IIDELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 608., n.º 2, 635.º, n.º 4 e 639.º n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
Segundo as conclusões do recurso, as questões suscitadas resumem-se, em determinar se a decisão recorrida padece de erro de julgamento ao não atribuir qualquer indemnização pelo dano de perda de chance sofrido pelo recorrente, por não ser necessário deter a categoria de professor auxiliar para poder concorrer à categoria de professor associado, bem como saber se o arbitramento de € 2.500 por danos morais é insuficiente para o recorrente se sentir compensado e saber se o recorrente deve ser ressarcido pelas horas extraordinárias de trabalho que entende ter prestado, por ter lecionado mais que o limite legal de horas docentes, em 3h30.
IIIFUNDAMENTOS
1) DE FACTO
Por não ter sido objeto de impugnação, nem ser caso de alteração da matéria de facto, remete-se para os factos dados como assentes pela sentença recorrida, nos termos do n.º 6 do artigo 663.º do CPC.
2) DE DIREITO
Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso, segundo a sua ordem de precedência.
- A)Do erro de julgamento ao não atribuir qualquer indemnização pelo dano de perda de chance
Alegou a recorrente que
A decisão recorrida explicita que “... Relativamente à indemnização pela perda de chance, cumpre referir que, caso tivesse sido mantido o contrato por tempo indeterminado, o autor manteria a categoria de professor auxiliar [alínea a) dos factos provados], sendo que apenas poderia aceder à categoria de professor associado através de concurso de recrutamento [artigo 37.º, n.º1, do Estatuto da Carreira Docente Universitária, na redacção introduzida pelo Decreto-lei n.º205/2009, de 31 de agosto]...”. E, tal como a decisão do Tribunal a quo, efetivamente não é possível concluir que, caso o autor tivesse continuado a exercer funções docentes como professor auxiliar, teria, com grande probabilidade, logrado aceder à categoria de professor associado, sendo que, nos termos do artigo 41.º do Estatuto da Carreira Docente Universitária, na redacção introduzida pelo Decreto-lei n.º 205/2009, de 31 de agosto, ao concurso para recrutamento de professores associados podem candidatar-se os titulares do grau de doutor há mais de cinco anos, o que significa que o autor não tinha que ser professor auxiliar para se candidatar ao referido concurso.
Por isso, decidiu bem, de acordo com a melhor interpretação dos factos ao direito aplicável que “... o facto de o autor ter deixado de ser professor auxiliar na Universidade da Madeira, por força da cessação ilegal do seu contrato de trabalho, não o impediu de se candidatar aos concursos para recrutamento de professores associados, pelo que inexiste a alegada “perda de chance”...”.
Pois bem, dano certo aquele que, de facto, ocorreu ou que existirá, com elevado grau de probabilidade, no futuro. Observados os requisitos da responsabilidade civil, é um dano ressarcível. Já o dano eventual é aquele que possui a característica de ser apenas imaginário, hipotético. Não dá lugar a qualquer indemnização.
Dir-se-á, todavia, que o ressarcimento por perda de chance confere ao lesado a possibilidade de alcançar uma indemnização quando haja sofrido um dano, quando exista um facto que potenciou a produção desse dano, e uma impossibilidade de determinar com segurança um nexo de causalidade entre o facto e o dano, em razão do grau de incerteza em relação ao desfecho do processo causal hipotético.
A teoria da perda de chance surgiu em França, com o Acórdão da Cour de Cassation de 17 de julho de 1889. No caso, foi dado provimento ao pedido do autor, contra um oficial de justiça, pela perda de chance do autor prosseguir uma ação judicial, provocada por um facto ilícito e culposo levado a cabo por aquele oficial de justiça. A perda de chance foi também aplicada em casos de responsabilidade civil da Administração, apontando-se como marco do início dessa aplicação um aresto do Conseil D’État, de 3 de agosto de 1928, onde foi reconhecido o direito a indemnização a um funcionário por perda de chance de progressão na carreira [Cfr. FERREIRA, RUI CARDONA, Indemnização do Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance (Em Especial na Contratação Pública) Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p.127 e ss.]
