989/17.0PZLSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A mera reprodução, no recurso interposto para o STJ, da motivação já oferecida no recurso interposto do acórdão do Tribunal de 1.ª instância para o Tribunal da Relação, deve tomar-se como dirigida a este acórdão, e o objecto do recurso deve ser conhecido nos termos e âmbito dos poderes de cognição do STJ, tal como desenhados no art. 434.º, do CPP.

II- A violação do princípio in dubio pro reo apenas pode ser ponderada pelo STJ na medida, designadamente, em que o acórdão recorrido evidencie que decidiu em desfavor do arguido qualquer dúvida estabelecida sobre a respectiva culpabilidade.

III- Não pode ter-se por inconstitucional, sob lesão do art. 32.º, da CRP, a interpretação do disposto no art. 316.º, do CPP, levada nas instâncias, quando se não evidencia contracção do princípio da investigação ou da oficialidade presente no art. 340.º do mesmo Código.

IV- Pratica o crime de violência doméstica, p. e p. nos termos do disposto no art. 152.º, do CP, o arguido que controlava os movimentos da ofendida sua neta, com 11 a 14 anos de idade, dirigindo-lhe, com frequência, durante um período de cerca de três anos, de viva voz ou por mensagens de telemóvel, as seguintes expressões: «porca», «puta», «vaca», «aluada», «mentirosa», «és uma merda», «não prestas para nada» e «és falsa», num contexto de abusos sexuais sobre a mesma.

V- Pratica o crime de pornografia de menores, p. e p. nos termos do disposto no art. 176.º, do CP, a conduta levada pelo arguido sobre a sua neta, provado que (i) pelo menos em duas ocasiões, quando a ofendida fazia o pino e as suas roupas descaíam, o arguido tirava fotografias com o telemóvel ao rabo e aos seios dela, (ii) tirando tais fotografias à menor com o próprio telemóvel, guardando-as no referido suporte que lhe pertencia e posteriormente detendo-as, o arguido agiu sabendo que a protagonista daquelas imagens era uma criança com idade inferior a 14 anos, sua neta e que, por essa razão, não podia retirar tais fotografias, guardá-las e detê-las no seu telemóvel, e que (iii) não obstante isso, o arguido quis fotografar e deter as referidas imagens da menor consigo, para o seu uso pessoal, com intenção de satisfazer os seus impulsos e instintos sexuais.

VI- Não se verifica crime continuado quando, para além dos bens jurídicos eminentemente pessoais em causa (designadamente e por todos, a dignidade da pessoa humana) existem, relativamente à mesma ofendida, diferentes resoluções criminosas por parte do arguido, tantas quantas as relações de sexo praticadas em locais e dias diferentes, que se traduzem no facto de o arguido em dias e horas diferentes, e até em meses diferentes, com distanciamento e dilacção temporais e geográficas, ter accionado e renovado os mecanismos da sua vontade para praticar os enunciados crimes sexuais e repeti-los, o que faz com que cada uma dessas resoluções corresponda a um crime.

VII- Estando em causa as penas parcelares de: (i) 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de violência doméstica, (ii) 2 anos de prisão, por cada um dos dois crimes de pornografia de menores agravado, (iii) 6 meses de prisão, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, agravado, na forma tentada, (iv) 2 anos e 6 meses de prisão, pela prática de cada um dos dez crimes de abuso sexual de crianças agravado, e de (v) 4 anos e 6 meses de prisão, pela prática de cada um dos trezentos e vinte crimes de abuso sexual de crianças agravado, salientando-se o facto de as penas parcelares (levada em justificada excepção a pena aplicada pelo crime de violência doméstica) terem sido concretizadas em medida próxima dos correspondentes limites mínimos e de a pena única se ter estabelecido em medida inferior ao ponto médio da pena abstractamente aplicável, com acerto ponderativo na idade do recorrente e na inexistência de factores relevantes para um prognóstico ressocializador, diante da atitude dita auto complacente e auto justificativa, sem contrição nem arrependimento, a pena única de 14 anos de prisão, concretizada nas instâncias, não merece reparo.

Processo n.º 989/17.0PZLSB.L1.S1

Recurso penal

Acordam, precedendo conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. Nos autos de processo comum em referência, o arguido, AA (melhor identificado a fls. 659), foi condenado, no Tribunal Criminal de … – Juízo Central Criminal de … – Juiz 4, por acórdão de 8 de Março de 2019, nos seguintes termos:

«Nos presentes autos, que correram termos no Juízo Central Criminal de …, em que é Arg. AA, com os restantes sinais dos autos (cf. a fls. 659 – acórdão recorrido), em 08/03/2019, foi proferido o acórdão de fls. 659/692, que decidiu nos seguintes termos:

“… Em face do exposto, acordam os Juízes que constituem o Tribunal Colectivo em julgar a acusação parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência, decidem:

a) Absolver o arguido AA da prática de 66 (sessenta e seis) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos pelos Arts.º 171.°, n.º 1 e n.º 2 e 177.°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, pelos quais vem acusado;

b) Condenar, em concurso real e efectivo, o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo Art.º 152.°, n.º 1, alínea d) e n.º 2, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;

c) Condenar, em concurso real e efectivo, o arguido AA, em autoria material, pela prática de 2 (dois) crimes de pornografia de menores agravado, previstos e punidos pelos Arts.º 176.°, n.º 1, alínea b) e 177.°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, por cada um deles;

d) Condenar, em concurso real e efectivo, o arguido AA, em autoria material, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, na forma tentada, previsto e punido pelos Arts.º 171.º, n.º 1 e n.º 5 e 177.°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão;

e) Condenar, em concurso real e efectivo, o arguido AA, em autoria material, pela prática de 10 (dez) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos pelos Arts.º 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, por cada um deles;

t) Condenar, em concurso real e efectivo, o arguido AA, em autoria material, pela prática de 320 (trezentos e vinte) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos pelos Arts.º 171º, n.º 1 e n.º 2 e 177.°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, por cada um deles;

g) Condenar, em concurso real e efectivo pela prática de todos os crimes retro descritos, o arguido AA na pena única de 14 (catorze) anos de prisão efectiva;

h) Condenar o arguido AA na pena acessória de proibição de contactos, a qualquer título, por qualquer meio e de qualquer modo, com a ofendida BB, com afastamento da residência desta, sem necessidade de recurso a meios técnicos de controlo à distância, em face da medida concreta da pena única de prisão aplicada, pelo período de 5 (cinco) anos, nos termos do Art.º 152.°, n.º 4 e n.º 5, do Código Penal;

i) Condenar o arguido AA na pena acessória de proibição de confiança de menores, nos termos e para os efeitos previstos no Art.º 69.º-C, n.º 2, do Código Penal, pelo período de 10 (dez) anos;

j) Condenar o arguido no pagamento das custas do processo, e nos demais encargos com o processo, devidos nos termos legalmente determinados, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) UC (cfr. Arts.º 513.° e 514.° do Código de Processo Penal e Art.º 8.°, do Regulamento das Custas Processuais);

k) Julgar o pedido de indemnização cível deduzido pela demandante cível BB, legalmente representada na pessoa da sua progenitora, CC, parcialmente procedente, por parcialmente provado, e consequentemente, condenar o arguido e demandado AA ao pagamento à demandante da quantia de €20.000,00 (vinte mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos não patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados a data da notificação para contestar e, os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o demandado do demais peticionado;

1) Condenar a demandante cível e o demandado cível (cfr. Art.º 527.°, n.° 1, n.º 2 e n.º 3, do Código de Processo Civil), ao pagamento das custas cíveis, na proporção do respectivo decaimento:

m) Declarar prejudicado o pedido de arbitramento requerido, nos termos do Art.° 82.º-A, do Código de Processo Penal, atenta a dedução de pedido de indemnização cível;

n) Determinar ao abrigo do disposto no n.º 2 do Art.º 8.° da Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro, a recolha de amostra de vestígios biológicos destinados a análise de ADN ao arguido AA, com os propósitos referidos no n.º 3 do Art.º 18.°, do mesmo diploma legal. …”.»

2. O arguido interpôs recurso daquele acórdão para o Tribunal da Relação de Lisboa, suscitando o erro de julgamento em matéria de facto, o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto, a inconstitucionalidade do disposto no artigo 316.º, do Código de Processo Penal (CPP), a tipificação da conduta e a reapreciação da escolha e medida da pena.

3. No Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 31 de Outubro de 2019, decidiu-se julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido.

4. O arguido interpôs recurso do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa para o Supremo Tribunal de Justiça.

Extrai da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:

«a. A decisão deveria ter sido julgada nula por insuficiência da prova, nos termos do n.º 2 ao Art.º 410.º do CPP;

b. O princípio constitucional do direito à defesa e não condenação sem prova, previsto no Art.º 32.º da CRP foi violado;

c. A convicção do julgador foi suportada, apenas, nas declarações da menor BB, que se apresentaram com inconsistências e contradições flagrantes;

d. O Tribunal julgou mal ao não permitir ao arguido apresentar testemunhas e ao negar-lhe a realização de diligências para apuramento de factos relativos à menor e sua conduta e a actos trazidos ao processo relativos a intervenção de desconhecidos, que poderiam revelar indícios de outras motivações e interesses na incriminação do arguido, violando aqui, também, o Art.º 32.º da CRP;

e. A invocação do regime legal previsto no Art.º 316.º do CPP, com a leitura de que impede a audição, é inconstitucional por violar o Art.º 32.º da CRP;

f. Não se encontram preenchidos os elementos típicos do crime de violência doméstica e pornografia de menores de que o arguido foi acusado, pelo que deveria o mesmo ter sido absolvido da prática dos mesmos;

g. Não foi aplicado ao arguido o regime do crime continuado, como deveria ter sido e prevê o CP».

5. O Ministério Público é de parecer que o recurso não merece provimento.

6. O objecto do recurso, tal como demarcado pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, reporta ao exame das seguintes questões:

(i) da violação do princípio in dubio pro reo;

(ii) da verificação do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

(iii) da inconstitucionalidade do artigo 316.º, do CPP, na interpretação segundo a qual, impedindo a audição de testemunhas apresentadas, se viola o direito de defesa do arguido;

(iv) do não preenchimento dos tipos e crime de violência doméstica e de pornografia de menores por que foi condenado;

(v) do crime continuado; e

(vi) da escolha e medida da pena.

