1954/10.4JAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- As «condutas típicas» susceptíveis de serem objecto do crime doloso de «detenção de arma proibida» são 1. a detenção, 2. o transporte, 3. a importação, 4. a transferência, 5. a guarda, 6. a compra, 7. a aquisição por qualquer título ou por qualquer meio, a obtenção por 8. fabricação / 9. transformação / 10. importação / 11. transferência / 12. exportação, 13. a utilização e 14. o porte.

II- O objecto das «condutas típicas» nomen «cedência a título de empréstimo», «detenção de arma», «guarda de arma», «porte de arma», «transporte de arma», «uso de arma», «importação», «exportação», «trânsito» e «transferência» é o delimitado pelas «definições legais» do art 2º nº 5, als. c), g), o), p), r), s), v), x) z) e ab) da LAM.

III- Da correlação lógica dos concretos teores de tais conceitos legais de «utilização» e «porte» e «detenção» resulta que todo o «utilizador» é «portador» ao menos no tempo da «utilização» e que todo o «portador» é «detentor» ao menos no momento do porte porque o conceito legal de «utilização» é objectivamente mais estrito que o conceito legal de «porte» que é objectivamente mais restrito que o conceito legal de «detenção» que se basta pela afirmação da existência de acessibilidade ou disponibilidade de peça de armamento – arma e ou munições – no concreto circunstancialismo espácio-temporal em que se encontra o agente.

IV- A possibilidade constitucional do concurso real heterogéneo do crime doloso de ofensa à integridade física simples ou grave ou qualificada com o crime doloso de detenção de arma proibida perpassa pela objectivação de um quid de facto que seja jurígena de uma autonomia da «conduta de detenção» relativamente à «actuação de ofensa».

V- Assim, o «uso de arma» do art 2º nº 5 al. s) que poderia relevar ex vi art 86º nº 1 al. c) da LAM afinal constitui a actuação de dolosa ofensa à integridade física simples qualificada p.p. pelos arts 143º nº 1 e 145º nºs 1 al. a) e 2 do CP por que uma valoração a se daquele crime encontra-se consumida por este crime sob pena de dupla valoração do mesmo facto que é proibida pelo princípio ne bis in idem do art 29º nº 5 da CRP.

VI- Assim, a «detenção de arma» do art 2º nº 5 al. g) relevante ex vi art 86º nº 1 al. c) da LAM é a singela acessibilidade ou disponibilidade da peça de armamento pelo agente em circunstancialismo espácio-temporal autónomo que seja anterior e independente do circunstancialismo espácio-temporal do sobredito «uso de arma».

VII- O art 26º do CP consagra as categorias ou figuras criminais / penais da 1. «autoria material» [«É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo…»], 2. «autoria mediata» [«É punível como autor quem executar o facto, … por intermédio de outrem» importando um «homem de trás» e um «homem da frente»], 3. «instigação» [«É punível como autor … quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja começo de execução»], 4. «co-autoria material» [«É punível como autor quem ... tomar parte directa na sua execução, … juntamente com outro ou outros»] que pode ser uma 4.1. «co-autoria atomizada» [«cada um de vários agentes pratica pelo menos um acto a final consubstanciadores de um resultado típico»] ou 4.2. uma «co-autoria alternativa» [«os intervenientes no plano comum acordam na realização do crime, prevendo e aceitando que no momento da execução só um deles estará em condições de realizar por completo o tipo penal»] ou 4.3. uma «co-autoria aditiva» [«vários indivíduos, previamente acordados, realizam cada um uma ação que por si só se dirige à realização completa do tipo, tendo a atuação conjunta o sentido de garantir que as falhas de atuação de uns sejam compensadas com os acertos de outros e que assim seja praticamente certa a produção do resultado»], e 5. a «co-autoria moral» [«É punível como autor quem ... tomar parte directa na sua execução, por acordo …»] de menor densidade sob o ponto de vista da actuação objectiva mas de idêntica desvalor sob o ponto de vista subjectivo do agente dela.

VIII- Tais categorias ou figuras importam sempre os elementos cognitivo [o «conhecer / saber»] e volitivo [o «querer»] exigidos por uma das formas de dolo directo / intencional ou necessário ou eventual tipificadas no art 14 nºs 1, 2 e 3, respectivamente, de uma medida de «condomínio do facto» ex vi art 26º, todos do CP, de molde a fundamentar-se constitucional e ordinariamente a punição de uma «co-autoria moral» por conjugação dos princípios do facto, da ofensidade e da necessidade da pena, de um lado, e, de outro, da igualdade, da proporcionalidade e da culpa, enquanto princípios constitucionais conformadores das matérias da comparticipação criminosa e da tentativa - mediante uma associação coerente entre execução e autoria, por um lado, e acessoriedade e participação, por outro.

IX- Assim, res bem diversa da sobredita «co-autoria moral» é o acaso de uma mera presença de uma pessoa com outra/s no circunstancialismo espácio-temporal de um crime scene e ainda que com conhecimento da intenção criminosa executanda desta/s mas que não é susceptível de fazer directa e imediatamente incorrer aquela em responsabilidade criminal / penal como aponta o ATC 89/2000 que decidiu julgar inconstitucional a norma constante do § único do artigo 61º do Decreto nº. 44 623 de 10.10.1962 por violação do princípio da presunção de inocência do arguido consagrado no art 32º nº 2 da CRP.

X- Assim, não constitui «mera presença no crime scene» mas «co-autoria» de um crime doloso de ofensa à integridade física simples qualificada a conduta de quatro irmãos que tiveram sucessivamente pelo menos, primo, de se juntarem, secondo, de se deslocarem à residência do Ofendido, tertio, de um deles de levar uma arma de fogo curta com munições, quarto, ali chegados, um ficar à porta, quinto, os outros três de penetrarem no interior da residência do Ofendido, sexto, de a percorrer até o encontrarem no seu quarto de dormir , septimo, de ali conterem fisicamente o Ofendido, octivo, de um destes três de disparar repetidas vezes a arma de fogo curta contra a Vítima, novimo, de a atingir repetidas vezes nos membros inferiores, decimo, só após tal actuação que demora dezenas de segundos fugirem, decimo primo, os três irmãos do interior, decimo secondo, o quarto irmão da porta, decimo tertio, assim os quatro do local, da residência do Ofendido.

XI- O facto de não se ter logrado provar qual dos quatro agentes efectivamente disparou repetidamente uma arma de fogo curta contra uma vítima - baleada tantas vezes que nem foi possível correlacionar as várias cicatrizes com as feridas perfurantes - preclude apenas a possibilidade de especificação quanto a cada um dos agentes como tendo sido «material» ou «moral» a sua «co-autoria» que se funda no conhecer e no querer - por parte de cada agente - pelo menos ao longo do iter criminis - a conduta consubstanciadora de ofensa à integridade física simples qualificada.

.Na 1ª Secção Judicial / Criminal do TRP acordam após Audiência os Juízes no Recurso

Penal 1954/10.4JAPRT.P1 vindo do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila do Conde

Submetidos os Arguidos 1. B… [1], 2. C… [2], 3. D… [3] 4. E… [4] irmãos entre si a JULGAMENTO por Tribunal COLECTIVO no Processo COMUM 1954/10.4JAPRT do 1JCVCD, a AUDIÊNCIA culminou no ACÓRDÃO [5] que :

● Absolveu C…, D…, B… e E… das pronunciadas co-autoria material de um crime doloso tentado de homicídio qualificado da p.p. dos arts 22, 23-1-2, 131 e 132-1-2-e-h-i-j do Código Penal [6] e de um crime doloso de detenção de arma proibida da p.p. dos arts 86-1-d e 3-2-q da LAM e de três crimes dolosos de ameaça agravada da p.p. dos arts 153-1 e 155-a;

● Pela prática por C…, D…, B… e E… pelas 20:30 de 29.11.2010 de um crime doloso de detenção de arma proibida p.p. pelos arts 86-1-c e 3-3 da LAM condenou C… em 200 dias de multa a 7,5 € diários, D… em 18 meses de prisão, B… em 18 meses de prisão, E… em 18 meses de prisão e C…, D…, B… e E… cada na interdição por 2 anos de detenção, uso e porte de arma ut art 90 da LAM;

● Pela prática por B…, C…, D… e E… pelas 20:30 de 29.11.2010 de um crime doloso de ofensa à integridade física simples qualificada p.p. pelos arts 143-1 e 145-1-a-2 ut 132-2-h-e-j, condenou C… em 18 meses de prisão substituídos ut art 58 pela prestação de 480 horas de trabalho a favor da comunidade «…a cumprir pelo arguido nos termos definidos em plano de execução a elaborar pela D.G.R.S., entidade à qual incumbirá o respectivo acompanhamento e fiscalização», D… em 2 anos de prisão, B… em 1 ano 8 meses de prisão e E… em 2 anos 8 meses de prisão;

● Condenou E… na pena única de 3 anos de prisão suspensa a execução por 3 anos em cúmulo jurídico ut art 77 das sobreditas 2 penas parcelares de prisão;

● Condenou B… na pena única de 2 anos 10 meses de prisão suspensa a execução por 2 anos 10 meses em cúmulo jurídico ut art 77 das sobreditas 2 penas parcelares de prisão;

● Condenou E… na pena única de 3 anos 6 meses de prisão efectiva em cúmulo jurídico ut art 77 das sobreditas 2 penas parcelares mais a interdição por 2 anos de detenção, uso e porte de arma,

● Condenou C…, D…, B… e E… nas custas criminais sendo 5 UC de taxa de justiça ex vi arts 513 do CPP e 8-5 e Tabela III do RCP,

● Condenou os Assistentes F…, G… e H… em 2 UC de taxa de justiça ut art 515-1-a do CPP,

● Declarou perdidos ut art 109 a favor do Estado a pistola semiautomática, os dois carregadores e as 50 munições apreendidas à ordem.

Inconformados com o decidido, os Arguidos B… – C… – D… - E… tempestivamente interpuseram RECURSO pela Declaração de interposição com MOTIVAÇÃO a fls 1199-1252 IV rematada com as seguintes 65 CONCLUSÕES [7]:

1. Por intermédio do acórdão ora recorrido, foram os Arguidos condenados pela prática, cada um deles, de 1 (um) crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos arts. 143º, n.º 1 e 145º, n.º 1, al. a) do Código Penal e pela prática de 1 (um) crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos arts. 86º, n.º 1, al. c) e 3º, n.º 3 da Lei n.º 5/2006, de 23/02.

2. Feito o cúmulo jurídico acabaram os Arguidos condenados nos seguintes termos:

-» Arguido B… na pena única de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão, suspensa na respectiva execução;

-» Arguido D… na pena única de 3 (três) anos de prisão, suspensa na respectiva execução;

-» Arguido E… na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.

3. Não obstante, entendem os Recorrentes que a decisão recorrida não reflecte a prova efectiva mente produzida, como não se adequa no que à aplicação do Direito diz respeito.

4. Antes de debater o mérito da decisão recorrida, entendem os Recorrentes ser de discutir a existência, nesta, do vício de nulidade por insuficiência de fundamentação – nos termos do disposto nos arts. 374º/2 e 379º/1/c), ambos do C.P.P.

5. Isto porque o tribunal recorrido não explica porque razão não terá dado crédito às declarações dos arguidos que decidiram prestá-las e que negaram a prática dos factos que lhes iram imputados.

6. Ou seja, falta o exame crítico da prova que consistiu nas declarações dos arguidos, ao qual o tribunal está legalmente obrigado – o que impede o controlo sobre a fundamentação factual, lógica e jurídica da decisão.

7. Ainda para mais quando, como adiante se referirá e acima se expôs abundantemente, a decisão recorrida (quanto à concreta culpabilidade dos Recorrentes) se baseia em exclusivo nas declarações do ofendido, sua esposa e filha que o próprio tribunal reputou de pouco credíveis e largamente inverosímeis.

8. Existindo também falta de fundamentação por o acórdão ora em crise ser omisso quanto à indicação dos elementos que levaram o tribunal de 1ª Instância a dar como provado em 2. que os Arguidos se dirigiram à residência do ofendido “a fim de satisfazerem os seus intuitos de vingança e na execução de plano previamente gizado entre todos” e quanto à mesma matéria dada como provada em 16. e 21

9. E sendo omissa quanto aos elementos, evidentemente que nem sequer menciona o tribunal a quo sobre porque formou a sua convicção no sentido de dar tais factos como provados.

10. E a omissão em causa é tanto mais relevante (e grave) porquanto esses “intuitos de vingança” e o “plano previamente gizado entre todos” são factores essenciais para a condenação dos Recorrentes – por consubstanciarem o alegado móbil do crime e um dos elementos essenciais para a aferição da comparticipação (na modalidade de co-autoria) criminosa.

11. Assim, deverá ser determinada a anulação da decisão recorrida, ordenando-se a elaboração, pelo tribunal de 1ª Instância, de nova decisão que satisfaça as exigências de fundamentação contidas no n.º 2 do art. 374º C.P.P. – nomeadamente no que respeita à apreciação crítica da prova resultante das declarações prestadas pelos arguidos C…, D… e E… e à formação da convicção do tribunal recorrido sobre os alegados “intuitos de vingança” que terão sido o motivo para a actuação dos arguidos e do “plano previamente gizado entre todos” (por referência ao que foi dado como provado em 2., 16. e 21.)

12. Na perspectiva dos Recorrentes, a decisão aqui em apreço está também enfermada do vício previsto na alínea b) do n.º 2 do art. 410º C.P.P.

13. Isto porque existe contradição insanável entre o que foi dado em 7. (quando aí se refere que “o arguido E… ficou à porta da habitação com a função acordada de vigiar as proximidades do local e controlar a aproximação de terceiros”) e o que consta de páginas 13 e 14 do acórdão recorrido onde o tribunal judicial de Vila do Conde deixa bem claro que “o concreto e exacto desempenho ou modo de actuação dos arguidos ficou na penumbra”.

