, no percurso consequente empreendido para a formação da sua convicção sobre a realidade (artº 341º, do CC) e da subsequente declaração sobre os provados e não provados, que opera e se consuma o julgamento da matéria de facto.

E é este julgamento enquanto tarefa judicativa/valorativa e o seu resultado enquanto definição/decisão sobre a realidade fáctica em discussão que constituem o objecto da impugnação prevista e disciplinada no artº 640º.

Assentando tais factos (provados ou não provados) em prova oral gravada, evidentemente é no recurso que, em conformidade com as respectivas alíneas dos nºs 1 e 2, se fundamente na existência de concretos pontos incorrectamente julgados por errada apreciação e valoração dos meios constantes daquela, que ganhará papel de primordial relevo a respectiva reapreciação e é para facilitar a mais complexa tarefa de reanálise da gravação e, a partir da mesma, de fundamentação da respectiva impugnação, que o legislador admitiu o acréscimo do prazo – nº 7, do artº 638º.

É, portanto, no âmbito do recurso de impugnação da decisão proferida – alegadamente errada – sobre a matéria de facto declarada provada ou não provada e nos moldes do artº 640º, que mais frequentemente se coloca a questão das condições a observar para que o recorrente beneficie, à partida, do alongamento do prazo.

Sucede que a decisão relativa à matéria de facto não se cinge a tal julgamento específico e que, por isso mesmo, o recurso pode também ter por objecto a reapreciação de prova gravada mesmo quando em causa não está, ou não está somente, a impugnação da decisão que declara provados uns e não provados outros.

Além daquele precedente juízo sobre quais os factos relevantes e alvo da declaração de provados e não provados, outros estão implicados na decisão da matéria de facto

Com efeito, no momento de elencar os factos fundamentadores da sentença, o Tribunal não se fica apenas pela enumeração/declaração de quais os que, entre os controvertidos e sujeitos a prova livre, ele julga provados ou não provados.

Deve ainda tomar “em consideração” os admitidos por acordo, os plenamente provados por documentos e os regularmente confessados – todos estes naturalmente subtraídos à sua livre apreciação, mas legalmente consideráveis se e na medida em que igualmente relevantes (nºs 4 e 5, do artº 607º).

Mais…

O juiz, além dos factos articulados pelas partes (dos notórios e dos adquiridos por virtude do exercício de funções), “considera” ainda os instrumentais resultantes da instrução da causa e os complementares ou concretizadores daqueles também emergentes desta (artº 5º, nº 2).

“Considerações” estas a que não deixa de estar subjacente um julgamento e uma decisão sobre a natureza, alcance e mérito do “acordo”, dos “documentos” e da “confissão”, bem como da utilidade, relevância e relação destes com o objecto do processo.

Nisso estando implicado um juízo e ninguém com certeza ousando duvidar que este é sindicável por via do recurso, por aqui já se vê que, afinal, ao nível da matéria de facto, ele pode não se cingir à impugnação da decisão que declara provados ou não provados certos factos e que se materializa na discriminação dos pontos respectivos.

As possibilidades de modificação da decisão de facto por via do recurso são, na verdade, bastante mais amplas, como decorre do artº 662º.

Aliás, tal modificação pode, nos termos da alínea c), do nº 2, impor-se quando a Relação “repute de deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta” e, para tanto, constem do processo “todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto” – entre esses “elementos” e por força de tal remissão estando os que resultem da “prova produzida”.

Ora, se é certo que algumas das modificações legalmente admissíveis da decisão da matéria de facto assim mais amplamente considerada em nada dependem da prova gravada – pense-se, por exemplo, nas que sejam fundamentadas na errada desconsideração de factos admitidos por acordo nos articulados, provados plenamente por documentos autênticos ou validamente confessados por escrito –, já outras – como acontecerá relativamente a factos essenciais que devam ser, mas não tenham erradamente sido, alvo da declaração a que alude o nº 4, do artº 607º, ou a instrumentais, concretizadores ou complementares deles que devam ser, mas também não tenham erradamente sido, considerados na respectiva fundamentação e que resultem de meios de prova gravados, não prescindem dela.

Evidentemente, sem a invocação dos mesmos e, para tal, sem o respectivo exame, pelo recorrente, de modo a poder mostrar o erro, a neste fundamentar adequadamente o respectivo recurso e a suscitar como objecto deste a necessária reapreciação daquela pela Relação, de modo a que esta possa pronunciar-se e decidir sobre o seu mérito e eventualmente modificar a decisão de facto, uma importante dimensão do recurso que nesta matéria se visou garantir com o segundo grau de jurisdição ficaria irremediavelmente comprometida.

Daqui se conclui, portanto, para efeitos do nº 7, do artº 638º, que o recurso tem, ainda, por objecto a reapreciação de prova gravada mesmo quando a impugnação não ataca propriamente a decisão que declarou provados ou não provados certos factos (artº 640º), nem se cinge a específico erro de apreciação, valoração e formação da convicção pressuposta em tal declaração e apontado a qualquer dos seus pontos (artº 607º, nº s 4 e 5).

