Quem foi o relator do acórdão 1599/12.4BELSB?

O relator foi Eliana Cristina de Almeida Pinto, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 1599/12.4BELSB?

O acórdão foi proferido em 16 de outubro de 2024.

Acórdão TCAS (2024) — Perda de chance

Sumário

I - O dano certo é aquele que, de facto, ocorreu ou que existirá, com elevado grau de probabilidade, no futuro. Observados os requisitos da responsabilidade civil, é um dano ressarcível. II - O dano eventual é aquele que possui a característica de ser apenas imaginário, hipotético. Não dá lugar a qualquer indemnização. III - O ressarcimento por perda de chance confere ao lesado a possibilidade de alcançar uma indemnização quando haja sofrido um dano, quando exista um facto que potenciou a produção desse dano, e uma impossibilidade de determinar com segurança um nexo de causalidade entre o facto e o dano, em razão do grau de incerteza em relação ao desfecho do processo causal hipotético.

Texto

Acordam em conferência na Subsecção Social da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – RELATÓRIO H........., recorrente, veio interpor recurso da sentença de 1.ª instância proferida no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que julgou parcialmente procedente a ação administrativa especial de impugnação da decisão de homologação do Magnífico Reitor da UMA, da deliberação do Conselho Científico do CEE-UMA, de 16 de março de 2011, anulando-a, e condenando a entidade demandada no pagamento de uma indemnização no valor total de € 21.580.95 [vinte mil e um quinhentos e oitenta euros e noventa e cinco cêntimos], acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento. *** Formula o aqui recorrente, nas respetivas alegações de recurso, as seguintes conclusões que infra se reproduzem: “... 1) A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao não atribuir nenhuma indemnização pelo dano de perda de chance sofrido pelo Recorrente, com a justificação de que não é necessário deter a categoria de auxiliar para que o Recorrente se pudesse candidatar à categoria de professor associado; 2) Ora, ainda que assim seja, bastando que o candidato possua o grau de doutoramento há mais de cinco anos (artigos 37º e 41º do ECDU), certo é que não se afigura dessa forma, na prática, visto que os concursos para provimento da vaga de Professor Associado têm se limitado ao quadro interno da Universidade, 3) Há ainda a considerar que, mesmo não exigindo a lei que o candidato seja professor auxiliar, o facto das universidades abrirem concursos documentais internos impede o Recorrente de concorrer aos mesmos e, além disso, pode sempre considerar a experiência profissional em determinados grupos de disciplinas que o Recorrente nunca lecionou enquanto docente para valorização curricular da candidatura; 4) Nessa medida, com a cessação do contrato, esse tempo de experiência e o estatuto de quadro interno a terem em conta nos procedimentos concursais, foram efetivamente coartados, afetando, de forma evidente, a chance do Recorrente em candidatar-se – e obter provimento – nos referidos concursos e, nessa medida, deveria ter sido arbitrado um valor indemnizatório a título de perda de chance, pela cessação ilícita do contrato do Recorrente enquanto docente do ensino superior; 5) A douta sentença incorre ainda em erro de julgamento ao limitar-se a atribuir a quantia de 2.500 € para indemnização dos danos morais sofridos, porquanto tal valor está desajustado com os valores que têm sido determinados pela prática jurisprudencial nesta matéria, mormente no que concerne aos despedimentos ilícitos no âmbito dos contratos de trabalho em funções públicas [cf. doutos Acórdãos do STA, de 22.04.2015, proferido no âmbito do proc. n.º 0197/15, (€ 15.000), do STA, de 30.06.2016, proferido no âmbito do proc. n.º 0219/16 (€ 700 / mês, no montante total de € 35.700), do Supremo Tribunal de Justiça, de 12.09.2013, proferido no âmbito do proc. n.º 18003/11.8T2SNT.L1.S1 (€ 17.500,00), do STJ, de 26.05.2015, proferido no âmbito do proc. n.º 373/10.7TTPRT.P1.S1 (€ 10.000), do STJ, de 28.01.2016, proferido no âmbito do proc. n.º 2501/09.6TTLSB.L2.S1 (€ 10.000), do STJ, de 07.09.2017, proferido no âmbito do proc. 412/2000.L1.S1 (€ 10.000) e do STJ, de 01.03.2018, proferido no âmbito do proc. n.º 606/13.8TTMTS.P1.S2 (€ 12.000); 6) O dano sofrido pelo Recorrente não se tratou de um mero incómodo, tendo antes causado graves perturbações na sua vida, que ficou muito triste e angustiado com a situação (facto provado jj); 7) Esta situação desencadeou uma forte angústia e sentimento de fracasso no Recorrente, que teve que deixar para trás tudo o que construiu (património, relações sociais, ambições, sonhos, ...) após alcançar perto de 40 anos de idade para ingressar num sistema de ensino universitário onde, na data de hoje (junho de 2022), ainda aufere de um salário inferior àquele que auferia quando ingressou na Universidade da Madeira em 2006, stress e angústia que ficaram bem patentes na prova testemunhal efetuada; 8) Com a anulação da decisão de homologação cessação de contrato, o regresso do Recorrente à Universidade da Madeira exigirá novamente: i) elevado esforço financeiro para se mudar do Brasil para ilha da Madeira; e ii) sacrifício da esposa que terá que prescindir mais uma vez das suas ambições profissionais para acompanhar o marido, sem garantias de que será possível reestabelecer a situação profissional na Madeira; 9) Ora, no caso, sendo a Recorrida uma entidade pública, o valor de € 2.500 não tem a virtualidade de fazer sentir a esta entidade um verdadeiro desvalor pela sua atuação; 10) A sentença recorrida incorre em erro de julgamento quanto ao montante indemnizatório atribuído a título de danos morais, pelo que deverá neste segmento ser revogada e substituída por outro que condene a Entidade Recorrida em valor consentâneo com o valor que tem vindo a ser praticado nesta matéria junto dos Tribunais Superiores; 11) A sentença recorrida incorre em erro de julgamento ao considerar que o Recorrente não tem direito ao pagamento das horas extraordinárias peticionadas, porquanto o Recorrente não terá demonstrado que trabalhou mais do que as 35 horas semanais, o que revela desconhecimento do Estatuto da Carreira Universitária e a forma como tais especificidades deveriam ser consideradas no âmbito do então em vigor Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas; 12) O artigo 71º, nº 1, do ECDU estabelece como limite de horas docentes as nove horas semanais, limite que tem em conta que o docente, para poder lecionar estas horas, precisa de tempo para as preparar, para receber os alunos, para corrigir testes, para fazer assistência a provas e a tudo o mais que se considere incluído nas suas funções - ou seja, o docente que tenha 9 horas atribuídas, trabalhará as 35 horas semanais; 13) Ora, considerando que o artigo 72º do ECDU faz corresponder cada hora letiva noturna, isto é, para além das 20h00, a hora e meia letiva diurna, o Recorrente tinha a seu cargo, efetivamente, mais de nove horas semanais, concretamente 12h30 (cf. alegado no artigo 109º da sua petição inicial) que cumpriu escrupulosamente; 14) Não tinha, por isso, que demonstrar ter trabalhado mais de 35 horas, mas apenas que lecionou mais do que o limite legal de horas docentes, sendo que foi admitido, por acordo, sendo que o Recorrente juntou também os horários distribuídos, que tal limite foi excedido em 03h30 sem que o mesmo tenha auferido qualquer remuneração adicional para compensação desse labor extra, as horas extraordinárias são devidas; 15) E, não prevendo o ECDU remuneração pelas horas de aulas adicionais, deverá aplicar- se o RCTFP, conforme já referido, e por isso as horas para além das legalmente previstas deverão ser remuneradas de acordo com o art. 212º do RCTFP, no valor de 757,44 €, quantia acrescida de juros de mora desde a citação até efetivo e integral pagamento; 16) Afirma ser orientador de dois projetos de doutoramento submetidos a Fundação para Ciência e Tecnologia, remetendo para a Seção 12 da página 21 onde apresenta as referências e os títulos completos das candidaturas a FCT, nunca tendo afirmado que tais projetos foram aprovados; 17) Ao contrário do que resulta das declarações de voto dos membros do Conselho Científico, os pareceres tiveram em conta o estado em que se encontrava os projetos, isto é, tiveram em conta que os projetos se encontravam apenas submetidos e não aprovados, não podendo