II

7. Os Senhores Juízes do Tribunal recorrido apreciaram a matéria de facto nos seguintes termos:

«“… A) Na sequência do julgamento resultaram, com pertinência e relevância para a boa decisão da causa, os seguintes:

Factos Provados:

1. BB, aqui ofendida, nasceu no dia 00 de … de 0000 e, é filha de DD e de CC;

2. O arguido é avô materno da ofendida e nasceu no dia 00 de … de 0000;

3. A ofendida reside com a sua mãe, com o seu pai e com os seus irmãos EE, FF e GG, na Rua ..., lote 00, 0.° …, ..., em …;

4. No dia 17 de Agosto de 2014, o arguido ficou viúvo e, a partir de dia não concretamente apurado, mas durante o mês de Setembro de 2014, passou a residir com a ofendida e com o respectivo agregado familiar na referida residência, o que durou cerca de um ano;

5. Decorrido cerca de um ano após residir com a ofendida e o seu agregado familiar, o arguido passou a residir no ..., continuando porém, a frequentar assiduamente a residência da ofendida e ali pernoitando algumas vezes;

6. O arguido dormia com a ofendida no quarto dela e na mesma cama;

7. A partir da data em que passou a residir na mesma residência da ofendida e, pelo menos até ao mês de Agosto de 2017, sem motivo aparente, o arguido passou a controlar todos os passos da ofendida, exigindo sempre saber os seus horários de saída da escola;

8. Verificava sempre, observando, com quem a ofendida conversava e quando se apercebia que ela o fazia com pessoas do sexo masculino, dirigia-se a ela e apelidava-a de "vaca", "puta" e "aluada";

9. E durante o período em que residiu com a ofendida, pelo menos a partir de Outubro de 2014, o arguido praticou, com ela, actos de natureza sexual;

10. Essas situações ocorreram durante este mês, Outubro de 2014, duas vezes por cada semana, durante o dia, tanto no interior da residência da ofendida, como nas ocasiões em que o arguido a ia buscar à escola ou em que saía com ela para outros locais, sempre que estavam sozinhos e quando não estava ninguém a ver, e durante a noite quando dormiam na mesma cama;

11. Com efeito, durante este período temporal referido em 10., quando a ofendida tinha 00 (…) anos de idade, com uma periodicidade, de duas vezes por semana, o arguido colocava as mãos nas nádegas e nas pernas da ofendida, apalpando-as, e colocava as mãos entre as pernas e entre as nádegas da ofendida, apalpando-a dessa forma;

12. No mesmo espaço temporal, o arguido colocava as mãos nos seios da ofendida, apalpando-os, e na vagina da mesma, apalpando-a, por cima da roupa;

13. Pouco tempo depois, a partir do mês de Novembro de 2014, o arguido, passou a colocar as mãos naquelas zonas do corpo da ofendida, mas por baixo da roupa dela, introduzindo as mãos por dentro, apalpando-a;

14. Também a partir do mês de Novembro de 2014, noutras ocasiões, surgindo por detrás da ofendida, o arguido passava junto dela, encostava o corpo dele no dela e roçava o pénis no rabo dela;

15. Pelo menos, em duas ocasiões, quando a ofendida fazia o pino e as suas roupas descaíam, o arguido tirava fotografias com o telemóvel ao rabo e aos seios dela;

16. Sempre que a ofendida reagia, empurrando-o para o afastar dela, ou dizendo que ia contar aos pais, o arguido apelidava-a de "porca", "puta", "vaca", "mentirosa" e "aluada", dizia-lhe que ela se preocupava com os "apalpões" que ele lhe dava, mas que se fossem os amigos dela a fazê-lo que ela não se importava e nada dizia, e acrescentava que caso ela contasse alguma coisa que desmentia tudo;

17. Ainda durante o período em que residiu com a ofendida, mas a partir do mês de Novembro de 2014, da parte da noite, quando estavam na cama, o arguido despia-se a ele e depois despia a ofendida da cintura para baixo, retirando-lhe as calças e as cuecas que ela vestia, após roçava o pénis erecto na região anal da ofendida e introduzia os dedos dele dentro da vagina dela, ao mesmo tempo que fazia movimentos de vai e vem com os dedos para dentro e para fora da vagina dela, causando-lhe dores;

18. Nessas ocasiões o arguido e a ofendida encontravam-se deitados de lado na cama, encostados um ao outro, apresentando-se o arguido por detrás da ofendida;

19. Os factos descritos em 17. e 18. ocorreram naquele período temporal, entre Novembro de 2014 até Setembro de 2015, com uma periodicidade semanal de três vezes;

20. Sempre que o arguido actuava da forma descrita em 17. e 18., a ofendida começava a chorar e pedia-lhe para ele parar, mas ele nada dizia e continuava com aqueles actos;

21. Apercebendo-se da indiferença do arguido perante os seus apelos, a ofendida dizia-lhe que ia contar tudo aos pais dela;

22. Irritado, o arguido, apelidava a ofendida de ''porca'', ''puta'', "vaca", "mentirosa" e "aluada", e dizia-lhe que caso ela contasse aos pais dela, ele negava tudo e avisava-a ainda que aqueles não iam acreditar que ele tivesse tais comportamentos com a própria neta;

23. Algum tempo depois, mas ainda no período de tempo em que residiram na mesma habitação, quando dormiam na mesma cama, durante a noite, o arguido despia-se a si próprio, de seguida despia a ofendida, e colocava-se em cima dela;

24. Acto contínuo, o arguido colocava o pénis erecto no interior da vagina dela, aí o friccionando, fazendo com o seu corpo movimentos de vai e vem e de seguida ejaculava;

25. Nessas ocasiões a ofendida sentia dores e, após o arguido ejacular, ficava com as pernas molhadas;

26. Também nessas alturas a ofendida chorava e pedia ao arguido que parasse;

27. No entanto, ignorando os apelos da ofendida, o arguido continuava;

28. Em data não concretamente apurada, mas do ano de 2015, por pelo menos uma vez, o arguido aproximou-se da ofendida para lhe dar um beijo na boca, só não o tendo conseguido fazer porque ela o empurrou, afastando-o;

29. Em datas não concretamente apuradas, mas depois de ter voltado a residir na sua antiga residência no ..., e pelo menos até ao mês de Agosto de 2017, o arguido, com uma periodicidade de pelo menos duas vezes por semana, e sempre que pernoitava na residência da ofendida, deitando-se com ela na cama, despia-se a ele e depois tirava as calças e as cuecas que a ofendida vestia, despindo-a da cintura para baixo, após o que roçava o pénis erecto na região anal dela e introduzia os dedos dele na vagina dela, o mesmo tempo que fazia movimentos de vai e vem com os dedos para dentro e para fora da vagina dela, causando-lhe dores;

30. Em algumas dessas ocasiões, o arguido colocava-se em cima da ofendida e, acto contínuo, colocava o pénis erecto no interior da vagina dela, aí o friccionando, fazendo com o seu corpo movimentos de vai e vem;

31. Em duas dessas ocasiões a ofendida ficou com as pernas molhadas, após o arguido ejacular;

32. No mesmo hiato temporal, por duas vezes, em dois dias diferentes, da parte da noite, quando estavam deitados na cama, o arguido agarrou na mão da ofendida, e colocou-a no pénis dele que estava erecto;

33. Em data não concretamente apurada, mas em Fevereiro de 2016, o arguido adquiriu uma tenda no Parque de Campismo do ..., na ..., deslocando-se ao local frequentemente para passar férias e fins-de-semana acompanhado pela mãe da ofendida (sua filha), pela ofendida e pelos outros netos;

34. Também ali o arguido dormia na mesma cama com a ofendida;

35. E também naquele local arguido praticou actos de natureza sexual com a ofendida;

36. Com efeito, desde que adquiriu a referida tenda e, pelo menos até ao mês de Agosto de 2017, pelo menos em dois fins-de-semana, fora da tenda, o arguido aproximava-se da ofendida, colocava a mão dele no rabo, nas pernas e nos seios dela, apalpando-os;

37. Também no interior do referido parque de campismo, no mesmo hiato temporal, pelo menos em dois outros fins-de-semana, da parte da noite, quando dormiam na mesma cama, por várias vezes, o arguido despia-se a ele e depois despia a ofendida da cintura para baixo, após o que roçava o pénis erecto na região anal da ofendida e introduzia os dedos dele na vagina dela, o mesmo tempo que fazia movimentos de vai e vem com os dedos para dentro e para fora da vagina dela, causando-lhe dores;

38. Nessas ocasiões o arguido e a ofendida encontravam-se deitados de lado na cama, encostados um ao outro, apresentando-se o arguido por detrás da ofendida;

39. Noutras ocasiões, mas no mesmo hiato temporal, em outros dois fins-de-semana, da parte da noite, no interior da tenda de campismo, o arguido despia-se a si próprio, de seguida despia a ofendida, e colocava-se em cima dela;

40. Acto contínuo, o arguido colocava o pénis erecto no interior da vagina dela, aí o friccionando, fazendo com o seu corpo movimentos de vai e vem;

41. Nessas ocasiões a ofendida sentia dores;

42. Para que a ofendida não contasse aos pais dela os comportamentos acima descritos por ele perpetrados, o arguido comprava-lhe roupa, ténis e dava-lhe diversas quantias em dinheiro;

43. A ofendida não contou aos pais os comportamentos acima descritos perpetrados pelo arguido, por vergonha e por medo de que o arguido se pudesse vingar dela, até porque ele anteriormente já lhe tinha mostrado uma arma de fogo;

44. No dia 17 de Junho de 2017, do cartão de telemóvel com o n.° 900 000 000, o arguido remeteu à ofendida as seguintes mensagens:

- Às 14:45:58: "BB já te desenviaste aquilo que eu pensso. Já foste ter com oteu amorzinho. Merda eztou no café";

- Às 14:48:38: "NAO te interessa o telemóvel és uma merda";

- Às 15:04:36: "Entao comta a verdade senão ficas mal vista. Porque tu NÃO prestas para nada. E o teu pai já te conhece bem Poque tu não andas ao pé da gente Porque és falsa. Alghuma coisa quer dizer. A partir de agora deixas-te fe ter o meu apoio. O teu pai mais a tuas mae que te controle";

45. O arguido quis e conseguiu ofender BB na sua honra e dignidade e na sua liberdade pessoal, por forma a que esta se sentisse lesada na sua dignidade enquanto ser humano e sua neta, o que igualmente conseguiu, bem sabendo que praticando parte desses actos no interior da residência comum a privava de qualquer possibilidade de reacção, causando-lhe um profundo sentimento de insegurança;