Ele tem-no também naquelas outras ainda compreendidas no âmbito mais amplo da decisão da matéria de facto que ao Tribunal cabe tomar, susceptíveis de serem sindicadas e modificadas por via de recurso (artº 662º), cujo fundamento radique na prova gravada e pressuponha a necessária reapreciação desta.

Ora, é na falta de distinção nítida deste regime, bem patente na própria terminologia incorrecta usada pela recorrente, que reside a confusão. E é dela que o apelado e o Mº Pº pretendem valer-se ao sustentar que o recurso não tem por objecto prova gravada e, portanto, não podia aquela prevalecer-se do acréscimo de prazo.

Com efeito, quando ela começa por enfatizar que questão essencial do recurso é a “matéria de facto incorrectamente dada como assente por erro notório na apreciação da prova (com reapreciação da prova gravada)”, parece querer referir-se a certos pontos constantes no elenco dos provados que, de seguida, lhe caberia especificar e impugnar nos moldes do artº 640º.

O mesmo sucede quando, na conclusão 1ª, alardeia que “impugna a matéria de facto dada como provada”.

Na realidade, ela nenhum ponto provado questiona. Nenhuma incorrecção ou erro aí invoca.

Trata-se de uso descuidado de expressões tabelares enfáticas [9], sem o rigor técnico exigível, aliás logo a seguir esvaziadas pela alegação, essa sim mais consentânea com o tema do recurso, de que “não foi considerada factualidade relevante para a boa decisão da causa” – o que já nada tem a ver com aquelas expressões.

Com efeito, ao invocar, com base em dois depoimentos testemunhais oralmente produzidos e gravados – o de A. C. e de J. S. – que deles resultam dois factos pelo Tribunal a quo não considerados nem decididos [10] mas que considera “relevantes” e “provados” e que, por isso, deverão ser “acrescentados”, é inquestionável que não está a recorrente a impugnar “matéria incorrectamente dada como assente”.

Logo, o erro de julgamento perspectivado não está referido à decisão que declarou os factos provados ou não provados.

Não consiste em erro de “interpretação da prova” na qual a mesma se baseou.

Tal erro, a existir, remonta ao juízo, prévio àquela, de consideração e selecção dos factos materiais relevantes ou necessários para a boa decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito [11].

Sabendo-se que, hoje, a consideração de tais factos, em grande parte, não depende sequer de eles terem sido alegados, que o processo nem comporta uma selecção prévia dos relevantes, que a temática probatória (mesmo quando enunciada) tem uma amplitude não concreta nem definida mas apenas limitada pelo objecto do processo, é evidente que, mais até do que naqueles explicitamente considerados e declarados provados ou não provados, pode na desconsideração de outros nem sequer abordados mas porventura “indispensáveis” e “consideráveis” por relevantes, existir um erro com reflexo no desfecho do litígio e que a parte inconformada com este possa invocar como fundamento para justamente tentar revertê-lo.

Ora, se este erro apenas com a prolação da sentença se revela, se ele se refere à desconsideração de factos cuja prova resulta de meios gravados, se portanto, apenas com a sua impugnação aquele pode ser questionado e remediado e, para tal, necessariamente, terá de ser invocada a gravação, em causa não deixará de estar a reapreciação de prova gravada.

É claro que, entendendo-se como sempre se tem entendido, que a definição do objecto do recurso, competindo ao recorrente, remonta às próprias conclusões da peça alegatória, assim ficando na disponibilidade dele incluir ou não nas mesmas qualquer das possíveis questões fácticas que impliquem a reapreciação da prova gravada e, assim, na dependência da sua atitude –aparentemente séria e honesta – o benefício da extensão do prazo, ao Tribunal se reservando a apreciação a posteriori dos requisitos, da viabilidade e do merecimento do mesmo, pode conjecturar-se que não faltarão tentações para, de um lado, sempre que o prazo normal se tenha esvaído, criar motivos fraudulentos de “reapreciação da prova gravada” para o ressuscitar, e, do outro, para, uma vez frustrado o trânsito em julgado que pelo decurso do primeiro aparentemente já se vislumbrava como favorável, suscitar a desconfiança na boa fé do apelante.

Reconhecendo-se, porém, que os mecanismos legais e de controlo dificilmente se adequam a prevenir e a sancionar eficazmente tais perigos, crê-se que o próprio legislador desvalorizou tal risco e preferiu, antes, facilitar o exercício do direito fundamental ao recurso.

Concluiu-se, pois, a despeito dos argumentos tecidos em sentido contrário, que a impugnação da decisão da matéria de facto, tem, no caso, por objecto a reapreciação da prova gravada e que, por isso, podendo a recorrente beneficiar do acréscimo de 10 dias previsto no nº 7, do artº 538º, CPC, o recurso, com o pagamento da multa, não se considera ter sido extemporaneamente apresentado.

Posto isto…

Aditamento da matéria de facto provada.

Devem ser considerados, como factos relevantes para a boa decisão da causa, e acrescentados na sentença, como provados, os referidos pela recorrente:

-“Antes do divórcio, o progenitor, apesar de ter disponibilidade para estar com o filho, optava por deixar o menor na ama”?