subsistir dúvidas de que o Conselho Científico do CEE-UMA não podia ter acusado o Recorrente de ter induzido, de forma propositada, os avaliadores em erro, 18) Refere-se que no contexto do desempenho consubstanciado pelos indicadores satisfatórios de produtividade pedagógica e científica, revelado durante o período experimental do Recorrente, a inexistência de orientações de doutoramento e pós-doutoramento não mudariam o sentido a avaliação favorável dos avaliadores, tendo em conta a forma como concluem os seus pareceres; Pede o provimento do recurso. *** A entidade recorrida foi notificada para contra-alegar, o que fez, referindo: 1) No que se refere ao erro de julgamento invocado nas Conclusões 1ª a 5º e relativo à não condenação da apelante em indemnização por “perda de chance” nenhum erro decisório ocorre com o decidido pela 1ª instância, 2) O Tribunal a quo julgou como não provado nas alíneas aa) e bb) dos factos não provados (cfr. p. 21 da sentença recorrida) o seguinte: “Não resultaram provados nos autos outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente os seguintes: a) Tendo o autor celebrado contrato com a Universidade de São Paulo, na sequência do convite por esta endereçado para assumir a função de Professor Visitante, sem vínculo efectivo, pelo período de 2 anos, a situação retirou-lhe margem de negociação do vencimento e, por isso, apenas conseguiu um vencimento de R$7.33367, equivalente à categoria mais baixa atribuída a um recém-doutorado – Professor Adjunto I; b) Quando, caso tivesse sido votada a sua manutenção, ser-lhe ia proposto o vencimento de Professor Associado I, com o vencimento de R$11.131.69.” 3) Ora, se bem se alcança pelo objeto delimitado da apelação, e como já se constatou, este reporta-se unicamente a matéria de direito, que não de facto e esta não foi impugnada pelo apelante, porque incidente sobre matéria de facto sem o cumprimento dos ónus impostos pelos artigo 640º do CPC seja porque aquela matéria constitui novas questões só trazidas aos autos em sede de recurso, 4) Como decorre do disposto nos arts. 37º e 41º do ECDU, a possibilidade do apelante ser candidato a concursos para recrutamento de professores associados não depende de ser professore auxiliar, como a sentença recorrida bem julgou, 5) Dependia, e depende sim de ser titular do grau de doutor há mais de cinco anos, e nada mais. – cfr. arts. 37º e 41º do ECDU, não tendo o apelante ficado impedido de se candidatar a ulteriores concursos para recrutamento de professores associados nenhuma chance perdeu. 6) No que tange ao erro de julgamento invocado nas Conclusões 6ª a 13ª e atinente à condenação da apelante em indemnização por “danos morais”, importa ter presente que a única matéria demonstrada nos autos é a constante da alínea jj) dos factos provados, além de trazer factos que não foram considerados pela 1.ª instância – conclusões 8.º, 9.º e 10.ª; 7) No que respeita às Conclusões 14ª a 20ª - “erro de julgamento ao considerar que o Recorrente não tem direito ao pagamento das horas extraordinárias peticionadas”, também não assiste qualquer fundamento ao apelante, 8) Foi provado que no 2.º semestre do ano lectivo de 2009/2010, tendo em consideração que uma hora lectiva nocturna corresponde a hora e meia lectiva diurna, o autor tinha mais de 9 horas lectivas semanais [acordo], tal factualidade por si “é insuficiente para concluirmos que o autor realizou trabalho extraordinário, ou seja, que prestou trabalho fora do seu horário de trabalho [artigo 158.º do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas] ou que trabalhou um número de horas superior ao legalmente previsto, qual seja, 35 horas semanais, sendo que, aliás, o autor não alega quaisquer factos concretos que permitam concluir neste sentido, limitando-se a alegar que, no 2.º semestre do ano lectivo de 2009/2010, tinha mais de 9 horas lectivas semanais; 9) Para além disso, e como resulta do disposto no art. 71º/1 e 2 do ECDU, mesmo quando o docente universitário exceda o limite de horas não tem direito a percecionar quaisquer abonos relativos a tais pretensas horas extraordinárias, uma vez que a solução legal aplicável é a da a compensação correspondente “noutros períodos do ano letivo”. – cfr. art. 71º/2 do ECDU. Pede a improcedência do recurso. *** Notificado o Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer. *** Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento. *** II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 608., n.º 2, 635.º, n.º 4 e 639.º n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso. Segundo as conclusões do recurso, as questões suscitadas resumem-se, em determinar se a decisão recorrida padece de erro de julgamento ao não atribuir qualquer indemnização pelo dano de perda de chance sofrido pelo recorrente, por não ser necessário deter a categoria de professor auxiliar para poder concorrer à categoria de professor associado, bem como saber se o arbitramento de € 2.500 por danos morais é insuficiente para o recorrente se sentir compensado e saber se o recorrente deve ser ressarcido pelas horas extraordinárias de trabalho que entende ter prestado, por ter lecionado mais que o limite legal de horas docentes, em 3h30. *** III – FUNDAMENTOS 1) DE FACTO Por não ter sido objeto de impugnação, nem ser caso de alteração da matéria de facto, remete-se para os factos dados como assentes pela sentença recorrida, nos termos do n.º 6 do artigo 663.º do CPC. *** 2) DE DIREITO Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso, segundo a sua ordem de precedência. A) Do erro de julgamento ao não atribuir qualquer indemnização pelo dano de perda de chance Alegou a recorrente que A decisão recorrida explicita que “... Relativamente à indemnização pela perda de chance, cumpre referir que, caso tivesse sido mantido o contrato por tempo indeterminado, o autor manteria a categoria de professor auxiliar [alínea a) dos factos provados], sendo que apenas poderia aceder à categoria de professor associado através de concurso de recrutamento [artigo 37.º, n.º1, do Estatuto da Carreira Docente Universitária, na redacção introduzida pelo Decreto-lei n.º205/2009, de 31 de agosto]...”. E, tal como a decisão do Tribunal a quo, efetivamente não é possível concluir que, caso o autor tivesse continuado a exercer funções docentes como professor auxiliar, teria, com grande probabilidade, logrado aceder à categoria de professor associado, sendo que, nos termos do artigo 41.º do Estatuto da Carreira Docente Universitária, na redacção introduzida pelo Decreto-lei n.º 205/2009, de 31 de agosto, ao concurso para recrutamento de professores associados podem candidatar-se os titulares do grau de doutor há mais de cinco anos, o que significa que o autor não tinha que ser professor auxiliar para se candidatar ao referido concurso. Por isso, decidiu bem, de acordo com a melhor interpretação dos factos ao direito aplicável que “... o facto de o autor ter deixado de ser professor auxiliar na Universidade da Madeira, por força da cessação ilegal do seu contrato de trabalho, não o impediu de se candidatar aos concursos para recrutamento de professores associados, pelo que inexiste a alegada “perda de chance”...”. Pois bem, dano certo aquele que, de facto, ocorreu ou que existirá, com elevado grau de probabilidade, no futuro. Observados os requisitos da responsabilidade civil, é um dano ressarcível. Já o dano eventual é aquele que possui a característica de ser apenas imaginário, hipotético. Não dá lugar a qualquer indemnização. Dir-se-á, todavia, que o ressarcimento por perda de chance confere ao lesado a possibilidade de alcançar uma indemnização quando haja sofrido um dano, quando exista um facto que potenciou a produção desse dano, e uma impossibilidade de determinar com segurança um nexo de causalidade entre o facto e o dano, em razão do grau de incerteza em relação ao desfecho do processo causal hipotético. A teoria da perda de chance surgiu em França, com o Acórdão da Cour de Cassation de 17 de julho de 1889. No caso, foi dado provimento ao pedido do autor, contra um oficial de justiça, pela perda de chance do autor prosseguir uma ação judicial, provocada por um facto ilícito e culposo levado a cabo por aquele oficial de justiça. A perda de chance foi também aplicada em casos de responsabilidade civil da Administração, apontando-se como marco do início dessa aplicação um aresto do Conseil D’État, de 3 de agosto de 1928, onde foi reconhecido o direito a indemnização a um funcionário por perda de chance de progressão na carreira [Cfr. FERREIRA, RUI CARDONA, Indemnização do Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance (Em Especial na Contratação Pública) Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p.127 e ss.] No nosso ordenamento jurídico a perda de chance tem começado a receber algum acolhimento, apesar de não se poder ainda afirmar um consenso doutrinal ou jurisprudencial acerca da sua aplicação. Em relação à doutrina, levantam-se algumas vozes no sentido da não aceitação da aplicação da teoria no nosso ordenamento, como PAULO MOTA PINTO ou JÚLIO VIEIRA GOMES [No seu Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, vol. II, Coimbra Editora, 2008, p.1103, n. 3013. Mais recentemenre vem este autor reiterar a sua posição de oposição à aplicação da figura da perda de chance, quer de jure condito quer de jure condendo – Cfr., “Perda de Chance Processual.” Revista de Legislação e Jurisprudência, Março - Abril de 2016 - Ano 145.