No nosso ordenamento jurídico a perda de chance tem começado a receber algum acolhimento, apesar de não se poder ainda afirmar um consenso doutrinal ou jurisprudencial acerca da sua aplicação. Em relação à doutrina, levantam-se algumas vozes no sentido da não aceitação da aplicação da teoria no nosso ordenamento, como PAULO MOTA PINTO ou JÚLIO VIEIRA GOMES [No seu Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, vol. II, Coimbra Editora, 2008, p.1103, n. 3013. Mais recentemenre vem este autor reiterar a sua posição de oposição à aplicação da figura da perda de chance, quer de jure condito quer de jure condendo – Cfr., “Perda de Chance Processual.” Revista de Legislação e Jurisprudência, Março - Abril de 2016 - Ano 145.º: 174 -201, p. 192. O autor acaba por afirmar que, admitindo o ressarcimento do dano da perda de chance, esse não se poderá, de modo algum bastar com a mera chace abstrata ou especulativa …].
Já RUI CARDONA FERREIRA não aceitando a autonomização do dano da perda de chance, mas reconhecendo as virtualidades da figura, acaba por propor a adesão a uma conceção estritamente normativa da perda de chance, quando esteja em causa a lesão de bens não patrimoniais, trazendo também para a discussão a possível rutura com o entendimento monolítico da relação de causalidade exigível para fundar o dever de indemnizar [FERREIRA, RUI CARDONA. “A Perda de Chance - Análise Comparativa e Perspetivas de Ordenação Sistemática.” Revista O Direito, 144 (2012): 29-58. Ainda, do mesmo autor, vide “A Perda de Chance Revisitada.” Revista da Ordem dos Advogados, 73 - 2013: 1301-1329 e também Indemnização do Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance (Em Especial na Contratação Pública). Coimbra: Coimbra Editora, 2011].
Há já, todavia, uma grande parte da doutrina a aceitar a aplicação da teoria da perda de chance, tendo por base a conceção do dano da perda de chance como um dano autónomo. De resto, quanto à jurisprudência, a teoria tem sido aplicada com muita cautela, mas denota-se uma ampliação considerável da sua aceitação [RAPOSO, VERA LÚCIA, “Em Busca da Chance Perdida - O Dano da Perda De Chance, em Especial na Responsabilidade Médica”, em Revista do Ministério Público, Ano 35, nº138, Abril-Junho 2014, 9-62, p.48.] [E, ainda, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 05-02-2013 (processo n.º 488/09.4TBESP.P1.S1), de 30-09-2014 (processo n.º 739/09.5TVLSB.L2-A.DS1), ou ainda de 06-03-2014 (processo n.º 23/05.3TBGRD.C1.S1) – note-se que, neste último processo, não se deu como provado que o advogado tenha provocado a perda de chance; no entanto, o tribunal afirma peremptoriamente a ressarcibilidade desse danoao referir que “...É admitida a ressarcibilidade do dano da perda de chance ou de oportunidade, que pressupõe: a possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta; e um comportamento de terceiro, susceptível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir...”].
Pois bem, em qualquer situação, uma chance é aleatória e neutra, autónoma e atual – faltando alguma destas características, estar-se-á perante algo que não uma chance.
Para que a chance seja merecedora de tutela jurídica e para que a sua perda seja ressarcível, deve lograr-se provado que a mesma era séria e real (chance réel et sérieux). Este requisito de ressarcibilidade resulta da reiterada prática jurisprudencial de exigir um determinado grau de probabilidade de verificação do resultado que era o visado na chance perdida, e é universalmente aceite como pressuposto para a responsabilização pela perda de uma chance.
A chance será, em princípio, mais séria, quanto maior probabilidade (traduzida numa percentagem) de alcance do resultado querido ela garantir. Coloca-se, pois, neste ponto, o problema de saber como determinar a partir de que patamar se deve considerar que a chance é suficientemente séria para merecer tutela jurídica.