-“A progenitora procurou uma alternativa profissional que lhe permitisse ainda mais tempo com o progenitor”?

Não cremos.

Eles não só não têm relevo decisivo, por si ou conjugados com os demais, capaz de fundamentar a revogação da decisão proferida e sua substituição por outra que fixe a residência habitual do menor com a recorrente, como, no fundo, ela pretende.

Mesmo que o tivessem, a prova indicada não é bastante nem convincente no sentido de que eles devessem ser julgados provados.

Trata-se de dois aspectos que terão, apenas, sido agitados no decurso da audiência e produto da orientação da instância, tendentes um a desvalorizar a competência e a dedicação do pai e, o outro, a enaltecer o empenho e zelo da mãe.

Sucede que a sentença alberga factualidade suficiente, exuberante até, capaz de suportar o juízo sobre a sua postura e condições, maxime sobre as competências parentais de cada um.

Referimo-nos, sobretudo, às conclusões sobre isso tiradas pela Técnica da Segurança Social vertidas no Relatório da Audição Técnica Especializada e cujo valor sobreleva (ponto 39).

Referimo-nos também a outros diversos pontos (como, v.g., os 6 a 8, 24 a 29) que igualmente espelham a actuação e, consequentemente, o espírito de responsabilidade que os norteia.

Tratando-se, como se trata, de processo de jurisdição voluntária em que a actuação do Tribunal na indagação e selecção dos factos relevantes, mais ainda do que no processo comum, se reveste de carácter acentuadamente oficioso, não se encontra razão legal que enquadre a consideração de tais aspectos nem motivo bastante que justifique terem eles significado decisivo que justifique o seu aditamento.

Mesmo que o contrário se entendesse, a verdade é que, em relação ao primeiro, o depoimento indicado de A. C., nas passagens gravadas identificadas e transcritas, não convence que, a ter-se verificado a situação (a de o menor, antes do divórcio, ao Sábado, ser deixado na ama) represente qualquer dado significativo quanto a uma menor atenção do pai: ele trabalhava (não estava “livre”), a mãe também, as ocupações dele e respectivas disponibilidades e as dos familiares mais próximos que apoiavam de perto o casal não eram as mesmas de hoje e tal resultava de consenso entre progenitores; e, em relação ao segundo, o depoimento da testemunha J. S., embora confirme que a mãe trabalhava ao Sábado todo o dia e que, entretanto, ela conseguiu um outro emprego em que só trabalha de manhã e lhe deixa a tarde livre, não consente a extrapolação pretendida de que tal resultou de ela ter procurado alternativa profissional que lhe permitisse passar mais tempo com o filho, pois nem a testemunha diz isso nem é verosímil que a oferta de empregos no ramo comporte opções em função de tal critério pessoal.

Em função disso e sem necessidade de mais considerações, manter-se-á intocado o elenco dos factos provados.

Erro de subsunção jurídica dos factos

Neste capítulo, esbraceja a recorrente no sentido de mostrar e convencer que o Direito foi incorrectamente aplicado aos factos apurados, que há erro de julgamento, não foi respeitado o superior interesse da criança e que, portanto, a ela, e não ao recorrido, deve ser confiada a guarda da criança.

Sucede que, tudo escalpelizado, não vemos, nem, no fundo, as alegações mostram, que, na sentença, exista tal erro e, portanto, que a mesma deva ser alterada.

Pelo contrário, o essencial das questões a decidir está certeiramente delineado, a determinação do quadro jurídico em que assenta e a interpretação das respectivas normas correctamente expostos e a análise e valoração à luz das mesmas da factualidade apurada suporta justamente a solução encontrada, estando adequadamenmte balanceados, face às circunstâncias, os interesses em jogo, à cabeça dos quais foram devidamente colocados os superiores da criança.

Vejamos.

Começando pelo enquadramento da questão, a sentença expôs:

“Tendo em consideração a incapacidade para o exercício de direitos a que os menores estão sujeitos até ao momento da sua maioridade ou emancipação (artigo 123º do Código Civil), estabelece a nossa lei civil a forma de suprir essa mesma incapacidade natural, em regra, por meio do instituto das responsabilidades parentais (artigo 124º do Código Civil).

Assim, por efeito da filiação encontram-se os pais automática e necessariamente investidos na titularidade das responsabilidades parentais, as quais configuram um conjunto de faculdades ou, melhor, de poderes-deveres legalmente cometidos aos progenitores no interesse dos filhos em ordem a assegurar convenientemente o seu sustento, saúde, segurança, educação, a representação da sua pessoa e a administração dos seus bens (artigo 1878º, nº 1 do Código Civil).

Por regra, nas situações ditas normais – ao menos estatisticamente -, isto é, quanto aos filhos nascidos de um matrimónio, as responsabilidades parentais são exercidas por ambos os pais, sendo-o, normalmente, por comum acordo entre eles e sem necessidade de intervenção de entidades estranhas à relação filial (cfr. o artigo 1901º do Código Civil).

Casos há, porém, em que por força de situações patológicas na relação matrimonial dos progenitores – tais como o divórcio, a separação de direito ou de facto, a declaração de nulidade ou anulação do casamento – se torna necessária a intervenção dos tribunais por forma a regular o exercício das responsabilidades parentais (artigos 1905º e seguintes do Código Civil).