14. É manifestamente contraditório dar como provado que um dos arguidos ficou à porta da habitação do ofendido com específicas funções e, mais adiante, dizer que apenas foi possível apurar que foram os quatro arguidos quem se dirigiu a casa do ofendido, não sendo possível aferir quem fez o quê ou qual o concreto modo de actuação de cada um deles – contradição que resulta à saciedade do próprio texto da decisão recorrida, sem necessidade de recurso a quaisquer outros elementos do processo.

15. E tendo o tribunal de 1ª Instância encetado todos os esforços para deslindar qual o concreto papel que coube a cada um dos arguidos – o que lhe foi impossível descobrir -, cremos que a consequência da verificação deste vício (como expusemos no corpo deste recurso) não poderá ser o reenvio para novo julgamento (ainda que limitado a esta questão), nem a renovação de prova, mas, antes e em conformidade, a alteração por V. Exas. da matéria de facto dada como provada pelo tribunal recorrido.

16. Até porque constam do processo todos os elementos necessários à sanação do referido vício pelo tribunal ad quem.

17. Pelo que deverão V. Exas., de forma a sanar o vício de contradição insanável apontado, alterar, em conformidade, a matéria de facto dada como provada – em concreto, passando para a factualidade não provada que “Em simultâneo e inicialmente, o arguido E… ficou à porta da habitação com a função acordada de vigiar as proximidades do local e controlar a aproximação de terceiros”.

18. Os Recorrentes impugnam especificamente a factualidade dada como provada nos pontos 1. a 12. e 16. a 21.

19. E fazem-no porque, à excepção dos pontos 2., 16., 17., 20. e 21., os referidos pontos foram dados como provados exclusivamente com base nos depoimentos dos ofendidos/assistentes – os quais o tribunal recorrido considerou como tudo menos credíveis (excepto nos segmentos em que identificavam os Recorrentes como os indivíduos que haviam ofendido a integridade física de F…).

20. Quanto aos factos 2., 16., 17., 20. e 21., a sua impugnação impõe pelo facto de não ter sido produzido qualquer elemento probatório que permita sustentá-los e dá-los como provados contraria gravemente as regras da experiência comum a que o art. 127º C.P.P. manda obedecer.

21. Como se disse, a prova da factualidade referida em 19. das presentes conclusões bastou-se num pequeníssimo segmento dos depoimentos de F…, G… e H….

22. Quanto ao depoimento desta última, não se compreende como pode ter sido valorado, visto que o tribunal recorrido refere claramente a página 15 da sua decisão que o mesmo se “afigurou irrelevante dado que a mesma [H…] teria à data cerca de onze anos de idade, não se nos mostrando possível e credível que recordasse com exactidão de todos os pormenores e fizesse um relato em tudo idêntico ao de sua mãe. Pelo que não nos mereceu qualquer credibilidade” (bold e sublinhado nossos).

23. Quanto aos depoimentos de F… e G… o tribunal de 1ª Instância não se coíbe de, variadas vezes, os colocar em causa – porquanto os mesmos não se mostraram compatíveis com a demais prova produzida, entre si e com as versões apresentadas pelos mesmos sujeitos em momentos anteriores do processo!

24. Sendo que no corpo deste recurso se apontaram inúmeras dessas considerações tecidas pelo tribunal recorrido no sentido da inveracidade e inverosimilhança de tais depoimentos (cfr. páginas 14 a 16 da decisão ora em crise).

25. Pelo que não compreendem os Recorrentes que o tribunal recorrido tenha dado tais factos como provados APENAS E SÒ através duma valoração segmentada dos depoimentos de 3 pessoas que, na óptica do próprio tribunal recorrido, apresentaram versões que não faziam qualquer sentido.

26. Ou seja, o tribunal recorrido apenas deu tal factualidade como provada porque o ofendido, sua esposa e filha, foram unânimes em “apontar o dedo” aos Recorrentes – embora tal unanimidade e coerência, como dissemos, por aí se quede.

27. Com toda a franqueza, quem é capaz de mentir ao tribunal sobre tudo o mais, como se pode afirmar, para lá da dúvida razoável, que não mente sobre a identidade dos sujeitos que terão ofendido a integridade física de F…?!

28. Ainda para mais quando a suposta explicação apresentada pelo ofendido, sua esposa e filha para terem sido os Recorrentes a, naquele dia 29 de Novembro de 2010, terem levado a cabo os crimes aqui em causa é contrária às regras da experiência comum…

29. Em sede de fundamentação, refere o tribunal recorrido que resulta destes depoimentos que a actuação criminosa dos arguidos se terá verificado na sequência duma altercação ocorrida na feira da Póvoa do Varzim no dia anterior ao da prática dos factos ilícitos entre B… e F…. Tendo tal altercação sido provocada pelo facto do também arguido E… se ter separado da sobrinha de F… (de nome I…), juntando-se com uma mulher não cigana e ter retirado as filhas do casal àquela.

30. Ora, tal motivação, quer de acordo com a lei cigana, quer de acordo com o senso comum, nunca pode constituir móbil criminoso para a família J….

31. Ou seja, se alguém tinha motivos para se travar de razões com alguém era precisamente o ofendido F… com E… e não o inverso – isto atentas as mais elementares regras da experiência comum!

32. Ora é precisamente a contrariedade de tais segmentos dos depoimentos de F…, G… e H… com as regras da experiência comum e a falta de credibilidade, coerência e verosimilhança da globalidade de tais depoimentos que, mesmo tendo em consideração os princípios da imediação e oralidade, impõem decisão diversa da recorrida.

33. Mantendo os Recorrentes a convicção de que o tribunal recorrido não pode escolher as partes dos depoimentos que interessam para a condenação e ignorar o demais teor destes.

34. Melhor dito, não pode um tribunal fazê-lo quando os segmentos que entende serem válidos não encontrem suporte em qualquer dos demais elementos probatórios produzidos, quando o segmento aproveitado corresponde à menor parte do depoimento e quando os arguidos que prestaram declarações negaram a prática dos factos criminosos (como in casu sucede)!

35. Evidente se tornando, pelo que acima ficou dito, que a decisão recorrida se encontra em violação do art. 127º C.P.P.

36. Acrescente-se que é também evidente e resulta dos demais elementos de prova produzidos que, atenta a falta de verdade, credibilidade e verosimilhança reconhecida amplamente pelo tribunal a quo à prova consistente nos depoimentos das pessoas a que nos vimos referindo, tem que se considerar que não se desfez a dúvida sobre se foram ou não os Recorrentes a praticar os actos por que foram condenado.

37. Serve isto por dizer que, terminada a produção de prova e atenta a fragilidade e pouca credibilidade dos elementos que apontavam no sentido da culpabilidade dos arguidos, o tribunal recorrido tinha que ter ficado com dúvidas sobre tal culpabilidade e sobre a prática, por estes, da factualidade concretamente impugnada nesta sede - dúvida essa que é irresolúvel e inultrapassável.

38. Pelo que exigia o princípio do in dubio pro reo que o tribunal de 1ª Instância julgasse tais factos como não provados.

39. No que concerne à matéria de facto relativa aos alegados intuitos de vingança que moveram os Recorrentes e ao terem actuado no seguimento dum suposto plano entre estes gizado (pontos 2., 16. e 21.), deve a mesma passar para a matéria de facto dada como não provada uma vez que, pura e simplesmente, INEXISTE QUALQUER ELEMENTO DE PROVA QUE A SUSTENTE – talvez por isso o tribunal recorrido não refere donde retirou tal convicção (daqui resultando o vício de falta de fundamentação já invocado).

40. Sendo que, no que concerne ao modo como os eventos se terão desenrolado, como se explicou no corpo deste recurso, existe uma multiplicidade de possibilidades, igualmente verosímeis e lógicas.

41. E o que vale para os pontos 2., 16. e 21. vale igualmente para os pontos 17. e 20. – ou seja, que os mesmos não têm suporte probatório, nem sequer servindo aqui as regras da experiência comum, porquanto estas apenas servem para nortear a apreciação de prova existente, não sendo, em si mesmas, meio de prova.

42. Mas se estas regras nos podem ora auxiliar é precisamente no sentido contrário ao da decisão do tribunal – como supra se explicou e agora nos escusamos a repetir.

43. Em especial no que concerne a ter sido dado como provado (em 17., 20. e 21.) que a arma de fogo aparentemente utilizada para atingir o ofendido estava na disponibilidade de todos os arguidos ou que estes pretenderam deter e conservar tal objecto – pois, como vimos, nem sequer resulta da prova produzida que os Recorrentes soubessem que um deles transportava consigo uma arma de fogo!

44. Assim, deverão os factos especificamente impugnados ser alterados, deles se expurgando quaisquer referências aos arguidos (seja quando nomeados individualmente, seja quando referidos como “arguidos”) – ou, no limite e talvez até mais acertadamente, passarem tais factos a constar da matéria de facto dada como não provada.

45. Devendo V. Exas. retirar as devidas e legais consequências do julgamento que venham a fazer sobre o acerto de tal impugnação – absolvendo os Recorrentes da prática de ambos os crimes por que foram condenados.

46. Não obstante, é entendimento dos Recorrentes que mesmo que não venha a proceder a dita impugnação de facto, aqueles deverão ser absolvidos pelo menos da prática do crime de ofensa à integridade física qualificada.

47. Entendeu o tribunal recorrido que, no que toca a este ilícito criminal, os arguidos teriam todos actuado como co-autores materiais – alcançando-se, assim, a condenação de todos eles por uma lesão ao corpo do ofendido que (de acordo com a matéria de facto dada como provada) só poderá ter sido efectivamente provocada por um deles (embora se desconheça concreta mente qual).

48. Justificando o tribunal a quo que, no seu entender, se verificava, por um lado, um acordo prévio à actuação criminosa (ainda que tácito) no sentido de todos os arguidos quererem a obtenção do mesmo resultado (lesão do corpo do ofendido) e, por outro lado, que a actuação de cada um dos arguidos (mesmo que apenas parcial) conduziu à produção do dito resultado – sendo que considerou que eram estes os requisitos essenciais e típicos da co-autoria.

49. Só que, de acordo com a jurisprudência oportunamente citada (firmada também pelo próprio S.T.J.), para que exista co-autoria tem que se aferir se cada um dos co-autores detém ou não o domínio do facto – ou seja, se o agente detém o domínio da sua função (na concretização do crime) de tal forma que sem a sua participação não se realizaria o facto típico, ou, pelo menos, não se realizaria da forma acordada.

50. Dito de outro modo, para existir co-autoria, é indispensável que a actuação de cada um dos co-autores se revele essencial para atingir o fim pretendido.

51. O tribunal de 1ª Instância refere que o facto do ofendido se ter visto confrontado por quatro arguidos – um deles na posse de arma de fogo que veio a utilizar – o impossibilitou de se defender, daqui retirando que a actuação de cada um dos arguidos foi indispensável para eliminar / limitar a capacidade de resistência do ofendido, assim se alcançando o resultado delitual aparentemente previamente desenhado.

52. Só que, na perspectiva dos Recorrentes, de acordo com as regras da normalidade da vida e da experiência, é muito discutível se assim é.

53. Ou seja, crêem os Recorrentes que se o ofendido se tivesse visto confrontado por apenas três, ou dois ou mesmo um arguido (desde que munido com arma de fogo), se sentiria igualmente impossibilitado/limitado na sua capacidade de defesa e o crime seria praticado em idênticas circunstâncias.

54. Aliás, é o próprio tribunal a quo que, no facto dado como provado em 17., estabelece o relevo da utilização duma arma de fogo para a manietação do ofendido – independentemente do concreto número de agentes.

55. Conclui-se, assim, que, in casu, a comparticipação de todos os quatro arguidos não foi condição sine qua non para a concretização do crime de ofensa à integridade física – pelo que, pelo menos quanto a algum ou alguns deles, não se verifica co-autoria.

56. E como se desconhece qual o específico papel que cada um dos arguidos desempenhou - não sendo possível, por isso, atribuir a concreta autoria do crime -, deverão todos os arguidos ser absolvidos da prática do crime de ofensa à integridade física por que foram condenados.

57. Assim, por estar em falta um dos requisitos para que possa considerar-se existir co-autoria, não podendo todos os arguidos ser condenados como autores do mesmo crime e sendo impossível apurar qual deles (se algum) efectivamente atingiu a integridade física do ofendido, devem . Exas. determinar a absolvição dos Recorrentes da prática do crime de ofensa à integridade física por que foram condenados.

58. No que concerne ao crime de detenção de arma proibida, devem os Recorrentes ser absolvidos se V. Exas. entender proceder a impugnação dos factos 17., 20. e 21.

59. É ainda nosso entendimento que a pena de prisão aplicada ao arguido E… (acabe este condenado por ambos os crimes que lhe foram imputados em 1ª Instância ou por apenas um deles) deve ser suspensa na respectiva execução.

60. A razão pela qual, contrariamente ao que sucedeu com os demais arguidos, o tribunal recorrido entendeu não suspender a execução da pena aplicada a E… foi o facto de aquando do alegado cometimento dos crimes por que foi condenado, se encontrar a decorrer o período de suspensão duma outra pena que lhe havia sido aplicada, pela prática doutro crime, por outro tribunal.

61. Porém, desde logo diremos que não compete ao tribunal recorrido pronunciar-se (como fez) sobre se tal situação revela ou não que as finalidades que estiveram na base da suspensão aplicada no outro processo não foram alcançadas – antes competindo exclusivamente ao tribunal que aplicou a pena suspensa.