Na realidade, em ordenamentos jurídicos de tradição romano-germânica existem autores a sustentar a ideia de que o patamar mínimo para considerar uma chance séria reside na existência de pelo menos 50% de probabilidade de esta se vir a concretizar, embora exista quem defenda que a determinação de um limite abaixo do qual se negue a ressarcibilidade é de todo aleatório, propondo a ressarcibilidade da perda de chance, ainda que a probabilidade se firme abaixo dos 50% [DIAS, JOÃO ANTÓNIO ÁLVARO. Dano Corporal: Quadro Epistemológico e Aspectos Ressarcitórios. Coimbra: Almedina, 2001, p. 253, n. 584].
O requisito de realidade da chance estará ligado à existência de possibilidades de ocorrência de um determinado resultado além das esperanças ou espectativas meramente pessoais do seu detentor - será real aquela chance que não exista apenas subjetivamente, que não viva só dentro de espectativas, pelo que será real qualquer chance que seja fundamentada por uma demonstração probabilística da sua concretização.
A chance terá a sua seriedade avaliada na medida das probabilidades da sua concretização. Se, em juízo, o lesado provar, através de uma demonstração probabilística objetiva, que o resultado que esperava obter (ou evitar) tinha alguma (qualquer) probabilidade de se vir a realizar (ou a evitar) e que essa probabilidade foi destruída pelo facto ilícito e culposo de terceiro, então o dano daí resultante (que é o dano da perda de chance), deve ser indemnizável na medida da seriedade da chance perdida.
Em síntese, caberá ao lesado, em juízo, deixar provada a seriedade (o nível probabilístico de concretização) da chance, não se baseando na sua apreciação subjetiva, mas sim em critérios objetivamente apreciáveis.
Assim, caberá determinar quais as características comuns aos casos de perda de chance, além da perda da possibilidade de conseguir obter um resultado favorável ou evitar um resultado desfavorável. Depois é necessário perceber quais dessas características se podem identificar com os pressupostos da responsabilidade civil e quais delas colocam algum desses pressupostos em causa.
É característica comum aos casos em análise a existência de um facto ilícito e culposo praticado por um determinado agente. Pode por isso afirmar-se à partida, e em abstrato, que três dos pressupostos da responsabilidade civil se encontram preenchidos nos casos de perda de chance: existe um facto ilícito e um nexo de imputação desse mesmo facto a um agente.
As outras características transversais aos casos de perda de chance são a existência de um benefício perdido (ou de uma desvantagem consumada) e a falta de prova do nexo de causalidade entre o benefício perdido (ou desvantagem concretizada) e o facto ilícito e culposo. Ou seja, os pressupostos da responsabilidade civil colocados em causa em casos de perda de chance são precisamente os pressupostos do dano e do nexo de causalidade.
A perda de chance aparece como modo de relaxar o vínculo causal exigido entre o facto e o dano, que tem havido alguma doutrina a pronunciar-se no sentido de esta ser a forma mais correta de o fazer. A primeira premissa que serve de base à resolução dos casos de perda de chance com base numa causalidade parcial é a de que o valor da indemnização deve ser limitado pelo valor da chance perdida. Assim, o escopo da reparação será o ressarcimento da chance perdida. Aqui, o resultado será, na prática, o de que o Tribunal, ao analisar a chance perdida, não sairá do terreno da causalidade. Ao invés, utilizará a probabilidade estatística para revestir o seu juízo de uma certeza razoável e quantitativamente apreciável acerca do nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Importa voltar a sublinhar que, quanto à exigência do reconhecimento de um mínimo de seriedade à chance, para que esta seja juridicamente tutelada, no sentido de reforçar os conceitos de realidade e seriedade que a jurisprudência tem exigido que revistam a chance, importa relembrar a jurisprudência que exige que a chance perdida tenha uma existência séria e real, para que seja tutelada, e a sua perda seja reparável.
