Quem foi o relator do acórdão 126/15.6PPPRT.P1?

O relator foi Moreira Ramos, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 126/15.6PPPRT.P1?

O acórdão foi proferido em 11 de janeiro de 2017.

126/15.6PPPRT.P1

Texto

Proc. n.º 126/15.6PPPRT.P1 Tribunal da Relação do Porto (2ª Secção Criminal – 4ª Secção Judicial) Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto: I – RELATÓRIO: No processo supra identificado, por sentença datada de 25/05/2016, depositada na mesma data, e no que ora importa salientar, decidiu-se condenar o arguido B…, como autor material e sob a forma consumada, de um crime de roubo, p. e p. pelos artigos 14º, nº 1, 26º, 73º, nºs. 1, als. a) e b) e 210º, nº1, todos do Código Penal, com referência ao artigo 4º do Dec- lei nº 401/82, de 23/09, na pena de cinco meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano e sujeita a regime de prova. Inconformado com a sobredita decisão, veio o arguido interpor recurso da mesma nos termos constantes de fls. 241 a 246, aqui tidos como integralmente especificados, tendo formulado, a final, as seguintes conclusões (transcrição): 1º O Regime Especial Penal para Jovens, instituído pelo Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro, deverá ser aplicado no seu todo, o que, entende o recorrente, não foi feito pelo Mmo Juiz a quo. 2º Na verdade, nos termos do seu n.º 4, manda aquele diploma aplicar uma atenuação especial à pena, considerada em abstrato, ao crime praticado, o que o Mmo Juiz a quo fez, e bem, por considerar daí resultarem sérias vantagens para a reinserção do recorrente. 3º Mas já não aplicou, nem sequer se pronunciou, sobre as mediadas previstas no artigo 18º do Decreto-Lei n.º 314/78, de 27 de outubro, por força do estatuído no artigo 5º do Decreto-Lei n.º 401/78, de 23 de setembro. 4º A aplicação das medidas contidas na norma referida na conclusão anterior, são então, no caso, de aplicação obrigatória, pois, a pena em concreto apurada pelo Mmo Juiz a quo é inferior a 2 anos, o que preenche um dos requisitos impostos pelo artigo 5º n.º 1 do Regime Especial Penal para Jovens, da mesma forma que, a sua aplicação tem sérias vantagens para a reinserção do recorrente conforme supra referido, preenchendo assim o outro requisito da norma referida. 5º Ao que acresce ainda que o objetivo de todo o Regime Especial Penal para Jovens assenta na adoção preferencial de medidas corretivas, e não de mediadas privativas da liberdade. 6º Isto posto e tendo em conta que a douta sentença ora em crise refere, e bem, que o recorrente beneficia de boa inserção e reputação, as medidas tutelares adequadas a aplicar ao caso, serão apenas a admoestação ou imposição de determinadas condutas ou deveres. 7º Assim, ao não aplicar o artigo 5º da Lei n.º 401/82, de 23 de setembro, o Mmo Juiz a quo incorre em erro de direito, o que pode e deve ser corrigido pelo Tribunal ad quem, pois existem nos autos elementos para tal. O recurso foi regularmente admitido (cfr. fls. 247). O Ministério Público veio responder nos termos que constam de fls. 251, aqui tidos como reproduzidos, tendo concluído no sentido da improcedência do recurso. Nesta instância, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer junto a fls. 258 e 258vº, aqui tido como renovado, através do qual sustentou que o recurso não deveria proceder. No cumprimento do artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, nada mais foi aduzido. Após exame preliminar, colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir, nada obstando a tal. II – FUNDAMENTAÇÃO: a) a decisão recorrida: No que ora importa destacar, a sentença recorrida é do teor seguinte (transcrição): FACTOS PROVADOS[1]: 1 - No dia 5 de fevereiro de 2015, cerca das 17h.35m, na Rua …, em …, nesta cidade do Porto, B…, aqui arguido, e um indivíduo do sexo … cuja identidade não se logrou apurar, rodearam C…, nascido a .. de agosto de 2000, e disseram-lhe em tom de voz ameaçador “deixa ver o que tens nos bolsos”, ao mesmo tempo que o arguido lhe desferiu uma bofetada na face. 2 - Aquele C…, temendo pela sua integridade física e vida, de imediato, entregou ao arguido e ao outro indivíduo do sexo masculino um telemóvel, da marca e modelo, D…, de cor … e no valor de €250 (duzentos e cinquenta euros). 3 - De seguida, o arguido e o outro indivíduo exigiram àquele C… que retirasse o código de bloqueio do telemóvel, o que aquele de imediato fez. 4 - Já na posse do referido telemóvel, que passaram a transportar com eles, fazendo-o deles, o arguido e o outro indivíduo do sexo masculino fugiram do local. 5 - Com a atuação acima descrita veio o C… a sofrer dores. 6 - O arguido agiu da forma descrita, livre e conscientemente, em comunhão de esforços e na execução de um plano previamente acordado, sabendo e querendo retirar e fazer também seu, mediante a utilização de força física, o referido objeto, bem sabendo que o fazia contra a vontade e sem o consentimento do seu proprietário, com o intuito, concretizado, de se apoderar do mesmo. 7 - Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal. 8 - Face à intervenção policial o dito telemóvel veio a ser recuperado e entregue ao dito C…. 9 - O arguido encontra-se a frequentar o ensino secundário, no 10.º ano de artes visuais, no E…, na Avenida …, nesta cidade do Porto, sendo um aluno tranquilo e cumpridor, que mantém bom relacionamento com colegas e com os professores, tendo uma participação regular nas atividades propostas na sala de aula e nas visitas de estudo que se têm realizado. 10 - O arguido é seguido em consulta de pedopsiquiatria desde 30-01-2015, por perturbação de comportamento grave, apresentando um nível cognitivo na média inferior para a sua faixa etária, com francas dificuldades de adaptação e compreensão social, impulsividade marcada e dificuldades de manutenção da atenção/concentração, sendo extremamente influenciável por terceiros que assumam um papel de liderança. Foi medicado com risperidona 1 mg duas vezes por dia, com melhoria da impulsividade e do comportamento em casa e na escola. Faz também medicação psicoestimulante para melhoria da concentração em contexto escolar. 11 - Vive com a mãe, que o sustenta, e que lhe entrega diariamente €5 (cinco euros). 12 - Goza de boa reputação. 13 - Não são conhecidos antecedentes criminais ao arguido. FACTOS NÃO PROVADOS: 14 - Não se provaram quaisquer outros factos para além ou em contradição com os factos assentes. MOTIVOS DE FACTO, INDICAÇÃO E EXAME CRÍTICO DAS PROVAS: Foram relevantes as declarações do arguido que, de forma genuína, admitiu de forma integral, sem reservas, livre e sem coação, os factos que lhe eram imputados, tendo ainda dado conta das suas condições pessoais, o que encontrou apoio não só no teor do relatório médico de fls. 226 e 227, nas receitas médicas de fls. 229, 231 e 233, e nas declarações de fls. 235 e 237, bem como nos depoimentos de F…, professora do arguido, de G… e de H…, que conhecem o arguido e que deram conta da sua reputação. No que se refere à recuperação e entrega do dito objeto, foi relevante o teor de 9, 10, 121 e 125. Finalmente, no que concerne aos antecedentes criminais, relevou o teor do CRC junto aos autos e referente ao arguido. (…) ESCOLHA E MEDIDA DA SANÇÃO: O crime de roubo é punido com uma pena de prisão de 1 (um) a 8 (oito) anos de prisão (cfr. art. 210.º, n.º 1, do C.P.). Como foi deduzida acusação ao abrigo do disposto no art.º 16.º, n.