Nessas situações, são os tribunais chamados a hetero-regular o complexo de poderes-deveres que cabe aos progenitores, homologando ou não o acordo destes quanto ao exercício das responsabilidades parentais ou, em último caso, quando não exista consenso (como aqui sucede) decidindo sobre a forma desse exercício e, designadamente, sobre o progenitor com que o menor residirá habitualmente, os alimentos a este devidos e a forma de os prestar, e sobre a fixação de um regime de visitas que procure, quanto possível, manter uma relação de grande proximidade com o progenitor a quem o menor não fica confiado.

Nessa tomada de decisão deverá ser sempre critério preponderante o do superior interesse do menor, como expressamente resulta do nº 8 do artigo 1906º do Código Civil, na redacção introduzida pela Lei nº 65/2020, de 4 de Novembro, onde se textua que “O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.

A prevalência do interesse da criança ou do jovem é igualmente afirmada pela consagração, nos artigos 4º, nº 1 do R.G.P.T.C. e 4º, al. a) da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (aprovada pela Lei nº 147/99, de 1 de Setembro) do princípio orientador segundo o qual “[A] intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à continuidade de relações de afecto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no ambito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto” – o que significa que, no confronto dos vários interesses em presença, ainda que todos eles legítimos (e nomeadamente os dos progenitores), deve sempre dar-se preferência e prevalência à solução que melhor garanta o exercício dos direitos a criança ou do jovem, e que melhor promova os seus interesses.

Também no domínio do direito supranacional a Convenção Sobre os Direitos da Criança manda atender ao superior interesse do menor, estatuindo, no seu artigo 3º, nº 1, que “[T]odas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas, ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança”. (12)

O interesse superior da criança apresenta-se como um conceito aberto e indeterminado, assim propositadamente usado pelo legislador, que carece de ser densificado caso a caso, ponderando as circunstâncias e os factos apurados em concreto e valorando-os à luz das orientações legais sobre o conteúdo das responsabilidades parentais: a) a segurança e saúde do menor, o seu sustento, educação e autonomia (artigo 1878º do Código Civil); b) o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos (artigo 1885º, nº 1); c) a opinião do filho, quando possuir maturidade para a expressar (1878º, nº 2 do Código Civil e 5º, nº 1 do R.G.P.T.C.). (13)

Genericamente pode ser entendido como “o direito da criança ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”. (14)

Na determinação daquele que seja, no caso concreto, o interesse do menor há uma multiplicidade de factores que devem ser ponderados, nomeadamente: as necessidades físicas, religiosas, intelectuais e materiais da criança, a sua idade, sexo, grau de desenvolvimento físico e psíquico, a sua adaptação ao ambiente (escola, família, amigos, actividades extra-escolares, etc.); a capacidade dos pais para satisfazerem as necessidades dos filhos, o tempo disponível para cuidar deles, a saúde física e mental dos progenitores, a continuidade das relações das crianças, o afecto que cada um dos pais sente pela criança e esta por cada um deles, o seu estilo de vida, o comportamento moral, a sua situação financeira, a sua ocupação profissional, a estabilidade do ambiente que cada um pode facultar aos filhos, a vontade que cada um deles manifesta em manter e incentivar a relação dos filhos com o outro progenitor e restante família.

Importa ainda ter em conta as condições geográficas, como a proximidade de casa de cada um dos pais relativamente à escola dos filhos, condições materiais como as características físicas e de conforto de cada casa, a possibilidade da criação de um espaço próprio para a criança, o número de ocupantes da habitação, a companhia de outros irmãos e familiares próximos, a assistência prestada por outros membros da família, como p. ex. os avós. (15)

Em suma, e recorrendo às palavras de Maria Clara Sottomayor, “[O] interesse da criança, dado o seu estreito contacto com a realidade, não é susceptível de uma definição em abstracto que valha para todos os casos. Este critério só adquire eficácia quando referido ao interesse de cada criança, pois há tantos interesses da criança como crianças”. (16)

Passando, depois, à análise do caso concreto, ponderou o Tribunal a quo:

“… temos então que apreciar a primeira questão decidenda: a da residência habitual do D. G

Em boa verdade, no caso que nos ocupa, esta constitui verdadeiramente a única questão decidenda e relativamente à qual persiste o desacordo dos progenitores. É que, como ficou clarificado pelas declarações que, separada e depois conjuntamente, o requerente e a requerida prestaram no início da audiência de julgamento, estão ambos de acordo que o regime provisório de residência alternada que vem vigorando desde o dia 5 de Julho passado não se adequa às actuais necessidades do D. G., nem às actuais condições de vida dos seus pais – e isso é também uma evidência para este tribunal. Estão igualmente ambos os progenitores de acordo quanto aos restantes aspectos da regulação do exercício das responsabilidades parentais, com excepção da fixação da residência habitual do filho, que os dois reclamam para si.

Ou seja, a este tribunal caberá apenas, verdadeiramente, decidir com qual dos progenitores o D. G. deverá residir com carácter de habitualidade: se com o pai, se com a mãe.