46. Sabia o arguido que a ofendida era sua neta, que os factos que perpetrou contra ela o foram quando esta ainda era menor de idade e que actuava em completo desrespeito daquela e da relação familiar que os unia e une;

47. Mais sabia que tinha o dever de respeitar a sua neta, com quem residia, pessoa particularmente indefesa em razão da idade e que ao tratá-la do modo supra descrito, a impedia de ter um crescimento saudável e harmonioso, o que conseguiu;

48. O arguido tinha pleno conhecimento da idade da menor ofendida e que a mesma era sua neta, aproveitando-se dessa relação familiar para melhor alcançar os seus objectivos, actuando movido pelo desejo de satisfazer os seus impulsos sexuais, apesar de saber que as condutas que praticava com a ofendida, sua neta, ofendiam os mais elementares princípios da moral sexual e atentava contra a sua liberdade de autodeterminação sexual;

49. Não obstante sabê-lo, o arguido agiu da forma descrita, pretendendo manter com a menor BB actos sexuais: de relações de cópula, introdução vaginal de partes do corpo e os demais descritos actos de natureza sexual, o que logrou conseguir;

50. Tirando as fotografias descritas supra em 16. à menor com o próprio telemóvel, guardando-as no referido suporte que lhe pertencia e posteriormente detendo-as, o arguido agiu sabendo que a protagonista daquelas imagens era uma criança com idade inferior a 14 anos, sua neta e que, por essa razão, não podia retirar tais fotografias, guardá-las e detê-las no seu telemóvel;

51. Não obstante isso, o arguido quis fotografar e deter as referidas imagens da menor consigo, para o seu uso pessoal, com intenção de satisfazer os seus impulsos e instintos sexuais;

52. Ao actuar da forma descrita em 28., o arguido agiu com o propósito de beijar a ofendida na boca, motivado pelo desejo de satisfazer os seus impulsos sexuais, apenas não o tendo logrado conseguir, porque a ofendida o afastou;

53. Em todas as condutas que perpetrou contra a ofendida: o arguido fê-lo aproveitando-se da relação familiar existente entre ele e a menor;

54. O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal;

55. Por conta de todas estas condutas, a ofendida sentiu dores, medo, ansiedade, angústia, depressão, sofrimento quer físico, quer psíquico, carecendo de acompanhamento psicológico e psicoterapêutico;

56. Do certificado de registo criminal do arguido consta a seguinte condenação:

- pela prática de um crime de ameaça agravada, previsto e punido pelos Arts.º 153.°, n.º 1 e 155.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, por factos de 15.05.2014, por sentença proferida a 02.02.2017, transitada em julgado a 13.02.2017, no âmbito do processo n.º 346/14.0PCSXL, do Tribunal Judicial da Comarca de …, Juízo Local Criminal, ..., J3, foi o arguido condenado na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa à taxa diária de €6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos), no total de €910,00 (novecentos e dez euros), declarada extinta, pelo pagamento, por despacho de 28.04.2018;

57. Do relatório social do arguido, além do mais, consta a seguinte factualidade, cujo teor se dá integralmente por reproduzido:

- "o arguido é natural de …, sendo o mais novo de dois irmãos germanos. Viveu sempre integrado no agregado de origem, até à idade adulta, sendo a dinâmica familiar caracterizada como adequada e fomentadora de proximidade afectiva entre os elementos que compunham o agregado;

- ainda que o pai fosse detentor de uma profissão diferenciada, o arguido apresentou um percurso escolar desinvestido e com algumas retenções, acabando por concluir apenas o 0.º ano de escolaridade. Neste enquadramento, desde cedo que iniciou funções profissionais indiferenciadas, as quais manteve até iniciar o serviço militar obrigatório e que retomou após conclusão do mesmo, com cerca de 00 anos de idade;

- nessa data, contraiu matrimónio com o primeiro cônjuge, permanecendo o casal na habitação dos seus progenitores, tendo deste relacionamento nascido dois filhos. Mais tarde, com o objectivo de melhorar a condição de vida e aumentar os rendimentos, o arguido optou por emigrar sozinho para a ..., onde tinha familiares, acabando por permanecer neste país durante cerca de … anos;

- no decorrer deste tempo, embora se deslocasse com frequência a Portugal, acabou por se separar do cônjuge, iniciar e manter um relacionamento afetivo temporário, com a avó materna de da ofendida, tendo nascido deste relacionamento duas filhas, com as quais não manteve uma relação de proximidade, por se encontrar a residir na ...;

- durante a permanência naquele país, o arguido manteve ocupação laboral como empregado … e na …, tendo iniciado um relacionamento afectivo com uma portuguesa, também ela emigrada na ..., e com a qual veio a contrair matrimónio, mantendo ambos uma vivência conjunta de cerca de 00 anos, que terminou com o falecimento daquela. O casal não teve filhos;

- em data não apurada, com cerca de … anos de idade, o arguido e a cônjuge regressaram a Portugal, tendo ambos ido residir para a zona da ..., adquirindo mais tarde a habitação onde o arguido reside na ...;

- no plano profissional e, em virtude de dominar vários idiomas, o arguido iniciou atividade profissional no ramo do …, tendo para o efeito se estabelecido como empresário, com o cônjuge;

- à data da prática dos factos descritos nos autos, o arguido encontrava-se no rescaldo do anterior enquadramento de vida, que terminou com o falecimento com cônjuge, no Verão de 2014, data em que afirma ter ficado muito perturbado. Por outro lado, afirma ainda ter-se aproximado de uma das filhas do segundo relacionamento, por iniciativa daquela, enquadramento vivencial em que manteve maior aproximação à ofendida, sua neta;

- actualmente, nível profissional, e apesar de já ''Se ter reformado há alguns anos, o arguido, mantém-se a exercer o mesmo tipo de funções, no ramo do …, embora tenha terminado a anterior atividade e iniciado outra, através da empresa "...";

- o arguido dispõe de licença e uso de porte de arma válida, uma vez que afirma ser necessária para o exercício da sua profissão;

- O arguido subsiste com base no valor mensal da reforma, na ordem dos €500,00 (quinhentos euros), e do montante auferido pela continuação de actividade, que oscila consoante o trabalho distribuído e as horas efetuadas, num montante máximo até aos €2.000,00 (dois mil euros) mensais. Apesar de estar a perfazer 00 anos de idade, o arguido afirma ter ainda necessidade de manter uma atividade profissional, de modo a honrar os seus compromissos mensais, os quais situa na casa dos €1.200,00 (mil e duzentos euros). Não obstante, não coloca de lado a hipótese de vender o seu negócio e regressar à ...;

- o seu quotidiano continua a ser centrado no exercício da sua actividade profissional, havendo pouco espaço/disponibilidade para manutenção de contactos sociais, para além dos contactos com os filhos mais velhos, sobretudo com a filha que reside na zona de ... e que lhe confere maior apoio. Por outro lado, o arguido apresenta algumas distorções cognitivas, essencialmente centradas ao nível da atribuição de responsabilidades, vitimização e descrição/classificação de possível situação de comportamento abusivo;

- no plano da saúde, o arguido padece de diabetes tipo II, de ter problemas de coluna, onde se pondera futura intervenção cirúrgica, e de ser muito "nervoso";

- com a instauração dos presentes autos, o arguido centrou o principal impacto a nível psicológico, referindo ter ficado muito alterado, por não se rever no papel de transgressor. Procura demarcar-se relativamente a comportamentos associados à prática de ilícitos de natureza idêntica que originaram o presente processo, verbalizando, em termos abstractos, juízo critico quanto aos mesmos;

- o processo de socialização do arguido decorreu num ambiente familiar de natureza normativa, tendo optado por iniciar actividade profissional em detrimento de um percurso escolar;

- decorrente desta autonomização precoce, o arguido efectuou um percurso onde a obtenção e consolidação de trabalho e rendimentos surgem como o factor motivacional principal da sua história de vida;

- concomitantemente, o arguido centrou as relações de maior proximidade com pares ao nível do exercício da actividade laboral, ainda que sem grande vinculação afectiva;

- ainda que disponha de apoio junto de alguns filhos, eventuais constrangimentos como a ansiedade e insatisfação decorrentes da instauração do presente processo, bem como a existência de algumas distorções cognitivas, podem constituir-se no principal factor de risco e fragilidade da adaptação social do arguido. Para além deste, os restantes factores relevantes na vida do arguido, esfera familiar e profissional, surgem como factores de integração social". …”.»

“… O Tribunal fundou a sua convicção quanto à matéria de facto provada pelo princípio da livre apreciação da prova, entendido como o esforço para alcançar a verdade material, analisando dialecticamente os meios de prova que teve ao seu alcance e procurando harmonizá-los e confrontá-los criticamente, entre si, de acordo com os princípios da experiência comum, de lógica e razoabilidade, pois, nos termos do Artº 127.° do Código de Processo Penal, a prova é apreciada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador, inexistindo, portanto, quaisquer critérios pré-definidores do valor a atribuir aos diferentes elementos probatórios, salvo quando a lei dispuser diferentemente (juízos técnicos), assim, alicerçou-se a convicção do Tribunal na inteligibilidade e análise crítica e ponderada do conjunto da prova produzida em sede de audiência de julgamento, socorrendo-se das regras da experiência comum, da lógica e da razoabilidade, baseando-se:

- nas declarações do arguido, o qual, nega ter praticado os actos acima descritos, salientando que tudo se trata de uma efabulação motivada por interesses económicos, porquanto a mãe da menor pretende é "dinheiro", salientando que nunca foi próximo desta sua filha, nem dos filhos desta, tendo-se sentido "obrigado" a pernoitar na residência desta, após ter ficado viúvo, em Agosto de 2014, passando assim, a residir em casa dos pais da menor ofendida, a partir de Setembro desse ano.

Todavia, reconhece que, efectivamente, passou a morar em casa da menor, na sequência do falecimento da esposa, passando aí residir, durante cerca de 8 (oito) meses, e depois regressou ao ..., à sua casa, mas após tal mudança, dormia, algumas vezes, por semana na casa da menor, por ser mais perto do Aeroporto de …, seu local onde presta serviços, como ….

Mais admite que, nessas ocasiões, dormia com a ofendida na mesma cama, mas nega ter praticado tais actos, reconhecendo ainda que a ia levar e a trazia da escola, não aos outros netos, porquanto se atrasavam.

Declarou que quando permanecia na tenda do parque de campismo na ..., apenas aos fins-de-semana, dormia igualmente com a ofendida na mesma cama, porquanto o seu neto DD tem "mau" dormir, mexia-se muito e não o deixava dormir.