º 3, do C.P.P., não poderá ser aplicada uma pena de prisão superior a 5 (cinco) anos. Contudo, face à idade do arguido à data da prática dos factos, deverá ser ponderada a aplicabilidade da atenuação especial relativa a jovens estabelecida no art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro. Na verdade, se é correto o entendimento de que o regime especial do Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de setembro, não é de aplicação obrigatória e/ou automática, também é certo que o tribunal não está dispensado de considerar, tratando-se de arguido com menos de 21 anos, a pertinência ou inconveniência da aplicação de tal regime, devendo justificar a posição adotada, ainda que seja no sentido da não aplicação. O legislador não consagrou o regime das disposições especiais para jovens, por consagrar, mas acolheu o ensinamento de outros ramos do saber que explicam que na adolescência e no início da idade adulta, os jovens adaptam-se ou não, melhor ou pior, em maior ou menor grau, às várias transformações que vivenciam. Neste ciclo de vida, não raramente, os jovens enveredam por condutas ilícitas, mas em regra a criminalidade é um fenómeno efémero e transitório (como referem Norman A. Sprinthall; W. Andews Cllins, Psicologia do Adolescente, uma abordagem desenvolvimentista, 1994, pág. 501, (...) cerca de 80% dos adolescentes, uma vez por outra, participam em atos levemente antissociais (...) aproximadamente 15% dos adolescentes tomam parte repetidamente em graves atos antissociais, mas só um terço destes entra na criminalidade séria, semelhante a que se pode encontrar em certos adultos.). Importa por isso, e estas são as palavras do legislador, dado o caráter transitório da delinquência juvenil, evitar a estigmatização, o que só se consegue com o afastamento, na medida do possível, da aplicação da pena de prisão. O regime especial para jovens tem, por outro lado, a vantagem de permitir uma transição gradualista e menos abrupta e dramática entre a inimputabilidade e a imputabilidade, entre o direito dos menores e o dos adultos, reconhecido como é que o estabelecimento de limiares perentórios de imputabilidade constitui algo de controverso, chegando mesmo alguns autores a falar em arbitrariedade, o que julgo excessivo. No que diz respeito ao arguido, que no caso a aplicação do regime penal especial para jovens era mais vantajoso para o mesmo ninguém duvida. Mas não é isso que está em causa: o que está em causa, repete-se, é saber se em concreto há sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do arguido. Ora, o arguido tinha à data dos factos menos de 21 anos de idade, nunca tendo sido condenado pela prática de qualquer crime, razão pela qual julgo adequado aplicar a dita ATENUAÇÃO, já se afigura séria a possibilidade de, por essa via, resultarem vantagens para a reinserção social do mesmo. Assim, o limite mínimo da pena de prisão é, no caso do arguido, reduzido ao mínimo legal e o limite máximo é reduzido de um terço (cfr. arts. 41.º, n.º 1, 73.º, n.º 1, als. a) e b), do C.P.). A determinação da medida da pena tem como critérios a culpa do agente e as exigências de prevenção, sendo a função desempenhada por cada um destes critérios definida de acordo com a chamada teoria da moldura da prevenção ou da defesa do ordenamento jurídico. Deste modo, a prevenção geral de integração está incumbida de fornecer o limite mínimo, que tem como fasquia superior o ponto ótimo de proteção dos bens jurídicos e inferior o ponto abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr em causa a sua função tutelar. Por seu turno, a culpa, entendida em sentido material e referida à personalidade do agente expressa no facto, surge como limite inultrapassável de toda e qualquer consideração preventiva. Ora, dentro desses limites cabe à prevenção especial a determinação da medida concreta da pena, sendo de atender à socialização do agente. Assim, importa ter em conta, dentro dos limites abstratos definidos pela lei, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra o arguido, na medida em que se mostrem relevantes para a culpa ou para exigências preventivas. Ora, não se poderá ignorar que o ilícito em causa, pela frequência inquietante que assume na atualidade, e especialmente no nosso país, gera na comunidade um forte sentimento demandando uma solene punição do agente a fim de ser recuperada a confiança na vigência e validade das normas violadas. O arguido agiu com a modalidade mais intensa de dolo, que se mostra direto, sendo grave o modo de execução do crime pelo que é muito desvaliosa a sua personalidade manifestada, o que é altamente censurável, sendo certo a sua conduta se pauta por maior gravidade relativamente à do indivíduo que o acompanhava. Contudo, embora não tenha sido consequência direta da vontade do arguido, o certo é que o bem em causa acabou por ser recuperado, tendo o arguido revelado possuir autocensura ao confessar os factos. Tudo ponderado, fixo ao arguido a PENA DE 5 (CINCO) MESES DE PRISÃO. Face à frequência inquietante que este género de criminalidade assume na atualidade, julgo que não é adequado substituir a dita pena de prisão por pena de multa (cfr. art.º 43.º, n.º 1, do C.P.). Contudo, tendo em conta a idade do arguido e a boa inserção e reputação de que beneficia, julgo que não está ainda afastada a possibilidade de a simples censura do facto e a ameaça da prisão o afastarem definitivamente deste género de criminalidade. Segundo o disposto no art.º 50.º, n.º 1, do C.P. “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão reside no afastamento do agente, no futuro, da prática de novos crimes. De acordo com o art.º 50.º, n.º 5, do C.P. “o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão”. Assim, julgo adequado suspender a execução da pena de prisão durante um período de 1 (UM) ANO. De acordo com o disposto no art.º 50.º, n.º 2, do C.P. “o tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova”. Por outro lado, se tal for conveniente para promover a dita reintegração, pode ainda a suspensão da execução de uma pena de prisão ser acompanhada de regime de prova, assente num plano de reintegração social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de suspensão, dos serviços de reinserção social, que é até obrigatório caso o agente não tiver completado, ao tempo do crime, 21 anos de idade, como acontece no caso do arguido (cfr. arts. 53.º e 54.º, do C.P.). Ora, tendo em conta as circunstâncias do caso, julgo adequado que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada fique condicionada a REGIME DE PROVA assente num plano de reinserção social, a definir e a executar com vigilância e apoio pelos serviços de reinserção social, de forma a alcançar os seguintes objetivos: a) Prevenir o cometimento no futuro de factos de idêntica natureza; b) Permitir o confronto do arguido com as suas ações e tomada de consciência das suas condicionantes e consequências; c) Objetivar a diminuição da reincidência; d) Procurar o confronto do arguido com os problemas de que padeça, procurando alcançar formas de os eliminar/minorar; e) Alcançar o conhecimento de alternativas de comportamentos mais integrados e a tomada de consciência das vantagens de adoção de tais comportamentos. * b) apreciação do mérito: Antes de mais, convirá recordar que, conforme jurisprudência pacífica[2], de resto, na melhor interpretação do artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, o objeto do recurso deve ater-se às conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo, obviamente, e apenas relativamente às sentenças/acórdãos, da eventual necessidade de conhecer oficiosamente da ocorrência de qualquer dos vícios a que alude o artigo 410º, do Código de Processo Penal[3]. Anote-se, em sede de conclusões, que importa apreciar apenas as questões concretas que resultem das conclusões trazidas à discussão, o que não significa que cada destacada conclusão encerre uma individualizada questão a tratar. * Neste contexto, e em face daquilo que se apreende das conclusões trazidas à discussão pelo recorrente, importa saber apenas se o tribunal recorrido incorreu em erro de direito por não ter ponderado a aplicação da disciplina prevista no artigo 5º do Dec-lei nº 401/82, de 23/09, com a inerente preterição da aplicação das medidas menos gravosas contidas no artigo 18º do Dec-lei nº 314/78, de 27/10, como se se impunha, preconizando, por isso, a correspondente correção de tal decisão. Vejamos, pois. O recorrente entende que, apesar de o tribunal recorrido ter julgado adequado aplicar a atenuação especial relativa a jovens prevista no artigo 4º do Dec-lei n.