º: 174 -201, p. 192. O autor acaba por afirmar que, admitindo o ressarcimento do dano da perda de chance, esse não se poderá, de modo algum bastar com a mera chace abstrata ou especulativa …]. Já RUI CARDONA FERREIRA não aceitando a autonomização do dano da perda de chance, mas reconhecendo as virtualidades da figura, acaba por propor a adesão a uma conceção estritamente normativa da perda de chance, quando esteja em causa a lesão de bens não patrimoniais, trazendo também para a discussão a possível rutura com o entendimento monolítico da relação de causalidade exigível para fundar o dever de indemnizar [FERREIRA, RUI CARDONA. “A Perda de Chance - Análise Comparativa e Perspetivas de Ordenação Sistemática.” Revista O Direito, 144 (2012): 29-58. Ainda, do mesmo autor, vide “A Perda de Chance Revisitada.” Revista da Ordem dos Advogados, 73 - 2013: 1301-1329 e também Indemnização do Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance (Em Especial na Contratação Pública). Coimbra: Coimbra Editora, 2011]. Há já, todavia, uma grande parte da doutrina a aceitar a aplicação da teoria da perda de chance, tendo por base a conceção do dano da perda de chance como um dano autónomo. De resto, quanto à jurisprudência, a teoria tem sido aplicada com muita cautela, mas denota-se uma ampliação considerável da sua aceitação [RAPOSO, VERA LÚCIA, “Em Busca da Chance Perdida - O Dano da Perda De Chance, em Especial na Responsabilidade Médica”, em Revista do Ministério Público, Ano 35, nº138, Abril-Junho 2014, 9-62, p.48.] [E, ainda, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 05-02-2013 (processo n.º 488/09.4TBESP.P1.S1), de 30-09-2014 (processo n.º 739/09.5TVLSB.L2-A.DS1), ou ainda de 06-03-2014 (processo n.º 23/05.3TBGRD.C1.S1) – note-se que, neste último processo, não se deu como provado que o advogado tenha provocado a perda de chance; no entanto, o tribunal afirma peremptoriamente a ressarcibilidade desse danoao referir que “...É admitida a ressarcibilidade do dano da perda de chance ou de oportunidade, que pressupõe: a possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta; e um comportamento de terceiro, susceptível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir...”]. Pois bem, em qualquer situação, uma chance é aleatória e neutra, autónoma e atual – faltando alguma destas características, estar-se-á perante algo que não uma chance. Para que a chance seja merecedora de tutela jurídica e para que a sua perda seja ressarcível, deve lograr-se provado que a mesma era séria e real (chance réel et sérieux). Este requisito de ressarcibilidade resulta da reiterada prática jurisprudencial de exigir um determinado grau de probabilidade de verificação do resultado que era o visado na chance perdida, e é universalmente aceite como pressuposto para a responsabilização pela perda de uma chance. A chance será, em princípio, mais séria, quanto maior probabilidade (traduzida numa percentagem) de alcance do resultado querido ela garantir. Coloca-se, pois, neste ponto, o problema de saber como determinar a partir de que patamar se deve considerar que a chance é suficientemente séria para merecer tutela jurídica. Na realidade, em ordenamentos jurídicos de tradição romano-germânica existem autores a sustentar a ideia de que o patamar mínimo para considerar uma chance séria reside na existência de pelo menos 50% de probabilidade de esta se vir a concretizar, embora exista quem defenda que a determinação de um limite abaixo do qual se negue a ressarcibilidade é de todo aleatório, propondo a ressarcibilidade da perda de chance, ainda que a probabilidade se firme abaixo dos 50% [DIAS, JOÃO ANTÓNIO ÁLVARO. Dano Corporal: Quadro Epistemológico e Aspectos Ressarcitórios. Coimbra: Almedina, 2001, p. 253, n. 584]. O requisito de realidade da chance estará ligado à existência de possibilidades de ocorrência de um determinado resultado além das esperanças ou espectativas meramente pessoais do seu detentor - será real aquela chance que não exista apenas subjetivamente, que não viva só dentro de espectativas, pelo que será real qualquer chance que seja fundamentada por uma demonstração probabilística da sua concretização. A chance terá a sua seriedade avaliada na medida das probabilidades da sua concretização. Se, em juízo, o lesado provar, através de uma demonstração probabilística objetiva, que o resultado que esperava obter (ou evitar) tinha alguma (qualquer) probabilidade de se vir a realizar (ou a evitar) e que essa probabilidade foi destruída pelo facto ilícito e culposo de terceiro, então o dano daí resultante (que é o dano da perda de chance), deve ser indemnizável na medida da seriedade da chance perdida. Em síntese, caberá ao lesado, em juízo, deixar provada a seriedade (o nível probabilístico de concretização) da chance, não se baseando na sua apreciação subjetiva, mas sim em critérios objetivamente apreciáveis. Assim, caberá determinar quais as características comuns aos casos de perda de chance, além da perda da possibilidade de conseguir obter um resultado favorável ou evitar um resultado desfavorável. Depois é necessário perceber quais dessas características se podem identificar com os pressupostos da responsabilidade civil e quais delas colocam algum desses pressupostos em causa. É característica comum aos casos em análise a existência de um facto ilícito e culposo praticado por um determinado agente. Pode por isso afirmar-se à partida, e em abstrato, que três dos pressupostos da responsabilidade civil se encontram preenchidos nos casos de perda de chance: existe um facto ilícito e um nexo de imputação desse mesmo facto a um agente. As outras características transversais aos casos de perda de chance são a existência de um benefício perdido (ou de uma desvantagem consumada) e a falta de prova do nexo de causalidade entre o benefício perdido (ou desvantagem concretizada) e o facto ilícito e culposo. Ou seja, os pressupostos da responsabilidade civil colocados em causa em casos de perda de chance são precisamente os pressupostos do dano e do nexo de causalidade. A perda de chance aparece como modo de relaxar o vínculo causal exigido entre o facto e o dano, que tem havido alguma doutrina a pronunciar-se no sentido de esta ser a forma mais correta de o fazer. A primeira premissa que serve de base à resolução dos casos de perda de chance com base numa causalidade parcial é a de que o valor da indemnização deve ser limitado pelo valor da chance perdida. Assim, o escopo da reparação será o ressarcimento da chance perdida. Aqui, o resultado será, na prática, o de que o Tribunal, ao analisar a chance perdida, não sairá do terreno da causalidade. Ao invés, utilizará a probabilidade estatística para revestir o seu juízo de uma certeza razoável e quantitativamente apreciável acerca do nexo de causalidade entre o facto e o dano. Importa voltar a sublinhar que, quanto à exigência do reconhecimento de um mínimo de seriedade à chance, para que esta seja juridicamente tutelada, no sentido de reforçar os conceitos de realidade e seriedade que a jurisprudência tem exigido que revistam a chance, importa relembrar a jurisprudência que exige que a chance perdida tenha uma existência séria e real, para que seja tutelada, e a sua perda seja reparável. Portanto, separámos os conceitos de realidade e seriedade, afirmando que apenas o primeiro deve contender com a ressarcibilidade da chance, restando o segundo para a determinação do seu