62. Depois, o facto acima descrito, na nossa perspectiva, não implica necessariamente que para este arguido a simples censura do facto e a ameaça de prisão não se afigurem suficientes para o afastar da criminalidade e satisfazer as demais necessidades de prevenção especial e geral que possam fazer-se sentir.

63. Até porque, como resulta do ponto 25. o crime pelo qual cumpria pena suspensa foi um crime de roubo – portanto, diferente dos ilícitos criminais praticados nestes autos.

64. O Recorrente E… está familiar, social e profissionalmente integrado (cfr. pontos 34. a 39.), não constando do seu C.R.C. qualquer condenação por crimes cometidos em momento posterior aos destes autos.

65. Assim, por se verificarem os requisitos de que o art. 50º C.P. faz depender a aplicação do regime da suspensão da pena de prisão, deverão … determinar a suspensão da execução da pena de prisão em que vier a ser definitivamente condenado o Recorrente E…

Nestes termos e nos melhores de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, em consequência:

● Ser anulada a decisão recorrida, por se verificar o vício de falta de fundamentação, devendo ser ordenada a elaboração, pelo tribunal a quo, de nova decisão que satisfaça integralmente as exigências de fundamentação contidas no n.º 2 do art. 374º C.P.P., nomeadamente no que respeita à prova resultante das declarações prestadas pelos Arguidos C…, D… e E… e à formação da convicção do tribunal recorrido sobre os alegados “intuitos de vingança” que terão sido o motivo para a actuação dos arguidos e do “plano previamente gizado entre todos” (por referência ao que foi dado como provado em 2., 16. e 21.);

● Ser declarado e sanado o vício de contradição insanável apontado, alterando-se, em conformidade, a matéria de facto dada como provada – em concreto, passando para a factualidade não provada que “Em simultâneo e inicialmente, o arguido E… ficou à porta da habitação com a função acordada de vigiar as proximidades do local e controlar a aproximação de terceiros”;

● Serem efectuadas alterações à matéria de facto nos moldes acima concretamente indicados, daí se retirando as devidas consequências jurídico-penais;

● Mesmo improcedendo a impugnação de facto, serem os Recorrentes absolvidos da prática do crime de ofensa à integridade física agravada, por não se verificarem todos os requisitos da co-autoria e ser impossível determinar qual o concreto autor do ilícito em causa;

● Ser determinada a suspensão da execução da pena de prisão que vier a ser definitivamente aplicada ao Recorrente E…» [8].

ADMITIDOS os Recursos a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo para este TRP ut arts 399, 401-1-b, 406-1, 407-2-a, 408-1-a e 427 do CPP por Despacho a fls 1286 IV notificado aos Sujeitos Processuais inclusive nos termos e para os efeitos dos arts 411-6 e 413-1 do CPP, o MINISTÉRIO PÚBLICO apresentou RESPOSTA a fls 1291-1303 IV concluindo que:

1. As declarações prestadas pelos arguidos nos moldes em que foram prestadas (no final da produção de toda a prova) não podem ter credibilidade perante o julgador pois já estão completa mente inquinadas pela prova que anteriormente foi produzida. Para que se possa atribuir alguma credibilidade ao que é dito pelos arguidos tal só pode acontecer quando as declarações são prestadas no início da audiência – o que, no caso dos autos, não aconteceu.

2. Ademais, a circunstância dos arguidos não estarem obrigados a falar verdade podendo, face à lei, mentir sem que isso os possa prejudicar, é mais um fundamento válido para que as declarações por eles prestadas (no final da audiência) não sejam credíveis.

3. Também a circunstância dos assistentes estarem obrigados ao dever legal de verdade é um factor determinante para que, no caso em apreço, o tribunal tenha conferido mais credibilidade ao que estes disseram em detrimento do que disseram os arguidos não se vislumbrando como é que, nessa operação intelectual, possa ter ocorrido qualquer falha do tribunal e muito menos qualquer nulidade por insuficiência da fundamentação.

4. Tanto o facto relativo à concertação de esforços por parte dos arguidos como o que consiste na circunstância dos arguidos terem actuado movidos por intuitos de vingança resultam das declarações dos assistentes conjugadas com a prova pericial e com as regras da experiência estando tal conclusão ínsita no Acordão proferido, na parte relativa à motivação sobre a decisão de facto (ponto 2.3) não tendo, por isso, ocorrido qualquer omissão.

5. Por outro lado, as afirmações “o arguido E… ficou à porta da habitação com a função acordada de vigiar as proximidades do local e controlar a aproximação de terceiros” e “o concreto e exacto desempenho ou modo de actuação dos arguidos ficou na penumbra” não só não são contraditórias como até se complementam não havendo, nesta parte, nenhuma contradição insanável entre a matéria de facto dada como provada e a fundamentação.

6. A prova dos factos constantes dos pontos 1 a 12 e 16 a 21 do Acordão não assenta, como referem os recorrentes, apenas no que disseram os assistentes mas sim na análise conjugada do que eles efectivamente disseram com o que resulta da prova pericial, quer na que consiste nos exames médico-legais ao ofendido (donde resultam ferimentos compatíveis com agressões por arma de fogo) quer na consiste nos relatórios de balística de fls. 398 e seguintes de onde decorre que foram deflagradas, no interior da residência do ofendido, pelo menos doze cápsulas de calibre 9 mm.

7. Mais ainda, apesar de existirem algumas contradições (compreensíveis face ao quadro emocional que lhes provocou o ataque perpetrado pelos arguidos) nos depoimentos dos assistentes o certo é que, no essencial, ou seja, na parte em identificam os arguidos como os invasores da sua residência e que foram eles que desfecharam os tiros de que resultaram as cápsulas apreendidas, não houve nenhuma hesitação ou mesmo contradição.

8. Não sendo a circunstância de não existirem outras testemunhas que corroborem aqueles depoimentos que os torna não credíveis ou frágeis.

9. Também o princípio da imediação pressupõe que o julgador faça uma apreciação global dos depoimentos ponderando não só aquilo que é dito mas também a forma como é dito, ou seja, como se comportam os declarantes, através da análise de gestos, expressões faciais e da própria linguagem corporal, assim podendo aferir o que confere mais ou menos credibilidade ao que é declarado em audiência de julgamento.

10. Para que se verifique co-autoria e, concretamente o segundo requisito essencial a esta forma do crime – a execução conjunta do facto - não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos a praticar para a obtenção do resultado pretendido, bastando que a actuação de cada um dos meliantes seja elemento componente do todo indispensável à produção do resultado.

11. Daí que pouco ou nada importe não se saber qual dos arguidos, em concreto, desfechou os vários tiros no corpo do ofendido. Basta que esteja assente, como está, que todos eles estavam juntos, eivados do mesmo propósito, e que, na sequência da intervenção concertada de todos eles, ao entrarem na casa do ofendido, um deles tenha disparados os tiros, para que haja co-autoria de todos os arguidos pois, todos estavam presentes e todos, com a sua presença, contribuíram para que a agressão tivesse ocorrido de forma mais eficaz e mais facilitada.

12. A suspensão da execução da pena deve ser reservada para os casos em que os arguidos revêlem vontade inequívoca em se ressocializar e convençam o tribunal que a solene advertência que está ínsita na ameaça da pena chega para evitar que pratiquem novos crimes.

13. O arguido E…, por ter condenações anteriores por crimes graves, pelo facto dos crimes a que se reportam os presentes autos comportarem um elevado desvalor, pelo facto de terem sido cometidos em pleno período de suspensão de execução de uma pena de prisão aplicada noutro processo e por ele não ter demonstrado nenhum arrependimento, revela uma personalidade já talhada para a delinquência, desrespeitadora das condenações anteriores e para quem as exigências de prevenção especial se situam num patamar muito acima da média. Desse modo, não estão reunidos quanto a si os requisitos legais do art. 50º do Código Penal.

● Nestes termos, deverá ser negado provimento ao recurso e, consequência, deverá ser confirmado o douto Acordão recorrido» [9].

Inconformados com o decidido, os Assistentes F…, G… e H… [10] tempestivamente interpuseram RECURSO pela Declaração de interposição com MOTIVAÇÃO a fls 1259-1270 = 1272-1283 IV rematada com as seguintes 9 CONCLUSÕES [11]:

«O Tribunal a quo

1. Errou ao dar como provada a possibilidade de terem sido disparadas várias armas, pois das declarações prestadas em audiência pelo perito de balística da Policia Judiciaria, e do relatório pericial do LPC da PJ, resulta "a existência de uma só arma a efectuar disparos contra a vítima", pelo que tal facto deveria ter sido dado como não provado.

2. Considerou erradamente não provado o nexo causal entre a conduta dos arguidos e as lesões corporais sofridas pela vitima, apesar desse nexo resultar claramente de relatório pericial incontroverso, pelo que tal nexo deveria ter sido dado como provado.

3. Considerou erradamente não provado o nexo causal entre a conduta dos arguidos e as consequências permanentes das lesões corporais sofridas pela vitima, apesar desse nexo resultar claramente de relatório pericial incontroverso, pelo que tal nexo deveria ter sido dado como provado.

4. Considerou erradamente não provados os factos nºs 21 a 33, procedendo à consideração inaceitável de que nas circunstâncias em causa "os disparos efectuados não perfectibilizam o comportamento de alguém que quer tirar a vida de outrem", afastando liminarmente a mais verosímil das hipóteses, que é a do prosaico "inconseguimento" (pág. 18 do douto Acórdão), pelo que tal facto deveria ter sido dado como provado.

5. Suspendeu as penas aplicadas aos arguidos D… e B…, pese reconhecer "a gravidade dos factos em apreço nos autos", motivando tal decisão com um fundamento estranho à lei penal, e nomeadamente ao artº 50º do Código Penal: a inexistência de "graves consequências para a própria vitima" (pág. 43 do douto Acórdão).

6. Não se pronunciou nem teve em consideração o grau de perigosidade da arma utilizada pelos arguidos para fixar a medida concreta da pena, violando as alíneas a) e b) do nº 2 do artº 71 do Código Penal.

7. Não retirou as consequências de direito da perigosidade da arma utilizada, da curta distância a que foram feitos os disparos, do número elevadíssimo dos mesmos, e da direcção descendente em que a arma foi apontada, quando a vitima jazia desprotegida no pavimento.

8. Não teve em conta os antecedentes criminais dos dois arguidos supra referidos, nomeadamente no que respeita às condenações por detenção de arma proibida, pelo que a suspensão da execução da pena é sobremaneira injustificada à luz do disposto no artigo 50º do Código Penal, e à ausência de qualquer elemento susceptível de indiciar que a censura de facto e a ameaça de prisão possam realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

9. Errou ao condenar os arguidos por factos diversos dos descritos na acusação sem se ter pronunciado sobre questões que devia apreciar, o que acarreta a nulidade da sentença - alínea c) do nº 1 do artigo 379º do CPP.

Nestes termos, e nos demais de direito,

● deve ser julgada nula a sentença, por força do que dispõe a alínea c) do nº 1 do artigo 379º do CPP pelo que deve o Douto Acórdão ser revogado, no sentido da aplicação de pena de prisão efectiva superior às aplicadas tendo em conta para a medida concreta da pena a especial perigosidade da arma utilizada pelos arguidos e a matéria de facto que deveria ter sido dada como provada;

● na eventualidade de assim não se entender, devem as penas aplicadas a todos os arguidos ser de prisão efectiva, não lhes sendo concedido o beneficio da suspensão » [12].

ADMITIDOS os Recursos a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo para este TRP ut arts 399, 401-1-b, 406-1, 407-2-a, 408-1-a e 427 do CPP por Despacho a fls 1286 IV notificado aos Sujeitos Processuais inclusive nos termos e para os efeitos dos arts 411-6 e 413-1 do CPP, os Arguidos B… – C… – D… - E… apresentaram RESPOSTA a fls 1304-1317 IV sem conclusões mas com o remate «… deve[r] … ser julgado improcedente ou, no limite, apenas procedente no que se refere à eliminação do facto…provado 3. da expressão “pelo menos” » por considerarem :

1. «… inexistir a nulidade do acórdão que os Recorrentes parecem querer arguir»;

2. quanto à «…alegada matéria erradamente dada como provada», que «… não se opõem a que se proceda a uma alteração ao ponto 3 da matéria de facto … provada, no sentido referido pelos aqui Recorrentes, retirando-se de tal ponto a expressão “pelo menos”»;

3. quanto à «…matéria erradamente, na opinião dos Assistentes, dada como não provada», que «… também neste ponto não assiste razão aos Recorrentes »;

4. quanto «…à relevância do grau de perigosidade da arma utilizada na determinação da concreta medida da pena», que «…também quanto a esta questão deve o recurso … improceder»;

5. que «…não tendo os Recorrentes conformado a peça processual sob escrutínio com o plasma do no art 412. do CPP não pode senão entender-se que as questões suscitadas em 5, 7 e 8 das suas conclusões não podem ser apreciadas».

Como os Arguidos B… – C… – D… - E… requereram AUDIÊNCIA ut art 411-5 do CPP «…para discussão de todos os pontos abordados…no recurso», o Exmo Procurador Geral Adjunto apôs seu VISTO.

Na oportunidade efectuado EXAME PRELIMINAR e colhidos os VISTOS LEGAIS realizou-se AUDIÊNCIA requerida pelos 3 ARGUIDOS.

Como FACTOS PROVADOS o Tribunal a quo enumerou que:

1. No dia 28 de Novembro de 2010, em hora não concretamente apurada do período da manhã, no decurso e recinto da feira da Póvoa do Varzim, o arguido B… e o ofendido F… travaram-se de razões por motivos relacionados com divergências familiares.

2. No dia 29 de Novembro de 2010, a fim de satisfazerem os seus intuitos de vingança e na execução de plano previamente gizado entre todos, o arguido B… deslocou-se com os demais arguidos, seus irmãos, até à residência do ofendido, sita na Rua …, nº …, r/c, …, Vila do Conde.