º 401/82, de 23/09, e bem, ainda assim ficou aquém daquilo que é pretendido pelo referido regime especia, pois que, considerando adequada a aplicação deste regime, o mesmo terá que ser aplicado no seu todo e não apenas em parte, tal como aqui sucedeu, pois que valorou a atenuação a que se refere o mencionado artigo 4º, ao nível da pena abstratamente aplicável, mas já não valorou nem aplicou os artigos 5º e 6º do mesmo diploma, os quais preveem de substituição das penas concretas (cita o acórdão do TRL de 18-05-2010, consultado na base da dgsi). Assim sendo, adianta, tendo em conta a pena concreta aplicada, inferior a dois anos, e considerando que tinha 17 anos à data da prática do crime, o tribunal deveria ter pelo menos abordado a possibilidade, ou não, de lhe aplicar o estatuído no referido artigo 5º, sendo certo que da sentença já decorre que a aplicação de um tal regime especial é vantajosa em termos da sua reinserção social, sendo que também assim ficam desde logo preenchidas as condições de “…personalidade e circunstâncias do facto…” igualmente exigidas por tal norma, contexto em que teria obrigatoriamente que concluir pela necessidade de aplicação deste artigo 5º, daí decorrendo que poderiam então ser aplicadas, isolada ou cumulativamente, as medidas previstas no artigo 18º do Decreto-Lei n.º 314/78, de 27/10. Aqui chegados, alega, e tendo ainda em conta que, conforme refere a sentença ora em crise, beneficia de boa inserção e reputação, não serão adequadas as mediadas previstas nas alíneas b), d), e), f), g), h), i), j) e l) do citado artigo 18º, pelo que restarão as mediadas previstas nas alíneas a) e c), ou seja, admoestação ou imposição de determinadas condutas ou deveres, respetivamente. Concluiu, pois, que considera que, ao não aplicar o supra referido artigo 5º, o tribunal incorreu em erro de direito, o que pode e deve ser corrigido pelo tribunal “ad quem”, pois existem nos autos elementos para tal, aplicando assim uma pena não privativa da liberdade, nomeadamente as previstas nas alíneas a) e c) do artigo 18º do Dec-lei n.º 314/78, de 27/10. O Ministério Público respondeu para sublinhar, em síntese, que entendia não assistir razão ao recorrente. Desde logo, porque, como pode ler-se no aresto citado pelo recorrente, não é pacífico que a referência a “pena de prisão inferior a 2 anos” constante dos artigos 5°, n° 1, e 6°, n° 1, do diploma em apreço seja à pena concreta e não à moldura penal abstratamente aplicada à infração praticada pelo jovem, mas que tenderia a aceitar como melhor doutrina a que, em homenagem a razões de prevenção geral positiva, sustenta que tal expressão seja entendida como referindo-se à pena abstrata (avocou, neste sentido, o acórdão do TRE de 08/09/2015, inserido in www.dgsi.pt), pelo que, face à moldura penal abstrata do crime de roubo, fica desde logo excluída a possibilidade de aplicação ao caso do disposto nos artigos 5° e 6° do mencionado diploma. Depois porque, e ainda que assim não fosse, a própria materialidade da situação parecia-lhe opor-se a que tal aplicação tivesse lugar, pois que o crime praticado é objetivamente grave, sendo elevado o grau de ilicitude e de culpa, ao que acresce ainda a forte pressão das razões de prevenção geral, como se diz na sentença recorrida, sendo conveniente não remeter a sanção aplicada ao crime concreto para os campos da irrelevância, como pretende o recorrente, sob pena de se postergarem irremediavelmente as razões de prevenção geral e especial subjacentes à pena aplicada. Propunha, pois, que o recurso não merecia provimento. Por seu turno, o Ex.mo PGA veio sufragar e subscrever a essência da sobredita resposta, anotando ainda que, em desfavor da tese do recorrente, bastava atentar-se na letra do nº 1 do invocado artigo 5º, como também do nº 6, do diploma em questão, para se concluir que não é à pena concretamente aplicada, mas ao limite máximo da pena prevista para o crime em causa, que o legislador se reporta, conforme especifica, concluído que tais preceitos não têm aqui aplicação, conforme aresto que cita[4]. Apreciando. É pacífico que o ora recorrente tinha apenas dezasseis anos e oito meses, sensivelmente, à data dos factos (nasceu em 17/06/1998 e os factos tiveram lugar no dia 05/02/2015). Verificado este pressuposto objetivo, dir-se-á que a questão aqui em apreço não é de fácil resolução e, conforme decorre da própria argumentação aqui trazida à discussão, não existe grande jurisprudência, nem mesmo doutrina sobre esta matéria. Temos, assim, os dois referenciados acórdãos, um do TRL e outro do TRE, de sentido oposto, para além do que neles próprios vem citado. Modestamente, cremos que a tese que vem sustentada no mencionado aresto proferido no TRL em 18/05/2010, a consultar na base da dgsi, é a que melhor se compagina com a “ratio” que dimana do diploma em questão, indo, por isso, de encontro à sua melhor interpretação. Começando pelo texto legal, como se impõe (cfr. artigo 9º do Código Civil), cremos linear que no artigo 4º do Dec-lei nº 401/82, de 23/09 está inequivocamente em causa a pena abstratamente aplicável, já que é esse o sentido inequívoco da expressão “Se for aplicável”, em contraposição com o termo “aplicada”, este sim, a referir-se à pena concreta, indubitavelmente. Só que no presente caso, o legislador não utilizou uma tal dicotomia linguística, que, quanto a nós, nos arredaria de uma qualquer dúvida interpretativa. Na verdade, no nº 1 do artigo 5º do mesmo diploma prevê-se que “Sempre que ao caso corresponda pena de prisão inferior a 2 anos…”, podem ser aplicadas as medidas ali referidas. Cremos que a letra da lei inculca já a ideia de que estará aqui em causa a pena concretamente aplicada, pois que a pena correspondente a um caso terá de ser tendencialmente uma pena em concreto[5]. Já teríamos algumas dúvidas que assim fosse se o legislador tivesse utilizado a expressão “Sempre que ao caso corresponder pena de prisão inferior a 2 anos”, pois que esta forma verbal já seria algo compaginável com a ideia de pena abstrata. Mas, e para além disso, no ponto 7 do preâmbulo do citado diploma o próprio legislador anota que “As medidas propostas não afastam a aplicação – como última ratio – da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a 2 anos”. Ora, da conjugação do que se mostra plasmado no artigo 4º, por um lado, e nos artigos 5º e 6º, por outro, todos os preceitos do diploma que aqui nos juntou no seio desta discussão, no seu cotejo com as prementes preocupações que o mesmo legislador fez constar dos demais pontos contidos no preâmbulo de diploma aqui em apreço, v.g, a ideia de que a regra (princípio geral imanente em todo o texto legal, como ali se diz) deverá ser a aplicação de uma medida corretiva, a vontade de instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer as preocupações decorrentes da reinserção social, e ainda a fuga à aplicação das penas, em prol da flexibilidade atribuída ao julgador para que este aplique medidas corretivas, ou seja, pretendendo consagrar um tratamento diferenciado que permita uma adequada individualização das reações da sociedade, conforme ali se refere expressamente, deverá concluir-se, em consonância, que a pena abstratamente aplicável nunca teve um limite que, à partida, afastasse a aplicação de um tal regime especial, caso contrário, o próprio artigo 4º do citado diploma, o mais abrangente e/ou o regime regra, como seria natural, deveria prever uma tal restrição, ou seja, consignar que a atenuação ali prevista só teria lugar se fosse aplicável pena não superior a dois anos de prisão, o que, é pacífico, não sucede, pois que ali se prevê apenas a possibilidade de a atenuação poder ser aplicada desde que seja aplicável uma pena de prisão, pelo que não se compreenderia que, depois, e já a jusante, se criasse um qualquer limite em função das penas abstratamente aplicáveis, pois que de todo incompreensível, além de que, nessa estatuída e prévia senda dogmática, seria aqui perfeitamente inconciliável, ou, quando menos, nada coerente. Por outro lado, da “ratio” de um tal regime globalmente consagrado em tal diploma especial decorre que a “proteção” dos jovens delinquentes não poderia ser assumida a todo o custo, impondo-se, por isso, criar um “travão”, objetivo, o tal limite da pena concreta não ser superior a dois anos de prisão, precisamente porque não poderia esquecer-se que, apesar da estatuída necessidade de proteger “o limiar da maturidade”, como se refere em tal diploma, como uma das tónicas a preservar, também não poderiam esquecer-se as associadas necessidades de preservar uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade ali igualmente relembradas, como contrabalanço de um desejável equilíbrio daquilo que aqui interessa conjugada e globalmente salvaguardar ou proteger. De tudo isto resulta, o que para nós é linear, que o legislador quis, indubitavelmente, que a imaturidade que a juventude objetivamente exterioriza, nos casos em que tal, fundadamente, se justifica, nos moldes previstos no aludido diploma, exigia que se criasse um “coletivo” quadro de penalização mais suavizado, o decorrente da atenuação especial consignada no artigo 4º do diploma aqui presente, e daí que ali não se preveja nenhum limite de aplicação em função da moldura abstratamente prevista, o que significa que se aplica a todos os crimes, mas, e para “fugir” ao estigma que a aplicação das “tradicionais” penas mais severas sempre implica, e, simultaneamente, procurar uma desejável reinserção social dos jovens delinquentes, que tal o justificasse, sem colidir com a defesa dos interesses fundamentais da comunidade, criou o acima denominado “travão” de dois anos de prisão concretamente aplicados, pois que a aplicação de uma pena superior a dois anos de prisão, já algo severa, traduziria a necessidade de, por um lado, “castigar” as condutas já mais gravosas e, por outro lado, defender os próprios valores que a sociedade pretende ver protegidos. No fundo, preservar a ideia de que a imaturidade, embora compreensível, e tendencialmente ajustável, nem tudo justifica. Cremos, sincera e modestamente, que aqui não está em causa mais que isto. E já é muito... Assim sendo, resta saber se estamos perante um mero erro de direito, conforme alega o recorrente, ou se não estará em causa uma verdadeira omissão de pronúncia, e se, num caso ou noutro, tal poderá ser suprível nesta instância de recurso e, na afirmativa, em que sentido, isto é, se a situação justifica, ou não, a aplicação de tais penas “tutelares” e/ou de verdadeira substituição. Cremos que seguindo o entendimento por nós perfilhado, aqui estaria verdadeiramente em causa uma omissão de pronúncia, pois que incumbia (v.g, poder/dever) ao tribunal ponderar a aplicação do sobredito regime previsto no artigo 5º do supra referido diploma, a gerar a nulidade da sentença, nessa parte, obviamente (cfr. artigo 379º, nºs. 1, al. c) e 2, do Código de Processo Penal). Porém, se o tribunal lançou mão do consignado no artigo 4º de tal diploma e por ali se quedou, quando é certo que ainda ponderou a aplicação de penas de substituição, afastando a substituição da pena de prisão fixada por multa, mas suspendendo a execução daquela, teremos que equacionar que poderá estar ali implícita a não aplicação deste específico regime de autêntica substituição da pena mercê da consideração da tese que aponta para a pena abstrata, o que, a ser assim, já nos remeteria para o apelidado erro de direito. De qualquer modo, seja qual for o enquadramento que disso se faça, a situação é perfeitamente ultrapassável nesta instância, tudo dependendo da verificação dos necessários pressupostos substantivos que estão ínsitos no aludido artigo 5º. Estes apontam unicamente para a consideração da personalidade e das circunstâncias do caso. Ora, neste aspeto, estamos de acordo com a argumentação contida na resposta do Ministério Público. Com efeito, e pese embora o arguido esteja devidamente inserido e não tenha antecedentes criminais, o certo é que o crime praticado é grave e, tal como se diz na decisão recorrida, é igualmente grave o seu modo de execução, dando nota de uma personalidade já preocupantemente deformada, sendo certo que, e em contrário do que seria mais consonante com o que consta do ponto 10 da factualidade apurada, e pese embora a sua indiscutível limitação cognitiva, a sua apurada conduta pauta-se por maior gravidade relativamente à do indivíduo que o acompanhava e, pior, aparenta até que o mesmo liderou a situação, ao invés de ser influenciado por terceiros, o que nos remete, logicamente, para a também constada perturbação de comportamento grave, que gerou o seu seguimento em consulta de pedopsiquiatria, bem como para as também assinaladas dificuldades de adaptação e compreensão social. Assim sendo, existem aqui acentuadas preocupações de ordem preventiva especial, de reintegração, a que se associam as congéneres de ordem geral, ou seja, a forte pressão das razões de prevenção geral de que nos dava conta a sobredita resposta, por referência a igual preocupação inserta na sentença recorrida, assertivamente, anote-se, pelo que, e voltando a uma tal resposta, não deverá remeter-se a sanção aplicada para os campos da irrelevância, sob pena de se postergarem irremediavelmente tais razões de ordem preventiva, o que vale por dizer que a pena aplicada, bastante benévola, até, deverá ser mantida, porque perfeitamente adequada, constituindo um justo mote para que o arguido, apesar da sua juventude, faça uma profunda reflexão interior que o auxilie a rumar por trilhos diversos, para o que, estamos crentes, contribuirá seguramente a ameaça da pena de prisão aplicada, mormente associada ao fixado regime de prova. Contexto em que, se decide confirmar este aspeto do decidido[6], o que, na prática, traduz um êxito recursivo parcelar, mas perfeitamente inconsequente, a implicar a inerente tributação do recurso (cfr. artigos 513º, nº 1, do Código de Processo Penal, e 8º, nº 9 e tabela III, do Regulamento das Custas Processuais). * III – DISPOSITIVO: Nos termos e pelos fundamentos expostos, os juízes nesta Relação acordam em conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido B…, mas, apesar disso, decidem confirmar o decidido no tocante à pena ao mesmo aplicada que, por via disso, deverá manter-se. Fixa-se em cinco UC a taxa de justiça devida pelo recorrente, pelas razões sobreditas (cfr. artigos 513º, nº 1, do Código de Processo Penal, e 8º, nº 9 e tabela III, do Regulamento das Custas Processuais). Notifique. * Porto, 11/01/2017[7]. Moreira Ramos Maria Deolinda Dionísio _____ [1] Que se passa a enumerar, tal como o impõe o artigo 374º, nº 2 do Código de Processo Penal. [2] Vide, entre outros no mesmo e pacífico sentido, o Ac. do STJ, datado de 15/04/2010, in http://www.dgsi.pt, no qual se sustenta que “Como decorre do art. 412.º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões, excetuadas as questões de conhecimento oficioso”. [3] Conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I série-A, de 28/12/95. [4] Trata-se do acórdão do TRE, datado de 08/09/2015, que consta da jurisprudência inserida na publicação do diploma em apreço na base de dados da PGD de Lisboa, igualmente citado na resposta. [5] E, curiosamente, o termo corresponder significa (também) “ser próprio, adequado ou simétrico” (vide Dicionário da Língua Portuguesa, Porto Editora, 5ª Edição, pág. 380), o que nos parece reforçar a ilação supra retirada. [6] O que, logicamente, nos dispensa de proceder à interpretação atualista do artigo 5º do referido diploma, já que o Dec-lei nº 314/78, de 27/10, foi revogado pela Lei nº 166/99, de 14/09, que aprovou a Lei Tutelar Educativa (cfr. o seu artigo 4º), devendo atentar-se agora nas medidas contidas nesta mesma lei, na redação que lhe veio entretanto a emprestar a Lei nº 4/2015, de 15/01, esta depois retificada pela declaração de retificação nº 9/2015, de 03/03. Não deixa de ser curioso que a Lei nº 141/2015, de 08/09, que aprovou o Regime Geral do Processo Tutelar Cível, perfeitamente arredado desta discussão, também tenha revogado o mencionado Dec-lei nº 314/78, de 27/10 (cfr. artigo 6º, al. a), da sobredita lei). [7] Texto escrito conforme o Acordo Ortográfico, convertido pelo Lince, composto e revisto pelo relator (artigo 94º, nº2, do Código de Processo Penal).