valor (ou seja do quantum indemnizatório). Assim, em resumo, antes de proceder para o concreto preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil, terão de se reconhecer à chance as características de aleatoriedade e neutralidade, autonomia e atualidade. Assim, aquilo cuja existência é colocada em causa, para que seja considerado uma chance, terá de ser uma entidade cujo resultado final de materialização apenas é possível prever num plano probabilístico, podendo o seu resultado pender para a materialização da consequência esperada, quer para a sua frustração. Agora já no plano da causalidade, o juízo de adequação deverá decorrer como se de qualquer outro caso se tratasse. Na determinação da obrigação de indemnização, caso seja possível, por alguma forma, a reintegração da chance na esfera jurídica do lesado, este deverá ser o caminho preferível (e legalmente exigido) a tomar. Caso tal não seja possível (o que sucederá na esmagadora maioria das vezes), então aqui o valor da chance deverá ser encontrado através da multiplicação das probabilidades daquela se vir a materializar pelo valor do benefício perdido ou do prejuízo não evitado. Em razão desta fundamentação, o Tribunal ad quem não encontra fundamentos para decidir de modo diferente do Tribunal a quo, apesar da fundamentação deste ter sido mais parca e singela, mas com acerto quanto ao resultado decisório, sobretudo no segmento decisório em que conclui “... Em suma, o facto de o autor ter deixado de ser professor auxiliar na Universidade da Madeira, por força da cessação ilegal do seu contrato de trabalho, não o impediu de se candidatar aos concursos para recrutamento de professores associados, pelo que inexiste a alegada “perda de chance”...”, a que se soma o facto de, não tendo ido a concurso não se conhecem sequer as probabilidades que teria de obter o lugar ao qual se candidatasse. Improcede a conclusão do recurso referente à indemnização de perda de chance. B) Do erro de julgamento no arbitramento de € 2.500 por danos Alega o recorrente que a Sentença recorrida padece de erro de julgamento ao limitar a indemnização pelos danos morais sofridos. Sobre o assunto, a decisão recorrida decidiu “... Quanto aos danos não patrimoniais, resultou provado nos autos que a cessação do contrato causou graves perturbações na vida do autor, que ficou muito triste e angustiado com a situação [alínea jj) dos factos provados]. Atenta a factualidade provada, conclui-se, assim, que a cessação ilegal do contrato causou danos não patrimoniais ao autor, consubstanciados em sentimentos de tristeza e angústia, que não se reconduzem a meros transtornos e incómodos, merecendo, pois, pela sua gravidade, a tutela do direito [artigo 496.º, n.º1, do Código Civil]. Atento o disposto no artigo 496.º, n.º4, do Código Civil, o montante da indemnização por danos não patrimoniais é fixado equitativamente pelo Tribunal, tendo em atenção as circunstâncias referidas no artigo 494.º do mesmo Código, a saber: o grau de culpabilidade do agente e a situação económica deste e do lesado. O autor pede uma indemnização por danos não patrimoniais no valor de € 25.000.00, valor que se mostra claramente excessivo e pouco consentâneo com a situação em causa nos autos, que se resume à cessação ilegal de um contrato de trabalho e que, tanto quanto resulta da factualidade provada, não obstou a que o autor exercesse a actividade de docência noutras instituições de ensino, julgando-se adequado fixar a indemnização por danos não patrimoniais em € 2.500.00...”. A reparação in pecunia por danos morais, visa a fixação de um valor monetário, como forma de reparação pelo dano moral infligido, todavia, este deve ser determinado de acordo com determinados preceitos e princípios, como o principio da proporcionalidade da culpa em relação ao dano, o principio da razoabilidade e o princípio da extensão do dano. Isto leva-nos assim este ponto a refletir, a dor é quantificável? Verdadeiramente, consegue-se determinar o valor monetário a conceder face ao dano moral? Os danos morais são aqueles que vêm afetar os bens jurídicos ligados diretamente à personalidade do sinistrado, atingem não só os bens jurídicos, como a vida, a honra, como também bens de caráter imaterial, como a dor, a perda, o medo e todos os tipos de traumas. Como referido, a dificuldade que existe em avaliar quantitativamente os bens imateriais, de forma a determinar um valor pecuniário, não desmerece a importância que estes bens têm, no sentido de serem tutelados e salvaguardados, como também defendidos e o direito de serem reparados, sendo regulado pelas normas gerais do Código Civil, artigo 496.º do CC, sendo que o montante da indemnização deverá ser fixado equitativamente pelo tribunal, atendendo às circunstâncias do caso concreto, artigo 496.º, n..º 3 do CC. Ora, tal significa que apenas há um pressuposto para arbitrar uma indemnização por danos morais: a sua gravidade que, por sua vez, irá justificar a tutela do direito (“mereçam tutela do direito”), medindo-se tal gravidade por um padrão objetivo. Pois bem, a gravidade do dano deve medir-se por um padrão objetivo, e não de acordo com fatores subjetivos, ligados a uma sensibilidade particularmente aguçada ou especialmente fria e embotada do lesado, e deve ser apreciada em função da tutela do direito. Ora, face à factualidade provada e que cabia ao autor provar, o Tribunal a quo decidiu que a cessação ilegal do contrato causou efetivamente danos não patrimoniais ao autor, consubstanciados em sentimentos de tristeza e angústia, arbitrando o valor ressarcitório em € 2. 500. E o Tribunal ad quem não vê razões para divergir. Na realidade, a vida coloca-nos ao longo do percurso profissional perante angústias, incertezas e dificuldades e somos confrontados inúmeras ocasiões com decisões ilegais que nos obrigam a fazer reajustes. E isso naturalmente causa sentimentos de injustiça, angústia e tristeza. O autor teve de sair da Ilha da Madeira (factos kk) e jj), mas não foi demonstrado que essa angústia e tristeza tenha tido uma intensidade e impacto na sua vida acima do que seria natural em situações do mesmo tipo. E cabia-lhe fazer essa prova. Mantém-se a decisão recorrida. C) Do direito a receber horas extraordinárias de trabalho por ter lecionado mais que o limite legal de horas docentes, em 3h30. Finalmente, O autor pede, ainda, a condenação da entidade demandada no pagamento da quantia de €757.44, relativa a horas extraordinárias, mas decidiu o Tribunal a quo que houve erro de julgamento em virtude de ter sido decidido não haver lugar ao pagamento de horas extraordinárias. Usou o seguinte discurso fundamentador: “... Nos termos do artigo 71.º, n.º1, do Estatuto da Carreira Docente Universitária, na redacção introduzida pelo Decreto-lei n.º 205/2009, de 31 de Agosto “Cada docente em regime de tempo integral presta um número de horas semanais de serviço de aulas ou seminários que lhe for fixado pelo órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior, num mínimo de seis horas e num máximo de nove, sem prejuízo, contudo, do disposto no artigo 6.º...”. É facto que no 2.º semestre do ano lectivo de 2009/2010, tendo em consideração que uma hora lectiva nocturna corresponde a hora e meia lectiva diurna, o autor tinha mais de 9 horas lectivas semanais [alínea dd) dos factos provados], ou seja, um número de horas lectivas superior ao previsto na norma citada. Mas será isto prestação de trabalho extraordinário, para efeitos do 158.º do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas]? Considera-se trabalho extraordinário, para o pessoal docente, aquele que, por determinação do órgão de gestão e administração do estabelecimento de ensino, seja prestado para além do número de horas lectivas e não lectivas registadas no horário semanal do trabalho docente, ou seja: tem que haver decisão expressa do órgão de gestão a emitir orientação para prestação e trabalho, para além do horário normal de serviço, para que este possa ser considerado extraordinário. Improcede a alegação de recurso, sem necessidade de adicionar mais explicitações, e mantém-se a decisão recorrida. * IV – DISPOSITIVO Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes da Subsecção Social da Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida. Custas a cargo do recorrente. Registe e Notifique. Lisboa, dia 9 de maio de 2024 (Eliana de almeida Pinto – Relatora) (Maria Helena Filipe – 1.ª adjunta) (Julieta França – 2.º adjunta)