3. O que fizeram munidos de pelo menos uma arma de fogo, pistola semiautomática, de calibre 9 mm Parabellum (9x19 mm ou 9 mm na designação anglo-americana), com munições 9 mm Parabellum, marca Sellier & Bellot (S&B), de origem checa.

4. A sua detenção por parte dos arguidos, assim como das munições, não estava autorizada, por qualquer meio legal, porquanto os mesmos não são titulares de qualquer licença de uso e porte de arma de qualquer classe.

5. Chegados a casa do ofendido, pelas 20h30, o arguido B… bateu à porta da casa, aparecendo G…, companheira do lesado, que lhe transmitiu que este último não estava em condições de falar com eles nesse momento, mas que poderiam falar com o mesmo no dia seguinte, ao que o arguido B… retorquiu «isto vai acabar, connosco ninguém se mete».

6. Pouco depois, sem que nada o fizesse prever, os arguidos B…, D… e C… abriram a porta da residência, que não se encontrava fechada à chave, e irromperam na casa do ofendido sem baterem à porta e sem qualquer autorização.

7. Em simultâneo e inicialmente, o arguido E… ficou à porta da habitação com a função acordada de vigiar as proximidades do local e controlar a aproximação de terceiros.

8. Em circunstâncias não concretamente apuradas, um dos arguidos supra identificados mas não concretamente determinado, disparou tiros de arma de fogo em direcção ao ofendido F… logrando atingi-lo nos pés, nas pernas e no joelho.

9. Nessa altura, o ofendido decidiu atirar-se ao chão e simular a sua própria morte, com esperança que os arguidos abandonassem o local.

10. De seguida os arguidos abandonaram o local.

11. Um dos supra identificados arguidos, não concretamente determinado, deflagrou pelo menos 12 (doze) munições 9 mm Parabellum, marca Sellier & Bellot (S&B), de origem checa, que foram recolhidas no local.

12. Por via da conduta dos arguidos, o ofendido teve de receber tratamento médico em unidade hospitalar.

13. Como consequência directa e necessária da conduta relatada, resultaram para o ofendido, múltiplas feridas perfurantes dos membros inferiores, concretamente, à esquerda: face medial coxa, face medial joelho, face lateral joelho, planta do pé, dorso do pé, face medial perna; à direita: face medial perna, face anterior da coxa, face lateral joelho, face medial do joelho, face lateral da perna (x2), face lateral do tornozelo (x2) conforme aludido nos elementos clínicos de fls. 207 e de fls. 376, conforme descritas nos elementos clínicos de fls. 207 e 376, e que correspondem a algumas das lesões corporais descritas e examinadas no relatório pericial de fls. 364 e ss., mas não concretamente determinadas.

14. Tais lesões determinaram 365 dias para a cura, com afectação da capacidade de trabalho geral (30 dias) e com afectação da capacidade de trabalho profissional (365 dias).

15. Do evento descrito resultaram para o ofendido consequências permanentes, isto é, algumas das cicatriz[es] descritas no relatório pericial de fls. 364 e ss, mas não concretamente deter minadas.

16. Ao actuar da forma supra descrita, os arguidos agiram sempre em comunhão de esforços e intentos e execução de plano previamente gizado entre eles, tendo em vista atentar contra a saúde do ofendido.

17. Ao munirem-se da arma mencionada, cientes que o uso de arma de fogo constituía meio particularmente perigoso, bem sabiam os arguidos que ao direccioná-la e dispará-la intencionalmente contra o ofendido iriam impossibilitar a este último ou dificultar-lhe de maneira grave qualquer reacção de defesa possível.

18. Sabiam ainda os arguidos que ao apresentarem-se os quatro perante o ofendido, que se encontravam em situação de superioridade numérica e que lhe iriam incapacitar qualquer meio de defesa possível.

19. Ao actuar da forma descrita, persistindo em procurar o ofendido junto da sua residência, apesar de já terem decorrido vários horas após a discussão com o mesmo, os arguidos agiram deliberadamente e com frieza de ânimo, reflexão sobre os meios a empregar para levar a cabo os seus intentos.

20. Os arguidos conheciam as características da arma de fogo e munições que tinham em seu poder nas circunstâncias supra descritas, sabiam igualmente que a sua detenção apenas era permitida a quem fosse titular de documento emitido por entidades oficiais, e, não obstante, agiram com a intenção alcançada de deter e conservar tal objecto, bem sabendo que nenhum deles era titular de licença de uso e porte de qualquer arma ou possuidor de documento equivalente que os habilitasse a deter, conversar e manusear aquelas e que a sua posse, nesse contexto, era proibida.

21. Ao actuar da forma relatada, os arguidos agiram sempre livre, voluntária e conscientemente, em conjugação de esforços e intentos, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal e que por isso incorriam em responsabilidade criminal.

22. O arguido C… não tem antecedentes criminais.

23. O arguido B… tem os antecedentes criminais constantes do respectivo C.R.C., que aqui se dão por integralmente reproduzidos, registando condenações pela prática, em 20.11.2003, de um crime de detenção de arma proibida, tendo sido condenado na pena de 275 dias de multa à taxa diária de € 3,00, em 12.04.2011, de um crime de detenção de arma proibida, tendo sido condenado na pena de 1 ano e 8 meses de prisão substituída por 480 horas de trabalho a favor da comunidade.

24. O arguido D… tem os antecedentes criminais constantes do respectivo C.R.C. que aqui se dão por integralmente reproduzidos, registando condenação pela prática, em 25.11.2002, de um crime de roubo e de um crime de condução sem habilitação legal, tendo sido condenado na pena de 14 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos e na pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 4,00, em 01.10.2004, de um crime de detenção ilegal de arma, tendo sido condenado na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 5,00.

25. O arguido E… tem os antecedentes criminais constantes do respectivo C.R.C., que aqui se dão por integralmente reproduzidos, registando condenações pela prática, em 17.12.2000 de um crime de furto qualificado e de um crime de condução sem habilitação legal, tendo sido condenado na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de dois anos e na pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 3,00, em 23.02.2002, de um crime de condução sem habilitação legal tendo sido condenado na pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 3,00, em 31.05.2003 de um crime de homicídio na forma tentada e de um crime de ofensa à integridade simples, na pena de 3 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, com regime de prova, em 25.01.2006 de um crime de roubo, na pena de 4 anos de prisão suspensa na sua execução pelo mesmo período, com regime de prova.

Relativos às condições pessoais do arguido E…:

26. Os arguidos são irmãos e oriundos duma numerosa família de etnia cigana, descendentes duma fratria de 12 elementos.

27. Permaneceram junto da família de origem paterna, radicada em …, na Maia, em terreno ocupado ilegalmente.

28. O arguido E… frequentou o ensino até aos 12 anos de idade, no 5º ano de escolaridade.

29. Passou a acompanhar os progenitores e irmãos, colaborando na venda ambulante e realização de feiras.

30. Estabeleceu uma união de facto aos 16 anos de idade e separou-se 7 anos depois, tendo as duas descendentes do casal ficado, então, a cargo da ex-companheira.

31. Aos 23 anos de idade desvinculou-se da comunidade cigana que integrava e iniciou união de facto com a sua actual companheira, que não é de etnia cigana.

32. Permaneceu no concelho de Vila do Conde até meados de 2012. Inicialmente coabitou junto dos actuais sogros em …, em 2008 mudou para uma habitação arrendada em … e em 2010 reintegrou a comunidade familiar de origem, passando a residir na freguesia de …, junto do progenitor e irmãos.

33. Realiza feiras em colaboração com os irmãos, e com carácter esporádico já se dedicou ao comércio de automóveis, geradores de energia e outros equipamentos, recolha de sucata e cartão para reciclagem, tratando-se de actividades não declaradas.

34. No início de 2011 assumiu a responsabilidade da guarda e do exercício do poder paternal das duas filhas da sua primeira união, de 13 e 9 anos de idade, que passaram a fazer parte do seu agregado.

35. Desde Agosto de 2012 o arguido E… e núcleo familiar residem em …, Matosinhos, numa habitação de tipo 4, a que corresponde uma renda mensal de € 400,00.

36. Tem quatro descendentes da presente união de facto, que têm idades compreendidas entre os 5 e 1 ano de idade, e a companheira está grávida.

37. Actualmente efectua serviços de vigilância de instalações industriais, auferindo um salário mensal na ordem dos € 700,00.

38. O orçamento familiar conta ainda com um valor mensal de € 820,00, provenientes de subvenções sociais do RSI e abonos dos descendentes.

39. Na área de residência é referida uma presença pacifica e adequadas relações de vizinhança.

Relativos às condições pessoais do arguido B…:

40. O arguido obteve o 4º ano de escolaridade aos 15 anos.

41. Iniciou-se na actividade laboral junto dos progenitores na venda ambulante e realização de feiras, actividade que depois exerceu por sua conta e entretanto abandonou há já vários anos.

42. O terreno privado onde a família de origem construiu barracas clandestinas de madeira foi de volvido há 3 anos aos seus proprietários, tendo alguns dos elementos sido realojados pela Câmara Municipal … em habitações sociais, sendo o B… num andar de tipologia 4.

43. É lá que reside com a companheira e 5 filhos com idades compreendidas entre os 16 e os 2 anos de idade, estando a companheira grávida. Tem mais 2 filhos com agregado próprio e residentes em espaço contiguo.

44. O agregado sobrevive com recurso a apoios do estado, nomeadamente RSI e prestações familiares a crianças e jovens.

45. A renda de casa no valor de € 30,00 encontra-se em atraso, sendo por vezes auxiliado pelo arguido C….

46. Ocupa o seu quotidiano em casa, com a família.

47. As interacções com a população local, que os encara com muitas reservas e estigma, são diminutas predominando o afastamento e alheamento mutuo.

Relativos às condições pessoais do arguido D…:

48. O trajecto escolar do arguido D… terminou com o falecimento da mãe, tendo conseguido obter o 5º ano de escolaridade.

49. Aos 16 anos estabeleceu uma união de facto com uma jovem de 15 anos, existindo desta relação 4 filhos com idades compreendidas entre os 10 anos e os 10 meses.

50. Durante um curto período o arguido exerceu a venda ambulante de vestuário em feiras com a companheira, tendo há já muito tempo abandonado esta actividade.

51. Reside numa habitação social na Maia, de tipologia 3, com uma renda no valor de € 65,00, com a companheira e os 4 filhos.

52. O agregado sobrevive com recurso a apoios do estado, nomeadamente RSI e prestações familiares a crianças e jovens, que ronda os € 550,00.

53. No meio comunitário assim como em toda a freguesia o grupo familiar é visto com muitas reservas e até estigma.

Relativos às condições pessoais do arguido C…:

54. Devido ao falecimento da mãe e abandono do lar por parte do pai, o arguido constituiu-se chefe de família tendo a seu cargo os irmãos mais novos.

55. Concluiu o seu percurso escolar com o 7º ano de escolaridade.

56. Aos 18 anos estabeleceu uma união de facto com uma jovem, existindo três filhos desta união de 10, 5 e 3 anos de idade.

57. O agregado reside numa habitação social na Maia, um andar de tipologia 3.

58. Dedicou-se à venda ambulante em feiras e mais tarde passou a explorar os espaços destinados às mesmas, e para além da gestão desses espaços, gere os conflitos que surgem no seio de várias feiras.

59. Retira desta actividade um rendimento substancial, auferindo ainda RSI no valor aproximado de € 500,00.

60. Já há vários anos que é o líder do norte e centro do seu grupo étnico, sendo chamado a intervir na resolução de conflitos, cabendo-lhe tomar decisões sobre questões mais problemáticas» [13].

Como FACTOS NÃO PROVADOS o Tribunal a quo exarou que:

«Não se provaram os restantes factos constantes da acusação, designadamente que:

1. Os arguidos se dirigiram à residência do ofendido munidos de diversas armas de fogo e munições, para além da referida no ponto 3. dos factos provados.

2. Que fosse o arguido B… a fazer uso da pistola semiautomática, de calibre 9 mm Parabellum (9x19 mm ou 9 mm na designação anglo-americana), com munições 9 mm Parabellum, marca Sellier & Bellot (S&B), de origem checa, nas circunstâncias descritas no ponto 8. dos factos provados.

3. Que o arguido E… empunhava uma espingarda caçadeira de canos cerrados, com canos paralelos.

4. E que para além do descrito no ponto 3. dos factos provados, um dos demais arguidos fazia uso de outra pistola semiautomática, de calibre 9 mm Parabellum (9x19 mm ou 9 mm na designação anglo-americana), com munições 9 mm Parabellum, marca Sellier & Bellot (S&B), de origem checa.

5. A arma de fogo utilizada por um dos arguidos, que não logrou provar-se qual dos arguidos foi, não se encontra manifestada nem registada.

6. Quando foram a casa do ofendido, pelas 20h30, os arguidos E…, D… e C… também se aproximaram de G…, empunhando armas de fogo, e anunciaram à mesma que iam matar o ofendido, ao que a companheira deste ultimo respondeu que desconhecia onde o mesmo se encontrava.

7. Após o que, os arguidos simularam abandonar o local, sendo o ofendido informado do sucedido pela companheira.

8. Confrontado com a presença dos arguidos, o ofendido dirigiu-se aos mesmos dizendo-lhes «que falta de respeito é, vocês entram sem bater à porta», tendo os arguidos retorquido «vais perder a mania».

9. Acto contínuo, o arguido B… exibiu uma faca, de características não apuradas, que trazia com ele, e tentou desferir vários golpes no corpo do ofendido, tendo este ultimo logrado desviar-se das investidas do arguido.