Sumário

No art.º 5º DL 314/78 de 27/10 com vista à aplicação das medidas tutelares do art.º 18º al.s a) e c), estava em causa a pena concretamente aplicada.

Texto Integral

Proc. n.º 126/15.6PPPRT.P1

Tribunal da Relação do Porto

(2ª Secção Criminal – 4ª Secção Judicial)

Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO:

No processo supra identificado, por sentença datada de 25/05/2016, depositada na mesma data, e no que ora importa salientar, decidiu-se condenar o arguido B…, como autor material e sob a forma consumada, de um crime de roubo, p. e p. pelos artigos 14º, nº 1, 26º, 73º, nºs. 1, als. a) e b) e 210º, nº1, todos do Código Penal, com referência ao artigo 4º do Dec- lei nº 401/82, de 23/09, na pena de cinco meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano e sujeita a regime de prova.

Inconformado com a sobredita decisão, veio o arguido interpor recurso da mesma nos termos constantes de fls. 241 a 246, aqui tidos como integralmente especificados, tendo formulado, a final, as seguintes conclusões (transcrição):

1º O Regime Especial Penal para Jovens, instituído pelo Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro, deverá ser aplicado no seu todo, o que, entende o recorrente, não foi feito pelo Mmo Juiz a quo.

2º Na verdade, nos termos do seu n.º 4, manda aquele diploma aplicar uma atenuação especial à pena, considerada em abstrato, ao crime praticado, o que o Mmo Juiz a quo fez, e bem, por considerar daí resultarem sérias vantagens para a reinserção do recorrente.

3º Mas já não aplicou, nem sequer se pronunciou, sobre as mediadas previstas no artigo 18º do Decreto-Lei n.º 314/78, de 27 de outubro, por força do estatuído no artigo 5º do Decreto-Lei n.º 401/78, de 23 de setembro.

4º A aplicação das medidas contidas na norma referida na conclusão anterior, são então, no caso, de aplicação obrigatória, pois, a pena em concreto apurada pelo Mmo Juiz a quo é inferior a 2 anos, o que preenche um dos requisitos impostos pelo artigo 5º n.º 1 do Regime Especial Penal para Jovens, da mesma forma que, a sua aplicação tem sérias vantagens para a reinserção do recorrente conforme supra referido, preenchendo assim o outro requisito da norma referida.

5º Ao que acresce ainda que o objetivo de todo o Regime Especial Penal para Jovens assenta na adoção preferencial de medidas corretivas, e não de mediadas privativas da liberdade.

6º Isto posto e tendo em conta que a douta sentença ora em crise refere, e bem, que o recorrente beneficia de boa inserção e reputação, as medidas tutelares adequadas a aplicar ao caso, serão apenas a admoestação ou imposição de determinadas condutas ou deveres.

7º Assim, ao não aplicar o artigo 5º da Lei n.º 401/82, de 23 de setembro, o Mmo Juiz a quo incorre em erro de direito, o que pode e deve ser corrigido pelo Tribunal ad quem, pois existem nos autos elementos para tal.

O recurso foi regularmente admitido (cfr. fls. 247).

O Ministério Público veio responder nos termos que constam de fls. 251, aqui tidos como reproduzidos, tendo concluído no sentido da improcedência do recurso.

Nesta instância, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer junto a fls. 258 e 258vº, aqui tido como renovado, através do qual sustentou que o recurso não deveria proceder.

No cumprimento do artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, nada mais foi aduzido.

Após exame preliminar, colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir, nada obstando a tal.

II- FUNDAMENTAÇÃO:

a) a decisão recorrida:

No que ora importa destacar, a sentença recorrida é do teor seguinte (transcrição):

FACTOS PROVADOS[1]:

1- No dia 5 de fevereiro de 2015, cerca das 17h.35m, na Rua …, em …, nesta cidade do Porto, B…, aqui arguido, e um indivíduo do sexo … cuja identidade não se logrou apurar, rodearam C…, nascido a .. de agosto de 2000, e disseram-lhe em tom de voz ameaçador “deixa ver o que tens nos bolsos”, ao mesmo tempo que o arguido lhe desferiu uma bofetada na face.

2- Aquele C…, temendo pela sua integridade física e vida, de imediato, entregou ao arguido e ao outro indivíduo do sexo masculino um telemóvel, da marca e modelo, D…, de cor … e no valor de €250 (duzentos e cinquenta euros).

3- De seguida, o arguido e o outro indivíduo exigiram àquele C… que retirasse o código de bloqueio do telemóvel, o que aquele de imediato fez.

4- Já na posse do referido telemóvel, que passaram a transportar com eles, fazendo-o deles, o arguido e o outro indivíduo do sexo masculino fugiram do local.

5- Com a atuação acima descrita veio o C… a sofrer dores.

6- O arguido agiu da forma descrita, livre e conscientemente, em comunhão de esforços e na execução de um plano previamente acordado, sabendo e querendo retirar e fazer também seu, mediante a utilização de força física, o referido objeto, bem sabendo que o fazia contra a vontade e sem o consentimento do seu proprietário, com o intuito, concretizado, de se apoderar do mesmo.

7- Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

8- Face à intervenção policial o dito telemóvel veio a ser recuperado e entregue ao dito C….

9- O arguido encontra-se a frequentar o ensino secundário, no 10.º ano de artes visuais, no E…, na Avenida …, nesta cidade do Porto, sendo um aluno tranquilo e cumpridor, que mantém bom relacionamento com colegas e com os professores, tendo uma participação regular nas atividades propostas na sala de aula e nas visitas de estudo que se têm realizado.

10- O arguido é seguido em consulta de pedopsiquiatria desde 30-01-2015, por perturbação de comportamento grave, apresentando um nível cognitivo na média inferior para a sua faixa etária, com francas dificuldades de adaptação e compreensão social, impulsividade marcada e dificuldades de manutenção da atenção/concentração, sendo extremamente influenciável por terceiros que assumam um papel de liderança. Foi medicado com risperidona 1 mg duas vezes por dia, com melhoria da impulsividade e do comportamento em casa e na escola. Faz também medicação psicoestimulante para melhoria da concentração em contexto escolar.

11- Vive com a mãe, que o sustenta, e que lhe entrega diariamente €5 (cinco euros).

12- Goza de boa reputação.

13- Não são conhecidos antecedentes criminais ao arguido.

FACTOS NÃO PROVADOS:

14- Não se provaram quaisquer outros factos para além ou em contradição com os factos assentes.

MOTIVOS DE FACTO, INDICAÇÃO E EXAME CRÍTICO DAS PROVAS:

Foram relevantes as declarações do arguido que, de forma genuína, admitiu de forma integral, sem reservas, livre e sem coação, os factos que lhe eram imputados, tendo ainda dado conta das suas condições pessoais, o que encontrou apoio não só no teor do relatório médico de fls. 226 e 227, nas receitas médicas de fls. 229, 231 e 233, e nas declarações de fls. 235 e 237, bem como nos depoimentos de F…, professora do arguido, de G… e de H…, que conhecem o arguido e que deram conta da sua reputação.

No que se refere à recuperação e entrega do dito objeto, foi relevante o teor de 9, 10, 121 e 125.

Finalmente, no que concerne aos antecedentes criminais, relevou o teor do CRC junto aos autos e referente ao arguido.

(…)

ESCOLHA E MEDIDA DA SANÇÃO:

O crime de roubo é punido com uma pena de prisão de 1 (um) a 8 (oito) anos de prisão (cfr. art. 210.º, n.º 1, do C.P.).

Como foi deduzida acusação ao abrigo do disposto no art.º 16.º, n.º 3, do C.P.P., não poderá ser aplicada uma pena de prisão superior a 5 (cinco) anos.

Contudo, face à idade do arguido à data da prática dos factos, deverá ser ponderada a aplicabilidade da atenuação especial relativa a jovens estabelecida no art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro.

Na verdade, se é correto o entendimento de que o regime especial do Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de setembro, não é de aplicação obrigatória e/ou automática, também é certo que o tribunal não está dispensado de considerar, tratando-se de arguido com menos de 21 anos, a pertinência ou inconveniência da aplicação de tal regime, devendo justificar a posição adotada, ainda que seja no sentido da não aplicação.

