22801/20.3T8LSB.L1-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

O não reposicionamento salarial, nos termos do Dec-lei nº 122/2010, de 11/11, dos enfermeiros com contrato de trabalho individual (abrangidos pelo Dec.Lei nº 247/2009, de 22/09) não ofende o princípio da igualdade.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa

I- Relatório

AAA instaurou a presente acção emergente de contrato individual de trabalho, sob a forma do processo comum, contra o “BBB”, pedindo a condenação do réu no pagamento da quantia de € 17.318,74, a título de diferenciais remuneratórios vencidos entre 1 de Janeiro de 2013 e 31 de Agosto de 2019. Subsidiariamente, peticionou a condenação do réu no pagamento, ao mesmo título, da quantia de € 9.096,92.

Mais peticionou a condenação do réu no pagamento de juros de mora.

Alegou, em síntese:

- A A. foi admitida ao serviço do réu por contrato de trabalho a termo certo, posteriormente convolado em contrato sem termo, para, sob as suas ordens, direcção e fiscalização, exercer as funções de enfermeira;

- A A. ficou obrigada ao cumprimento de um horário de 40 horas semanais e, em contrapartida das suas funções, auferia € 1.109,62 mensais;

- A partir de 1 de Janeiro de 2008, a A. passou a auferir, mensalmente, a retribuição de € 1.132,93;

- A partir de 1 de Janeiro de 2009, a A. passou a auferir, mensalmente, € 1.165,79 e, a partir de 1 de Outubro de 2015, € 1.201,48;

- Todos os enfermeiros ao serviço do réu com vínculo público e cuja retribuição mensal fosse inferior a € 1.201,48 passaram, a partir de 1 de Janeiro de 2013, a auferir esta retribuição, contra a prestação de um horário semanal de trabalho de 35 horas;

- Ao serviço do réu e dado presta 40 horas de trabalho semanal, a A. deveria ter auferido a retribuição de € 1.373,12, desde 1 de Janeiro de 2013, posto que a sua actividade é em tudo igual, em termos de quantidade, qualidade e natureza, à dos enfermeiros contratados com vínculo público;

- Assim não se entendendo, então a sua retribuição deveria ter ascendido a € 1.373,12 a partir de 1 de Outubro de 2015, por força da aplicação do CCT publicado no BTE n.º 43, de 22 de Novembro de 2015.

O réu contestou, alegando, em síntese:

- Até Outubro de 2015, o A pagou as retribuições acordadas com a autora, por não existir outra fonte legal ou convencional de índole salarial que fosse aplicável;

- No período compreendido entre Outubro de 2013 e Junho de 2016, os enfermeiros em regime de contrato de trabalho em funções públicas também trabalharam, como a autora, 40 horas semanais, daí que no período compreendido entre 1 de Outubro de 2015 e 30 de Junho de 2016 o período normal de trabalho de 40 horas semanais tivesse sido igual para ambos os tipos de vínculo;

- O DL n.º 248/2009, de 22 de Setembro veio a estabelecer que a tabela salarial a aplicar ao pessoal e enfermagem em regime de CIT haveria de ser aprovada por IRCT, o que só veio a suceder com efeitos reportados a 1 de Outubro de 2015;

- A partir de então todos os enfermeiros sindicalizados passaram a ter direito a auferir, pelo menos, € 1.201,48;

- À autora não são devidas diferenças salariais no período compreendido entre Janeiro de 2013 e Dezembro de 2016 porquanto, neste período, a carga horária semanal era indistintamente de 40 horas semanais, sendo que, a partir de então, também não tem direito a tais diferenças porquanto o diversidade de vinculação dos enfermeiros justifica a diferenciação salarial.

Concluiu o réu pela improcedência da acção, com a sua consequente absolvição dos pedidos.

Procedeu-se à realização da audiência final.

Pelo Tribunal a quofoi proferida sentença.

Foram considerados provados os seguintes factos:

1. –O BBB. foi criado em 01.03.2007, por fusão do Centro Hospitalar de Lisboa (Zona Central) com o Hospital de …., E. P. E., pelo Decreto-Lei n.º 50-A/2007, de 28 de Fevereiro.

2. –Foi integrado em 28.04.2011 no Grupo Hospitalar do …, criado pela Portaria n.º 172/2011, de 27 de Abril.

3. –A partir de 01.03.2012, pelo Decreto-Lei n.º 44/2012, de 23 de Fevereiro, passou a integrar o …, e a ….