10. Nessa altura, vendo que o irmão não era bem sucedido nos seus intentos, o arguido C… disparou dois tiros no pé do ofendido, logrando atingi-lo, motivo pelo qual o mesmo caiu ao chão.

11. Aproveitando-se da situação de desemparo do lesado, o arguido C… ainda desferiu dois golpes, com a aludida faca que o irmão lhe entregou, nas pernas do ofendido.

12. De seguida, o arguido D… também disparou tiros de arma de fogo em direcção ao ofendido, não logrando atingindo por motivos alheios à sua vontade.

13. Depois de o ofendido F… ter sido atingido por tiros de arma de fogo nas pernas, o mesmo ainda logrou levantar-se e tentou deslocar-se até à cozinha da habitação, sempre virado de frente para os arguidos.

14. Que fosse o arguido E…, que também havia penetrado na habitação, que efectuou dois a três disparos de arma de fogo em direcção ao lesado.

15. Após o que, na cozinha, o arguido B… efectuou vários disparos com a arma de fogo que empunhava, visando o ofendido, e atingiu-o nas pernas e no joelho.

16. Não obstante ter perfeita noção que os tiros que disparava tinham atingido o corpo do ofendido, o arguido B… não deixou de disparar a arma de fogo que empunhava porque se apercebeu que o ofendido ainda dava sinais de vida e tentava fugir para o quarto da casa.

17. Quando os arguidos abandonaram o local, o arguido D… gritou «mataste o F1…» e colocaram-se em fuga.

18. Que fosse o arguido B… que deflagrou pelo menos 12 (doze) munições 9 mm Parabellum, marca Sellier & Bellot (S&B), de origem checa, que foram recolhidas no local.

19. Como consequência directa e necessária da conduta relatada, resultaram para o ofendido todas as lesões corporais descritas e examinadas no relatório pericial de 376 e ss., que aqui se dão por integralmente reproduzidas.

20. Do evento em causa resultaram para o ofendido as consequências permanentes descritas, as quais, sob o ponto de vista médico-legal, se traduzem em todas as cicatrizes descritas no relatório pericial de fls. 364 e ss.

21. Ao actuar da forma supra descrita, os arguidos agiram sempre em comunhão de esforços e intentos e execução de plano previamente gizado entre eles, tendo em vista atentar contra a vida do ofendido.

22. Ao dispararem as armas supra aludidas, que sabiam estarem carregadas com munições, contra o ofendido, os arguidos agiram com o propósito, não concretizado por razões alheias às suas vontades, de provocar a morte do ofendido.

23. Ao actuar da forma descrita, agiram com absoluta indiferença das consequências que queriam ver produzidas por tal agressão, designadamente da morte do ofendido.

Inquérito 226/11.1PAVCD:

24. Após a prática dos eventos supra descritos, os arguidos recearam virem a ser condenados em pena de prisão efectiva pelos eventos que haviam executado.

25. No dia 29 de Novembro de 2011, no decurso de uma chamada telefónica que recebeu para o número ………, do qual é titular, C… declarou ao seu interlocutor: «se algum deles for preso, da próxima … mata-o mesmo».

26. No período compreendido entre 30 de Novembro de 2010 a 12 de Abril de 2011, os arguidos anunciaram a diversos membro da sua comunidade, que conheciam o ofendido, a companheira e a filha H…, que haviam de os matar.

27. No dia 12 de Abril de 2011, pelas 15h00, quando o ofendido e a ofendida G… se encontravam nas instalações da K…, esta ultima recebeu uma chamada telefónica, com ocultação do seu número, para o número ……… da qual é titular, realizada por pessoa não identificada do sexo masculino.

28. No decurso desta comunicação, pessoa não identificada do sexo masculino anunciou-lhe que os arguidos «iam fazer uma espera junto da casa da sua sogra para a matar a si, ao seu marido e à sua filha H…».

29. Ao formalizar os anúncios supra relatados, cientes que as pessoas a quem proferiram tais anúncios iriam relatar aos ofendidos o teor das conversações mantidas entre eles, os arguidos agiram com o propósito alcançado de causar medo aos ofendidos, bem sabendo que a sua conduta através de interpostas pessoas era idónea a levar aqueles a concluir que tinham em mente vir a atentar contra a sua integridade física ou mesmo contra a sua vida, e a motivar-lhes medo ou receio de que venham a ser concretizados tais propósitos, resultado esse que representaram» [14].

Como MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO o Tribunal a quo exarou que :

«O artigo 127º do Código de Processo Penal estabelece que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do tribunal.

A ponderação crítica e conjugada de toda a prova testemunhal, documental e pericial, efectuada de acordo com os critérios legais e com as regras de experiência comum, permitiram ao Tribunal formar a sua convicção no sentido de que foram praticados os factos nos moldes supra referidos.

Na realidade, conjugados, confrontados e entrecruzados entre si, os vários depoimentos prestados, os documentos juntos aos autos e as provas periciais produzidas, buscando-se os seus pontos de concludência, coerência e de consistência, com recurso constante às regras da vida e da experiência comum, a prova produzida é convincente e clarificadora nos termos supra expostos.

Certo é que os arguidos que prestaram declarações, C…, D… e E…, negaram a prática dos factos.

Atentemos agora nos depoimentos das testemunhas, com enfoque para os dos ofendidos.

Desde já se refira que F…, a sua mulher G…, e a sua filha H…, com especial enfâse os dois primeiros, foram unânimes na identificação de todos os arguidos como autores dos factos praticados, até porque são pessoas deles conhecidas, e da mesma etnia cigana, há já longos anos, cerca de 20. É que, para além da sua condição de feirante, o F… é tio da mulher do arguido E…, de nome I…. Tendo aliás sido a separação de ambos, e a circunstância de o arguido E… se juntar com outra mulher não cigana, e ter retirado as filhas do casal à I…, que originou a discussão ocorrida no dia 28 de Novembro de 2010, no decurso e recinto da feira da Póvoa do Varzim, e a que se faz referência no elenco dos factos provados, entre o arguido B… e o ofendido F…. A G… é ainda prima da mulher do arguido C….

Não hesitaram, por isso, quer o assistente F…, a sua mulher G…, em apontar os quatro arguidos, todos irmãos, como tendo sido as pessoas que se dirigiram à residência dos mesmos no dia 29 de Novembro de 2010, sita na Rua …, nº …, r/c, …, Vila do Conde, como decorre dos factos provados. Foram assim convincentes e credíveis no que à identificação dos mesmos diz respeito, tendo inclusivamente sido confrontados com as fotografias dos mesmos constantes nos autos a fls. 71 a 97, e clichés de fls. 142 a 52, e também assim os reconheceram, o que de resto também sucedeu na presença dos mesmos em audiência de julgamento.

Todavia, os depoimentos supra citados não foram coincidentes, nem tão pouco verosímeis - até pelo confronto com a prova pericial realizada e a seguidamente que aludiremos -, no que diz respeito ao número e tipo de armas envolvidas, quem as manuseava, e ainda a autoria dos disparos pelas mesmas efectuadas.

Daí que a convicção do tribunal, se tenha quedado pelos factos provados nos moldes tidos como assentes e supra descritos, já que o concreto e exacto desempenho ou modo de actuação dos arguidos ficou na penumbra. Isto porque, como adiante explicitaremos, os depoimentos daqueles não se mostram suficientemente corroborados pela demais prova produzida.

As agressões sofridas pelo F…, e evidenciadas nos relatórios médicos e periciais, por seu turno, também não são totalmente compatíveis com o seu depoimento e o da sua mulher G…, no que concerne à autoria dos disparos - por mais do que uma pessoa -, e às alegadas agressões por arma branca. Na verdade, quer um quer outro, mencionaram que os argui dos se apresentaram na sua casa munidos de uma faca, quatro pistolas e uma caçadeira de canos cerrados, alegando que todos os arguidos dispararam tiros das quatro pistolas. Concretamente disse o F… que o arguido B… empunharia uma faca ou navalha, o arguido E… a caçadeira, sendo que o arguido C… também teria a certa altura manuseado a faca, quando o arguido B… teria sofrido uma queda. Relatou então que teriam sido desferidas duas navalhadas nas pernas pelo arguido C…. Afirmou ainda que o arguido B… disparou dois ou três tiros nas pernas, e os arguidos E…, o C… e o D… a mesma coisa, embora não soubesse se este último lhe acertou, e em simultâneo, ia-se levantando e caindo, num percurso que terá feito pela casa, desde a sala, onde tudo começou, a cozinha, corredor e finalmente o quarto da filha, onde tudo terminou, quando se fingiu de morto. Também referiu que efectuaram disparos na direcção do peito, e só não acertaram porque estava aos saltos.

A G… relatou que o arguido B… veio bater à porta da sua residência, munido de uma pistola, e depois chegaram os outros três arguidos, fazendo-se transportar numa carrinha mercedes de côr branca, e que o arguido C… lhe encostou a pistola à cabeça, e depois se retiraram quando viram que o marido não estava em casa. Mais tarde voltaram, ficando o arguido E… à porta a vigiar com uma caçadeira e todos os quatros tinham pistolas, com as quais efectuaram disparos, e viu ainda o arguido B… com uma faca. Quando começou a ouvir muitos tiros correu para a casa de banho, sempre de mão dada com a filha. Garantiu que todos deram tiros para o chão e paredes e o arguido C… coronhadas no peito do seu marido. De seguida disse que saiu da casa de banho para o corredor, onde permaneceu algum tempo a espreitar e só depois fugiu para o seu quarto onde se escondeu debaixo de uns cobertores. Relatou ainda que ouviu um telefonema recebido pelo arguido C…, feito, segundo a mesma, pelo cigano L….

Relativamente às pretensas ameaças de morte que alega ter sido alvo, a G…, efectou um relato e uma descrição de um telefonema nesse sentido, de forma vaga, e pouco consistente, não concretizando a autoria das ameaças, que, desta forma, não ficaram cabalmente demonstradas.

No que se refere ao depoimento da filha de ambos, H…, é em tudo idêntico ao da sua mãe, e que se nos afigurou irrelevante dado que a mesma teria à data cerca de onze anos de idade, não se nos mostrando possível e credível que se recordasse com exatidão de todos os pormenores, e fizesse um relato em tudo idêntico ao da sua mãe. Pelo que, não nos mereceu qualquer credibilidade.

Acrescente-se que a ofendida G… apresentou na audiência de julgamento uma versão distinta da que apresentou aquando das declarações prestadas perante a GNR e PJ, respectivamente - cfr. fls. 16 e 37 - e que foram lidas em audiência de julgamento - cfr. acta de fls. 1157 e 1158 - que se mostram contraditórias. Anteriormente havia dito que, que quando os arguidos foram da primeira vez à sua casa, lhes fez saber que o marido que não se encontrava em casa e estava embriagado, e que quaisquer que fossem os motivos não se iriam entender, o que não é compaginável com a alegada ameaça com a pistola encostada á cabeça pelo arguido C… como afirmou em julgamento. Da segunda vez que os arguidos foram a sua casa, e quando já lá se encontrava o assistente F…, a testemunha mal se apercebeu da entrada dos arguidos na sua casa, escondeu-se debaixo da cama de um quarto com a sua filha, utilizando cobertores para se encobrir e o marido encontrava-se noutro quarto. Disse ainda que ouviu cerca de 6 a 8 disparos e gritos e depois os arguidos desapareceram e foi socorrer o marido. As duas versões são pois dia metralmente distintas e o tribunal deu credibilidade à versão inicial trazida pela ofendida, já que a mesma se apresenta como a mais credível e não se vislumbra por que razão não teria logo referido a posse das diferentes armas pelos arguidos, e a autoria dos disparos, caso assim não fosse.

Acresce que, não é plausível que a própria ofendida indefesa, não estivesse com medo dos agressores, os quais para além de homens, eram em número de quatro, não sendo expectável que tivesse andado pela casa a observar e espreitar os mesmos a dispararem as armas contra o seu marido, antes sendo credível que procurasse esconder-se a si e à sua filha. Daí que este tribunal, tenha entendido que a versão pela mesma explanada em julgamento é completamente inverosímil e destituída de qualquer lógica, atentas as regras da experiência comum.

Por tal razão, tendo este tribunal por certo a ocorrência dos disparos, não pode com toda a certeza concluir e identificar qual dos arguidos disparou e com que concreta arma, pois a mesma não foi encontrada.

Com efeito, aos arguidos C…, D… e E… não foi apreendida qualquer arma. E a arma apreendida ao arguido B…, no âmbito da busca efectuada num outro processo – cfr. cópias do processo de fls. 173 a 187 e fls. 379, não era, segundo o exame de balística realizado, compatível com os invólucros e projecteis apreendidos pela Policia Judiciária no local dos disparos, ou seja a casa dos ofendidos.

Ora, a prova pericial realizada, aponta no sentido de que as doze cápsulas calibre 9 mm Parabellum, apreendidas e examinadas pertencem e foram deflagradas por uma mesma arma – cfr. relatório de fls. 398 e ss., donde a alegação por parte dos ofendidos de que terão sido efectuados disparos de diversas armas por todos os arguidos não logrou comprovação. Cai assim por terra essa argumentação, e por apurar ficou, dessa forma, qual dos arguidos disparou a arma de fogo de onde foram deflagradas as cápsulas ou invólucros encontrados na casa do ofendido F….

Porém, da apreciação conjugada das provas que se deixam enunciadas sedimentou o Tribunal a convicção segura da participação de todos os arguidos nos factos provados supra elencados.

Também restam dúvidas sobre os alegados ferimentos produzidos por arma branca, face à ausência de perfurações constatadas, dessa natureza.