Portanto, separámos os conceitos de realidade e seriedade, afirmando que apenas o primeiro deve contender com a ressarcibilidade da chance, restando o segundo para a determinação do seu valor (ou seja do quantum indemnizatório).
Assim, em resumo, antes de proceder para o concreto preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil, terão de se reconhecer à chance as características de aleatoriedade e neutralidade, autonomia e atualidade. Assim, aquilo cuja existência é colocada em causa, para que seja considerado uma chance, terá de ser uma entidade cujo resultado final de materialização apenas é possível prever num plano probabilístico, podendo o seu resultado pender para a materialização da consequência esperada, quer para a sua frustração.
Agora já no plano da causalidade, o juízo de adequação deverá decorrer como se de qualquer outro caso se tratasse. Na determinação da obrigação de indemnização, caso seja possível, por alguma forma, a reintegração da chance na esfera jurídica do lesado, este deverá ser o caminho preferível (e legalmente exigido) a tomar. Caso tal não seja possível (o que sucederá na esmagadora maioria das vezes), então aqui o valor da chance deverá ser encontrado através da multiplicação das probabilidades daquela se vir a materializar pelo valor do benefício perdido ou do prejuízo não evitado.
Em razão desta fundamentação, o Tribunal ad quem não encontra fundamentos para decidir de modo diferente do Tribunal a quo, apesar da fundamentação deste ter sido mais parca e singela, mas com acerto quanto ao resultado decisório, sobretudo no segmento decisório em que conclui “... Em suma, o facto de o autor ter deixado de ser professor auxiliar na Universidade da Madeira, por força da cessação ilegal do seu contrato de trabalho, não o impediu de se candidatar aos concursos para recrutamento de professores associados, pelo que inexiste a alegada “perda de chance”...”, a que se soma o facto de, não tendo ido a concurso não se conhecem sequer as probabilidades que teria de obter o lugar ao qual se candidatasse.
Improcede a conclusão do recurso referente à indemnização de perda de chance.
- B)Do erro de julgamento no arbitramento de € 2.500 por danos
Alega o recorrente que a Sentença recorrida padece de erro de julgamento ao limitar a indemnização pelos danos morais sofridos.
Sobre o assunto, a decisão recorrida decidiu “... Quanto aos danos não patrimoniais, resultou provado nos autos que a cessação do contrato causou graves perturbações na vida do autor, que ficou muito triste e angustiado com a situação [alínea jj) dos factos provados]. Atenta a factualidade provada, conclui-se, assim, que a cessação ilegal do contrato causou danos não patrimoniais ao autor, consubstanciados em sentimentos de tristeza e angústia, que não se reconduzem a meros transtornos e incómodos, merecendo, pois, pela sua gravidade, a tutela do direito [artigo 496.º, n.º1, do Código Civil]. Atento o disposto no artigo 496.º, n.º4, do Código Civil, o montante da indemnização por danos não patrimoniais é fixado equitativamente pelo Tribunal, tendo em atenção as circunstâncias referidas no artigo 494.º do mesmo Código, a saber: o grau de culpabilidade do agente e a situação económica deste e do lesado. O autor pede uma indemnização por danos não patrimoniais no valor de € 25.000.00, valor que se mostra claramente excessivo e pouco consentâneo com a situação em causa nos autos, que se resume à cessação ilegal de um contrato de trabalho e que, tanto quanto resulta da factualidade provada, não obstou a que o autor exercesse a actividade de docência noutras instituições de ensino, julgando-se adequado fixar a indemnização por danos não patrimoniais em € 2.500.00...”.
A reparação in pecunia por danos morais, visa a fixação de um valor monetário, como forma de reparação pelo dano moral infligido, todavia, este deve ser determinado de acordo com determinados preceitos e princípios, como o principio da proporcionalidade da culpa em relação ao dano, o principio da razoabilidade e o princípio da extensão do dano.
Isto leva-nos assim este ponto a refletir, a dor é quantificável? Verdadeiramente, consegue-se determinar o valor monetário a conceder face ao dano moral?