4. –Em 04.08.2018, foi alterada a denominação para BBB

5. –Por convénio datado de 28 de Novembro de 2007, denominado “Contrato Individual de Trabalho a Termo Certo”, autora e réu estipularam como segue:

«(…)

Entre:

BBB. (…) adiante designado por PRIMEIRO CONTRAENTE;

e

AAA (…) adiante designado por SEGUNDO CONTRAENTE;

A) -O grupo de pessoal de Enfermagem do Serviço de Internamento de Cardiologia é insuficiente para fazer face a todas as actividades por aquele desenvolvidas;

B) -O BBB possui um número insuficiente de profissionais para assegurar a rotina do trabalho sem recurso a horas extraordinárias;

Nos termos do disposto no Código do Trabalho (…) é celebrado e reciprocamente aceite, livremente e de boa fé, o presente contrato individual de trabalho a Termo Certo, que se rege pelas condições constantes das cláusulas seguintes:

CLÁUSULA 1.ª

(ACTIVIDADE CONTRATADA)

1. -O PRIMEIRO CONTRAENTE admite o SEGUNDO CONTRAENTE ao seu serviço e este obriga-se a prestar-lhe a sua actividade profissional de enfermeiro.

(…).

CLÁUSULA 2.ª

(REMUNERAÇÕES E SUBSÍDIOS)

1. -Como contrapartida da actividade prestada, o PRIMEIRO CONTRAENTE obriga-se a pagar ao SEGUNDO CONTRAENTE, em função do cumprimento do seu período normal de trabalho, a remuneração mensal de 1.109,62 € (…).

(…)

CLÁUSULA 3.ª

(PERÍODO DE TRABALHO)

1. -O SEGUNDO CONTRAENTE obriga-se a prestar 40 (quarenta) horas de trabalho semanal, em obediência ao horário de trabalho determinado pelo PRIMEIRO CONTRAENTE e em vigor no estabelecimento, designadamente o do serviço de colocação, onde aquele ficar funcionalmente integrado, de acordo com a organização, esquema e escala de funcionamento desse serviço.

(…)».

6. – Por convénio datado de 28 de Novembro de 2008, denominado “ADENDA AO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO A TERMO CERTO”, autora e réu estipularam como segue:

«(…)

Entre:

O PRIMEIRO OUTORGANTE BBB (…)

e

A SEGUNDA OUTORGANTE AAA (…) é celebrada a presente adenda ao contrato individual de trabalho a termo certo celebrado entre as partes em 28/11/2007, nos termos do disposto no Código do Trabalho (…) passando as cláusulas 5.ª e 9.ª a ter a seguinte redacção:

Cláusula 5.ª

(Vigência)

O presente contrato produz efeitos a partir do dia 28 de Novembro de 2008, durando por tempo indeterminado.

(…)».

7. –A remuneração mensal da autora, a partir de Novembro de 2007, numa duração semanal de 40 horas, foi paga pelo réu pelo valor de € 1.109,62, até 31 de Dezembro de 2007, passando para € 1.132,93 a partir de 1 de Janeiro de 2008.

8. –Assim se manteve até 31 de Dezembro de 2008, altura em que a remuneração da autora passou a ser paga pelo réu no montante de € 1.165,79, passando, a partir de 1 de Outubro de 2015, a ser paga pelo valor de € 1.201,48.

9. – Todos os enfermeiros ao serviço do réu, vinculado em regime de direito público e cujas remunerações mensais eram, para uma duração de 35 horas semanais, inferiores a € 1.201,48, passaram, a partir de 1 de Janeiro de 2013, a auferir uma remuneração mensal de € 1.201,48.

10. –O valor de € 1.201,48 passou, a partir daquela data, a constituir a remuneração mínima da categoria de enfermeiro, da carreira especial de enfermagem, aplicável aos enfermeiros vinculados ao réu com contrato de trabalho em funções públicas.

11. –A autora, no exercício da sua profissão de enfermeira é à semelhança do que sucede aos seus pares vinculados ao réu em regime de contrato de trabalho em funções públicas, presta as suas funções em obediência aos mesmos requisitos técnicos da prática dos actos de enfermagem e ao estado da arte quanto ao exercício da profissão e que constituem obrigações profissionais comuns a todo e qualquer enfermeiro.

12. –Todos os colegas da autora, enfermeiros ao serviço do réu, vinculados em regime de direito público e cujas remunerações mensais eram, para uma duração de 35 horas semanais, inferiores a 1.201,48 €, passaram, a partir de 01 de Janeiro de 2013, a auferir uma mensalidade de 1.204,48 €.

13. –O réu, a partir de 1 de Outubro de 2015, passou a pagar à autora a retribuição mensal de € 1.201,48.

14. –O que ocorreu em virtude de, em 22 de Novembro de 2015, ter sido publicado no BTE n.º 43, o Acordo Colectivo entre o BBB, e outros, e o Sindicato ….