Quanto ao mais, isto é, quanto ao regime de convívios com o progenitor não guardião, e ao montante dos alimentos e forma de os prestar, o requerente e a requerida mostraram-se acordados. Porque os termos desses consensos não colocam em causa, minimamente, os interesses do D. G., limitar-se-á o tribunal a respeitá-los e “decidirá” em conformidade, seguindo, de resto, o critério legal enunciado no artigo 1906º, nº 8 do Código Civil, na parte em que o legislador determina ao julgador que promova e aceite os acordos dos progenitores.

Embora seja a única, não é fácil, no caso concreto, a opção que o julgador imperativamente deve tomar sobre aquela questão.

Afastada a possibilidade de se manter a residência alternada - o tribunal não teria grandes dúvidas que essa seria a solução que melhor serviria os interesses do D. G., caso fossem outras as situações laborais e de localização da residência dos progenitores – impõe-se decidir a qual dos pais deve ter “atribuída a guarda do menor”, usando aqui uma expressão caída em desuso.

A este respeito, e conforme pode ler-se no Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 07/02/20196, “Quanto à determinação da residência da criança, deve continuar a entender-se que deverá residir com o progenitor que seja a principal referência afetiva e securizante da criança, aquela com quem mantém uma relação de maior proximidade, aquele que no dia-a-dia, enquanto os pais viviam juntos, lhe prestava os cuidados, ao progenitor que se mostre mais capaz de lhe garantir um adequado desenvolvimento físico e psíquico, a sua segurança e saúde, a formação da sua personalidade, a sua educação, o seu bem-estar, o seu desenvolvimento integral e harmonioso, em clima de tranquilidade, atenção e afeto, como tem vindo a ser entendido pela jurisprudência e doutrina, no respeito pelo superior interesse da criança e sem abdicar do princípio da igualdade entre os progenitores”. (17)

Segundo se afirma também nesse aresto, “os princípios basilares a observar, no que respeita à determinação da residência são:

- o superior interesse da criança;

- a igualdade entre os progenitores;

- a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro progenitor, prevalecendo, contudo, sempre, o primeiro”.

Assim, para além da consideração do superior interesse da criança – que, com se disse já, é o critério prevalente – na determinação da residência habitual do filho há que considerar que ambos os progenitores estão à partida numa posição de perfeita igualdade. Este estatuto de igualdade entre os pais decorre desde logo do preceituado no artigo 36º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa, onde se dispõe que “[O]s cônjuges têm iguais direitos e deveres quanto à capacidade civil e política e à manutenção e educação dos filhos”.

De acordo com esse comando constitucional, e ainda com o princípio geral da igualdade enunciado nos nºs 1 e 2 do artigo 13º da Constituição, nenhum dos progenitores pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.

Este comando constitucional não determina, no entanto, que se ignore aquela que é ainda a realidade sociológica que se mantém em largas franjas da população e nas diversas zonas do País, onde continua a ser essencialmente tarefa do membro feminino da sociedade conjugal a de cuidar dos filhos, muito particularmente quando estes são de tenra idade. Essa prevalência da solução materna – chamemos-lhe assim – colherá justificação quando as crianças são ainda muito pequenas, nos primeiros meses de vida, mormente, como bem se compreende, quando sejam ainda lactantes.

Em terceiro lugar, e à luz da actual redacção do nº 5 do artigo 1906º do Código Civil, é também critério determinante para fixar a residência habitual do filho a abertura e flexibilidade manifestada por cada um deles em promover relações habituais do filho com o outro. Será o ascendente que demonstre essa predisposição para promover uma relação o mais próxima, habitual e estável do filho com o outro progenitor aquele que melhores condições à partida terá para assumir o papel preponderante na educação e no processo de crescimento do descendente, devendo ser-lhe atribuída a residência habitual e, concomitantemente, o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente, ou seja, as decisões do quotidiano, como p. ex. o que o filho há-de vestir, a sua alimentação, os horários e rotinas de acordar, de dormir, etc. (cfr. o nº 3 do artigo 1906º do Código Civil).

O processo de selecção do progenitor guardião será facilitado quando a algum deles sejam atribuíveis condições de vida, socioeconómicas, habitacionais, profissionais, etc., ou então comportamentos que claramente desaconselhem que lhe seja atribuída aquela responsabilidade. Não será difícil a escolha, por selecção negativa, quando um dos pais assuma condutas, por acção ou omissão, que sejam susceptíveis de colocar em risco a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do filho nas suas mais variadas vertentes.