Refere ainda que, efectivamente, tais fotografias foram tiradas com o seu telemóvel, mas quem as tirou foi o seu neto DD, irmão da ofendida.

Reconhece ainda que traz consigo uma arma de fogo, por motivos profissionais e que a tinha na sua posse quando dormia ou pernoitava em casa da menor ofendida.

Admite igualmente ter apelidado a menor com as expressões acima descritas, porquanto a mesma tinha comportamentos inadequados, sobretudo junto de rapazes mais velhos.

Ora, com muitas desculpas e explicações, o arguido reconhece todo o circunstancialismo acima descrito, quer em termos temporais, quer espaciais, bem como a mundividência daquele agregado familiar, a organização das dormidas e as rotinas diárias, apenas nega ter praticado com a menor os descritos actos.

No entanto, essas suas declarações de negação foram categoricamente contrariadas pelas declarações da menor, prestadas para memória futura - com observância de todo o formalismo legal, cfr. fls. 14 I a 142 - e integralmente reproduzidas em audiência de julgamento, cuja franqueza, espontaneidade e consistência descritiva permitiram ao Tribunal formar a sua convicção, sem qualquer margem dúvida, que fosse razoável e objectivável, no sentido que os factos ocorreram nos moldes e nos termos dados como provados.

Com efeito, resulta do relato simples, escorreito e sincero inerente às declarações prestadas pela ofendida, os gestos tidos pejo arguido para consigo, a periodicidade, os locais e o impacto devastador que os mesmos tiveram no seu desenvolvimento, na sua saúde e no seu bem-estar psíquico, psicológico e físico, o que a menor ofendida narrou de forma detalhada e factualmente congruente, apesar da sua patente vulnerabilidade, desde logo, em face da sua jovem idade e do sentimento que vivenciou ao ter que relatar os factos que, manifesta e inequivocamente, viveu, dado que, só através da vivência efectivamente experimentada se justifica que uma criança consiga descrever de forma tão pormenorizada, vívida e rigorosa os eventos acima dados como provados, como de facto a menor o fez.

Na verdade, resultou cristalino das suas declarações, o número de vezes e os períodos temporais em que tais actos tiveram lugar, como acima dado como provado.

Sem descurar que as declarações do arguido se revelaram atabalhoadas e intrinsecamente inverosímeis, pois que, não se afigura minimamente crível que, alguém com a idade, a experiência de vida e a autonomia que O arguido, claramente, denota ter, fosse dormir para casa de uma filha - de quem nem sequer é próximo - por se sentir "obrigado" e pressionado - sem, contudo; concretizar qual o motivo dessa percepção - e mais implausível é que tenha continuado a dormir na mesma cama com a menor, apesar de afirmar que se "sentia" mal e desconfortável com a situação, na verdade, caso assim fosse, o lógico seria o de dormir na sua própria casa, ou optar por dormir noutro local.

Ponderou-se também as declarações prestadas pela legal representante da menor ofendida, CC, mãe daquela, a qual confirmou, não só os períodos de tempo em que o arguido efectivamente viveu, e depois pernoitou, algumas vezes por semana, na sua casa e mais declarou que o arguido em todas as ocasiões que dormia na sua casa o fazia na mesma cama e na companhia da sua filha BB, a menor ofendida.

Mais precisou que o arguido dormia em roupa interior, o que viu, por diversas vezes, quando este se levantava de manhã, e mais viu que o arguido colocava a arma de fogo na mesa-de-cabeceira.

Pese embora a revolta e a emoção (por vezes mesmo raiva) com que relatou tais factos - o que se afigura perfeitamente natural e compreensível - a verdade é que, tal não interferiu com a credibilidade inerente ao seu relato, dado o detalhe e propriedade com que descreveu tal dinâmica factual e as circunstâncias espácio-temporais sob colação.

Mais salientou que se foi apercebendo, paulatinamente, de alterações comportamentais da sua filha, a menor ofendida, mormente notando que a mesma andava mais triste, mais reservada, mais calada e menos sorridente, frisando que as notas escolares baixaram, e não obstante ter procurado saber o motivo de tais alterações quer de estado de espírito, quer de disposição, quer em termos de rendimento escolar que via na menor, sua filha, a verdade é que, esta apenas chorava e não lhe relatou o motivo desse choro, desses silêncios e dessa tristeza, o que só veio a saber mais tarde e pela sua prima, a testemunha HH, e após efectuou a denúncia.

Acresce ainda que, as declarações prestadas pela ofendida mostram-se ainda sustentadas pelo relatório médico-legal, bem como pelos depoimentos prestados pelas testemunhas HH e II, respectivamente prima e psicoterapeuta da ofendida.

Com efeito, resultou cristalino e inequívoco do depoimento prestado pela testemunha HH, prima, por afinidade, da menor ofendida, que a menor lhe confidenciou que o arguido "abusava" de si, dizendo-lhe que já durava há muito tempo, e quando esta testemunha procurou junto da menor ofendida obter algum pormenor ou esclarecimento, a mesma apenas chorava, de forma compulsiva, descontrolada e sem capacidade para falar, pelo que, esta testemunha não insistia mais, ao se aperceber do sofrimento, da dor e do transtorno que a ofendida vivenciava e sentia quando abordava esse assunto, motivo pejo qual, esta testemunha se limitou, logo, a transmitir ao pai da menor o que esta lhe tinha relatado.

Mais confirmou esta testemunha que, por várias vezes, atentou na particular, e inusitada, atenção e preocupação que o arguido demonstrava para com a menor ofendida, onde esta se encontrava, o que estava a fazer, com quem estava, e que não observava relativamente aos demais netos, o que considerava ainda mais estranho, dado que a menor tinha dois irmãos mais novos e que, por esse motivo, exigiam maior atenção e cuidado.

Tal circunstancialismo também se extraiu do depoimento prestado pela testemunha JJ, amiga da menor ofendida e da sua mãe, tendo observado essa preocupação infundada, anómala e exclusiva por palie do arguido relativamente à menor ofendida, o que pôde ver, sobretudo, no parque de campismo, do qual é também assídua frequentadora, apercebendo-se que a menor se esquivava aos contactos com o arguido e se "escondia" dele, afastando-se da sua companhia, o que descreveu de um modo natural, isento e congruente.

Mais confirmou que a menor, já no Verão de 2017, acabou por lhe confidenciar que o "avô" (o arguido) abusava dela, mas esta testemunha não logrou averiguar junto da menor mais detalhes, atendendo ao choro da mesma, sabendo depois que a prima tinha também já relatado ao pai da menor ofendida.

Resultou dos depoimentos prestados pelas testemunhas KK e LL, respectivamente, amigo da menor e pai desta testemunha, a observação intensa, inusitada e quase persecutória que o arguido levava a cabo sobre a pessoa da menor, uma postura de "marcação cerrada", denotando estas duas testemunhas conhecimento directo e presencial quanto a estes aspectos factuais, na medida em que, são igualmente frequentadores assíduos do mencionado parque de campismo, conviviam nesse contexto com a menor, os irmãos, os pais, tios e primos daquela, e das vezes que puderam observar a interacção entre a ofendida e o arguido, aperceberam-se que esta se "escondia" deste, procurava evitar a sua companhia e, que fugia do arguido, o que estas duas testemunhas consideravam estranho, embora desconhecessem qual a motivação que estava na génese deste comportamento que viam a ofendida ter, no hiato temporal acima aludido referente ao parque de campismo, e mais salientaram que, não observavam esse mesmo comportamento relativamente aos demais irmãos da ofendida, mas sim somente quanto à menor ofendida, o que descreveram de forma franca, assertiva e congruente.

Resultou igualmente do depoimento prestado pela testemunha MM, tia materna da menor e também filha do arguido, que o arguido prestava uma "especial" atenção e dedicação à menor ofendida, vendo que inexistia essa mesma dedicação aos demais netos, quer aos irmãos da menor ofendida, quer relativamente aos demais primos, filhos desta testemunha, e também netos do arguido.

Frisando que via que, o arguido apenas ia pôr e buscar a menor ofendida à escola, ignorando os demais netos que também iam e vinham da escola, que apenas levava a menor ofendida a lanchar e a ofertava com maior assiduidade com presentes, em detrimento de todos os demais netos, achando inclusivamente estranho que o arguido apenas demonstrasse preocupação pela menor ofendida e onde esta se encontrava, o que não manifestava quanto aos demais netos, sendo que dois dos irmãos da menor ofendida eram mais novos, e o mesmo sucedia em relação à irmã mais velha da menor ofendida, a irmã EE.

Salientou esta testemunha que desconhecia o que, efectivamente, estava na génese dessa "especial" atenção, o que só veio a ter conhecimento mais tarde, através da mãe da menor ofendida.

Foi o seu depoimento merecedor de credibilidade, em face do discurso sereno, isento e factual mente consistente com que descreveu os factos sobre os quais depôs.

Da clareza, segurança e veemência do depoimento prestado pela testemunha II, psicóloga clínica da menor ofendida, concatenado com o teor do relatório de fls. 644 a 646, que igualmente se ponderou, extrai-se a angústia e o sofrimento (quer físico, quer psíquico) vivenciado pela menor, com nexo de causalidade subsumível aos factos dados como provados e praticados pelo arguido, o que esta testemunha afirma, sem hesitações, nem ambiguidades, desde logo, atendendo à sua experiência profissional, aos contactos e ao acompanhamento que tem vindo a ter com a pessoa da ofendida, confirmando a propriedade, consistência e autenticidade com a ofendida transmite e narra os eventos, o que é condizente com o conteúdo das declarações prestadas para memória futura e integralmente reproduzidas em sede de audiência de julgamento.

Dos depoimentos prestados pelas testemunhas NN e OO, nada se extraiu, em termos de substrato factual probatório que infirmasse, quer que confirmasse os factos em causa, dado que, estas testemunhas não detinham conhecimento directo, nem presencial de qualquer dessa factualidade.

Igualmente se ponderou, juntamente com as declarações do arguido e os depoimentos prestados pejas testemunhas inquiridas, o teor de:

- fls. 100, 282 a 284, resulta a identidade e a data de nascimento da menor ofendida, os graus de parentesco e as datas de nascimento dos irmãos da menor ofendida (certidões dos respectivos assentos de nascimento);

- fls. 202 a 203, extrai-se a data de nascimento do arguido, bem como a data da dissolução do seu segundo casamento, por decesso da cônjuge, em 00.00.2014 (certidão narrativa do assento de nascimento do arguido);

- fls, 204 resulta a titularidade de licença de uso e porte de arma de fogo e o manifesto de duas armas de fogo (informação prestada pelo Departamento de Armas e Explosivos da Polícia de Segurança Pública).