15. –O réu subscreveu o acordo referido em 14

16. –A autora é sindicalizada no ….

17. –A partir de 1 de Outubro de 2015, a retribuição base mensal da autora passou a ser a correspondente ao da primeira posição remuneratória da carreira especial de enfermagem (nível 15[1]), cujo valor era de € 1.201,48.

18. –O valor da referida remuneração corresponde à que um enfermeiro daquela categoria tem direito num regime de duração do trabalho de 35 horas semanais.

19. –De Outubro de 2013 a Junho de 2016, os enfermeiros em regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas (CTFP) também trabalharam, como a autora, 40 horas semanais.

20. –Sendo que no período temporal compreendido entre 01/10/2015 e 30/06/2016, o PNT (40H/semana) e a retribuição (1.201,48 €) foram iguais para os dois tipos de vínculo laboral.

Com base nos factos provados acima indicados, o Tribunal a quo julgou a acção improcedente e absolveu o R. dos pedidos.

A A. recorreu desta sentença e formulou as seguintes conclusões :

1- Os trabalhadores enfermeiros contratados pelas entidades públicas empresariais do sector da saúde têm um regime laboral distinto do regime comum do contrato individual de trabalho.

- As entidades públicas empresariais do sector da saúde não estão englobadas no sector público empresarial desenhado pelo Decreto-Lei n° 133/2013, de 3 de Outubro: o art° 70° deste diploma estatui que ele tem natureza subsidiária face às entidades públicas empresariais do sector da saúde atento o carácter especial destas [antes no Decreto-Lei n° 233/2005, de 29 de Dezembro, e hoje no Decreto-Lei n° 18/2017, de 10 de Fevereiro (ainda não adaptado à nova Lei de Bases da Saúde)/

1.1- Nas entidades públicas empresariais do sector da saúde os processos de recrutamento

devem: a)-assentar na adequação dos profissionais às funções a desenvolver; b)-assegurar os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa-fé e da não discriminação, bem como da publicidade, excepto em casos de manifesta urgência devidamente fundamentada (art° 28°, n° 1, do Decreto-Lei n° 18/2017, de 10 de Fevereiro), o que evidencia que as entidades empregadoras do sector da saúde não são um empregador como qualquer outro: falta-lhes a autonomia da vontade típica do regime comum do contrato individual de trabalho e estão subordinadas ao princípio da legalidade.

1.3- As entidades empregadoras do sector da saúde estão integradas na rede de prestação de cuidados de saúde do Serviço Nacional de Saúde e os trabalhadores ao seu serviço estão sujeitos ao regime do contrato de trabalho, nos termos do Código do Trabalho, bem como (isto é: da mesma maneira): a)-ao regime constante dos diplomas que definem o regime legal de carreiras de profissões da saúde; b)-demais legislação laboral; c)-normas imperativas sobre títulos profissionais (art° 27°, n° 1, do Decreto-Lei n° 18/2017, de 10 de Fevereiro).

1.4- Sendo trabalhadores de pessoa colectiva pública, e estando esta integrada na rede de prestação de cuidados de saúde do Serviço Nacional de Saúde, encontram-se exclusivamente ao serviço do interesse público (art° 269°, n° 1, da CRP) e, portanto, funcionalizados às finalidades de interesse público cuja prossecução está legalmente a cargo da pessoa colectiva pública.

1.5- Assim, e repetindo, o contrato de trabalho próprio das entidades públicas empresariais do sector da saúde é distinto do regime comum do contrato individual de trabalho, e por isso, estamos no domínio da função pública, enquanto actividade administrativa, e as entidades públicas empresariais do sector da saúde não são um empregador como qualquer outro.

2- A diferenciação de regime de contratação do pessoal de enfermagem não permite a diferenciação de retribuição:

a) -Em ambos os regimes [carreira especial de enfermagem e carreira de enfermagem] as regras legais de exercício profissional são as mesmas [art°s Io, 2o, n° 1, e 3o do Decreto- Lei n° 161/96, de 4 de Setembro];

b) -Em ambos os regimes a estruturação das carreiras e o conteúdo funcional da(s) categoria(s) é igual;

c) -Em ambos os regimes os deveres funcionais são iguais, bem como iguais são as áreas de exercício profissional, as condições de admissão, a natureza do nível habilitacional, a qualificação de enfermagem, a utilização do título, o reconhecimento de títulos e categorias.

2.1- As entidades empregadoras [pessoas colectivas públicas, sem ou com gestão empresarial (i. é: entidades públicas empresariais do sector da saúde)] estão integradas na rede de prestação de cuidados de saúde do Serviço Nacional de Saúde, o qual é garantia institucional da realização do direito à protecção da saúde de todos os cidadãos.