“Na ausência desses factores – com sublinha também Maria Clara Sottomayor - isto é, se nenhum dos pais for claramente incapaz para receber a guarda da criança, a decisão final torna-se bastante mais difícil e incerta, entrando o julgador naquilo a que chamamos o halo do conceito. O halo do conceito é constituído por aqueles casos, que são normalmente a maioria, em que ambos os pais são progenitores psicológicos. Por exemplo, um litígio entre dois pais igualmente ligados afectivamente à criança e igualmente capazes de cuidar dela, em que as únicas diferenças trazidas a julgamento seriam as seguintes: um dos pais é mais afectuoso e condescendente com a criança enquanto que o outro é mais frio e disciplinado; um dos pais promove mais a superprotecção da criança e o outro, por sua vez, educa os filhos em direcção à autonomia pessoal; um dos pais oferece aos filhos uma vida de campo enquanto que o outro vive numa grande cidade; um proporciona à criança um ambiente de estímulo intelectual, dando-lhe o outro mais carinho e atenção”. (18)

Ora, no caso vertente, e analisados que sejam os concretos factos provados, nada se vislumbra que deponha em contra de qualquer um dos progenitores do D. G.. Nenhuma circunstância há ou se apurou que minimamente faça duvidar das suas capacidades e condições para o exercício de uma parentalidade competente e responsável.

Bem pelo contrário, como se concluiu no relatório da audição técnica especializada, e evidenciam os restantes relatórios sociais juntos ao processo, “[A]mbos os progenitores demonstram possuir competências positivas ao exercício da parentalidade e grande preocupação pelo bem-estar do menor D. G., pretendendo ambos usufruir do máximo de tempo possível com o filho”.

Quer o requerente, quer a requerida reúnem, no momento presente, boas ou mesmo excelentes condições socioeconómicas, habitacionais, profissionais, e de estabilidade emocional para poderem proporcionar ao menor os cuidados materiais e afectivos de que ele necessita, e para conduzirem o seu processo educativo e de crescimento.

Analisados os factos provados e tudo mais que ressalta dos elementos coligidos no processo, não pode concluir-se, sequer, que um dos progenitores fosse, durante a coabitação, a figura primária de referencia do D. G., o “primary caretaker”, aquele ascendente que, no dia-a-dia, mais tempo passava a dispensar cuidados ao filho e assegurar-lhe as necessidades básicas, como a alimentação, o acto de acordar e deitar, a assistência na doença, o ensino de regras de etiqueta e de higiene.

Como se provou, na pendência do casamento, e enquanto coabitaram, o requerente e a requerida partilhavam as responsabilidades de cuidar do D. G., alimentando-o, vestindo-o, dando-lhe banho, mudando-lhe as fraldas, dando-lhe o biberão e adormecendo-o no fim do dia. Ambos continuam a desempenhar essas tarefas de cuidar do menor na actualidade, nos períodos em que têm o filho consigo, muito embora ambos também beneficiem do apoio e da retaguarda de familiares próximos, que os podem assistir e substituir enquanto estão ocupados com os seus afazeres profissionais.

O D. G., atenta a sua idade, não é ainda capaz de manifestar a sua preferência em residir habitualmente com a mãe ou com o pai.

A decisão é, pois, difícil. Ainda assim, tem de ser tomada.

Frustrará, está o tribunal consciente, as legítimas expectativas de uma das partes.

Poderá mesmo criar numa delas um sentimento de profunda injustiça, principalmente naquela que esteja convicta que foi da outra a responsabilidade pelo desabar da relação conjugal e do projecto de vida familiar que comungavam. Não que se tenha apurado de quem foi essa responsabilidade, sendo em todo caso certo que, ainda que isso se apurasse, o tribunal sempre faria prevalecer os interesses do D. G. aos de qualquer dos seus progenitores, das suas culpas e ressentimentos.

A decisão é difícil, mas, repete-se, tem que ser tomada.

E, no juízo deste tribunal, em presença de todos os factos e circunstâncias que foi possível apurar, e obedecendo aos critérios normativos que acima se expuseram, essa decisão deverá favorecer a pretensão do progenitor.

Pelas razões que a seguir se enunciam.

A fixação da residência habitual do D. G. com o pai é a solução que lhe proporcionará o contacto e o convívio frequente com os membros da família alargada que desde sempre, até ao momento da separação dos progenitores, constituíram as suas principais referências, as figuras com as quais terá construído a principal relação psicológica e afectiva – aparte, claro está, as dos pais.

É a solução que proporcionará ao D. G. o retomar das vivências e do ambiente que quotidianamente experimentou nos primeiros anos da sua vida, que lhe permitirá continuar a frequentar o equipamento educativo onde está integrado desde os seis meses de idade, onde terá oportunidade de crescer e desenvolver-se na companhia dos amigos de sempre, das educadoras que o conhecem desde bebé.

É a opção que assegura os convívios diários não só com os avós paternos e com a sua tia e madrinha C. A., mas também a relação afectiva com o primo S., as brincadeiras em conjunto na casa dos avós paternos, os passeios pela exploração agrícola da família no fim das actividades lectivas, o contacto com a natureza e com os animais – actividades que, desde pequeno, o D. G. desenvolvia com evidente alegria e prazer, como se apurou e asseveraram os familiares.

A solução de fixar a residência com o pai é também – embora com menor relevo – aquela que permite poupar o D. G. a viagens, cinco ou até seis dias por semana, entre a residência actual da mãe, sita na freguesia de …, concelho de Vila do Conde, e o equipamento educativo escolhido pela progenitora, localizado nas cercanias da casa dos avós maternos, situada na freguesia de ..., concelho de Gondomar – viagem essa que, feita uma simulação na aplicação “Google Maps”, implica um trajecto de 39 kms para cada lado e uma duração estimada de 39 minutos.