Os danos morais são aqueles que vêm afetar os bens jurídicos ligados diretamente à personalidade do sinistrado, atingem não só os bens jurídicos, como a vida, a honra, como também bens de caráter imaterial, como a dor, a perda, o medo e todos os tipos de traumas.
Como referido, a dificuldade que existe em avaliar quantitativamente os bens imateriais, de forma a determinar um valor pecuniário, não desmerece a importância que estes bens têm, no sentido de serem tutelados e salvaguardados, como também defendidos e o direito de serem reparados, sendo regulado pelas normas gerais do Código Civil, artigo 496.º do CC, sendo que o montante da indemnização deverá ser fixado equitativamente pelo tribunal, atendendo às circunstâncias do caso concreto, artigo 496.º, n..º 3 do CC.
Ora, tal significa que apenas há um pressuposto para arbitrar uma indemnização por danos morais: a sua gravidade que, por sua vez, irá justificar a tutela do direito (“mereçam tutela do direito”), medindo-se tal gravidade por um padrão objetivo. Pois bem, a gravidade do dano deve medir-se por um padrão objetivo, e não de acordo com fatores subjetivos, ligados a uma sensibilidade particularmente aguçada ou especialmente fria e embotada do lesado, e deve ser apreciada em função da tutela do direito.
Ora, face à factualidade provada e que cabia ao autor provar, o Tribunal a quo decidiu que a cessação ilegal do contrato causou efetivamente danos não patrimoniais ao autor, consubstanciados em sentimentos de tristeza e angústia, arbitrando o valor ressarcitório em € 2. 500. E o Tribunal ad quem não vê razões para divergir. Na realidade, a vida coloca-nos ao longo do percurso profissional perante angústias, incertezas e dificuldades e somos confrontados inúmeras ocasiões com decisões ilegais que nos obrigam a fazer reajustes. E isso naturalmente causa sentimentos de injustiça, angústia e tristeza. O autor teve de sair da Ilha da Madeira (factos kk) e jj), mas não foi demonstrado que essa angústia e tristeza tenha tido uma intensidade e impacto na sua vida acima do que seria natural em situações do mesmo tipo. E cabia-lhe fazer essa prova.
Mantém-se a decisão recorrida.
- C)Do direito a receber horas extraordinárias de trabalho por ter lecionado mais que o limite legal de horas docentes, em 3h30.
Finalmente, O autor pede, ainda, a condenação da entidade demandada no pagamento da
quantia de €757.44, relativa a horas extraordinárias, mas decidiu o Tribunal a quo que houve erro de julgamento em virtude de ter sido decidido não haver lugar ao pagamento de horas extraordinárias. Usou o seguinte discurso fundamentador: “... Nos termos do artigo 71.º, n.º1, do Estatuto da Carreira Docente Universitária, na redacção introduzida pelo Decreto-lei n.º 205/2009, de 31 de Agosto “Cada docente em regime de tempo integral presta um número de horas semanais de serviço de aulas ou seminários que lhe for fixado pelo órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior, num mínimo de seis horas e num máximo de nove, sem prejuízo, contudo, do disposto no artigo 6.º...”.
É facto que no 2.º semestre do ano lectivo de 2009/2010, tendo em consideração que uma hora lectiva nocturna corresponde a hora e meia lectiva diurna, o autor tinha mais de 9 horas lectivas semanais [alínea dd) dos factos provados], ou seja, um número de horas lectivas superior ao previsto na norma citada.
Mas será isto prestação de trabalho extraordinário, para efeitos do 158.º do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas]?
Considera-se trabalho extraordinário, para o pessoal docente, aquele que, por determinação do órgão de gestão e administração do estabelecimento de ensino, seja prestado para além do número de horas lectivas e não lectivas registadas no horário semanal do trabalho docente, ou seja: tem que haver decisão expressa do órgão de gestão a emitir orientação para prestação e trabalho, para além do horário normal de serviço, para que este possa ser considerado extraordinário.
Improcede a alegação de recurso, sem necessidade de adicionar mais explicitações, e mantém-se a decisão recorrida.