Mostraram-se a tal propósito pertinentes os esclarecimentos trazidos a julgamento pelo medico, Dr. M…, que assistiu o ofendido F… no Centro Hospitalar de Póvoa de Varzim/Vila do Conde e lhe prestou os primeiros cuidados médicos, compaginados com os elementos clínicos de fls. 207 e ss. e 316 e ss.

Com efeito, o mesmo referiu que não se recordava de ferimentos efectuados por faca, e se houvesse lesões dessa natureza, muito provavelmente teria feito um registo das mesmas.

Constatou apenas de múltiplos ferimentos de balas ou perfurações, alguns preocupantes ao nível do joelho, razão pela qual, face à suspeita de lesão vascular, solicitou a avaliação de um especialista nessa área. Por tal motivo o ofendido foi encaminhado para um hospital central (Hospital de S. João no Porto) para efectuar avaliação médica dessa valência.

Ainda assim, afirmou sem hesitação, que no imediato não havia perigo para a vida da vítima F…, inexistindo hemorragia significativa.

Também os esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito Médico N… do IML, foram elucidativos no sentido de que o F… apresentava cicatrizes compatíveis com múltiplas perfurações de arma de fogo nas zonas das pernas, mas que foi o próprio examinando que as relacionou com o evento em discussão nos autos.

As observações à vítima pelo INML tiveram lugar em 25.10.2011 – cfr. fls. 471 e depois em 04.

06.2012- cfr. relatório de fls. 364 a 367 -, no qual se conclui, inequivocamente, que o ofendido não esteve numa situação clinica de perigo, em concreto, para a vida. O perito refirmou assim em julgamento que o ofendido não esteve numa situação de perigo eminente de perda da vida, em virtude do choque hemorrágico sofrido e transfusões sanguíneas a que foi sujeito, nem tão pouco na altura da deflagração dos projecteis.

Deve ainda salientar-se que o relatório em causa, na parte descritiva das lesões apresentadas pelo ofendido, e na descrição das cicatrizes, menciona que é o examinando que as refere como tendo resultado da acção de projecteis de arma de fogo, não podendo o perito pois afirmar, com segurança, se efectivamente assim é. Até porque ofendido apresenta cerca de 13 cicatrizes no membro inferior direito e 18 no esquerdo, que de modo algum é compatível com o número de disparos efectuados e apurados.

Referiu ainda que, com rigor, não é possível determinar se o mesmo sofreu ferimentos de facadas, já que essas lesões perderam as características iniciais.

Todavia, o que é certo, é que todas as lesões sofridas pelo ofendido F…, por virtude de disparos de arma de fogo, situaram-se entre o terço inferior das coxas e os pés do dito ofendido.

Toda a prova, e com enfoque para a informação clinica da admissão do ofendido nas urgências do Centro Hospitalar da Póvoa de Varzim, complementada com os esclarecimentos prestados pelo Médico que de imediato o assistiu e depois a perícia de cariz médico-legal, apontam por isso, quanto a nós, de forma inequívoca e linear, no sentido de que na agressão perpetrada por um dos quatro arguidos inexistiu intenção de matar. E também não é possível a este tribunal extrair da prova, que o resultado morte apenas não aconteceu por razões alheias à vontade dos arguidos.

Não é despiciendo trazer ainda à colação, neste âmbito, que os disparos foram efectuados numa moradia e compartimentos de exíguas dimensões, o que necessariamente implica a proximidade dos arguidos do ofendido, a não mais de três ou quatro metros, pelo que se assim fosse querido, teriam sido disparados tiros para a parte superior do corpo do ofendido, com o intuito de o matar, tendo até em atenção a quantidade de tiros disparados (pelo menos doze). A este propósito, pode retirar-se do relatório da PJ de fls. 49 a 63, que os impactos assinalados nas paredes do quarto onde a vítima foi agredida, localizam-se a 77, 52, 54 e 45 cm de altura (fotografias nºs 28, 29 e 30). Pelo que se conclui, que não foram disparados tiros com o intuito de acertarem na parte superior do corpo da vítima (que é de estatura mediana), onde se localizam os órgãos vitais. Pode mesmo afirmar-se sem receio que os disparos efectuados não perfectibilizam o comportamento de alguém que quer tirar a vida de outrem.

Ainda com respeito às doze cápsulas calibre 9 mm Parabellum, apreendidas e examinadas, verifica-se que as mesmas são o somatório daquelas que foram encontradas na habitação dos ofendidos, ou seja, três no corredor de acesso à residência, um pedaço de projéctil na sala, um invólucro na cozinha, seis invólucros no quarto, e os vestígios assinalados com os nºs 12 a 14 de fls. 56, também no quarto (fls. 52 e ss.- fotografias nºs 6, 7, 9, 14).

Ou seja, e em resumo, os disparos e as lesões advenientes dos mesmos não são compatíveis com a intenção de matar, como se disse, mas sim e unicamente ofender a integridade física do ofendido F…. Pretendiam assustar o ofendido, infligindo-lhe para tanto lesões corporais e não atingi-lo mortalmente.

Prosseguindo no que respeita aos depoimentos das restantes testemunhas:

O…, militar da GNR, que chegou em primeiro lugar à casa dos ofendidos e elaborou o auto de notícia de fls. 13, apenas pode constatar que o assistente F… estava sentado no chão encostado à cama, consciente, estando espalhados pela casa vários invólucros que lhe pareceram de munições de 9 mm, sendo visível sangue nas pernas e estava a ser assistido pelo INEM. Limitaram-se pois, os agentes da GNR que ali acorreram, a isolar e preservar o local para ser posteriormente inspecionado pela PJ.

P…, Inspector da Policia Judiciaria, referiu que quando chegou ao local, o ofendido F… já lá não se encontrava pois tinha ido para o hospital, e no que concerne aos vestígios de armas de fogo afirmou que a quase totalidade estava no quarto, cerca de 12 a 13 invólucros e 3 ou 4 impactos na parede, e 3 ou 4 no hall de entrada. Relegou porém, a concreta localização dos vestígios para o relatório por si elaborado junto a fls. 30 e ss. e para a reportagem fotográfica de fls. 49 a 63, onde os mesmos estão descritos, pormenorizadamente.

Q…, inquirido acerca de pretensas ameaças perpetradas pelos arguidos por telefone ao ofendido F… e família, e que referiu não conhecer os arguidos, apenas mencionou estar presente quando aquele recebeu uma chamada, mas não especificou, nem o que foi dito, nem quem falou, pois estava distanciado uns metros, e só soube descrever o estado de exaltação em que aquele ficou, o qual protestava contra alguma coisa, mas não sabe dizer o quê, nem a razão de tal exaltação.

S…, perito de balística da Policia Judiciaria, prestou esclarecimentos que incidiram tão somente sobre o relatório pericial do LPC da PJ de fls. 398 e ss., o qual foi ainda elaborado pelo perito T….

Do relatório em causa e como já supra se havia assinalado retira-se a existência de uma só arma a efectuar disparos contra a vítima (membros inferiores), arma essa que não corresponde àquela que foi objecto de perícia.

Por seu turno, a certidão de fls. 486 atesta que não foi emitida licença de uso e porte de arma ou detenção no domicílio a qualquer dos arguidos.

No que tange às transcrições telefónicas juntas a fls. 455 a 459, simples prova documental, in casu, pois são transcrições telefónicas efectivadas noutro processo judicial (1345/10.7JAPRT) e só por si, à míngua de qualquer outro tipo de prova complementar, não é possível identificar a autoria das ameaças que os ofendidos imputam aos arguidos.

No que concerne às condições económico-sociais dos arguidos o tribunal considerou os relatórios sociais de fls. 837 e ss., 860 e ss., 868 e ss., e 1109 e ss. que foram conjugados ainda no que se refere ao arguido C…, com os depoimentos das testemunhas U… , V…, W… e X…, que por conhecerem e se relacionarem com o referido arguido, prestando ocasionalmente serviços ao mesmo na área da serralharia, se pronunciaram sobre as actividades pelo mesmo desempenhadas , seu carácter, personalidade e modo de vida. Todas estas testemunhas foram ainda peremptórias em declarar que o arguido C… é pessoa pacífica, respeitada e respeitadora.

No que tange aos antecedentes criminais dos arguidos, o tribunal extraiu a sua convicção da análise e teor dos certificados de registo criminal juntos a fls. 786, em relação ao arguido C…, a fls. 777 a 779, referente ao arguido B…, a fls. 780 a 785 no tocante ao arguido D… e a fls. 770 a 776, relativamente ao arguido E….

No que toca o elemento intelectual do crime, considerando as regras da experiência comum e da lógica, o tribunal considerou que os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, todos com dolo directo, com a intenção de causar danos na saúde do ofendido F….

Tal conclusão resultou do conjunto dos factos apurados, considerada nomeadamente a distância e as zonas do corpo visadas, os quais nos indicam que, quem assim actua, age sem intenção de matar, nem ainda assim representa como possível tirar a vida e conforma-se com tal resultado. O resultado morte não é de todo expectável quando se baleia alguém nas condições e nas zonas do corpo em causa.

Relativamente à factualidade considerada como não provada pelo Tribunal, cumpre referir que a prova produzida não permitiu a formação de uma convicção positiva quanto a ela, porque não foi a mesma sustentada por qualquer tipo de prova consistente, nomeadamente testemunhal, como já se deixou assinalado, ou seja, verificou-se no tocante a tal factualidade, uma total ausência de prova.

Na verdade a referenciada prova não se mostrou segura e inequívoca, pelo que se fez actuar o princípio in dubio pro reo.

Com efeito, o princípio em referência é uma emanação do princípio da presunção da inocência do arguido, com especial projecção na apreciação da prova dos factos.

Nessa medida, é um princípio que rege a actividade probatória e que determina que o Juiz, na dúvida entre dar um facto por provado ou por não provado, deve decidir-se pela não prova do mesmo.

É, ainda, uma reordenação do princípio de que a prova dos factos incumbe a quem os alega, não estando a parte contrária onerada com a prova dos factos que contrariem o facto alegado ou com a prova da não existência deste, probatio diabolica.

Em processo penal, por maioria de razão, a prova também incumbe a quem acusa, Ministério Público ou assistente e, como tal, se quem acusa não faz prova convincente do facto acusado deve este ser dado como não provado» [15].

APRECIANDO

Enunciação e apreciação da I questão - recorrida - pelos 4 Arguidos – CCS 04 a 11

Os 4 Arguidos pediram a «…anulação da decisão recorrida…» (CCS 11) por lhe assacarem o «… vício de nulidade por insuficiência de fundamentação – nos termos do disposto nos arts. 374º/2 e 379º/1/c)…» do CPP (CCS 4):

1. Por «…falta [do] exame crítico da prova que consistiu nas declarações dos arguidos» (CCS 6) «… C…, D… e E… …» (CCS 11) «…porque o tribunal recorrido não explica porque razão não terá dado crédito às declarações dos arguidos que decidiram prestá-las e que negaram a prática dos factos…imputados» (CCS 5) o que «…impede o controlo sobre a fundamentação factual, lógica e jurídica da decisão» (CCS 6) «… recorrida (quanto à concreta culpabilidade dos Recorrentes) [que] se baseia em exclusivo nas declarações do ofendido, sua esposa e filha que o próprio tribunal reputou de pouco credíveis e largamente inverosímeis» (CCS 7);

2. Por «… ser omisso quanto à indicação dos elementos que levaram o tribunal de 1ª Instância a dar como provado em 2. que os Arguidos se dirigiram à residência do ofendido “a fim de satisfazerem os seus intuitos de vingança e na execução de plano previamente gizado entre todos” e quanto à mesma matéria dada como provada em 16. e 21.» (CCS 8) que é uma «… omissão … tanto mais relevante (e grave) porquanto esses “intuitos de vingança” e o “plano previa mente gizado entre todos” são factores essenciais para a condenação dos Recorrentes – por consubstanciarem o alegado móbil do crime e um dos elementos essenciais para a aferição da comparticipação (na modalidade de co-autoria) criminosa» (CCS 9) «… por referência ao que foi dado como provado em 2., 16. e 21.» (CCS 11).

O MP respondente pronunciou-se pela improcedência do pedido ut CCS 01 a 04 reportadas a fls. 10 e 11 em sede de Relatório deste Acórdão por considerar que:

«O tribunal não tinha que explicar porque motivo deu mais credibilidade às declarações dos assistentes do que às declarações dos arguidos pois o próprio timing que os arguidos usaram para prestar declarações afasta qualquer credibilidade daquilo (aliás, muito pouco ou nada) que disseram.

Na verdade, as declarações dos arguidos não ocorreram de modo espontâneo no início da audiência quando o tribunal, depois de lhe explicar os factos de que eram acusados, lhes perguntou se queriam falar. As parcas declarações que resolveram prestar só foram proferidas depois de finda a produção de prova, depois dos arguidos terem cautelosamente analisado os depoimentos das várias testemunhas e só depois de terem tido tempo para ponderar aquilo que lhes interessava (ou não) dizer.

É evidente que, declarações prestadas nestes moldes, não podem ter credibilidade perante o julgador pois já estão completamente inquinadas pela prova que anteriormente foi produzida. Para que possa ser atribuída alguma credibilidade ao que é dito pelos arguidos tal só pode acontecer quando as declarações são prestadas no início da audiência – o que, no caso dos autos, não aconteceu. Por outro lado, os arguidos, em audiência de julgamento, não estão obrigados a falar verdade podendo, face à lei, mentir sem que isso os possa prejudicar o que é mais um motivo, obviamente válido e legalmente sustentado, para que as suas declarações não sejam credíveis sobretudo quando, como foi o que aconteceu com os arguidos, aquilo que por eles foi dito é descabido, inverosímil e está em flagrante contradição com a restante prova.