Não é também de desconsiderar que, para além do apoio e do suporte familiar de que o progenitor beneficia (assegurado pela avó paterna e pela madrinha), a sua actividade laboral tem horários mais flexíveis que os da progenitora, permitindo-lhe dispor de mais tempo ou, pelo menos, permitindo-lhe geri-lo de acordo com as necessidades do D. G

Além disso, o local onde exerce essa actividade, situa-se a curta distância do equipamento educativo que o filho frequenta, possibilitando-lhe aí acorrer com maior brevidade quando isso se mostre necessário.

Por último, e não pouco importante, ressalta da análise do processado e das posições que as partes foram assumindo o longo deste procedimento, que o requerente, desde início, sempre demonstrou abertura para partilhar equitativamente com a progenitora o tempo e a assunção das responsabilidades parentais com o filho, o que nem sempre sucedeu com esta última – muito embora, admite-se, isso seja explicável pelos ressentimentos inerentes a uma separação tumultuosa e ainda recente.

Tudo visto e ponderado, decidir-se-á fixar a residência habitual do D. G. com o progenitor, aqui requerente.”

Em face de tal fundamentação, a recorrente insurge-se contra a decisão por esta “favorecer” o pai.

Sucede que, nela não perpassa a ideia de qualquer “favor” na opção tomada. O que dela ressuma é a preocupação e o objectivo de, uma vez esfumada a hipótese de residência alternada no próprio entender de ambos os progenitores inviabilizada – pressuposto fáctico este bem salientado na sentença e cuja realidade não vem questionado no recurso – definir a que melhor realize os fundamentais interesses da criança sem os confundir com os de qualquer dos progenitores.

Nessa tarefa, o Tribunal foi justamente mais sensível à estabilidade que a residência com o pai, comparativamente com a perspectivada na hipótese de ela ser fixada com mãe, tem a potencialidade de garantir para o bem-estar e desenvolvimento do menor D. G., considerando que ele permanecerá próximo do núcleo familiar e no seio do ambiente com os quais tem tido, desde o nascimento, mais estreita ligação e onde se concentram as vidas e actividades dos elementos de referência mais significativos.

Com efeito, evidencia-se que, caso a guarda fosse atribuída à mãe, a dispersão da sua vida repercutir-se-ia negativamente no acompanhamento e, portanto, nos interesses do menor.

Afinal de contas, ela vive em Vila do Conde e trabalha em Santa Maria da Feira. Por isso, tem-se socorrido e tenciona continuar a socorrer-se da ajuda dos avós maternos, residentes em …, Gondomar. É aí que, quando tem estado com ela, a criança tem frequentado o infantário. É na escola dessa localidade que o pré-inscreveu para frequentar o ensino básico. É no Centro de Saúde respectivo que lhe têm sido prestados os cuidados inerentes (cfr. pontos 13, 14, 16, 35, 36 e 37).

Não há dúvida que, até ao momento da separação do casal (Fevereiro de 2020), era mais intensa e extensa a ligação da criança com a família paterna (cfr. factos 5, 7, 8). É aí que, quando a criança está com o pai, ela regressa (cfr. factos 23 a 28, 34), permanecendo ele por perto (factos 29 a 31).

O menor tem 4 anos. Não parece que a idade constitua critério que pese decisivamente na preferência pela atribuição da guarda à mãe, atento o estatuto de igualdade dos progenitores e as circunstâncias concretas de vida em que cada um se movimenta. Assim como não parece que o menor seja indiferente ao ambiente paterno em que nasceu e cresceu e mais dependente da ligação materna. Pelo contrário.

Claro que a recorrente, como é natural e é seu direito, manifesta-se pessoalmente inconformada e desapontada com a decisão. Discorda dos fundamentos e razões nela expendidos, considera-os ora inatendíveis, ora insuficientes ou não convincentes.

Porém, ela não mostra onde, na opção tomada na sentença ou nos seus motivos, existirá qualquer erro na interpretação e aplicação ao caso de qualquer princípio ou regra, apesar das diversas fontes convencionais e legais invocadas, nem que a solução se apresente intoleravelmente inconveniente ou inoportuna.

É verdade que, diferentemente do pai que sempre aceitou a hipótese de residência alternada, a mãe sempre se bateu por que fosse ela a ficar com a guarda da criança. Independentemente das motivações próprias ou recíprocas, é, pois, verdade que a atitude dele sempre se revelou mais disponível para facilitar o convívio do filho com ela do que o inverso.

Não é correcta a afirmação de que jamais o Tribunal fundamentou a razão por que as condições relativas à mãe (casa, emprego, relação com companheiro, cooperação deste) não prevaleceram, pois que foram amplamente todas sopesadas, designadamente as distâncias, percursos e idade do menor [19].

Igualmente não se mostra ajustado o argumento sugestivo de que a decisão se baseia “numa valoração assente apenas na valoração pessoal do decisor”, pois ela está justificada em razões objectivas colhidas da factualidade provada e nas razões por que a algumas das circunstâncias foi conferida maior valoração que a outras e, nessa linha, por que se concluiu ser do interesse superior do menor que a sua guarda seja confiada, apenas, ao pai e não à mãe.