2.2- Em ambos os regimes de contratação os enfermeiros estão funcionalizados ao mesmo interesse público cuja prossecução está legalmente a cargo das suas entidades empregadoras: a prestação de cuidados de saúde gerais, universais e tendencialmente gratuitos.

2.3- Assim, e salvo o merecido respeito, a diferenciação de regimes (aqui o de retribuição) não é imposto pela diversidade das circunstâncias ou pela natureza das coisas - resulta, sim, de criação e manutenção artificial (pelo legislador) e não de objectiva desigualdade das situações.

2.4- A esta luz, o art° 13° do Decreto-Lei n° 247/2009, de 22 de Setembro, se entendido como caucionando a diferenciação de remuneração, é materialmente inconstitucional, por estar em colisão directa com o princípio da igualdade constitucionalmente consagrado.

2.5- A fundamentalidade do princípio da igualdade [aplicação directa e imediata, isto é sem necessidade de mediação legislativa concretizadora ] determina que ele seja aplicável sem lei, contra a lei ou contra determinada interpretação da lei. O que,

2.6- Deste modo, conduz à interpretação do art° 13° do Decreto-Lei n° 247/2009, de 22 de Setembro, conforme à Constituição e aos princípios nela consignados, desde logo, portanto, o princípio da igualdade. Sendo que,

2.7- O princípio da igualdade postula a obrigatoriedade de tratamento diferente para o que é diferente, mas apenas na medida da diferença e, como já antes se mostrou, a diferença de regime de contratação em nada interfere com a actividade profissional, que é materialmente igual.

2.8- O preâmbulo do Decreto-Lei n° 247/2009, de 22 de Setembro, e o Decreto-Lei n° 248/2009, de 22 de Setembro, contêm relevantes contributos para a interpretação do art° 13° do Decreto-Lei n° 247/2009, de 22 de Setembro, conforme à Constituição e aos princípios nela consignados:

a) -a carreira especial de enfermagem (Decreto-Lei n° 248/2009, de 22 de Setembro) é patamar de referência para a carreira de enfermagem nas entidades públicas empresariais no âmbito do Serviço Nacional de Saúde;

b) -é pretendido garantir que os enfermeiros das instituições de saúde no âmbito do SNS possam dispor de um percurso comum (de progressão profissional e de diferenciação técnico-científica);

c) - o percurso comum que a lei quer garantir possibilita também a mobilidade interinstitucional, com harmonização de direitos e deveres.

2.9- Assim, em interpretação conforme a Constituição e aos princípios nela consignados,

o art° 13o do Decreto-Lei n° 247/2009, de 22 de Setembro, tem a configuração de limite mínimo garantido, que não prejudica a sua alteração (orientadamente a melhoria) no quadro da autonomia de gestão, é dizer diferenciações positivas se assentes em fundamentos materiais constitucionalmente acomodáveis.

2.10- Em síntese de tudo quanto até aqui ficou alegado e substanciado, e com todo o respeito,

a douta sentença recorrida não fez boa interpretação e aplicação do direito aos factos - e, consequentemente, não administrou boa justiça.

3- A douta sentença recorrida convoca o acórdão n° 133/2018, de 13 de Março, do Tribunal Constitucional (descarregável em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos) no qual se diz:

“Em suma, os Autores; (i) não aportaram ao processo elementos que permitissem a comparação entre quantidade, natureza e qualidade de trabalho por si prestado e a quantidade, natureza e qualidade do trabalho prestado por enfermeiros com contrato de trabalho em funções públicas; e, por outro lado (ii) não apresentaram razões que permitissem concluir que a mera natureza do vínculo impusesse tratamento ao abrigo do princípio da igualdade.

3.1- A doutrina do acórdão é factor de conforto da A. ora Recorrente Jurisdicional: dele resulta que bastaria a verificação positiva de qualquer uma das suas asserções para que o julgado fosse favorável aos ali impetrantes. E,

3.2- A douta sentença recorrida tem como pressuposto, também, a matéria de facto acordada por ambas as partes, segundo a qual:

- A autora exerce a sua profissão de enfermeira à semelhança dos seus pares vinculados por contrato de trabalho em funções públicas, prestando as suas funções em obediência aos mesmos requisitos técnicos da prática dos actos de enfermagem e ao estado da arte (“legis artis”) quanto ao exercício da profissão, prestando, assim, trabalho de igual qualidade, natureza e quantidade dos seus pares vinculados em regime de contrato de trabalho em funções públicas.

- Igualmente ficou provado, por confissão do R. (cfr.: - art° Io da Contestação), todo o conteúdo do art° 22° da p. i. (cfr.: - art° Io da Contestação do R.).