- fls. 285 a 290 (cfr. auto de fls. 185), infere-se claramente o conteúdo das mensagens escritas dadas como provadas.

- fls. 377 a 379 verso e de fls. 599 a 605 - relatórios da perícia de natureza sexual em direito penal, cujas conclusões (cfr. fls, 604), sustentam as declarações da menor e atestam a sequelas físicas daí advenientes, sem descurar o rigor técnico-científico subjacente à elaboração de tais relatórios de índole pericial, cuja análise fundada, rigorosa e sustentada em que se alicerça a sua elaboração, não suscita qualquer dúvida, nem reserva.

- fls. 392 a 395 verso - o relatório de apoio no decurso de acompanhamento psicológico, datado de 23.07.2018, atinentemente ao impacto sentido pela menor.

No que se refere ao dolo o mesmo baseia-se na matéria de facto provada e nas regras da experiência comum, e nos factos objectivos dados como provados, que atentos tais meios de prova permitem concluir que ao agir da forma descrita, actuava de forma deliberada e consciente e, do que estava plenamente ciente.

No que se reporta à condenação sofrida, teve-se em consideração o teor do respectivo certificado de registo criminal do arguido, documento autêntico, constante de fls.503 a 505 dos autos e no que tange à situação económica, social, familiar e profissional do arguido, bem como o enquadramento vivencial do mesmo, teve-se em consideração o teor do relatório social de fls. 574 a 576. …”.

8. Tendo presente o objecto do recurso, tal como demarcado pelo recorrente (cfr. § 6, acima), importa dar-lhe nitidez e conformidade processual, em vista dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça quanto à decisão sobre a matéria de facto levada nas instâncias (artigo 434.º, do CPP).

9. Como resulta do cotejo da minuta do recurso que o arguido interpôs do acórdão do Tribunal de 1.ª instância para o Tribunal da Relação e daquela que constitui a motivação do recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça, o recorrente, no essencial, limita-se, neste, a reproduzir a argumentação já aduzida naquele recurso.

10. Tal piáculo – a repetição da motivação – mereceu já a censura do Supremo Tribunal de Justiça, levada ao ponto de se concluir, em vista do disposto nos artigos 399.º, 410.º n.º 1, 412.º n.º 2 alínea b), 432.º n.º 1 alínea b), 412.º n.º 1, 414.º n.os 1 e 2 e 420.º n.º 1, do CPP, pela rejeição do recurso, por manifesta improcedência, decorrente, designadamente, de falta de motivação, [cfr., vg, os acórdãos, de 21 de Junho de 2017 (processo 85/15), de 17 de Janeiro de 2013 (processo 1202/10) e de 2 de Fevereiro de 2012 (processo 1375/07), disponíveis, como os mais citandos, nas bases de dados do IGFEJ], censura que tem sido temperada, com apelo ao princípio favorabilia amplianda, odiosa restrigenda, decorrente, desde logo da salvaguarda das garantias de defesa do arguido imposta pelo disposto no n.º 1 do artigo 32.º, da Constituição, pelo conhecimento do recurso [cfr., vg, os acórdãos, de 7 de Dezembro de 2016 (processo 119/14), de 31 de Março de 2016 (processo 117/14), e de 18 de Fevereiro de 2016 (processo 85/13].

11. Neste último sentido, que se subscreve, há-de tomar-se a motivação apresentada pelo arguido como dirigida ao acórdão do Tribunal da Relação que confirmou a decisão de 1.ª instância, e conhecer do objecto do recurso.

12. O recurso interposto pelo arguido pode ser conhecido pelo Supremo Tribunal de Justiça mas tão-apenas na medida em que se quadre no âmbito dos respectivos poderes de cognição.

13. Isto do passo em que, por força do disposto nos artigos 432.º n.º 1 alínea b) e 434.º, do CPP, o Supremo Tribunal de Justiça pode apenas reexaminar a matéria de direito (sem prejuízo do conhecimento, de ofício, dos vícios prevenidos nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º, do CPP que sejam evidenciados pela decisão recorrida), tal seja, não pode conhecer das questões inerentes ao julgamento sobre a matéria de facto nem das questões que concernem à própria formulação da decisão de 1.ª instância (como as nulidades e os vícios de procedimento, incluindo a questão da alegada inconstitucionalidade, que lhe dizem respeito), que já não está sob apreciação.

14. Como se ressalta no acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de Julho de 2008 (Proc. 08P418, disponível, como os mais citandos sem menção de origem, na base de dados do IGFEJ),

«O Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista, conhece exclusivamente sobre matéria de direito, nos termos do artº 434º do CPP.

Se nesse preceito se contempla a possibilidade de o Supremo Tribunal de Justiça declarar a existência dos vícios previstos no nº 2 do artº 410º, isso é só nos casos em que o recurso vise exclusivamente o reexame da matéria de direito, ou seja, quando esses vícios não são invocados como fundamento do recurso, pois, se o forem, o recurso não visa exclusivamente o reexame da matéria de direito. Efectivamente, a alegação da verificação dos vícios do nº 2 do artº 410º representa uma das formas, a mais restrita, de impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, sendo a mais ampla a prevista no art. 412º, nºs 3 e 4. Por outras palavras, o Supremo Tribunal de Justiça, visando o recurso para ele interposto «exclusivamente o reexame da matéria de direito», como, por exemplo, a qualificação jurídica dos factos provados ou a medida da pena, deparando-se com qualquer dos vícios do nº 2 do artº 410º que inviabilize a correcta decisão de direito, não está impedido de afirmar oficiosamente a sua verificação, e deve fazê-lo, tirando as devidas consequências, ou seja, decretando o reenvio do processo para novo julgamento, por lhe estar vedado decidir sobre a matéria de facto.» - o que traduz jurisprudência sedimentada, de que se dá nota, designadamente e por mais recente, no acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Novembro de 2019 (Proc. 232/16.0JAGRD.C1.S1).

15. Acresce salientar que o princípio in dubio pro reo, que constitui uma das vertentes do princípio da presunção de inocência, é um princípio relativo à prova (cf. Germano Marques da Silva, «Curso de Processo Penal» I, 2000, pp. 81 e ss.) – a diversidade das versões probatórias não inculpa, per se, avocação daquele princípio,, que pressupõe um juízo positivo de dúvida resultante de um inultrapassável impasse probatório.

16. Sublinha-se, a respeito, em incontornável síntese, no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 3 de Maio de 2018 (Proc. 444/14.0JACBR.C1.S1), que «tem considerado a jurisprudência constante e pacífica do STJ, este só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo se, da decisão, resultar que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, perante esse estado de dúvida, decidiu contra o arguido.»

17. Ademais, como se refere no acórdão n.º 530/2003 (Diário da República, 2.ª série, de 6 de Jneiro de 2004) o Tribunal Constitucional já teve a oportunidade de se pronunciar sobre este princípio, nomeadamente, no acórdão n.º 491/00 (disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt):

«8. Importa ainda verificar se o regime em causa no presente recurso de constitucionalidade resiste incólume à invocação do princípio in dubio pro reo.

Este princípio, que se aceita decorrer da Constituição em estreita ligação com o princípio da presunção de inocência (cfr., quanto à relação entre a presunção de inocência e o in dubio pro reo, HELENA MAGALHÃES BOLINA, Razão de ser, significado e consequências do princípio da presunção de inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP), in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXX, 1994, págs. 440‑446), assenta na ideia de que a impunidade do culpado é mais tolerável do que a condenação de um inocente (CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso de Processo Penal, II, reimp. da Universidade Católica, Lisboa, 1981, pág. 310). Noutros termos, pode afirmar‑se que é “resultante de dois postulados processuais — o postulado processual geral da exigência dirigida ao juiz de decidir sempre (…) e o postulado processual criminal que tem por incondicionalmente inadmissível uma condenação penal em que se não tenha ‘convencido’ o réu da sua efectiva responsabilidade e culpabilidade” (CASTANHEIRA NEVES, Sumários de processo criminal, policop., Coimbra, 1968, págs. 55‑56).

Assim, decorre do in dubio pro reo que “todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitem ao facto criminoso, quer à pena) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à ‘dúvida razoável’ do tribunal, também não possam considerar‑se como ‘provados’” (FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, I, reimp., Coimbra, 1984, pág. 213).»

Tal como resulta do que então se afirmou, o princípio in dubio pro reo tem aplicação no domínio probatório e significa que, em caso de falta de prova sobre um facto, a dúvida se resolve a favor do arguido; é justamente por isso que é no princípio da presunção de inocência, incluído pela Constituição entre as garantias do arguido em processo criminal (artigo 32.º, n.º 2), que se encontra a base constitucional para a sua protecção.

Como escreveu BELEZA DOS SANTOS (Crimes de moeda falsa, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 65.º, p. 322), “À lei criminal deve dar‑se a interpretação que os respectivos elementos — gramatical, lógico e histórico — impõem, e não a que favorece o acusado. A máxima in dubio pro reo é inteiramente inaceitável para fazer prevalecer uma interpretação sobre outra. É melhor interpretação a que for mais lógica e não a mais favorável para o réu”.

O mesmo se pode ler em FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 215, CASTANHEIRA NEVES, op. cit., p. 59 ou GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, II 1993, Lisboa, p. 93 e nota 2. EDUARDO CORREIA, em Direito Criminal, I, Coimbra, 1971, depois de afirmar que “é seguramente de repudiar” considerar, em nome do referido princípio, que “o intérprete, em caso de dúvida, siga aquela das interpretações que mais favoreça o réu”, e que, “em caso de dúvida sobre o significado das normas, deve, com efeito, o intérprete socorrer‑se de todos os elementos que permitam a averiguação da vontade do legislador”, apenas admite que, embora “mal se compreend[a], depois disso, que se continue em face de duas interpretações contrárias de valor igual” se opte pela interpretação mais favorável em atenção ao “princípio de que a liberdade é a regra e a limitação a excepção”.

Não estando em causa, no caso presente, qualquer situação de dúvida por falta de prova, não se encontra qualquer violação do princípio “in dubio pro reo”.».

18. No caso, a questão da violação do princípio in dubio pro reo é reeditada pelo impetrante, dado que já foi alegada no recurso para a Relação, que sobre o mesmo se debruçou no acórdão sindicado – cfr. fls. 28 a 32.