Como decorre dos nºs 5 e 8, do artº 1906º, do CC, “O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro” e, inviabilizada que no caso foi a hipótese de residência alternada, “O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e partilha de responsabilidades entre eles”.

Como se refere no Sumário do Acórdão da Relação de Lisboa de 16-03-2017 [20], “não obstante a boa relação que o menor possa ter com os dois progenitores e a dedicação de ambos”, “numa idade em que a criança ainda não tem autonomia nas suas decisões mais correntes da vida – como é o caso de uma criança de 4 anos – é do seu interesse um regime que privilegie a estabilidade”, cabendo ao Tribunal, como se lembra no Acórdão da Relação de Coimbra, de 06-06-2017 [21], o “poder/dever de proferir a decisão que lhe pareça mais equitativa (mais conveniente e oportuna), a que melhor serve os interesses em causa” mesmo quando as circunstâncias aconselham que os interesses da criança ficam melhor salvaguardados sendo ela confiada à guarda do pai.

Não ocorre violação de qualquer princípio ou regra legal nem a densa e extensa argumentação aduzida pela apelante e reproduzida nas conclusões encerra verdadeira questão significativa de erro de julgamento e de cuja procedência derive a pretendida alteração.

Por isso, deve improceder o recurso e a sentença ser confirmada.

V. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso e, em consequência, negando provimento à apelação, confirmam a decisão recorrida.

Custas da apelação pela recorrente – (artºs 527º, nºs 1 e 2, e 529º, do novo CPC, e 1º, nºs 1 e 2, 3º, nº 1, 6º, nº 2, referido à Tabela anexa I-B, 7º, nº 2, 12º, nº 2, 13º, nº 1 e 16º, do RCP).

Notifique.

Guimarães, 02 de Junho de 2022

Este Acórdão vai assinado digitalmente no Citius, pelos Juízes-Desembargadores:

Relator: José Fernando Cardoso Amaral;

Adjuntos: Eduardo José Oliveira Azevedo;

Maria João Marques Pinto de Matos.

1. Por opção do relator, o texto próprio não segue as regras do novo acordo ortográfico.

2. Caso não seja arguida a nulidade com base em tal omissão de pronúncia e se não trate de matéria de conhecimento oficioso.

3. Isto mesmo foi lembrado no recentíssimo Acórdão desta Relação de 07-10-2021, proferido no processo nº 886/19.5T8BRG.G1.

4. Sendo, por isso, inúteis considerações em torno do tema!

5. Com efeito, percorrendo as longas e densas conclusões, apesar de múltiplas referências a que na sentença não se fundamentam diversas das afirmações nela constantes, e de uma (única) alusão à interpretação dos normativos legais (32), no essencial o que a apelante defende, para tal tecendo diversos argumentos, é que a factualidade apurada não basta nem justifica, face aos princípios e regras legais, a atribuição da residência habitual do menor ao pai antes, antes aponta no sentido de que lhe seja atribuído a ela.

6. Acórdãos da Relação do Porto, de 21-02-2018, processo nº 728/13.5TBPRD-B.P1 (Oliveira Abreu) e do STJ, de 04-06-2019, processo 15893/15.9T8SNT.L1-A.S1 (Maria João Vaz Tomé).

7. Artº 139º, do CPC.

8. O termo do prazo normal fora o dia 15 de Fevereiro, notando-se que, entretanto, em 17 a recorrente constituiu nos autos novo advogado e este apenas no dia seguinte requereu cópia da gravação prontamente disponibilizada.

9. Aliás, acriticamente importada do processo penal mas sem exacta correspondência no civil a de “erro notório na apreciação da prova”.

10. Ou seja, que não figuram entre os “provados” ou não provados”

11. Como referia o artº 511º, nº 1, do velho Código de Processo Civil.

12. Aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 20/90, publicada no DR nº 211/90, Série I, 1º Suplemento, de12 de Setembro de 1990, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 49/90, de 12 de Setembro.

13. Maria Clara Sottomayor, «Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio», 4ª ed. Revista e Actualizada, Almedina, 2002, pág. 42.

14. Almiro Simões Rodrigues, in «Interesse do Menor – Contributo para uma Definição», Revista Infância e Juventude, nº 1, 1985, pág. 18.

15. Tomé D´Almeida Ramião, «Regime Geral do Processo Tutelar Cível» - Anotado e Comentado», 2ª ed., pág. 130.

16. «Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio», 7ª ed., Revista, Aumentada e Actualizada, Almedina, 2021, pág. 58.”

17. Proferido no proc. nº 784/18.0T8FAF-B. G1, acessível em www.dgsi.pt.

18. In «Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio», 7ª ed., Revista, Aumentada e Actualizada, cit. pág. 59.

19. Acórdão da Relação de Guimarães, de 17-12-2018, processo nº 60/16.2T8VLF.G1.

20. Processo nº 1585/16.5T8SXL-B.L1 (Catarina Manso).

21. Processo nº 34/16.3T8FIG-A.C1 (Fonte Ramos).