3.3- A fundamentalidade do princípio da igualdade impõe a sua aplicação directa sem lei, contra a lei ou contra determinada interpretação da lei pelo que, e com todo o respeito, a douta sentença recorrida não fez boa interpretação e aplicação no direito aos factos - e, consequentemente, não administrou boa justiça.

3.4- Por outro lado, a natureza do vínculo da A., ora Recorrente Jurisdicional (contratode trabalho próprio das entidades públicas empresariais do sector da saúde que é distinto do regime comum do contrato individual de trabalho) em nada interferiu com a actividade profissional contratada e desempenhada (prestação de cuidados de enfermagem em estabelecimento integrado na rede de prestação de cuidados de saúde do Serviço Nacional de Saúde) impõe tratamento ao abrigo do princípio da igualdade, por força dos patentes elementos de igualdade e semelhança: não há clivagem entre ambos os contratos de trabalho quanto à actividade profissional contratada, quanto ao desempenho profissional subordinado e funcionalizado à prossecução do interesse público e quanto à avaliação do desempenho profissional.

- Assim, e com todo o respeito, a douta sentença recorrida não fez boa interpretação e aplicação do direito aos factos - e, consequentemente, não administrou boa justiça.

Terminou, pugnando pela procedência do recurso, com todas as legais consequências.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

II- Conforme resulta do disposto nos arts. 635º e 639º do CPC e 87º, nº1, do CPC, as conclusões das alegações delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, pelo que importa solucionar as seguintes questões :

- No período entre 1/01/2013 e 31/08/2019 ocorreu violação do princípio da igualdade no que concerne à retribuição da recorrente tendo por referência a retribuição auferida pelos seus pares em regime de contrato de trabalho em funções públicas?

- A interpretação perfilhada pela sentença recorrida do art. 13º do Dec-lei nº 247/2009, de 22 de Setembro é inconstitucional ?

III- Apreciação

Os factos provados são os acima indicados.

Refere a sentença recorrida:

«Dos factos provados resulta que a autora celebrou com o réu um contrato individual de trabalho, ao abrigo do qual foi admitida ao seu serviço para, por sua conta e sob sua autoridade, exercer as funções de enfermeira, com um período normal de trabalho semanal de 40 horas e mediante a remuneração mensal ilíquida, inicial, de € 1.109,62.

Daqui resulta que, atenta a forma da sua contratação, a autora não constituiu uma relação jurídica de emprego público com o réu, mas sim um contrato individual de trabalho, sujeito às regras do Código de Trabalho.

Mais se infere dos factos provados que a autora exercerá as suas funções de enfermeira nas mesmas condições dos enfermeiros que detêm com o réu vínculo de contrato de trabalho em funções públicas, com a diferença que, com excepção do período compreendido entre Outubro de 2013 a Junho de 2016, a autora estava sujeita a um horário semanal de 40 horas, ao passo que os enfermeiros subordinados a contrato de trabalho em funções públicas estavam sujeitos a um horário semanal de 35 horas (factos provados sob os pontos 5., 9. a 11. e 19.).

Conclui-se, pois, que as funções desempenhadas pela autora seriam iguais às desempenhadas pelos enfermeiros que têm com o réu um contrato de trabalho em funções públicas no concerne à natureza (compreendendo a dificuldade, penosidade e perigosidade) e à qualidade (compreendendo a responsabilização, exigência técnica, conhecimento, capacidade, prática, experiência, etc.). No entanto, já quanto à quantidade, e com excepção do período enunciado, no decurso do qual também os enfermeiros subordinados a contrato de trabalho em funções públicas observaram um horário semanal de 40 horas, as funções realizadas pela autora foram diferentes das realizadas pelos enfermeiros com relação jurídica de emprego público, posto que trabalhou 40 horas semanais quando os que detinham vínculo de funções públicas trabalharam 35 horas semanais.

Sem prejuízo, e conforme deixámos exposto, o legislador pretendeu sempre diferenciar os regimes laborais dos trabalhadores afectos ao SNS, permitindo a coexistência de dois regimes diversos quanto à regulamentação da profissão de enfermeiro, por via dos diplomas já acima mencionados.

Por outro lado, e relativamente à discriminação remuneratória, há a realçar que a autora não lança mão de nenhum dos factores característicos da discriminação e também não foram alegados factos susceptíveis de afrontar, directa ou indirectamente, o princípio da igual dignidade socio-laboral, pelo que não funciona o particular regime de repartição do ónus da prova.