19. Ademais, em vista do recorte conceitual do princípio em reporte, tal como discernido pela doutrina e pela jurisprudência, e atenta a factualidade provada e a fundamentação respectiva (acima editadas), não se divisa que os Senhores Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa tenham ficado com qualquer dúvida relativamente à culpabilidade do arguido (a dúvida relevante é, necessariamente, a do Tribunal, que não a do recorrente), muito menos que tenham resolvido qualquer non liquet em desfavor deste.

20. Quanto à verificação do pretextado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [artigo 410.º n.º 1 alínea a), do CPP], vale quanto acima (§§ 12 a 14) se referiu quanto à constrição do conhecimento de tal matéria pelo Supremo Tribunal de Justiça.

21. Por outro lado, ressalta-se que os vícios prevenidos no artigo 410.º n.º 2, do CPP não podem ser confundidos com uma divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no artigo 127.º do CPP.

22. Neste particular, o que releva, necessariamente, é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo ineficaz, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo ínsita na identificação dos vícios do artigo 410.º n.º 2, do CPP, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos.

23. Quando o recorrente põe em causa o modo como o tribunal valorou a prova (testemunhal, pericial ou outra) não está a invocar os vícios do n.º 2 do artigo 410.º, do CPP, mas a questionar o uso que o tribunal recorrido fez do princípio da livre apreciação da prova (conforme o disposto no artigo 127.º, do CPP).

24. A questão da inconstitucionalidade da interpretação levada, em 1.ª instância, do artigo 316.º, que o recorrente levou ao Tribunal da Relação de Lisboa, que decidiu pela improcedência do alegado, agora reeditada, não pode já, pelas razões expostas, ser objecto de pronúncia por este Tribunal.

25. Sem embargo, importa deixar nítido que os Senhores Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa (ponto III, pp. 33 a 37 do acórdão recorrido) não deixaram de se pronunciar sobre a matéria, em deciso que não merece qualquer reparo.

26. Salienta-se que o recorrente, por requerimentos formulados e decididos nas sessões da audiência de julgamento levadas a 10 e a 21 de Janeiro de 2019, suscitou diligências probatórias cuja produção foi desatendida por despachos que não foram sindicados, ademais não se vendo (nem vindo identificada), seja do texto da decisão recorrida, por si ou com recurso às regras da experiência comum, que se tenha omitido, no âmbito do disposto no artigo 340.º, do CPP, qualquer diligência com relevo para a descoberta da verdade.

27. Daí que se não possam ter por insuportavelmente comprimidos os direitos de defesa do arguido, tal como prevenidos no artigo 32.º, da Constituição.

28. Sedimentada assim a matéria de facto, importa atentar (cf. § 6, acima) nas seguintes questões, também reeditadas pelo arguido no recurso agora interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, tal como haviam sido suscitadas no recurso antes interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa, e ali expressamente decididas, tais sejam as questões relativas: (i) ao não preenchimento dos tipos e crime de violência doméstica e de pornografia de menores por que foi condenado, (ii) ao crime continuado; e (iii) à escolha e medida da pena.

29. A respeito do pretextado não «preenchimento dos crimes de violência doméstica e pornografia de menores», o recorrente refere, no corpo da motivação recursiva:

«O tipo da violência doméstica pune o exercício de maus-tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais sobre o cônjuge ou ex-cônjuge; pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação; progenitor de descendente comum em 1.° grau; ou pessoa particularmente indefesa, nomeadamente em razão da idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite.

Ora, tal não se verifica.»

30. Os Senhores Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão recorrido, deram já resposta a tal equação.

Nos seguintes termos (passando as plúrimas referências à mais pertinente doutrina e jurisprudência):

«No presente caso, [o arguido] controlava os movimentos da Ofendida e dirigiu-lhe, com frequência, durante um período de cerca de três anos, de viva voz ou por mensagens de telemóvel, as seguintes expressões: “porca”, “puta”, “vaca”, “aluada”, “mentirosa”, “és uma merda”, “não prestas para nada” e “és falsa”.

Ora, a intensidade, frequência e duração dessas injúrias, tendo em conta que a Ofendida tinha entre 11 e 14 anos de idade, o Arg. é seu avô e que foram proferidas num contexto de abusos sexuais, representam um aviltamento e humilhação da vítima que, claramente, não são suficientemente protegidos pelo tipo de injúria, pelo que integram o conceito de maus tratos físicos e psíquicos e, portanto, preenchem os elementos do tipo da violência doméstica».

31. O arguido não impugna tal julgado, limitando a dissensão a concluir que se não estão preenchidos os elementos do crime.

32. A evidência do acerto do julgado (ponto IV, pp. 37 a 42 do acórdão revidendo), em vista do disposto no artigo 152.º, do Código Penal (CP), figura-se incontornável e desmerece outras considerações.

33. Caberá apenas lembrar a lição de Américo Taipa de Carvalho, no «Comentário Conimbricense do Código Penal» - Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 2.ª edição, 2012, pp. 515 e 516, §§ 6 e 8):

«As condutas previstas e punidas por este artigo podem ser da mais diversa natureza […]. Tendo em conta que o bem jurídico protegido é a dignidade da pessoa da vítima ou, se quisermos, a saúde em sentido muito amplo (física, psíquica, mental e moral), o legislador optou por uma enumeração não taxativa, mas sim exemplificativa […]. Na verdade, só tomando em sentido muito amplo os maus tratos físicos e os maus tratos psíquicos, é que tem sentido indicar, como exemplos destes maus tratos […].

[…]

Exemplos de maus tratos psíquicos: humilhações, provocações, molestações, ameaças […].».

34. E ressaltar os acórdãos, do Tribunal da Relação de Lisboa, de 27 de Fevereiro de 2008 (Proc. 1.702/2008-3), no sentido de que «1. Para efeitos de integração do conceito de maus tratos referido no art.º 152º CP, assumem relevância não só as injúrias proferidas em alta voz que se prolongaram no tempo, durante meses, e se seguiram a comportamentos idênticos valorados no âmbito de anterior condenação, mas também a ameaça e o repetido bater com força a porta do frigorífico e as loiças, o que, tudo junto, provocou «estados de nervos constantes, angústia, privação de sono, excitação e irritabilidade permanentes e sentimentos de sujeição aos humores dele».», e do Tribunal da Relação de Guimarães, de 15 de Outubro de 2010 (Proc. 639/08.6GBFLG.G1», no sentido de que «Há “maus tratos” quando, em face do comportamento demonstrado, for possível formular o juízo de que o agente manifestou desprezo, desejo de humilhar, ou especial desconsideração pela vítima.» - ajustadamente trazidos às edição pelos Senhores Juízes do Tribunal recorrido.

36. Outro tanto vale no que respeita ao crime de pornografia de menores.

37. Os Senhores Juízes do Tribunal da Relação recorrido ponderaram, a respeito e em juízo que o recorrente não impugna no recurso que interpõe para este Tribunal, nos seguintes termos:

«a pornografia de menores, para além do mais, exige a utilização de menor em fotografia pornográfica, sendo este o único elemento do tipo cuja verificação se pode discutir no que a este caso diz respeito.

Pornográfico será o objecto susceptível de provocar excitação sexual a terceiros e idóneo dano no desenvolvimento fisiológico ou psicológico de pessoas imaturas , o instrumento capaz de, nas circunstâncias concretas da sua utilização, produzir excitação sexual ou, dito de outro modo, “... Releva para a caracterização da pornografia infantil o material pornográfico que retrata ou representa visivelmente uma pessoa real que aparente ser um menor (todo o menor de 18 anos) implicada ou coenvolvida numa conduta sexualmente explícita. ... Podendo envolver o menor na prática de actos sexuais de relevo, ou, tão só, na prática pelo menor de actos de exibicionismo ou de contacto de natureza sexual. ...” .

Ora a exibição do “rabo e dos seios” da Ofendida quando fazia o pino, sendo zonas erógenas, é capaz de produzir excitação sexual no observador e, no caso concreto, foram obtidas com esse mesmo objectivo (cf. facto provado 51).

Não há, pois, dúvidas de que se encontram preenchidos os elementos do tipo de pornografia de menores.»

38. Em vista do disposto no artigo 176.º, do CP, e de quanto se sedimentou, como provado, nos §§ 15, 50 e 51, do correspondente rol, não se vê que o julgado mereça censura ou reparação – nem o recorrente a expõe.

39. Quanto ao «crime continuado», o recorrente limita-se à seguinte formulação:

«O crime continuado pressupõe uma pluralidade criminosa, praticada, como foi considerado provado, resultando daqui que a pena aplicada é manifestamente excessiva».

Ademais conclui (em g), que «não foi aplicado ao arguido o regime do crime continuado, como deveria ter sido e prevê o CP».

40. Neste particular, também os Senhores Juízes do Tribunal recorrido emitiram proficiente pronúncia (ponto IV, pp. 42 a 48 do acórdão recorrido).

Nos seguintes termos:

«Quanto à questão da continuação criminosa, não lhe assiste qualquer razão, desde logo, porque o bem jurídico protegido pela incriminação do abuso sexual de crianças é de natureza pessoal e o crime continuado não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais (art.º 30º/3 do CP ) .

De qualquer forma, o crime continuado pressupõe uma pluralidade criminosa, praticada, além do mais, num quadro de solicitação externa que diminua acentuadamente a culpa do agente.

Ora, uma vez que se não apurou, nem na sua contestação foi alegada, qualquer situação exterior que diminuísse consideravelmente a culpa do Recorrente, pelo contrário, as circunstâncias em que foram praticados os factos, agravam a culpa do agente, nunca a sua conduta podia ser tipificada como crime continuado.»

41. No caso, para além dos bens jurídicos eminentemente pessoais em causa (designadamente e por todos, a dignidade da pessoa humana) existem, relativamente à mesma ofendida, diferentes resoluções criminosas por parte do arguido, tantas quantas as relações de sexo praticadas em locais e dias diferentes, que se traduzem no facto de o arguido em dias e horas diferentes, e até em meses diferentes, com distanciamento e dilacção temporais e geográficas, ter accionado e renovado os mecanismos da sua vontade para praticar os enunciados crimes sexuais e repeti-los, o que faz com que cada uma dessas resoluções corresponda a um crime, impedindo a qualificação do crime como continuado.