Ademais, há um outro factor que faz concluir que, aquilo que é dito pelos assistentes tem necessariamente de ter mais valor do que aquilo que é referido pelos arguidos. É que os assistentes, apesar de não serem ajuramentados, estão obrigados ao dever de verdade e a consequente responsabilidade penal em caso de violação de tal dever, nos termos do art.145º, nº2 do Código de Processo Penal, o que não se verifica com os arguido que, como acima se disse, até podem mentir que nenhuma responsabilidade lhes é assacada por esse facto.

Sendo tão por demais evidentes os motivos pelos quais o tribunal deu mais credibilidade ao que disseram os assistentes em detrimento do que disseram os arguidos (que, no final da audiência, praticamente só se limitaram a negar os factos) que não se vislumbra como é que possa ter ocorrido, nessa operação intelectual, qualquer falha do tribunal e muito menos qualquer nulidade por insuficiência da fundamentação.

O mesmo deverá ser dito quanto ao alegado pelos recorrentes no que respeita à omissão sobre como o tribunal terá formado convicção de que os arguidos se dirigiram à residência dos ofendidos “a fim de satisfazerem os seus intuitos de vingança e na execução de plano previamente gizado por todos”.

Com efeito, da leitura atenta do Acordão, em especial na parte relativa à motivação da decisão, facilmente se concluirá que a matéria de facto dada como provada, incluindo os factos acima apontados, se baseou no que foi dito pelos assistentes e pelas testemunhas e, concretamente, na parte relativa à dinâmica da factualidade ocorrida no interior da residência dos primeiros, naquilo que por estes foi relatado em conjugação com o que resultou dos exames periciais realizados naquela residência.

Na verdade, estando apenas os assistentes e a filha no interior da residência quando ocorreram os factos e tendo, do que eles disseram, resultado que os quatro arguidos irromperam por lá dentro munidos de armas para atacar o ofendido é elementar, por aplicação das regras da experiência, concluir (como fez o tribunal recorrido) que os arguidos actuaram de acordo com um plano previamente gizado.

Daí que tanto esse facto como aqueloutro que consiste na circunstância dos arguidos terem actuado movidos por intuitos de vingança resultam das declarações dos assistentes conjugadas com a prova pericial e as regras da experiência estando tal conclusão ínsita no Açordão proferido na parte relativa à motivação sobre a decisão de facto (ponto 2.3) não tendo, pois, ocorrido qualquer omissão» [16].

Apreciando a questão recorrida, dir-se-á que:

Improcede a arguição da nulidade do art 379-1-c conforme o qual «É nula a sentença: Quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar …» por violação do art 374-2 porque os motivos ou razões invocados pelos 4 Arguidos para concluírem pela verificação daquela não se enquadram no seu objecto restrito a «omissão de pronúncia» não sobre questões de «factos» mas sobre «classes ou categorias» de «questões e subquestões» que se configurarão como principais ou acessórias, primárias ou secundárias, iniciais ou subsequentes como imposto em cada caso concreto pela lógica formal e material do raciocínio jurídico que competir desenvolver de subsunção dos factos ao Direito para perfectibilizar a Decisão Final seja de absolvição ou de condenação, in totum ou parcial, crime ou cível, as quais são aludidas no art 368-2-a-b-c-d-e-f [17] e a «determinação da sanção» nos arts 369 sgs todos do CPP.

E efectuando o máximo aproveitamento do sentido útil possível processual penalmente, dos motivos ou razões invocados pelos 4 Recorrentes, ora à luz do art 379-1-a-I conforme o qual «É nula a sentença: Que não contiver as menções referidas no artigo 374º, nºs 2…», por violação do segmento «…exame crítico das provas…» - tendo por objecto as «declarações dos Arguidos» - e por violação do segmento «…exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto … , que fundamentam a decisão…» - tendo por objecto a motivação dos «pontos de facto» «…intuitos de vingança…» e «…plano previamente gizado entre todos…» - do art 374-2 do CPP, tal arguição é igualmente improcedente porque :

Para cumprimento do imperativo do art 205-1 da CRP [« As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei »] concretiza o CPP: genericamente, que «Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão» (art 97-5); especificamente, que «Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal» (art 374-2).

Assim, tem sido a «Fundamentação» da Decisão Penal Final (Sentença ou Acórdão ex vi art 97-1-a-2) a merecer atenção da Doutrina e preocupação da Jurisprudência por a singeleza da citada formulação legal contrastar com a cominada nulidade da Decisão Penal que não contiver as menções referidas no art 374-2 [conforme art 379-1-a com regime especial face ao art 120], devendo ser arguida ou conhecida em Recurso e sendo lícito ao tribunal supri-las, com as necessárias adaptações aplicando-se o disposto no art 414-4 (art 379-2 aditado pela Lei 59/98 de 25/8).

PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE efectuou síntese doutrinária da compreensão jurisprudencial quanto a: o que exige o dever de fundamentação [als a) a g) in anotação 8]; o que não exige o dever de fundamentação [als a) a h) in anotação 9]; o que é compatível com o dever de fundamentação [als a) a f) in anotação 10]; o que não é compatível com o dever de fundamentação [als a) a k) in anotação 11, todas ao art 374] [18] para onde se remete pela extensão e densidade da informação ali condensada de 20 anos de Jurisprudência dos Tribunais Superiores. Idem quanto às compreensões de JOSÉ MANUEL DAMIÃO DA CUNHA [19], PAULO SARAGOÇA DA MATA [20], SÉRGIO GONÇALVES POÇAS [21], VINICIO RIBEIRO [22] e MAGISTRADOS do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto [23] do dever de fundamentação.

A fórmula geral e abstracta do art 374-2 não concretiza ao Tribunal Singular ou Colectivo quantum se exige ao executar a Fundamentação da Decisão Penal pois o CPP prescindiu de determinar directamente quanto tem de se dizer para se dever reputar por cumprido o dever de Fundamentação da Decisão Penal, no suposto de que não é abstractamente concebível um critério genérico.

Porém, não surpreende a omissão legislativa, apenas aparente, pois o quantum da Fundamentação da Decisão Penal é o reflexo da dialéctica probatória ínsita à concreta produção dos meios de prova em Audiência sob os princípios da publicidade, da oralidade, da concentração e da investigação, visando conscienciosa Decisão Penal sob os princípios da livre apreciação da prova, da imediação, da presunção de inocência, do in dubio pro reo e do caso julgado ou decidido [24].

Como a vida supera os limites da imaginação humanas, lembra-se que objecto de processo penal pode ser um singelo flagrante delito de condução de veículo a motor na via pública ou um complexo concurso real heterogéneo de crimes nominados no art 1-m como “criminalidade alta mente organizada”, uma conduta objecto de percepção directa e imediata por alguma/s Testemunha/s ou uma acção ou omissão demonstrável mediante regras da experiência comum a partir de complexo de factos historicamente ocorridos sucessivamente por raciocínio evidenciando sem dúvida razoável o facto tipicamente ilícito e culpável que pode exigir demonstração de um dolo específico (vg a intenção de), a previsibilidade subjectiva do perigo e a possibilidade de o agente ter cumprido o dever objectivo de cuidado (nos crimes negligentes), variabilidade determinante de mui diversas concretizações possíveis do dever de fundamentar os factos.

Donde, a exigência de Fundamentação da Decisão Penal não é quantitativa mas sim qualitativa conforme reiterada Jurisprudência do Tribunal Constitucional:

1. A fundamentação das decisões judiciais cumpre 2 funções: «Uma, de ordem endo-processual, afirmada nas leis adjectivas, e que visa essencialmente: impor ao juiz um momento de verificação e controlo crítico da lógica da decisão; permitir às partes o recurso da decisão com perfeito conhecimento da situação; colocar o tribunal de recurso em posição de exprimir, em termos mais seguros, um juízo concordante ou divergente com o decidido; E outra, de ordem extraprocessual, que apenas ganha evidência com referência, a nível constitucional, ao dever de motivação e que procura acima de tudo tornar possível o controlo externo e geral sobre a fundamentação factual, lógica e jurídica da decisão» [25];

2. «Como é consabido …, apesar do dever de fundamentação das decisões judiciais poder assumir, conforme os casos, uma certa geometria variável, o seu cumprimento só será efectivamente logrado quando permitir revelar às partes - e, bem assim, à comunidade globalmente considerada - o conhecimento das razões “justificativas” e “justificantes” que subjazem ao concreto juízo decisório, devendo, para isso, revelar uma “sustentada aptidão comunicativa ou compre ensividade” sustentada na exteriorização do(s) critério (s) normativo(s) que presidem à sua resolução e do seu respectivo juízo de valoração de modo a comunicar, como condição de inteligibilidade, a intrínseca validade substancial do decidido. Não se esquecendo que o juízo decisório (e por ser “juízo”...) envolve sempre uma “ponderação prudencial de realização concreta orientada por uma fundamentação”, é imprescindível que esta, como base desse juízo, seja exteriorizada em termos de permitir desvelar o iter “cognoscitivo” e “valorativo” justificante da concreta decisão jurisdicional» (acd 281/2005 in DR II Série de 06.7.2005).

Ora a leitura da Motivação da Decisão da matéria de facto do Acórdão recorrido manifesta mente exibe não ter tido o Tribunal a quo dúvida ou reserva algumas em explicar pari et passu em 3485 palavras ao longo de 53 §§ porque firmou a matéria de facto que deu, uma, como «provada» em 60 §§, outra, como «não provada» em 29 §§, como fez mediante indicação sucessiva de meios de prova pessoal e suportados documentalmente com intitulação minimamente identificadora de cada documento considerado com indicação das fls. do processo em que se encontram, com concomitante súmula de objecto e sentido do deposto, com concomitante apresentação da compreensão que o Tribunal fez de tais meios de prova produzidos em Audiência, de forma a um «declaratário normal» apreender e perceber, construtivamente, querendo-se, claro está, os concretos funda mentos do julgamento da matéria de facto, uma, provada, outra, não provada, via disso, de Direi to, bem ou mal é uma questão ulterior à da fundamentação do decidido, que se apreciará em sede de «impugnação» ut art 412-3 e 412-2 do CPP do decidido de facto e de Direito.

Lida e relida a motivação da decisão a quo da matéria de facto julgada, uma, «provada», outra, não provada», afigura-se que a execução do dever jus processual penal de «exame crítico das provas» efectuado pelo Tribunal a quo é suficientemente eficaz substancialmente para permitir aos Sujeitos Processuais, bem como a este TRP, apreender ao longo da exposição contendo a Motivação da decisão de facto, a essência do critério do concreto juízo efectuado pelo Tribunal a quo sobre a prova mormente pessoal produzida em Audiência de Julgamento para dar como provados os factos a final tidos a quo como constitutivos de responsabilidade criminal nos concretos termos em que foram, sendo que a narrativa do provado expressa ao leitor suas auto consistência e auto subsistência pelas sua coerência ou congruência intrínsecas. Dito doutro modo,

O Acórdão a quo não padece de «falta de fundamentação» do art 379-1-a ut art 374-2 assaca da porque o teor não singelo da «Motivação» da decisão da matéria de facto executa as funções endoprocessual e extraprocessual do dever de fundamentação apontadas pelo Tribunal Constitucional que afirmou a «geometria variável» no cumprimento de tal dever para evitar fundamentações desnecessariamente complicadas em casos que não são material e ou formalmente complexos como este, sendo questão diversa de tal nulidade concordar-se ou não com o julgamento da matéria de facto provada (uma) e não provada (outra) com a «Motivação» a quo.

É certo que «A sentença só cumpre o dever de fundamentação quando os sujeitos processuais seus destinatários são esclarecidos sobre a base jurídica e fáctica das reprovações contra eles dirigidas. Porém e como vem sendo entendido pela jurisprudência, a lei não vai ao ponto de exigir que, numa fastidiosa explanação, transformando o processo oral em escrito, se descreva todo o caminho tomado pelo juiz para decidir, todo o raciocínio lógico seguido. O que a Lei diz é que não se pode abdicar de uma enunciação, ainda que sucinta mas suficiente, para persuadir os destinatários e garantir a transparência da decisão» [26].

«Por outro lado, a fundamentação não tem de ser uma espécie de assentada em que o tribunal reproduza os depoimentos das testemunhas ouvidas, ainda que de forma sintética, não sendo necessária uma referência discriminada a cada facto provado e não provado e nem sequer a cada arguido, havendo vários. O que tem de deixar claro, de modo a que seja possível a sua reconstituição, é o porquê da decisão tomada relativamente a cada facto – cf. Ac. do STJ de 11-10-2000, Proc n.º 2253/00 - 3.ª, e Acs. do TC n.ºs 102/99, DR, II, de 01-04-1999, e 59/2006, DR, II, de 13-04-2006 –, por forma a permitir ao tribunal superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo » [27].

Ora essa explanação encontra-se expressa no Acórdão recorrido que, tendo de fundamentar pela positiva sua convicção quanto a provado e não provado, fê-lo com discriminação dos meios de prova suportados documentalmente e meios de prova pessoal produzidos em ADJ, a propósito deles realçando, como entendeu competir mercê dos benefícios da produção da prova sob os princípios da oralidade e da imediação, a relevância que atribuiu a uns no contexto dos demais, por forma a progressivamente exteriorizar os critérios de decisão da matéria de facto a quo julgada (uma) provada e (outra) e não provada, como logrou concretizar de modo que os Recorrentes até lograram motivar impugnação de factos a quo julgados provados, como lhes aprouve por lhes ter sido possível compreender o critério da valoração da prova efectuada pelo Tribunal a quo.