Sumário

I- O dano certo é aquele que, de facto, ocorreu ou que existirá, com elevado grau de probabilidade, no futuro. Observados os requisitos da responsabilidade civil, é um dano ressarcível.

II- O dano eventual é aquele que possui a característica de ser apenas imaginário, hipotético. Não dá lugar a qualquer indemnização.

III- O ressarcimento por perda de chance confere ao lesado a possibilidade de alcançar uma indemnização quando haja sofrido um dano, quando exista um facto que potenciou a produção desse dano, e uma impossibilidade de determinar com segurança um nexo de causalidade entre o facto e o dano, em razão do grau de incerteza em relação ao desfecho do processo causal hipotético.

Texto Integral

Acordam em conferência na Subsecção Social da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- RELATÓRIO

H. ........, recorrente, veio interpor recurso da sentença de 1.ª instância proferida no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que julgou parcialmente procedente a ação administrativa especial de impugnação da decisão de homologação do Magnífico Reitor da UMA, da deliberação do Conselho Científico do CEE-UMA, de 16 de março de 2011, anulando-a, e condenando a entidade demandada no pagamento de uma indemnização no valor total de € 21.580.95 [vinte mil e um quinhentos e oitenta euros e noventa e cinco cêntimos], acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento.

Formula o aqui recorrente, nas respetivas alegações de recurso, as seguintes conclusões que infra se reproduzem:

“...

1) A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao não atribuir nenhuma indemnização pelo dano de perda de chance sofrido pelo Recorrente, com a justificação de que não é necessário deter a categoria de auxiliar para que o Recorrente se pudesse candidatar à categoria de professor associado;

2) Ora, ainda que assim seja, bastando que o candidato possua o grau de doutoramento há mais de cinco anos (artigos 37º e 41º do ECDU), certo é que não se afigura dessa forma, na prática, visto que os concursos para provimento da vaga de Professor Associado têm se limitado ao quadro interno da Universidade,

3) Há ainda a considerar que, mesmo não exigindo a lei que o candidato seja professor auxiliar, o facto das universidades abrirem concursos documentais internos impede o Recorrente de concorrer aos mesmos e, além disso, pode sempre considerar a experiência profissional em determinados grupos de disciplinas que o Recorrente nunca lecionou enquanto docente para valorização curricular da candidatura;

4) Nessa medida, com a cessação do contrato, esse tempo de experiência e o estatuto de quadro interno a terem em conta nos procedimentos concursais, foram efetivamente coartados, afetando, de forma evidente, a chance do Recorrente em candidatar-se – e obter provimento – nos referidos concursos e, nessa medida, deveria ter sido arbitrado um valor indemnizatório a título de perda de chance, pela cessação ilícita do contrato do Recorrente enquanto docente do ensino superior;

5) A douta sentença incorre ainda em erro de julgamento ao limitar-se a atribuir a quantia de 2.500 € para indemnização dos danos morais sofridos, porquanto tal valor está desajustado com os valores que têm sido determinados pela prática jurisprudencial nesta matéria, mormente no que concerne aos despedimentos ilícitos no âmbito dos contratos de trabalho em funções públicas [cf. doutos Acórdãos do STA, de 22.04.2015, proferido no âmbito do proc. n.º 0197/15, (€ 15.000), do STA, de 30.06.2016, proferido no âmbito do proc. n.º 0219/16 (€ 700 / mês, no montante total de € 35.700), do Supremo Tribunal de Justiça, de 12.09.2013, proferido no âmbito do proc. n.º 18003/11.8T2SNT.L1.S1 (€ 17.500,00), do STJ, de 26.05.2015, proferido no âmbito do proc. n.º 373/10.7TTPRT.P1.S1 (€ 10.000), do STJ, de 28.01.2016, proferido no âmbito do proc. n.º 2501/09.6TTLSB.L2.S1 (€ 10.000), do STJ, de 07.09.2017, proferido no âmbito do proc. 412/2000.L1.S1 (€ 10.000) e do STJ, de 01.03.2018, proferido no âmbito do proc. n.º 606/13.8TTMTS.P1.S2 (€ 12.000);

6) O dano sofrido pelo Recorrente não se tratou de um mero incómodo, tendo antes causado graves perturbações na sua vida, que ficou muito triste e angustiado com a situação (facto provado jj);

7) Esta situação desencadeou uma forte angústia e sentimento de fracasso no Recorrente, que teve que deixar para trás tudo o que construiu (património, relações sociais, ambições, sonhos, ...) após alcançar perto de 40 anos de idade para ingressar num sistema de ensino universitário onde, na data de hoje (junho de 2022), ainda aufere de um salário inferior àquele que auferia quando ingressou na Universidade da Madeira em 2006, stress e angústia que ficaram bem patentes na prova testemunhal efetuada;

8) Com a anulação da decisão de homologação cessação de contrato, o regresso do Recorrente à Universidade da Madeira exigirá novamente: i) elevado esforço financeiro para se mudar do Brasil para ilha da Madeira; e ii) sacrifício da esposa que terá que prescindir mais uma vez das suas ambições profissionais para acompanhar o marido, sem garantias de que será possível reestabelecer a situação profissional na Madeira;

9) Ora, no caso, sendo a Recorrida uma entidade pública, o valor de € 2.500 não tem a virtualidade de fazer sentir a esta entidade um verdadeiro desvalor pela sua atuação;

10) A sentença recorrida incorre em erro de julgamento quanto ao montante indemnizatório atribuído a título de danos morais, pelo que deverá neste segmento ser revogada e substituída por outro que condene a Entidade Recorrida em valor consentâneo com o valor que tem vindo a ser praticado nesta matéria junto dos Tribunais Superiores;

11) A sentença recorrida incorre em erro de julgamento ao considerar que o Recorrente não tem direito ao pagamento das horas extraordinárias peticionadas, porquanto o Recorrente não terá demonstrado que trabalhou mais do que as 35 horas semanais, o que revela desconhecimento do Estatuto da Carreira Universitária e a forma como tais especificidades deveriam ser consideradas no âmbito do então em vigor Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas;

12) O artigo 71º, nº 1, do ECDU estabelece como limite de horas docentes as nove horas semanais, limite que tem em conta que o docente, para poder lecionar estas horas, precisa de tempo para as preparar, para receber os alunos, para corrigir testes, para fazer assistência a provas e a tudo o mais que se considere incluído nas suas funções - ou seja, o docente que tenha 9 horas atribuídas, trabalhará as 35 horas semanais;

13) Ora, considerando que o artigo 72º do ECDU faz corresponder cada hora letiva noturna, isto é, para além das 20h00, a hora e meia letiva diurna, o Recorrente tinha a seu cargo, efetivamente, mais de nove horas semanais, concretamente 12h30 (cf. alegado no artigo 109º da sua petição inicial) que cumpriu escrupulosamente;

14) Não tinha, por isso, que demonstrar ter trabalhado mais de 35 horas, mas apenas que lecionou mais do que o limite legal de horas docentes, sendo que foi admitido, por acordo, sendo que o Recorrente juntou também os horários distribuídos, que tal limite foi excedido em 03h30 sem que o mesmo tenha auferido qualquer remuneração adicional para compensação desse labor extra, as horas extraordinárias são devidas;

15) E, não prevendo o ECDU remuneração pelas horas de aulas adicionais, deverá aplicar- se o RCTFP, conforme já referido, e por isso as horas para além das legalmente previstas deverão ser remuneradas de acordo com o art. 212º do RCTFP, no valor de 757,44 €, quantia acrescida de juros de mora desde a citação até efetivo e integral pagamento;

16) Afirma ser orientador de dois projetos de doutoramento submetidos a Fundação para Ciência e Tecnologia, remetendo para a Seção 12 da página 21 onde apresenta as referências e os títulos completos das candidaturas a FCT, nunca tendo afirmado que tais projetos foram aprovados;

17) Ao contrário do que resulta das declarações de voto dos membros do Conselho Científico, os pareceres tiveram em conta o estado em que se encontrava os projetos, isto é, tiveram em conta que os projetos se encontravam apenas submetidos e não aprovados, não podendo subsistir dúvidas de que o Conselho Científico do CEE-UMA não podia ter acusado o Recorrente de ter induzido, de forma propositada, os avaliadores em erro,

18) Refere-se que no contexto do desempenho consubstanciado pelos indicadores satisfatórios de produtividade pedagógica e científica, revelado durante o período experimental do Recorrente, a inexistência de orientações de doutoramento e pós-doutoramento não mudariam o sentido a avaliação favorável dos avaliadores, tendo em conta a forma como concluem os seus pareceres;

Pede o provimento do recurso.