42. Ademais, pode dizer-se que o circunstancialismo exterior, traduzido em condutas engendradas e planeadas de modo a iludir a menor, sendo o próprio arguido a criar os contextos que lhe permitam as sucessivas práticas delitivas, não apenas não mitiga a sua culpa, antes a incrementa, inexistindo circunstâncias exteriores que o «arrastem» para a prática do crime.

43. Resta a questão da escolha e medida da pena.

44. A tal respeito, o recorrente limita a referência ao acima editado – cfr. § 39.

45. Sem embargo, dando por adquirido que o Supremo Tribunal de Justiça pode, mesmo de ofício, pronunciar-se sobre qualquer desrespeito pelas regras atinentes à escolha e medida da pena [no caso, tão apenas da pena unitária, face à medida das penas parcelares e por referência ao disposto nos artigos 432.º n.os 1 alíneas b) e c) e 2, e 400.º n.º 1 alíneas e) e f), do CPP], vejamos.

46. Os Senhores Juízes do Tribunal de 1.ª instância ponderaram, a respeito, nos seguintes termos:

«O Tribunal recorrido fundamentou, para além do mais, da seguinte forma a determinação que fez das medidas das penas que aplicou:

“... O crime de violência doméstica é punido com uma pena de 1 (um) a 5 (cinco) anos de prisão.

Sendo os factos praticados no interior do domicílio comum e sendo a ofendida menor, como foi o caso, o crime de violência doméstica é punido com uma pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de prisão (cfr. Art.oI52.0, n.02, do Código Penal).

A agravação referente aos demais crimes mostra-se igualmente verificada, dado que a vítima é descendente do agente.

No que diz respeito ao crime de pornografia de menores, o mesmo é punido com pena de prisão de 1 (um) a 5 (cinco) anos, por força da agravação o limite mínimo situa-se em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses e o limite máximo em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de prisão, ou seja, os limites mínimo e máximo são agravados de um terço (cfr. Arts.º 176.°, n.º 1, alínea b) e 177.°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Pena!).

No que respeita aos crimes de abuso sexual, previstos e punidos pelos Arts.º 171.°, n.º 1 e 177.° n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, os mesmos, em abstracto, são puníveis com pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses a 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de prisão.

No que tange ao tentado, para além da agravação, importa atenuar especialmente a pena (cfr. Arts.º 22.°,23.° e 73.°, todos do Código Penal), sendo assim o mínimo reduzido ao mínimo legal, ou seja um mês e o máximo é reduzido de um terço, isto é de 8 (oito) anos de prisão.

Relativamente aos crimes de abuso sexual, previstos e punidos pelos Arts.º 171.°, n.º 1 e n.° 2 e 177.º, n.° 1, alínea a), ambos do Código Penal, os mesmos são puníveis com os limites mínimo de 3 (três) anos e o máximo de 10 (dez) anos de prisão, igualmente agravados de um terço, ou seja o limite mínimo de 4 (quatro) anos e limite máximo de 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

Sem condescender que, os factos em causa se revelam particularmente graves e são profundamente censuráveis, porquanto denotam um significativo desprezo pela dignidade da pessoa e uma ausência absoluta de respeito pela humanidade, conforme supra explanado, sendo certo que, não se pode ignorar que o crime em referência, pela extrema frequência com que vem sendo praticado e pelos traços de insuportável violência de que geralmente se reveste, constitui uma das infracções criminógenas que causam maior alarme social, contribuindo, claramente, para aumentar o sentimento geral de insegurança em que vive a sociedade portuguesa dos nossos dias, como sucedeu nos autos.

No respeitante à culpa do arguido, deve atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, sob pena de haver uma dupla valoração da culpa, depuserem a favor ou contra o arguido, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a intensidade do dolo, os fins ou motivos que o determinaram e as suas condições pessoais.

Com efeito, têm de ser ponderadas, de forma equilibrada, todas as circunstâncias para a individualização da pena aplicada ao arguido.

Assim, nas circunstâncias que antecederam, contemporâneas ou posteriores ao cometimento do delito e que influenciam a determinação da pena, de modo a concretizar-se o tipo e a gravidade da mesma, têm de ser ponderadas as circunstâncias, desfavoráveis e as favoráveis:

As primeiras:

- O grau elevado de ilicitude dos factos, atendendo ao circunstancialismo em que os mesmos ocorreram e a extensão do mal-estar, das dores, da ansiedade e do sofrimento quer físico, quer psíquico que a ofendida sofreu, e ainda sofre, bem como o acompanhamento clínico e psicológico de que carece e que tem vindo a ter;

- a amplitude do hiato temporal, desde Outubro de 2014 até Agosto de 2017;

- a existência de dolo directo (na sua forma mais intensa);

- a ausência de comportamentos exteriores consentâneas com a interiorização do desvalor da conduta;

- a assunção de uma postura auto complacente e de auto justificações;

- o facto do arguido ter uma condenação anterior por factos igualmente violadores de bens jurídicos de índole pessoal, pois o arguido foi condenado peja prática de um crime de ameaça agravada, por factos de15.05.2014, o que revela uma personalidade desconforme à Lei e ao Direito;

A favor do arguido depõem as seguintes circunstâncias:

- o reconhecimento de alguns dos factos, embora de forma parcial e com reservas;

- a integração social, profissional e familiar, a condição humilde.

Ora, a factualidade sob colação revela-se particularmente censurável, visto que a conduta do arguido denotou total desrespeito pelas normas penais vigentes, bem como os crimes em causa se reveste de particularmente acentuada e veemente gravidade e são profundamente atentatórios dos bens jurídicos fundamentais de índole eminentemente pessoal, devassando esses bens pessoais, revelando desprezo pela natureza humana, pelo desenvolvimento de uma jovem e pelo bem-estar da mesma.

Assim, conclui-se serem por demais prementes as necessidades de prevenção especial que urge acautelar de forma eficaz e adequada, mas justa.

Com efeito, o arguido denota um persistente e reiterado desrespeito pelos valores jurídicos penalmente tutelados, não lhe servindo a condenação anterior de efeito dissuasor, o que denota, claramente, uma ausência de interiorização do desvalor da conduta e desprezo pela norma penal incriminadora dos crimes sob colação.

Pelo que, se pode, indubitavelmente, afirmar que a pena anterior lhe foi nitidamente indiferente, dado que, não obstante a condenação anterior aquele não se absteve de delinquir, constatando-se que as finalidades visadas pela aplicação de uma pena resultaram goradas, não tendo o arguido reconhecido a censurabilidade dos seus comportamentos.

Assim, coloca-se com bastante premência a necessidade óbvia de dissuadir aquele de cometer futuros crimes, atenta a condenação anterior sofrida, o que aumenta significativamente o perigo de uma recidiva, sendo patente o seu sistemático desrespeito pelas normais vigentes.

Tal denota uma personalidade desconforme ao direito e uma ineficácia da pena anteriormente sofrida, bem como revela uma postura de indiferença para com a mesma, não surtindo o efeito dissuasor pretendido, sobretudo na sua vertente de prevenção especial negativa e positiva, no sentido de evitar que o arguido volte a delinquir e forçá-lo a adoptar comportamentos consentâneos com os valores penais vigentes.

Com excepção, do crime de violência doméstica, os crimes em presença são essencialmente homogéneos, da mesma espécie, e levados a cabo sobre a mesma vítima e sobre a qual o arguido tinha a mesma "disponibilidade," não só pela sua idade mas pela relação familiar.

O arguido revela dificuldade em lidar com a crítica e a adversidade, é defensivo, desculpabilizante, e tem dificuldade em se descentrar.

Assim, em face das circunstâncias expostas, entende-se ser adequado, justo e consentâneo quer com as finalidades ínsitas à punição, quer com a medida da culpa e da consciência da ilicitude, aplicar ao arguido as seguintes penas, em concurso real e efectivo, de:

- 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo Art.º 152.º, n.º 1, alínea d) e n.º 2, do Código Penal;

- 2 (dois) anos de prisão, por cada um dos dois crimes de pornografia de menores agravado, previstos e punidos pelos Arts.º 176.°, n.º 1, alínea b) e 177.°, n.° 1, alínea a), ambos do Código Penai);

- 6 (seis) meses de prisão, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, na forma tentada, previsto e punido pelos Arts.º 171.°, n.º I e n.º 5 e 177.°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal);

- 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de cada um dos 10 (dez) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos pelos Arts.º 171.°, n.º 1 e 177,°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal);

- 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de cada um dos 320 (trezentos e vinte) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos pelos Arts.º 171º, n.º 1 e n.º 2 e 177.°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal).

Do cúmulo jurídico:

Considerando que o arguido vai condenado pela prática, em concurso real e efectivo, dos crimes acima aludidos, em penas da mesma natureza, penas de prisão, importa efectuar o cúmulo e condenar o arguido numa pena única.

Na medida concreta da pena única resultante da aplicação das regras do concurso de crimes deverá o Tribunal ter em conta os factos e a personalidade do arguido, bem como os fins de prevenção quer geral, quer especial (cfr. Art.º 77.º, do Código Penal).

Ora, a factualidade sob colação revela-se de extrema gravidade, elevada ilicitude e intensa censurabilidade, denotando a conduta do arguido um absoluto alheamento pela integridade física e psíquica, pelo bem-estar integral e pelo desenvolvimento salutar da ofendida, sua neta, revelando um total desrespeito pelos valores jurídicos e axiológicos vigentes, bem como os crimes em causa são profundamente atentatórios dos valores penais vigentes, porquanto revela o arguido com estas suas condutas um desprezo profundo pela dignidade da condição humana, particularmente vulnerável, tanto mais que o arguido não assume uma postura de contrição que fosse denotativa de um processo de interiorização do desvalor da conduta.

Por outro lado, dos factos dados como provados resulta que o arguido denota um fraco recurso a um pensamento consequencial. ausência de consciência crítica, uma menor interiorização das normas e valores em vigência e sérias dificuldades em se colocar na perspectiva do outro, revelando uma postura de desculpabilização e de autovitimização.

Assim, operando o cúmulo jurídico entre o mínimo de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses, o máximo concretamente aplicado, e o máximo correspondente à soma de todas penas concretamente aplicadas (cfr, Art.º 77.º, do Código Penal), com o limite máximo legalmente estatuído de 25 (vinte e cinco) anos, julga-se adequada, justa e consentânea com os fins das penas e do instituto do cúmulo jurídico, condenar o arguido na pena única de 14 (catorze) anos de prisão. ...”»