O legislador não consagrou o regime das disposições especiais para jovens, por consagrar, mas acolheu o ensinamento de outros ramos do saber que explicam que na adolescência e no início da idade adulta, os jovens adaptam-se ou não, melhor ou pior, em maior ou menor grau, às várias transformações que vivenciam.

Neste ciclo de vida, não raramente, os jovens enveredam por condutas ilícitas, mas em regra a criminalidade é um fenómeno efémero e transitório (como referem Norman A. Sprinthall; W. Andews Cllins, Psicologia do Adolescente, uma abordagem desenvolvimentista, 1994, pág. 501, (...) cerca de 80% dos adolescentes, uma vez por outra, participam em atos levemente antissociais (...) aproximadamente 15% dos adolescentes tomam parte repetidamente em graves atos antissociais, mas só um terço destes entra na criminalidade séria, semelhante a que se pode encontrar em certos adultos.).

Importa por isso, e estas são as palavras do legislador, dado o caráter transitório da delinquência juvenil, evitar a estigmatização, o que só se consegue com o afastamento, na medida do possível, da aplicação da pena de prisão.

O regime especial para jovens tem, por outro lado, a vantagem de permitir uma transição gradualista e menos abrupta e dramática entre a inimputabilidade e a imputabilidade, entre o direito dos menores e o dos adultos, reconhecido como é que o estabelecimento de limiares perentórios de imputabilidade constitui algo de controverso, chegando mesmo alguns autores a falar em arbitrariedade, o que julgo excessivo.

No que diz respeito ao arguido, que no caso a aplicação do regime penal especial para jovens era mais vantajoso para o mesmo ninguém duvida. Mas não é isso que está em causa: o que está em causa, repete-se, é saber se em concreto há sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do arguido.

Ora, o arguido tinha à data dos factos menos de 21 anos de idade, nunca tendo sido condenado pela prática de qualquer crime, razão pela qual julgo adequado aplicar a dita ATENUAÇÃO, já se afigura séria a possibilidade de, por essa via, resultarem vantagens para a reinserção social do mesmo.

Assim, o limite mínimo da pena de prisão é, no caso do arguido, reduzido ao mínimo legal e o limite máximo é reduzido de um terço (cfr. arts. 41.º, n.º 1, 73.º, n.º 1, als. a) e b), do C.P.).

A determinação da medida da pena tem como critérios a culpa do agente e as exigências de prevenção, sendo a função desempenhada por cada um destes critérios definida de acordo com a chamada teoria da moldura da prevenção ou da defesa do ordenamento jurídico.

Deste modo, a prevenção geral de integração está incumbida de fornecer o limite mínimo, que tem como fasquia superior o ponto ótimo de proteção dos bens jurídicos e inferior o ponto abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr em causa a sua função tutelar.

Por seu turno, a culpa, entendida em sentido material e referida à personalidade do agente expressa no facto, surge como limite inultrapassável de toda e qualquer consideração preventiva.

Ora, dentro desses limites cabe à prevenção especial a determinação da medida concreta da pena, sendo de atender à socialização do agente.

Assim, importa ter em conta, dentro dos limites abstratos definidos pela lei, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra o arguido, na medida em que se mostrem relevantes para a culpa ou para exigências preventivas.

Ora, não se poderá ignorar que o ilícito em causa, pela frequência inquietante que assume na atualidade, e especialmente no nosso país, gera na comunidade um forte sentimento demandando uma solene punição do agente a fim de ser recuperada a confiança na vigência e validade das normas violadas.

O arguido agiu com a modalidade mais intensa de dolo, que se mostra direto, sendo grave o modo de execução do crime pelo que é muito desvaliosa a sua personalidade manifestada, o que é altamente censurável, sendo certo a sua conduta se pauta por maior gravidade relativamente à do indivíduo que o acompanhava.

Contudo, embora não tenha sido consequência direta da vontade do arguido, o certo é que o bem em causa acabou por ser recuperado, tendo o arguido revelado possuir autocensura ao confessar os factos.

Tudo ponderado, fixo ao arguido a PENA DE 5 (CINCO) MESES DE PRISÃO.

Face à frequência inquietante que este género de criminalidade assume na atualidade, julgo que não é adequado substituir a dita pena de prisão por pena de multa (cfr. art.º 43.º, n.º 1, do C.P.).

Contudo, tendo em conta a idade do arguido e a boa inserção e reputação de que beneficia, julgo que não está ainda afastada a possibilidade de a simples censura do facto e a ameaça da prisão o afastarem definitivamente deste género de criminalidade.

Segundo o disposto no art.º 50.º, n.º 1, do C.P. “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão reside no afastamento do agente, no futuro, da prática de novos crimes.

De acordo com o art.º 50.º, n.º 5, do C.P. “o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão”.

Assim, julgo adequado suspender a execução da pena de prisão durante um período de 1 (UM) ANO.

De acordo com o disposto no art.º 50.º, n.º 2, do C.P. “o tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova”.

Por outro lado, se tal for conveniente para promover a dita reintegração, pode ainda a suspensão da execução de uma pena de prisão ser acompanhada de regime de prova, assente num plano de reintegração social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de suspensão, dos serviços de reinserção social, que é até obrigatório caso o agente não tiver completado, ao tempo do crime, 21 anos de idade, como acontece no caso do arguido (cfr. arts. 53.º e 54.º, do C.P.).

Ora, tendo em conta as circunstâncias do caso, julgo adequado que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada fique condicionada a REGIME DE PROVA assente num plano de reinserção social, a definir e a executar com vigilância e apoio pelos serviços de reinserção social, de forma a alcançar os seguintes objetivos:

a) Prevenir o cometimento no futuro de factos de idêntica natureza;

b) Permitir o confronto do arguido com as suas ações e tomada de consciência das suas condicionantes e consequências;

c) Objetivar a diminuição da reincidência;

d) Procurar o confronto do arguido com os problemas de que padeça, procurando alcançar formas de os eliminar/minorar;

e) Alcançar o conhecimento de alternativas de comportamentos mais integrados e a tomada de consciência das vantagens de adoção de tais comportamentos.

b) apreciação do mérito:

Antes de mais, convirá recordar que, conforme jurisprudência pacífica[2], de resto, na melhor interpretação do artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, o objeto do recurso deve ater-se às conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo, obviamente, e apenas relativamente às sentenças/acórdãos, da eventual necessidade de conhecer oficiosamente da ocorrência de qualquer dos vícios a que alude o artigo 410º, do Código de Processo Penal[3].

Anote-se, em sede de conclusões, que importa apreciar apenas as questões concretas que resultem das conclusões trazidas à discussão, o que não significa que cada destacada conclusão encerre uma individualizada questão a tratar.

Neste contexto, e em face daquilo que se apreende das conclusões trazidas à discussão pelo recorrente, importa saber apenas se o tribunal recorrido incorreu em erro de direito por não ter ponderado a aplicação da disciplina prevista no artigo 5º do Dec-lei nº 401/82, de 23/09, com a inerente preterição da aplicação das medidas menos gravosas contidas no artigo 18º do Dec-lei nº 314/78, de 27/10, como se se impunha, preconizando, por isso, a correspondente correção de tal decisão.

Vejamos, pois.

O recorrente entende que, apesar de o tribunal recorrido ter julgado adequado aplicar a atenuação especial relativa a jovens prevista no artigo 4º do Dec-lei n.º 401/82, de 23/09, e bem, ainda assim ficou aquém daquilo que é pretendido pelo referido regime especia, pois que, considerando adequada a aplicação deste regime, o mesmo terá que ser aplicado no seu todo e não apenas em parte, tal como aqui sucedeu, pois que valorou a atenuação a que se refere o mencionado artigo 4º, ao nível da pena abstratamente aplicável, mas já não valorou nem aplicou os artigos 5º e 6º do mesmo diploma, os quais preveem de substituição das penas concretas (cita o acórdão do TRL de 18-05-2010, consultado na base da dgsi).