Desta feita, competia à autora, nos termos da regra geral do art. 342.º, n.º 1, do Código Civil, alegar e provar factos que, respeitantes à identidade da natureza, qualidade e quantidade do trabalho prestado por outros trabalhadores com as mesmas funções, permitissem concluir, comparativamente, que os pagamentos que lhe foram feitos pelo réu afrontam o princípio para trabalho igual salário igual.

Dos factos provados resulta, ainda, que, em 1/01/2013, houve lugar a um reposicionamento remuneratório dos enfermeiros em regime de contrato de trabalho em funções públicas, reposicionamento esse que culminou com a colocação daqueles enfermeiros, anteriormente posicionados nos escalões 1 e 2 da categoria de enfermeiro, na primeira posição remuneratória da nova categoria, passando a auferir a quantia mensal de € 1.201,48, prestando 35 horas de trabalho semanal.

A autora só passou a auferir esse mesmo valor a partir de Outubro de 2015, sendo certo que o seu contrato de trabalho a obriga a prestar 40 horas de trabalho semanal. Daí que reclame retribuição aritmeticamente proporcional ao seu tempo de trabalho.

Concedendo-se pela existência de diferença remuneratória – entre 01/01/2013 e 30/09/2015 a diferença é entre € 1.165,79 para 40 horas semanais e € 1.201,48 para 35 horas até Setembro de 2013; a partir de 01/07/2016 o mesmo vencimento de € 1.201,48 é pago para 40 horas de trabalho semanal para os enfermeiros vinculados por contrato individual de trabalho e para 35 horas de trabalho para os enfermeiros vinculados por contrato de trabalho em funções públicas –, ainda assim não é possível concluir que o trabalho prestado foi nas mesmas exactas circunstâncias, porque prestado ao abrigo de regimes legais diversos.

Com efeito, não é igual o trabalho prestado ao abrigo de um contrato de trabalho em funções públicas e o prestado ao abrigo de um contrato individual de trabalho. O regime especial vinculação dos trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas diverge do dos trabalhadores com contrato individual de trabalho, sendo as diferenças no campo da liberdade contratual e do risco do contrato, sendo o regime estatutário dos trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas compatível com a fixação do regime remuneratório em diploma próprio e em moldes diversos. Já o regime dos trabalhadores em contrato individual de trabalho é compatível com a liberdade contratual e com a fixação de índices remuneratórios mínimos em sede de instrumento de regulamentação colectiva, não se podendo obrigar a que estes acompanhem sempre e automaticamente o regime remuneratório dos enfermeiros com contrato de trabalho em funções públicas, privando o sector empresarial de um instrumento de gestão relevante.

Donde se conclui que a mera diferença salarial entre enfermeiros com vínculos contratuais diferentes não constitui um tratamento discriminatório ou desigual ilegítimo, sendo certo que não emerge de qualquer espécie de categoria suspeita de discriminação, prevista na Constituição ou na lei.

Face ao exposto e aderindo-se à doutrina do Tribunal Constitucional, por se concordar com os argumentos esgrimidos, conclui-se que a diferente natureza do vínculo contratual constitui fundamento justificado e objectivo que legitima as diferenças retributivas – e, dizemos nós, também de horário semanal de trabalho – entre enfermeiros, resultantes da diversidade de regimes legais a que uns e outros se encontram sujeitos. Veja-se, aliás, que os enfermeiros com contrato de trabalho em funções públicas observaram, entre Outubro de 2013 e Junho de 2016, um horário de trabalho semanal de 40 horas sem que a sua remuneração haja sido proporcionalmente aumentada, alheando-se a autora deste circunstancialismo e reclamando, para o mesmo período de tempo, uma remuneração de € 1.373,12.

Nestes termos, a pretensão da autora, no sentido de obter a condenação da ré a equiparar o seu vencimento com os vencimentos dos enfermeiros detentores de contrato de trabalho em funções públicas, é improcedente, sendo também improcedente o pedido de condenação do réu no pagamento das diferenças retributivas apuradas.

Do mesmo passo e pelos mesmos fundamentos improcede o pedido subsidiário, com o argumento adicional que, no caso da autora, os instrumentos de regulamentação colectiva são, agora, a fonte privilegiada do direito à remuneração, sendo que se as partes outorgantes não regularam especificamente esta matéria foi porque assim o não entenderam, preferindo remeter para outros diplomas o reposicionamento remuneratório – que a autora beneficiou, aliás –, sem qualquer menção ao tempo de trabalho.»

Vejamos.

Em 29 de Setembro de 2021, no âmbito do processo Proc. nº 5126/20.1T8LSB.L1, foi proferido Acórdão por este Tribunal colectivo, onde foi exarado :

«A recorrente invoca a violação do princípio trabalho igual, salário igual.

Estatui o art. 59º, nº1, a) da Constituição da República Portuguesa:

«Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:

a) - À retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna (…)».