A entidade recorrida foi notificada para contra-alegar, o que fez, referindo:

1) No que se refere ao erro de julgamento invocado nas Conclusões 1ª a 5º e relativo à não condenação da apelante em indemnização por “perda de chance” nenhum erro decisório ocorre com o decidido pela 1ª instância,

2) O Tribunal a quo julgou como não provado nas alíneas aa) e bb) dos factos não provados (cfr. p. 21 da sentença recorrida) o seguinte: “Não resultaram provados nos autos outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente os seguintes: a) Tendo o autor celebrado contrato com a Universidade de São Paulo, na sequência do convite por esta endereçado para assumir a função de Professor Visitante, sem vínculo efectivo, pelo período de 2 anos, a situação retirou-lhe margem de negociação do vencimento e, por isso, apenas conseguiu um vencimento de R$7.33367, equivalente à categoria mais baixa atribuída a um recém-doutorado – Professor Adjunto I; b) Quando, caso tivesse sido votada a sua manutenção, ser-lhe ia proposto o vencimento de Professor Associado I, com o vencimento de R$11.131.69.”

3) Ora, se bem se alcança pelo objeto delimitado da apelação, e como já se constatou, este reporta-se unicamente a matéria de direito, que não de facto e esta não foi impugnada pelo apelante, porque incidente sobre matéria de facto sem o cumprimento dos ónus impostos pelos artigo 640º do CPC seja porque aquela matéria constitui novas questões só trazidas aos autos em sede de recurso,

4) Como decorre do disposto nos arts. 37º e 41º do ECDU, a possibilidade do apelante ser candidato a concursos para recrutamento de professores associados não depende de ser professore auxiliar, como a sentença recorrida bem julgou,

5) Dependia, e depende sim de ser titular do grau de doutor há mais de cinco anos, e nada mais. – cfr. arts. 37º e 41º do ECDU, não tendo o apelante ficado impedido de se candidatar a ulteriores concursos para recrutamento de professores associados nenhuma chance perdeu.

6) No que tange ao erro de julgamento invocado nas Conclusões 6ª a 13ª e atinente à condenação da apelante em indemnização por “danos morais”, importa ter presente que a única matéria demonstrada nos autos é a constante da alínea jj) dos factos provados, além de trazer factos que não foram considerados pela 1.ª instância – conclusões 8.º, 9.º e 10.ª;

7) No que respeita às Conclusões 14ª a 20ª - “erro de julgamento ao considerar que o Recorrente não tem direito ao pagamento das horas extraordinárias peticionadas”, também não assiste qualquer fundamento ao apelante,

8) Foi provado que no 2.º semestre do ano lectivo de 2009/2010, tendo em consideração que uma hora lectiva nocturna corresponde a hora e meia lectiva diurna, o autor tinha mais de 9 horas lectivas semanais [acordo], tal factualidade por si “é insuficiente para concluirmos que o autor realizou trabalho extraordinário, ou seja, que prestou trabalho fora do seu horário de trabalho [artigo 158.º do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas] ou que trabalhou um número de horas superior ao legalmente previsto, qual seja, 35 horas semanais, sendo que, aliás, o autor não alega quaisquer factos concretos que permitam concluir neste sentido, limitando-se a alegar que, no 2.º semestre do ano lectivo de 2009/2010, tinha mais de 9 horas lectivas semanais;

9) Para além disso, e como resulta do disposto no art. 71º/1 e 2 do ECDU, mesmo quando o docente universitário exceda o limite de horas não tem direito a percecionar quaisquer abonos relativos a tais pretensas horas extraordinárias, uma vez que a solução legal aplicável é a da a compensação correspondente “noutros períodos do ano letivo”. – cfr. art. 71º/2 do ECDU.

Pede a improcedência do recurso.

Notificado o Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 608., n.º 2, 635.º, n.º 4 e 639.º n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

Segundo as conclusões do recurso, as questões suscitadas resumem-se, em determinar se a decisão recorrida padece de erro de julgamento ao não atribuir qualquer indemnização pelo dano de perda de chance sofrido pelo recorrente, por não ser necessário deter a categoria de professor auxiliar para poder concorrer à categoria de professor associado, bem como saber se o arbitramento de € 2.500 por danos morais é insuficiente para o recorrente se sentir compensado e saber se o recorrente deve ser ressarcido pelas horas extraordinárias de trabalho que entende ter prestado, por ter lecionado mais que o limite legal de horas docentes, em 3h30.

III- FUNDAMENTOS

1) DE FACTO

Por não ter sido objeto de impugnação, nem ser caso de alteração da matéria de facto, remete-se para os factos dados como assentes pela sentença recorrida, nos termos do n.º 6 do artigo 663.º do CPC.

2) DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso, segundo a sua ordem de precedência.

A) Do erro de julgamento ao não atribuir qualquer indemnização pelo dano de perda de chance

Alegou a recorrente que

A decisão recorrida explicita que “... Relativamente à indemnização pela perda de chance, cumpre referir que, caso tivesse sido mantido o contrato por tempo indeterminado, o autor manteria a categoria de professor auxiliar [alínea a) dos factos provados], sendo que apenas poderia aceder à categoria de professor associado através de concurso de recrutamento [artigo 37.º, n.º1, do Estatuto da Carreira Docente Universitária, na redacção introduzida pelo Decreto-lei n.º205/2009, de 31 de agosto]...”. E, tal como a decisão do Tribunal a quo, efetivamente não é possível concluir que, caso o autor tivesse continuado a exercer funções docentes como professor auxiliar, teria, com grande probabilidade, logrado aceder à categoria de professor associado, sendo que, nos termos do artigo 41.º do Estatuto da Carreira Docente Universitária, na redacção introduzida pelo Decreto-lei n.º 205/2009, de 31 de agosto, ao concurso para recrutamento de professores associados podem candidatar-se os titulares do grau de doutor há mais de cinco anos, o que significa que o autor não tinha que ser professor auxiliar para se candidatar ao referido concurso.

Por isso, decidiu bem, de acordo com a melhor interpretação dos factos ao direito aplicável que “... o facto de o autor ter deixado de ser professor auxiliar na Universidade da Madeira, por força da cessação ilegal do seu contrato de trabalho, não o impediu de se candidatar aos concursos para recrutamento de professores associados, pelo que inexiste a alegada “perda de chance”...”.

Pois bem, dano certo aquele que, de facto, ocorreu ou que existirá, com elevado grau de probabilidade, no futuro. Observados os requisitos da responsabilidade civil, é um dano ressarcível. Já o dano eventual é aquele que possui a característica de ser apenas imaginário, hipotético. Não dá lugar a qualquer indemnização.

Dir-se-á, todavia, que o ressarcimento por perda de chance confere ao lesado a possibilidade de alcançar uma indemnização quando haja sofrido um dano, quando exista um facto que potenciou a produção desse dano, e uma impossibilidade de determinar com segurança um nexo de causalidade entre o facto e o dano, em razão do grau de incerteza em relação ao desfecho do processo causal hipotético.

A teoria da perda de chance surgiu em França, com o Acórdão da Cour de Cassation de 17 de julho de 1889. No caso, foi dado provimento ao pedido do autor, contra um oficial de justiça, pela perda de chance do autor prosseguir uma ação judicial, provocada por um facto ilícito e culposo levado a cabo por aquele oficial de justiça. A perda de chance foi também aplicada em casos de responsabilidade civil da Administração, apontando-se como marco do início dessa aplicação um aresto do Conseil D’État, de 3 de agosto de 1928, onde foi reconhecido o direito a indemnização a um funcionário por perda de chance de progressão na carreira [Cfr. FERREIRA, RUI CARDONA, Indemnização do Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance (Em Especial na Contratação Pública) Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p.127 e ss.]