Assim sendo, adianta, tendo em conta a pena concreta aplicada, inferior a dois anos, e considerando que tinha 17 anos à data da prática do crime, o tribunal deveria ter pelo menos abordado a possibilidade, ou não, de lhe aplicar o estatuído no referido artigo 5º, sendo certo que da sentença já decorre que a aplicação de um tal regime especial é vantajosa em termos da sua reinserção social, sendo que também assim ficam desde logo preenchidas as condições de “…personalidade e circunstâncias do facto…” igualmente exigidas por tal norma, contexto em que teria obrigatoriamente que concluir pela necessidade de aplicação deste artigo 5º, daí decorrendo que poderiam então ser aplicadas, isolada ou cumulativamente, as medidas previstas no artigo 18º do Decreto-Lei n.º 314/78, de 27/10.

Aqui chegados, alega, e tendo ainda em conta que, conforme refere a sentença ora em crise, beneficia de boa inserção e reputação, não serão adequadas as mediadas previstas nas alíneas b), d), e), f), g), h), i), j) e l) do citado artigo 18º, pelo que restarão as mediadas previstas nas alíneas a) e c), ou seja, admoestação ou imposição de determinadas condutas ou deveres, respetivamente.

Concluiu, pois, que considera que, ao não aplicar o supra referido artigo 5º, o tribunal incorreu em erro de direito, o que pode e deve ser corrigido pelo tribunal “ad quem”, pois existem nos autos elementos para tal, aplicando assim uma pena não privativa da liberdade, nomeadamente as previstas nas alíneas a) e c) do artigo 18º do Dec-lei n.º 314/78, de 27/10.

O Ministério Público respondeu para sublinhar, em síntese, que entendia não assistir razão ao recorrente.

Desde logo, porque, como pode ler-se no aresto citado pelo recorrente, não é pacífico que a referência a “pena de prisão inferior a 2 anos” constante dos artigos 5°, n° 1, e 6°, n° 1, do diploma em apreço seja à pena concreta e não à moldura penal abstratamente aplicada à infração praticada pelo jovem, mas que tenderia a aceitar como melhor doutrina a que, em homenagem a razões de prevenção geral positiva, sustenta que tal expressão seja entendida como referindo-se à pena abstrata (avocou, neste sentido, o acórdão do TRE de 08/09/2015, inserido in www.dgsi.pt), pelo que, face à moldura penal abstrata do crime de roubo, fica desde logo excluída a possibilidade de aplicação ao caso do disposto nos artigos 5° e 6° do mencionado diploma.

Depois porque, e ainda que assim não fosse, a própria materialidade da situação parecia-lhe opor-se a que tal aplicação tivesse lugar, pois que o crime praticado é objetivamente grave, sendo elevado o grau de ilicitude e de culpa, ao que acresce ainda a forte pressão das razões de prevenção geral, como se diz na sentença recorrida, sendo conveniente não remeter a sanção aplicada ao crime concreto para os campos da irrelevância, como pretende o recorrente, sob pena de se postergarem irremediavelmente as razões de prevenção geral e especial subjacentes à pena aplicada.

Propunha, pois, que o recurso não merecia provimento.

Por seu turno, o Ex.mo PGA veio sufragar e subscrever a essência da sobredita resposta, anotando ainda que, em desfavor da tese do recorrente, bastava atentar-se na letra do nº 1 do invocado artigo 5º, como também do nº 6, do diploma em questão, para se concluir que não é à pena concretamente aplicada, mas ao limite máximo da pena prevista para o crime em causa, que o legislador se reporta, conforme especifica, concluído que tais preceitos não têm aqui aplicação, conforme aresto que cita[4].

Apreciando.

É pacífico que o ora recorrente tinha apenas dezasseis anos e oito meses, sensivelmente, à data dos factos (nasceu em 17/06/1998 e os factos tiveram lugar no dia 05/02/2015).

Verificado este pressuposto objetivo, dir-se-á que a questão aqui em apreço não é de fácil resolução e, conforme decorre da própria argumentação aqui trazida à discussão, não existe grande jurisprudência, nem mesmo doutrina sobre esta matéria.

Temos, assim, os dois referenciados acórdãos, um do TRL e outro do TRE, de sentido oposto, para além do que neles próprios vem citado.

Modestamente, cremos que a tese que vem sustentada no mencionado aresto proferido no TRL em 18/05/2010, a consultar na base da dgsi, é a que melhor se compagina com a “ratio” que dimana do diploma em questão, indo, por isso, de encontro à sua melhor interpretação.

Começando pelo texto legal, como se impõe (cfr. artigo 9º do Código Civil), cremos linear que no artigo 4º do Dec-lei nº 401/82, de 23/09 está inequivocamente em causa a pena abstratamente aplicável, já que é esse o sentido inequívoco da expressão “Se for aplicável”, em contraposição com o termo “aplicada”, este sim, a referir-se à pena concreta, indubitavelmente.

Só que no presente caso, o legislador não utilizou uma tal dicotomia linguística, que, quanto a nós, nos arredaria de uma qualquer dúvida interpretativa.

Na verdade, no nº 1 do artigo 5º do mesmo diploma prevê-se que “Sempre que ao caso corresponda pena de prisão inferior a 2 anos…”, podem ser aplicadas as medidas ali referidas.

Cremos que a letra da lei inculca já a ideia de que estará aqui em causa a pena concretamente aplicada, pois que a pena correspondente a um caso terá de ser tendencialmente uma pena em concreto[5].

Já teríamos algumas dúvidas que assim fosse se o legislador tivesse utilizado a expressão “Sempre que ao caso corresponder pena de prisão inferior a 2 anos”, pois que esta forma verbal já seria algo compaginável com a ideia de pena abstrata.

Mas, e para além disso, no ponto 7 do preâmbulo do citado diploma o próprio legislador anota que “As medidas propostas não afastam a aplicação – como última ratio – da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a 2 anos”.

Ora, da conjugação do que se mostra plasmado no artigo 4º, por um lado, e nos artigos 5º e 6º, por outro, todos os preceitos do diploma que aqui nos juntou no seio desta discussão, no seu cotejo com as prementes preocupações que o mesmo legislador fez constar dos demais pontos contidos no preâmbulo de diploma aqui em apreço, v.g, a ideia de que a regra (princípio geral imanente em todo o texto legal, como ali se diz) deverá ser a aplicação de uma medida corretiva, a vontade de instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer as preocupações decorrentes da reinserção social, e ainda a fuga à aplicação das penas, em prol da flexibilidade atribuída ao julgador para que este aplique medidas corretivas, ou seja, pretendendo consagrar um tratamento diferenciado que permita uma adequada individualização das reações da sociedade, conforme ali se refere expressamente, deverá concluir-se, em consonância, que a pena abstratamente aplicável nunca teve um limite que, à partida, afastasse a aplicação de um tal regime especial, caso contrário, o próprio artigo 4º do citado diploma, o mais abrangente e/ou o regime regra, como seria natural, deveria prever uma tal restrição, ou seja, consignar que a atenuação ali prevista só teria lugar se fosse aplicável pena não superior a dois anos de prisão, o que, é pacífico, não sucede, pois que ali se prevê apenas a possibilidade de a atenuação poder ser aplicada desde que seja aplicável uma pena de prisão, pelo que não se compreenderia que, depois, e já a jusante, se criasse um qualquer limite em função das penas abstratamente aplicáveis, pois que de todo incompreensível, além de que, nessa estatuída e prévia senda dogmática, seria aqui perfeitamente inconciliável, ou, quando menos, nada coerente.