O art. 25º do Código do Trabalho, sob a epígrafe “Proibição da discriminação”, estatui:

«1- O empregador não pode praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta, em razão nomeadamente dos factores referidos no n.º 1 do artigo anterior.

2- Não constitui discriminação o comportamento baseado em factor de discriminação que constitua um requisito justificável e determinante para o exercício da actividade profissional, em virtude da natureza da actividade em causa ou do contexto da sua execução, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional.

3- São nomeadamente permitidas diferenças de tratamento baseadas na idade que sejam necessárias e apropriadas à realização de um objectivo legítimo, designadamente de política de emprego, mercado de trabalho ou formação profissional.

4- As disposições legais ou de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho que justifiquem os comportamentos referidos no número anterior devem ser avaliadas periodicamente e revistas se deixarem de se justificar.

5- Cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer factor de discriminação.

6- O disposto no número anterior é designadamente aplicável em caso de invocação de qualquer prática discriminatória no acesso ao trabalho ou à formação profissional ou nas condições de trabalho, nomeadamente por motivo de dispensa para consulta pré-natal, protecção da segurança e saúde de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante, licenças por parentalidade ou faltas para assistência a menores.

7- É inválido o acto de retaliação que prejudique o trabalhador em consequência de rejeição ou submissão a acto discriminatório.

8- Constitui contra-ordenação muito grave a violação do disposto nos n.ºs 1 ou 7.»

Ora, no caso concreto resultou provado sob 8 : A autora no exercício da sua actividade profissional de enfermeira, no regime de contrato individual de trabalho, prestava trabalho de igual qualidade, natureza e quantidade aos dos seus pares vinculados em regime de contrato de trabalho em funções públicas e ao serviço do réu.

Pese embora não terem sido especificadas as funções em causa, este aspecto não merece a discordância das partes.

A questão que se coloca é se tal comportamento é justificável.

No sentido defendido pela recorrente foram proferidos Acórdãos por esta Relação em 17.05.2017 (Desembargadora Maria João Romba) e em 22.11.2017 ( Desembargadora Paula Sá Fernandes)- www.dgsi.pt.

Em sentido contrário foram proferidos, designadamente os Acórdãos da Relação do Porto de 20.06.2016 (Desembargador Eduardo Petersen) e 07.07.2016 (Desembargadora Maria José Costa Pinto) e o Acórdão da Relação de Guimarães de 17-12-2018 (Desembargadora Alda Martins) - www.dgsi.pt.

No mesmo sentido, aponta o Acórdão do Tribunal Constitucional citado na sentença recorrida.

Salvo o devido respeito por opinião contrária, entendemos que não ocorre violação do princípio trabalho igual, salário igual pelas razões que passaremos a indicar .

O recorrido constitui uma entidade pública empresarial e os trabalhadores que no mesmo exercem funções estão sujeitos, não obstante a tendência para a harmonização, a regimes jurídicos diversos.

A carreira especial de enfermagem é regulada pelo Dec-lei nº 248/2009[2], de 22/09 (aplicável aos enfermeiros cuja relação jurídica de emprego público seja constituída por contrato de trabalho em funções públicas - vide art. 2º do mencionado diploma legal).

A carreira de enfermagem (na qual se insere a recorrente) é regida pelo Dec-lei nº 247/2009[3], de 22/09.

Ambos os diplomas foram alterados pelo Dec-Lei nº71/2019, de 27/05 (embora este último diploma não seja aplicável à data dos factos).

A clivagem não é meramente aparente e ocorrem, na prática, disparidades entre os referidos regimes (designadamente em matéria de exclusividade) que justificam tratamento diverso.

De acordo com o art. 13º do Dec-lei nº 247/2009, as posições remuneratórias e as remunerações dos trabalhadores integrados na carreira de enfermagem são fixadas em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.

Ou seja, neste domínio (ao contrário do que sucede na carreira especial de enfermagem cujo reposicionamento salarial foi efectuado ao abrigo do DL nº 122/2010, de 11.11) a definição da remuneração está sujeita à autonomia privada.

Conforme refere o Acórdão supra citado da Relação do Porto de 20.06.2016, «o legislador quis mesmo criar regimes diferentes, não sendo evidente que deles resulte directamente uma discriminação ou desigualdade em matéria retributiva – tal depende do insucesso ou da força da negociação colectiva no caso dos trabalhadores com contrato individual de trabalho».