No nosso ordenamento jurídico a perda de chance tem começado a receber algum acolhimento, apesar de não se poder ainda afirmar um consenso doutrinal ou jurisprudencial acerca da sua aplicação. Em relação à doutrina, levantam-se algumas vozes no sentido da não aceitação da aplicação da teoria no nosso ordenamento, como PAULO MOTA PINTO ou JÚLIO VIEIRA GOMES [No seu Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, vol. II, Coimbra Editora, 2008, p.1103, n. 3013. Mais recentemenre vem este autor reiterar a sua posição de oposição à aplicação da figura da perda de chance, quer de jure condito quer de jure condendo – Cfr., “Perda de Chance Processual.” Revista de Legislação e Jurisprudência, Março - Abril de 2016 - Ano 145.º: 174 -201, p. 192. O autor acaba por afirmar que, admitindo o ressarcimento do dano da perda de chance, esse não se poderá, de modo algum bastar com a mera chace abstrata ou especulativa …].

Já RUI CARDONA FERREIRA não aceitando a autonomização do dano da perda de chance, mas reconhecendo as virtualidades da figura, acaba por propor a adesão a uma conceção estritamente normativa da perda de chance, quando esteja em causa a lesão de bens não patrimoniais, trazendo também para a discussão a possível rutura com o entendimento monolítico da relação de causalidade exigível para fundar o dever de indemnizar [FERREIRA, RUI CARDONA. “A Perda de Chance - Análise Comparativa e Perspetivas de Ordenação Sistemática.” Revista O Direito, 144 (2012): 29-58. Ainda, do mesmo autor, vide “A Perda de Chance Revisitada.” Revista da Ordem dos Advogados, 73 - 2013: 1301-1329 e também Indemnização do Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance (Em Especial na Contratação Pública). Coimbra: Coimbra Editora, 2011].

Há já, todavia, uma grande parte da doutrina a aceitar a aplicação da teoria da perda de chance, tendo por base a conceção do dano da perda de chance como um dano autónomo. De resto, quanto à jurisprudência, a teoria tem sido aplicada com muita cautela, mas denota-se uma ampliação considerável da sua aceitação [RAPOSO, VERA LÚCIA, “Em Busca da Chance Perdida - O Dano da Perda De Chance, em Especial na Responsabilidade Médica”, em Revista do Ministério Público, Ano 35, nº138, Abril-Junho 2014, 9-62, p.48.] [E, ainda, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 05-02-2013 (processo n.º 488/09.4TBESP.P1.S1), de 30-09-2014 (processo n.º 739/09.5TVLSB.L2-A.DS1), ou ainda de 06-03-2014 (processo n.º 23/05.3TBGRD.C1.S1) – note-se que, neste último processo, não se deu como provado que o advogado tenha provocado a perda de chance; no entanto, o tribunal afirma peremptoriamente a ressarcibilidade desse danoao referir que “...É admitida a ressarcibilidade do dano da perda de chance ou de oportunidade, que pressupõe: a possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta; e um comportamento de terceiro, susceptível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir...”].

Pois bem, em qualquer situação, uma chance é aleatória e neutra, autónoma e atual – faltando alguma destas características, estar-se-á perante algo que não uma chance.

Para que a chance seja merecedora de tutela jurídica e para que a sua perda seja ressarcível, deve lograr-se provado que a mesma era séria e real (chance réel et sérieux). Este requisito de ressarcibilidade resulta da reiterada prática jurisprudencial de exigir um determinado grau de probabilidade de verificação do resultado que era o visado na chance perdida, e é universalmente aceite como pressuposto para a responsabilização pela perda de uma chance.

A chance será, em princípio, mais séria, quanto maior probabilidade (traduzida numa percentagem) de alcance do resultado querido ela garantir. Coloca-se, pois, neste ponto, o problema de saber como determinar a partir de que patamar se deve considerar que a chance é suficientemente séria para merecer tutela jurídica.

Na realidade, em ordenamentos jurídicos de tradição romano-germânica existem autores a sustentar a ideia de que o patamar mínimo para considerar uma chance séria reside na existência de pelo menos 50% de probabilidade de esta se vir a concretizar, embora exista quem defenda que a determinação de um limite abaixo do qual se negue a ressarcibilidade é de todo aleatório, propondo a ressarcibilidade da perda de chance, ainda que a probabilidade se firme abaixo dos 50% [DIAS, JOÃO ANTÓNIO ÁLVARO. Dano Corporal: Quadro Epistemológico e Aspectos Ressarcitórios. Coimbra: Almedina, 2001, p. 253, n. 584].

O requisito de realidade da chance estará ligado à existência de possibilidades de ocorrência de um determinado resultado além das esperanças ou espectativas meramente pessoais do seu detentor - será real aquela chance que não exista apenas subjetivamente, que não viva só dentro de espectativas, pelo que será real qualquer chance que seja fundamentada por uma demonstração probabilística da sua concretização.

A chance terá a sua seriedade avaliada na medida das probabilidades da sua concretização. Se, em juízo, o lesado provar, através de uma demonstração probabilística objetiva, que o resultado que esperava obter (ou evitar) tinha alguma (qualquer) probabilidade de se vir a realizar (ou a evitar) e que essa probabilidade foi destruída pelo facto ilícito e culposo de terceiro, então o dano daí resultante (que é o dano da perda de chance), deve ser indemnizável na medida da seriedade da chance perdida.

Em síntese, caberá ao lesado, em juízo, deixar provada a seriedade (o nível probabilístico de concretização) da chance, não se baseando na sua apreciação subjetiva, mas sim em critérios objetivamente apreciáveis.

Assim, caberá determinar quais as características comuns aos casos de perda de chance, além da perda da possibilidade de conseguir obter um resultado favorável ou evitar um resultado desfavorável. Depois é necessário perceber quais dessas características se podem identificar com os pressupostos da responsabilidade civil e quais delas colocam algum desses pressupostos em causa.

É característica comum aos casos em análise a existência de um facto ilícito e culposo praticado por um determinado agente. Pode por isso afirmar-se à partida, e em abstrato, que três dos pressupostos da responsabilidade civil se encontram preenchidos nos casos de perda de chance: existe um facto ilícito e um nexo de imputação desse mesmo facto a um agente.

As outras características transversais aos casos de perda de chance são a existência de um benefício perdido (ou de uma desvantagem consumada) e a falta de prova do nexo de causalidade entre o benefício perdido (ou desvantagem concretizada) e o facto ilícito e culposo. Ou seja, os pressupostos da responsabilidade civil colocados em causa em casos de perda de chance são precisamente os pressupostos do dano e do nexo de causalidade.

A perda de chance aparece como modo de relaxar o vínculo causal exigido entre o facto e o dano, que tem havido alguma doutrina a pronunciar-se no sentido de esta ser a forma mais correta de o fazer. A primeira premissa que serve de base à resolução dos casos de perda de chance com base numa causalidade parcial é a de que o valor da indemnização deve ser limitado pelo valor da chance perdida. Assim, o escopo da reparação será o ressarcimento da chance perdida. Aqui, o resultado será, na prática, o de que o Tribunal, ao analisar a chance perdida, não sairá do terreno da causalidade. Ao invés, utilizará a probabilidade estatística para revestir o seu juízo de uma certeza razoável e quantitativamente apreciável acerca do nexo de causalidade entre o facto e o dano.

Importa voltar a sublinhar que, quanto à exigência do reconhecimento de um mínimo de seriedade à chance, para que esta seja juridicamente tutelada, no sentido de reforçar os conceitos de realidade e seriedade que a jurisprudência tem exigido que revistam a chance, importa relembrar a jurisprudência que exige que a chance perdida tenha uma existência séria e real, para que seja tutelada, e a sua perda seja reparável.

Portanto, separámos os conceitos de realidade e seriedade, afirmando que apenas o primeiro deve contender com a ressarcibilidade da chance, restando o segundo para a determinação do seu valor (ou seja do quantum indemnizatório).