Por outro lado, da “ratio” de um tal regime globalmente consagrado em tal diploma especial decorre que a “proteção” dos jovens delinquentes não poderia ser assumida a todo o custo, impondo-se, por isso, criar um “travão”, objetivo, o tal limite da pena concreta não ser superior a dois anos de prisão, precisamente porque não poderia esquecer-se que, apesar da estatuída necessidade de proteger “o limiar da maturidade”, como se refere em tal diploma, como uma das tónicas a preservar, também não poderiam esquecer-se as associadas necessidades de preservar uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade ali igualmente relembradas, como contrabalanço de um desejável equilíbrio daquilo que aqui interessa conjugada e globalmente salvaguardar ou proteger.

De tudo isto resulta, o que para nós é linear, que o legislador quis, indubitavelmente, que a imaturidade que a juventude objetivamente exterioriza, nos casos em que tal, fundadamente, se justifica, nos moldes previstos no aludido diploma, exigia que se criasse um “coletivo” quadro de penalização mais suavizado, o decorrente da atenuação especial consignada no artigo 4º do diploma aqui presente, e daí que ali não se preveja nenhum limite de aplicação em função da moldura abstratamente prevista, o que significa que se aplica a todos os crimes, mas, e para “fugir” ao estigma que a aplicação das “tradicionais” penas mais severas sempre implica, e, simultaneamente, procurar uma desejável reinserção social dos jovens delinquentes, que tal o justificasse, sem colidir com a defesa dos interesses fundamentais da comunidade, criou o acima denominado “travão” de dois anos de prisão concretamente aplicados, pois que a aplicação de uma pena superior a dois anos de prisão, já algo severa, traduziria a necessidade de, por um lado, “castigar” as condutas já mais gravosas e, por outro lado, defender os próprios valores que a sociedade pretende ver protegidos.

No fundo, preservar a ideia de que a imaturidade, embora compreensível, e tendencialmente ajustável, nem tudo justifica.

Cremos, sincera e modestamente, que aqui não está em causa mais que isto. E já é muito

Assim sendo, resta saber se estamos perante um mero erro de direito, conforme alega o recorrente, ou se não estará em causa uma verdadeira omissão de pronúncia, e se, num caso ou noutro, tal poderá ser suprível nesta instância de recurso e, na afirmativa, em que sentido, isto é, se a situação justifica, ou não, a aplicação de tais penas “tutelares” e/ou de verdadeira substituição.

Cremos que seguindo o entendimento por nós perfilhado, aqui estaria verdadeiramente em causa uma omissão de pronúncia, pois que incumbia (v.g, poder/dever) ao tribunal ponderar a aplicação do sobredito regime previsto no artigo 5º do supra referido diploma, a gerar a nulidade da sentença, nessa parte, obviamente (cfr. artigo 379º, nºs. 1, al. c) e 2, do Código de Processo Penal).

Porém, se o tribunal lançou mão do consignado no artigo 4º de tal diploma e por ali se quedou, quando é certo que ainda ponderou a aplicação de penas de substituição, afastando a substituição da pena de prisão fixada por multa, mas suspendendo a execução daquela, teremos que equacionar que poderá estar ali implícita a não aplicação deste específico regime de autêntica substituição da pena mercê da consideração da tese que aponta para a pena abstrata, o que, a ser assim, já nos remeteria para o apelidado erro de direito.

De qualquer modo, seja qual for o enquadramento que disso se faça, a situação é perfeitamente ultrapassável nesta instância, tudo dependendo da verificação dos necessários pressupostos substantivos que estão ínsitos no aludido artigo 5º.

Estes apontam unicamente para a consideração da personalidade e das circunstâncias do caso.

Ora, neste aspeto, estamos de acordo com a argumentação contida na resposta do Ministério Público.

Com efeito, e pese embora o arguido esteja devidamente inserido e não tenha antecedentes criminais, o certo é que o crime praticado é grave e, tal como se diz na decisão recorrida, é igualmente grave o seu modo de execução, dando nota de uma personalidade já preocupantemente deformada, sendo certo que, e em contrário do que seria mais consonante com o que consta do ponto 10 da factualidade apurada, e pese embora a sua indiscutível limitação cognitiva, a sua apurada conduta pauta-se por maior gravidade relativamente à do indivíduo que o acompanhava e, pior, aparenta até que o mesmo liderou a situação, ao invés de ser influenciado por terceiros, o que nos remete, logicamente, para a também constada perturbação de comportamento grave, que gerou o seu seguimento em consulta de pedopsiquiatria, bem como para as também assinaladas dificuldades de adaptação e compreensão social.

Assim sendo, existem aqui acentuadas preocupações de ordem preventiva especial, de reintegração, a que se associam as congéneres de ordem geral, ou seja, a forte pressão das razões de prevenção geral de que nos dava conta a sobredita resposta, por referência a igual preocupação inserta na sentença recorrida, assertivamente, anote-se, pelo que, e voltando a uma tal resposta, não deverá remeter-se a sanção aplicada para os campos da irrelevância, sob pena de se postergarem irremediavelmente tais razões de ordem preventiva, o que vale por dizer que a pena aplicada, bastante benévola, até, deverá ser mantida, porque perfeitamente adequada, constituindo um justo mote para que o arguido, apesar da sua juventude, faça uma profunda reflexão interior que o auxilie a rumar por trilhos diversos, para o que, estamos crentes, contribuirá seguramente a ameaça da pena de prisão aplicada, mormente associada ao fixado regime de prova.

Contexto em que, se decide confirmar este aspeto do decidido[6], o que, na prática, traduz um êxito recursivo parcelar, mas perfeitamente inconsequente, a implicar a inerente tributação do recurso (cfr. artigos 513º, nº 1, do Código de Processo Penal, e 8º, nº 9 e tabela III, do Regulamento das Custas Processuais).

III- DISPOSITIVO:

Nos termos e pelos fundamentos expostos, os juízes nesta Relação acordam em conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido B…, mas, apesar disso, decidem confirmar o decidido no tocante à pena ao mesmo aplicada que, por via disso, deverá manter-se.

Fixa-se em cinco UC a taxa de justiça devida pelo recorrente, pelas razões sobreditas (cfr. artigos 513º, nº 1, do Código de Processo Penal, e 8º, nº 9 e tabela III, do Regulamento das Custas Processuais).

Notifique.

Porto, 11/01/2017[7].

Moreira Ramos

Maria Deolinda Dionísio

[1] Que se passa a enumerar, tal como o impõe o artigo 374º, nº 2 do Código de Processo Penal.

[2] Vide, entre outros no mesmo e pacífico sentido, o Ac. do STJ, datado de 15/04/2010, in http://www.dgsi.pt, no qual se sustenta que “Como decorre do art. 412.º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões, excetuadas as questões de conhecimento oficioso”.

[3] Conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I série-A, de 28/12/95.

[4] Trata-se do acórdão do TRE, datado de 08/09/2015, que consta da jurisprudência inserida na publicação do diploma em apreço na base de dados da PGD de Lisboa, igualmente citado na resposta.

[5] E, curiosamente, o termo corresponder significa (também) “ser próprio, adequado ou simétrico” (vide Dicionário da Língua Portuguesa, Porto Editora, 5ª Edição, pág. 380), o que nos parece reforçar a ilação supra retirada.

[6] O que, logicamente, nos dispensa de proceder à interpretação atualista do artigo 5º do referido diploma, já que o Dec-lei nº 314/78, de 27/10, foi revogado pela Lei nº 166/99, de 14/09, que aprovou a Lei Tutelar Educativa (cfr. o seu artigo 4º), devendo atentar-se agora nas medidas contidas nesta mesma lei, na redação que lhe veio entretanto a emprestar a Lei nº 4/2015, de 15/01, esta depois retificada pela declaração de retificação nº 9/2015, de 03/03.

Não deixa de ser curioso que a Lei nº 141/2015, de 08/09, que aprovou o Regime Geral do Processo Tutelar Cível, perfeitamente arredado desta discussão, também tenha revogado o mencionado Dec-lei nº 314/78, de 27/10 (cfr. artigo 6º, al. a), da sobredita lei).

[7] Texto escrito conforme o Acordo Ortográfico, convertido pelo Lince, composto e revisto pelo relator (artigo 94º, nº2, do Código de Processo Penal).