47. Já no Tribunal da Relação de Lisboa, os Senhores Juízes ponderaram nos seguintes termos:

«Verificamos que o tribunal recorrido, salvo quanto à pena aplicada pelo crime de violência doméstica (fixada no ponto médio do intervalo entre os limites aplicáveis), aplicou penas que se situam muito próximas dos limites mínimos aplicáveis.

Por outro lado, fixou a pena única em medida ligeiramente inferior ao ponto médio entre os limites aplicáveis (de 4 anos e 6 meses a 25 anos de prisão), mas há que ter em conta que, não fora o limite estabelecido pelos art.ºs 41º e 77º/2 do CP, o limite máximo aplicável previsto neste último art.º, isto é, a soma das penas parcelares aplicáveis, seria de 1473 anos de prisão.

Acresce que a idade avançada do Arg. (praticou os crimes quando tinha idade compreendida entre 00 e 00 anos) não o impediu de praticar os crimes (centenas de crimes), com intensa e perene intenção criminosa (abusou da neta durante cerca de três anos) e não mostrou qualquer arrependimento.

Não vemos, pois, que a sua idade deva atenuar a sua culpa, nem a necessidade da pena.

Concluímos, assim, que o tribunal recorrido aplicou correctamente os princípios gerais de determinação das penas, não ultrapassou os limites das molduras das culpas, e teve em conta os fins das penas no quadro da prevenção. Por outro lado, em face da matéria de facto apurada, entendemos que não estamos perante qualquer desproporção da quantificação efectuada das penas, nem face a violação de regras da experiência comum, pelo que não se justifica intervenção correctiva deste Tribunal.

Improcede, pois, também nesta parte, o recurso.»

48. As instâncias sedimentaram as seguintes penas parcelares:

(i) 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punível, nos termos do disposto no artigo 152.º n.os 1 alínea d) e 2, do CP, com pena de 2 a 5 anos de prisão;

(ii) 2 anos de prisão, por cada um dos dois crimes de pornografia de menores agravado, cada um previsto e punível, nos termos do disposto nos artigos 176.º n.º 1 alínea b) e 177 n.º 1 alínea a), do CP, com pena de 1 ano e 4 meses a 6 anos e 8 meses de prisão;

(iii) 6 meses de prisão, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, agravado, na forma tentada, previsto e punível, nos termos do disposto nos artigos 171.º n.os 1 e 5, 177.º n.º 1 alínea a), 23.º n.º 2 e 73.º n.º 1, do CP, com pena de 1 mês a 8 anos de prisão;

(iv) 2 anos e 6 meses de prisão, pela prática de cada um dos dez crimes de abuso sexual de crianças agravado, cada um previsto e punível, nos termos do disposto nos artigos 171.º n.º 1 e 177.º n.º 1 alínea a), do CP, com pena de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão;

(v) 4 anos e 6 meses de prisão, pela prática de cada um dos trezentos e vinte crimes de abuso sexual de crianças agravado, cada um previsto e punível, nos termos do disposto nos artigos 171.º n.os 1 e 2 e 177.º n.º 1 alínea a), do CP, com pena de 4 a 13 anos e 4 meses de prisão.

49. Nos termos do disposto no artigo 77.º, do CP, a pena unitária abstracta entre o limite mínimo 4 anos e 6 meses de prisão e o limite máximo 25 anos de prisão, foi concretizada, nas instâncias, em 14 anos de prisão.

Vejamos.

50. O artigo 77.º n.º 1, do CP, ao estabelecer as regras da punição do concurso, dispõe: «Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.»

51. Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem pelo da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que, com a fixação da pena conjunta, se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, e não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente (para dizer com o Prof. Figueiredo Dias, in «Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime», pp. 290-292), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.

52. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação, tal seja, a valoração conjunta dos factos e da personalidade, a que se refere o CP.

53. O artigo 77.º n.º 2, do CP, estabelece que pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

54. Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique.

55. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).

56. Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade.

57. Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado (vd. acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 9-1-2008 Proc. n.º 3177/07, in www.dgsi.pt).

58. O concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.

59. Revertendo ao caso, não pode deixar de sublinhar-se a extrema gravidade, a todos os títulos, da conduta do recorrente, a justificar que as penas parcelares concretizadas na instância.

60. Quanto à pena do cúmulo, afigura-se que, na ponderação conjunta dos factos e da personalidade do arguido recorrente, se mostra concretizada em medida adequada e proporcionada às circunstâncias de facto apuradas.

61. Salienta-se o facto de as penas parcelares (levada em justificada excepção a pena aplicada pelo crime de violência doméstica) terem sido concretizadas em medida próxima dos correspondentes limites mínimos e de a pena única se ter estabelecido em medida inferior ao ponto médio da pena abstractamente aplicável, com acerto ponderativo na idade do recorrente e na inexistência de factores relevantes para um prognóstico ressocializador, diante da atitude dita auto complacente e auto justificativa, sem contrição nem arrependimento.

62. Importa ademais ter presente (faz doutrina e jurisprudência de há muito sedimentadas) que, em sede de escolha e medida da pena, o recurso não deixa de reter o paradigma de remédio jurídico (na expressão de Cunha Rodrigues), no sentido de que a intervenção do tribunal de recurso, (também) neste particular, deve cingir-se à reparação de qualquer desrespeito, pelo tribunal recorrido, dos princípios e normação que definem e demarcam as operações de concretização da pena na moldura abstracta determinada na lei.

63. Vale por dizer que o exame da concreta medida da pena estabelecida na instância, suscitado pela via recursiva, não deve aproximar-se desta senão quando haja de prevenir-se e emendar-se a fixação de um determinado quantum em derrogação dos princípios e regras pertinentes, cumprindo precaver qualquer abusiva evicção relativamente a uma concreta pena que ainda se revele congruente e proporcionada.

64. No caso, estabelecendo a pena unitária em 14 anos de prisão, não se vê que os Senhores Juízes do Tribunal recorrido, ademais reiterando o juízo levado em 1.ª instância, hajam valorado as circunstâncias apuradas com inadequado peso prudencial, por isso que o acórdão revidendo não merece nem suscita, também neste particular, qualquer intervenção ou suprimento reparatório.

65. Em conclusão, o recurso interposto pelo arguido não pode, de todo em todo, lograr provimento.

66. Cabe tributação – artigo 513.º, do CPP e artigo 8.º e tabela III, do Regulamento das Custas Processuais.

67. Em conclusão e síntese:

a) A mera reprodução, no recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, da motivação já oferecida no recurso interposto do acórdão do Tribunal de 1.ª instância para o Tribunal da Relação, deve tomar-se como dirigida a este acórdão, e o objecto do recurso deve ser conhecido nos termos e âmbito dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, tal como desenhados no artigo 434.º, do Código de Processo Penal.

b) A violação do princípio in dubio pro reo apenas pode ser ponderada pelo Supremo Tribunal de Justiça na medida, designadamente, em que o acórdão recorrido evidencie que decidiu em desfavor do arguido qualquer dúvida estabelecida sobre a respectiva culpabilidade.

c) Não pode ter-se por inconstitucional, sob lesão do artigo 32.º, da Constituição, a interpretação do disposto no artigo 316.º, do CPP, levada nas instâncias, quando se não evidencia contracção do princípio da investigação ou da oficialidade presente no artigo 340.º do mesmo Código.

d) Pratica o crime de violência doméstica, p. e p. nos termos do disposto no artigo 152.º, do CP, o arguido que controlava os movimentos da ofendida sua neta, com 11 a 14 anos de idade, dirigindo-lhe, com frequência, durante um período de cerca de três anos, de viva voz ou por mensagens de telemóvel, as seguintes expressões: «porca», «puta», «vaca», «aluada», «mentirosa», «és uma merda», «não prestas para nada» e «és falsa», num contexto de abusos sexuais sobre a mesma.

e) Pratica o crime de pornografia de menores, p. e p. nos termos do disposto no artigo 176.º, do CP, a conduta levada pelo arguido sobre a sua neta, provado que (i) pelo menos em duas ocasiões, quando a ofendida fazia o pino e as suas roupas descaíam, o arguido tirava fotografias com o telemóvel ao rabo e aos seios dela, (ii) tirando tais fotografias à menor com o próprio telemóvel, guardando-as no referido suporte que lhe pertencia e posteriormente detendo-as, o arguido agiu sabendo que a protagonista daquelas imagens era uma criança com idade inferior a 14 anos, sua neta e que, por essa razão, não podia retirar tais fotografias, guardá-las e detê-las no seu telemóvel, e que (iii) não obstante isso, o arguido quis fotografar e deter as referidas imagens da menor consigo, para o seu uso pessoal, com intenção de satisfazer os seus impulsos e instintos sexuais.

f) Não se verifica crime continuado quando, para além dos bens jurídicos eminentemente pessoais em causa (designadamente e por todos, a dignidade da pessoa humana) existem, relativamente à mesma ofendida, diferentes resoluções criminosas por parte do arguido, tantas quantas as relações de sexo praticadas em locais e dias diferentes, que se traduzem no facto de o arguido em dias e horas diferentes, e até em meses diferentes, com distanciamento e dilacção temporais e geográficas, ter accionado e renovado os mecanismos da sua vontade para praticar os enunciados crimes sexuais e repeti-los, o que faz com que cada uma dessas resoluções corresponda a um crime.

g) Estando em causa as penas parcelares de: (i) 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de violência doméstica, (ii) 2 anos de prisão, por cada um dos dois crimes de pornografia de menores agravado, (iii) 6 meses de prisão, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, agravado, na forma tentada, (iv) 2 anos e 6 meses de prisão, pela prática de cada um dos dez crimes de abuso sexual de crianças agravado, e de (v) 4 anos e 6 meses de prisão, pela prática de cada um dos trezentos e vinte crimes de abuso sexual de crianças agravado, salientando-se o facto de as penas parcelares (levada em justificada excepção a pena aplicada pelo crime de violência doméstica) terem sido concretizadas em medida próxima dos correspondentes limites mínimos e de a pena única se ter estabelecido em medida inferior ao ponto médio da pena abstractamente aplicável, com acerto ponderativo na idade do recorrente e na inexistência de factores relevantes para um prognóstico ressocializador, diante da atitude dita auto complacente e auto justificativa, sem contrição nem arrependimento, a pena única de 14 anos de prisão, concretizada nas instâncias, não merece reparo.

III

68. Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se:

a) julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido, AA;

b) condenar o arguido nas custas, com a taxa de justiça em 5 (cinco) unidades de conta.

Lisboa, 2 de Julho de 2020

António Clemente Lima – Relator

Margarida Blasco