Assim, em resumo, antes de proceder para o concreto preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil, terão de se reconhecer à chance as características de aleatoriedade e neutralidade, autonomia e atualidade. Assim, aquilo cuja existência é colocada em causa, para que seja considerado uma chance, terá de ser uma entidade cujo resultado final de materialização apenas é possível prever num plano probabilístico, podendo o seu resultado pender para a materialização da consequência esperada, quer para a sua frustração.

Agora já no plano da causalidade, o juízo de adequação deverá decorrer como se de qualquer outro caso se tratasse. Na determinação da obrigação de indemnização, caso seja possível, por alguma forma, a reintegração da chance na esfera jurídica do lesado, este deverá ser o caminho preferível (e legalmente exigido) a tomar. Caso tal não seja possível (o que sucederá na esmagadora maioria das vezes), então aqui o valor da chance deverá ser encontrado através da multiplicação das probabilidades daquela se vir a materializar pelo valor do benefício perdido ou do prejuízo não evitado.

Em razão desta fundamentação, o Tribunal ad quem não encontra fundamentos para decidir de modo diferente do Tribunal a quo, apesar da fundamentação deste ter sido mais parca e singela, mas com acerto quanto ao resultado decisório, sobretudo no segmento decisório em que conclui “... Em suma, o facto de o autor ter deixado de ser professor auxiliar na Universidade da Madeira, por força da cessação ilegal do seu contrato de trabalho, não o impediu de se candidatar aos concursos para recrutamento de professores associados, pelo que inexiste a alegada “perda de chance”...”, a que se soma o facto de, não tendo ido a concurso não se conhecem sequer as probabilidades que teria de obter o lugar ao qual se candidatasse.

Improcede a conclusão do recurso referente à indemnização de perda de chance.

B) Do erro de julgamento no arbitramento de € 2.500 por danos

Alega o recorrente que a Sentença recorrida padece de erro de julgamento ao limitar a indemnização pelos danos morais sofridos.

Sobre o assunto, a decisão recorrida decidiu “... Quanto aos danos não patrimoniais, resultou provado nos autos que a cessação do contrato causou graves perturbações na vida do autor, que ficou muito triste e angustiado com a situação [alínea jj) dos factos provados]. Atenta a factualidade provada, conclui-se, assim, que a cessação ilegal do contrato causou danos não patrimoniais ao autor, consubstanciados em sentimentos de tristeza e angústia, que não se reconduzem a meros transtornos e incómodos, merecendo, pois, pela sua gravidade, a tutela do direito [artigo 496.º, n.º1, do Código Civil]. Atento o disposto no artigo 496.º, n.º4, do Código Civil, o montante da indemnização por danos não patrimoniais é fixado equitativamente pelo Tribunal, tendo em atenção as circunstâncias referidas no artigo 494.º do mesmo Código, a saber: o grau de culpabilidade do agente e a situação económica deste e do lesado. O autor pede uma indemnização por danos não patrimoniais no valor de € 25.000.00, valor que se mostra claramente excessivo e pouco consentâneo com a situação em causa nos autos, que se resume à cessação ilegal de um contrato de trabalho e que, tanto quanto resulta da factualidade provada, não obstou a que o autor exercesse a actividade de docência noutras instituições de ensino, julgando-se adequado fixar a indemnização por danos não patrimoniais em € 2.500.00...”.

A reparação in pecunia por danos morais, visa a fixação de um valor monetário, como forma de reparação pelo dano moral infligido, todavia, este deve ser determinado de acordo com determinados preceitos e princípios, como o principio da proporcionalidade da culpa em relação ao dano, o principio da razoabilidade e o princípio da extensão do dano.

Isto leva-nos assim este ponto a refletir, a dor é quantificável? Verdadeiramente, consegue-se determinar o valor monetário a conceder face ao dano moral?

Os danos morais são aqueles que vêm afetar os bens jurídicos ligados diretamente à personalidade do sinistrado, atingem não só os bens jurídicos, como a vida, a honra, como também bens de caráter imaterial, como a dor, a perda, o medo e todos os tipos de traumas.

Como referido, a dificuldade que existe em avaliar quantitativamente os bens imateriais, de forma a determinar um valor pecuniário, não desmerece a importância que estes bens têm, no sentido de serem tutelados e salvaguardados, como também defendidos e o direito de serem reparados, sendo regulado pelas normas gerais do Código Civil, artigo 496.º do CC, sendo que o montante da indemnização deverá ser fixado equitativamente pelo tribunal, atendendo às circunstâncias do caso concreto, artigo 496.º, n..º 3 do CC.

Ora, tal significa que apenas há um pressuposto para arbitrar uma indemnização por danos morais: a sua gravidade que, por sua vez, irá justificar a tutela do direito (“mereçam tutela do direito”), medindo-se tal gravidade por um padrão objetivo. Pois bem, a gravidade do dano deve medir-se por um padrão objetivo, e não de acordo com fatores subjetivos, ligados a uma sensibilidade particularmente aguçada ou especialmente fria e embotada do lesado, e deve ser apreciada em função da tutela do direito.

Ora, face à factualidade provada e que cabia ao autor provar, o Tribunal a quo decidiu que a cessação ilegal do contrato causou efetivamente danos não patrimoniais ao autor, consubstanciados em sentimentos de tristeza e angústia, arbitrando o valor ressarcitório em € 2. 500. E o Tribunal ad quem não vê razões para divergir. Na realidade, a vida coloca-nos ao longo do percurso profissional perante angústias, incertezas e dificuldades e somos confrontados inúmeras ocasiões com decisões ilegais que nos obrigam a fazer reajustes. E isso naturalmente causa sentimentos de injustiça, angústia e tristeza. O autor teve de sair da Ilha da Madeira (factos kk) e jj), mas não foi demonstrado que essa angústia e tristeza tenha tido uma intensidade e impacto na sua vida acima do que seria natural em situações do mesmo tipo. E cabia-lhe fazer essa prova.

Mantém-se a decisão recorrida.

C) Do direito a receber horas extraordinárias de trabalho por ter lecionado mais que o limite legal de horas docentes, em 3h30.

Finalmente, O autor pede, ainda, a condenação da entidade demandada no pagamento da

quantia de €757.44, relativa a horas extraordinárias, mas decidiu o Tribunal a quo que houve erro de julgamento em virtude de ter sido decidido não haver lugar ao pagamento de horas extraordinárias. Usou o seguinte discurso fundamentador: “... Nos termos do artigo 71.º, n.º1, do Estatuto da Carreira Docente Universitária, na redacção introduzida pelo Decreto-lei n.º 205/2009, de 31 de Agosto “Cada docente em regime de tempo integral presta um número de horas semanais de serviço de aulas ou seminários que lhe for fixado pelo órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior, num mínimo de seis horas e num máximo de nove, sem prejuízo, contudo, do disposto no artigo 6.º...”.

É facto que no 2.º semestre do ano lectivo de 2009/2010, tendo em consideração que uma hora lectiva nocturna corresponde a hora e meia lectiva diurna, o autor tinha mais de 9 horas lectivas semanais [alínea dd) dos factos provados], ou seja, um número de horas lectivas superior ao previsto na norma citada.

Mas será isto prestação de trabalho extraordinário, para efeitos do 158.º do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas]?

Considera-se trabalho extraordinário, para o pessoal docente, aquele que, por determinação do órgão de gestão e administração do estabelecimento de ensino, seja prestado para além do número de horas lectivas e não lectivas registadas no horário semanal do trabalho docente, ou seja: tem que haver decisão expressa do órgão de gestão a emitir orientação para prestação e trabalho, para além do horário normal de serviço, para que este possa ser considerado extraordinário.

Improcede a alegação de recurso, sem necessidade de adicionar mais explicitações, e mantém-se a decisão recorrida.

IV- DISPOSITIVO

Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes da Subsecção Social da Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

Custas a cargo do recorrente.

Registe e Notifique.

Lisboa, dia 9 de maio de 2024

(Eliana de almeida Pinto – Relatora)

(Maria Helena Filipe – 1.ª adjunta)

(Julieta França – 2.º adjunta)

Sumário

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Sumário

Texto Integral

I- RELATÓRIO

II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

2) DE DIREITO

IV- DISPOSITIVO

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