No que concerne ao principio da igualdade, refere o Acórdão de 27.05.2020 desta Relação de Lisboa (relatora Desembargadora Celina Nóbrega)- www.dgsi.pt :

"Sobre o princípio da igualdade afirma o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 437/06, de 12.6.2006, citado no site da PGDL em anotação ao artigo 13º da CRP “O princípio da igualdade, consagrado no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa, é um princípio estruturante do Estado de direito democrático e postula, como o Tribunal Constitucional tem repetidamente afirmado, que se dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e que se trate diferentemente o que for essencialmente diferente. Na verdade, o princípio da igualdade, entendido como limite objectivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a adopção de medidas que estabeleçam distinções. Todavia, proíbe a criação de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente não fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objectiva e racional. O princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se numa ideia geral de proibição do arbítrio (cfr. por todos acórdão n.º 232/2003, publicado no Diário da República, I Série-A, de 17 de Junho de 2003 e nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 56.º Vol., págs. 7 e segs.)”.

E de acordo com o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 266/15, mesma fonte: «Recorre-se aqui à conhecida e abundante jurisprudência do Tribunal Constitucional relativa ao princípio da igualdade. Enquanto «vínculo específico do poder legislativo (pois só essa sua «qualidade» agora nos interessa), o princípio da igualdade não tem uma dimensão única. Na realidade, ele desdobra-se em duas «vertentes» ou «dimensões»: uma, a que se refere especificamente o n.º 1 do artigo 13.º, tem sido identificada pelo Tribunal como proibição do arbítrio legislativo; outra, a referida especialmente no n.º 2 do mesmo preceito constitucional, tem sido identificada como proibição da discriminação. Em ambas as situações está em causa a dimensão negativa do princípio da igualdade. Do que se trata - tanto na proibição do arbítrio quanto na proibição de discriminação - é da determinação dos casos em que merece censura constitucional o estabelecimento, por parte do legislador, de diferenças de tratamento entre as pessoas. Mas enquanto, na proibição do arbítrio, tal censura ocorre sempre que (e só quando) se provar que a diferença de tratamento não tem a justificá-la um qualquer fundamento racional bastante, na proibição de discriminação a censura ocorre sempre que as diferenças de tratamento introduzidas pelo legislador tiverem por fundamento algumas das características pessoais a que alude - em elenco não fechado - o n.º 2 do artigo 13.º É que a Constituição entende que tais características, pela sua natureza, não poderão ser à partida fundamento idóneo das diferenças de tratamento legislativamente “(…) III - O princípio da igualdade (13º CRP) proclama tratamento igual para o que é essencialmente igual e tratamento diferenciado para o que é substancialmente diferente, sendo um travão a arbitrariedades.(…).

Ainda sobre o princípio da igualdade escreve-se no sumário do recente Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 31.3.2020, pesquisa em www.dgsi.pt: “(…) III - O princípio da igualdade (13º CRP) proclama tratamento igual para o que é essencialmente igual e tratamento diferenciado para o que é substancialmente diferente, sendo um travão a arbitrariedades, não vedando, contudo, distinções fundadas em motivos objectivos e racionais (…)»

O Acórdão acima indicado do Tribunal Constitucional nº 131/2018, de 13/03 decidiu no sentido de «não julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, na interpretação segundo a qual o regime remuneratório contido neste diploma se aplica subjetivamente apenas aos enfermeiros com contrato de trabalho em funções públicas, excluindo os enfermeiros com contrato individual de trabalho».

Atentas as especificidades do estatuto jurídico dos enfermeiros com contrato de trabalho em funções públicas em contraposição com o estatuto dos enfermeiros com contrato de trabalho individual, entendemos que o art. 13º do DL nº 247/2009 não está ferido de inconstitucionalidade.

Em síntese: Não ocorre violação do princípio da igualdade, designadamente em matéria salarial, porque, não obstante a tendência para a harmonização de ambos os regimes, estamos perante situações diversas e com origem diversa.»

No caso concreto resultou provado sob 11: «A autora, no exercício da sua profissão de enfermeira é à semelhança do que sucede aos seus pares vinculados ao réu em regime de contrato de trabalho em funções públicas, presta as suas funções em obediência aos mesmos requisitos técnicos da prática dos actos de enfermagem e ao estado da arte quanto ao exercício da profissão e que constituem obrigações profissionais comuns a todo e qualquer enfermeiro.»

As razões indicadas no citado Acórdão de 29.09.2021 aplicam-se ao caso vertente.

Improcede, desta forma, o recurso de apelação

IV- Decisão

Em face do exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso de apelação e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

Sem custas, atenta a isenção da recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 26 de Janeiro de 2022

Francisca Mendes

Maria Celina de Jesus de Nóbrega

Paula de Jesus Jorge dos Santos

[1] Constava “novel”, por manifesto lapso.

[2] Constava 2019 por manifesto lapso.

[3] Idem.