Quanto à «… falta [do] exame crítico da prova que consistiu nas declarações dos arguidos», os 4 Recorrentes não têm razão por emergir para um «homem médio» posicionado como «declaratário normal» perante o teor do item «Motivação da decisão sobre a matéria de facto» que o Tribunal a quo relevou - no contexto de toda a prova suportada documentalmente e pessoa produzida em Audiência de Julgamento - as declarações dos Arguidos que optaram - no exercício do seu lídimo direito constitucional à defesa inclusive mediante o silêncio - por as prestar no decurso dela – apenas C…, D… e E… - com o sentido negação dos factos acusados que a final o Tribunal a quo julgou parcialmente provados com base noutros meios de prova suportados documentalmente e pessoal como foi discriminando ao longo do discurso de cariz argumentativo que é bastante para permitir aos 4 Arguidos motivar ut art 412-3-a-b-4 o pedido do julgamento «prova do» de «factos a quo não provados» e ou de «não provado» de «factos a quo provados» mediante transcrição de segmentos por si declarados objecto de gravação áudio ut arts 363 e 364 do CPP.

Quanto à omissão da «… indicação dos elementos que levaram o tribunal de 1ª Instância a dar como provado em 2. que os Arguidos se dirigiram à residência do ofendido “a fim de satisfazerem os seus intuitos de vingança e na execução de plano previamente gizado entre todos” », os 4 Recorrentes também não têm razão por terem olvidado que o citado segmento do teor do FPV 2 queda-se por consubstanciar afirmação em momento dir-se-á antecipado daqueles «juízos de facto» ao da narração dos factos que o Tribunal a quo julgou «provado» ao longo dos FPV 3 a 15 como qual quer «homem médio» posicionado como «declaratário normal» perante o rol de «factos prova dos» logo compreende, desde logo pela repetição do segmento «…execução de plano previamente gizado entre eles» no FPV 16, ainda pela consideração da sequência dos acontecimentos uma vez que no dia 29 NOV o Assistente foi pluri atingido por parte considerável dos tiros efectuados após invasão da sua residência pelos 4 Arguidos que são irmãos e que se deslocaram àquela após se terem juntado após o Arguido B… e o Assistente F… na manhã de 28 NOV se terem travado de razões por motivos relacionados com divergências familiares como consta no FPV 01, bem ou mal julgado isso já é questão logicamente ulterior de um eventual «erro de julgamento de facto» para cuja reparação o CPP reconhece o direito de impugnação ex vi art 412-3-a-b 4 [28].

Assim parece terem motivado os 4 Recorrentes, salvo o devido respeito, no vulgaris error crassus de confusão da figura jus processual penal nulidade «falta de fundamentação» do art 374-2 ut art 379-1-a com a distinta figura jus processual penal «erro de julgamento da matéria de facto» neste caso em que não concordam com a decisão de Direito decorrente do julgamento da matéria de facto, então sendo caso do instituto processual penal recursório «impugnação da matéria de facto» que os Recorrentes utilizaram com o objecto que entenderam.

Assim se preclude inadmissível subversão das regras com ónus formais e substanciais jus processuais penais recursórias do art 412-3-a-b-4 do CPP que aconteceria caso se alargasse o âmbito da nulidade arguida por forma a abranger a impugnação que pode ter por objecto o pedido do julgamento «não provado» de um ou mais factos a quo julgados provados e ou o pedido do julgamento «provado» de um ou mais factos a quo julgados «não provados», verbi gratiae por não ter valorado pura e simplesmente e /ou por ter subvalorizado e /ou por ter sobrevalorizado por exemplo o teor de um ou outro documento e /ou uma ou outra proposição declarada e /ou uma ou outra pro posição deposta, tais os concretos meios de prova capazes de imporem (não apenas permitirem) decisão de facto diversa da recorrida.

Pela nulidade do art 379-1-a por uma violação dos segmentos «enumeração» dos meios de prova e «exame crítico da prova» é que o Acórdão a quo não merece a querida censura por clara mente referenciar - nos pontos próprios do discurso de cariz argumentativo - a identificação dos documentos bem como das pessoas com menção de objecto e conteúdos depostos ao longo de 3485 palavras ao longo de 53 §§, o que se afigura chegar e bastar para indicar a convicção de facto exposta nos 60 §§ de FPV e nos 29 §§ de FNP.

Tanto assim que o conteúdo de tais 53 §§ não impediu os Recorrentes, antes pelo contrário, permitiu-lhes efectuar impugnação de matéria de facto provada ut art 412-3-a-b-4 para lograr deste TRP decisão oposta à a quo sobre cada um dos «pontos de facto» objecto de «impugnação» (não apenas insurgimento) com fundamento em «erro de julgamento de matéria de facto» mediante invocação de meios de prova não considerados a quo e ou menorizados a quo e ou hipervalorizados a quo, no entender do Recorrente por erro de apreciação de uns em detrimento de outros.

Enunciação e apreciação da II questão - recorrida - pelos 4 Arguidos – CCS 12 a 17

Por considerarem que «É manifestamente contraditório dar como provado que um dos arguidos ficou à porta da habitação do ofendido com específicas funções e, mais adiante, dizer que apenas foi possível apurar que foram os quatro arguidos quem se dirigiu a casa do ofendido, não sendo possível aferir quem fez o quê ou qual o concreto modo de actuação de cada um deles – contradição que resulta à saciedade do próprio texto da decisão recorrida, sem necessidade de recurso a quaisquer outros elementos do processo» (CCS 14),

Os 4 Arguidos pediram o julgamento «não provado» do FPV7 [«Em simultâneo e inicialmente, o arguido E… ficou à porta da habitação com a função acordada de vigiar as proximidades do local e controlar a aproximação de terceiros» para sanação do vício «contradição insanável da fundamentação …» do art 410-2-b do CPP com o segmento «… o concreto e exacto desempenho ou modo de actuação dos arguidos ficou na penumbra» in Motivação da decisão a quo de facto (CCS 17 e 11), não sendo caso de «… reenvio para novo julgamento (ainda que limitado a esta questão), nem [d]a renovação de prova», porque, «… tendo o tribunal de 1ª Instância encetado todos os esforços para deslindar qual o concreto papel que coube a cada um dos arguidos - o que lhe foi impossível descobrir » (CCS 15).

O MP respondente pronunciou-se pela improcedência do pedido ut CCS 5 reportadas a fls. 10 em sede de Relatório deste Acórdão por considerar que:

«Não há, obviamente, aqui nenhuma contradição pois a segunda afirmação refere-se à actuação de cada um dos arguidos que entrou na residência não se sabendo ao certo quantos disparos foram efectuados, com que armas e quantos disparos foram dados por cada um dos arguidos. Isto não invalida que se tenha dado como provado que o arguido E… ficou a vigiar e a controlar a aproximação e terceiros permitindo, assim, que os restantes pudessem executar a tarefa com mais tranquilidade. | As afirmações não só não são contraditórias como, de algum modo, se complementam razão pela qual é quase um absurdo considerar, nesta parte, a existência de um vício, designadamente, o do art. 410º, nº 2, al. a) do Código de Processo Penal» [29].

Apreciando a questão recorrida, dir-se-á que:

Improcede a arguição do vício «contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão» de confecção da decisão recorrida [30] emergente do seu teor sem consideração de quaisquer dados ou elementos externos aos nela constantes por tal vício intrínseco ser «… resul[tan]te [única e exclusivamente] do texto da decisão recorrida …» (art 410-2) pois que do juízo lógico (não apenas histórico) expresso no texto dela, porque a leitura conjugada de Factos Provados, Factos Não Provados, sua Motivação, Subsunção e Parte Decisória da Decisão Final recorrida não evidencia a existência de uma «…incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão. Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contra dição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os prova dos e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluirem-se mutuamente» [31].

Com efeito, percorrido o texto da Decisão Final recorrida não se detecta uma incompatibilidade inultrapassável dentro do processo intelectual firmado pelo Tribunal a quo para (como conclusão final de Direito) condenar o Recorrente nos precisos termos constantes da Decisão a quo em cujo texto não se detecta «1. a contradição entre os factos objectivos provados, isto é, a afirmação como provados de um facto objectivo e do facto objectivo contrário 2. a contradição entre os factos objectivos não provados, isto é, a afirmação como não provados de um facto objectivo e do facto objectivo contrário 3. a contradição entre factos subjectivos provados, isto é, a afirmação como provados de um facto subjectivo e do facto subjectivo contrário 4. a contradição entre factos subjectivos não provados, isto é, a afirmação como não provados de um facto subjectivo e do facto subjectivo contrário 5. a contradição entre um facto objectivo provado e um facto objectivo não provado 6. a contradição entre um facto subjectivo provado e um facto subjectivo não provado 7. a contradição entre os meios de prova invocados na fundamentação como base dos factos provados 8. a contradição entre a fundamentação e o dispositivo da decisão».

Com efeito, inexiste contradição do FPV 7 [«Em simultâneo e inicialmente, o arguido E… ficou à porta da habitação com a função acordada de vigiar as proximidades do local e controlar a aproximação de terceiros» com o segmento «… o concreto e exacto desempenho ou modo de actuação dos arguidos ficou na penumbra» in Motivação da decisão a quo de facto porque os 4 Recorrentes olvidaram que o FPV 7 respeita ao II momento da actuação do grupo dos 4 irmãos Arguidos - que teve lugar «…pouco depois…» do I momento da actuação de B… «…pelas 20h30 …» - enquanto o segmento supra citado respeita ao III momento da actuação apenas de 3 dos 4 Arguidos – uma vez no interior da residência dos 3 Assistentes – por E… ter ficado à porta como qualquer «homem médio» logo compreende como «declaratário normal» da leitura da Motivação tendo presente a ordem lógico-cronológica da sucessão de factos a quo provados.

Enunciação e apreciação da III questão - recorrida - pelos 3 Assistentes – CCS 9

Na última CCS da Motivação assacaram ao Acórdão recorrido a nulidade «omissão de pronúncia» do art 379-1-c por considerarem que o Tribunal a quo «Errou ao condenar os arguidos por factos diversos dos descritos na acusação sem se ter pronunciado sobre questões que devia apreciar …» por entenderem que, tendo os 4 Arguidos sido acusados e pronunciados além do mais pela co-autoria material de um crime doloso tentado de homicídio qualificado p.p. pelos arts 22, 23-1-2, 131 e 132-2-e-h-i-j do CP, foram condenados a quo pela prática de um crime doloso de ofensa à integridade física simples qualificada p.p. pelos arts 143-1 e 145-1-a-2 ut 132-2-h-e-j por ter o Tribunal a quo dado erradamente como provado em 16 que «os arguidos agiram sempre em comunhão de esforços e intentos e execução de plano previamente gizado entre eles, tendo em vista atentar contra a saúde do ofendido», por ter modificado os factos dizendo que «os disparos e as lesões advenientes dos mesmos não são compatíveis com a intenção de matar... mas sim e unicamente ofender a integridade física do ofendido» e que os arguidos «Pretendiam assustar o ofendido, infligindo-lhe para tanto lesões corporais e não atingi-lo mortalmente» - tal a substância da arguição da nulidade como efectuada no corpo da Motivação.

Os 4 Arguidos responderam «…inexistir a nulidade do acórdão que os Recorrentes parecem querer arguir» por considerarem sob «PONTO PRÉVIO» que «… não se consegue entender o que pretendem os Assistentes nalguns pontos do recurso, por serem demasiado confusos, bem como não se concorda com o conteúdo das questões mais perceptíveis, devido ao facto de estarem pouco e mal fundamentadas ou serem desprovidas da razão» e especificamente sob «DA ALEGADA NULIDADE DA SENTENÇA» que «…não faz muito sentido…» a arguição porquanto:

«No que diz respeito a vícios previstos na alínea c) do artigo supra referido, na verdade, os arguidos não vislumbram nenhum no acórdão em análise, a não ser aqueles a que fazem referência no ponto 11.1 do recurso por si interposto [32].

Muito honestamente, não se consegue perceber onde pode radicar o vício que os Recorrentes sustentam enfermar a decisão recorrida.

É que, na verdade, nem no corpo do seu recurso, nem nas respectivas conclusões os Recorrentes indicam com clareza quais as questões que o tribunal recorrido devia ter apreciado mas, aparentemente, não apreciou.

Aquilo que os Arguidos conseguem descortinar quanto a este ponto do recurso a que aqui se responde (e novamente de acordo com o que se acha escrito na 9ª conclusão de tal peça recursiva) é que o alegado vício terá, como se disse, uma qualquer relação com o facto de, aparente mente, os Arguidos terem sido condenados por factos diversos dos descritos na douta acusação pública.

Porém, salvo o devido respeito pela posição dos Assistentes/Recorrentes, os Arguidos não foram condenados por factos diferentes dos descritos na acusação!

Passa-se a explicar: como resulta do primeiro parágrafo da página três do acórdão recorrido, “Antes da leitura do acórdão, foi comunicada à defesa, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 358, n° 3, do Código de Processo Penal, uma alteração da qualificação jurídica, passando a imputar-se aos arguidos a autoria de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos arts. 143, n.° 1 e 145°, n° 1, al. a) do Código Penal.”

Ou seja, tendo terminado a produção de prova, o tribunal a quo entendeu que a conduta que os Arguidos teriam levado a cabo não se subsumia ao crime pelo qual estes vinham acusados, mas antes ao crime de ofensa à integridade física qualificada.

Assim, como facilmente se compreende, o tribunal judicial de Vila do Conde procedeu à alteração da qualificação jurídica dos factos imputados aos Arguidos.

Alteração que foi comunicada a todos os sujeitos processuais — sendo que, curiosamente, os Assistentes foram os únicos a requerer lhes fosse concedido prazo, embora sem que daí tivessem retirado qualquer efeito prático no que à defesa da sua posição processual diz respeito» [33].

Apreciando a questão recorrida, dir-se-á que, lido e relido o Acórdão recorrido, inexiste:

A nulidade «falta de fundamentação» do art 379-1-a por uma violação do art 374-2 do CPP considerando todas as possibilidades de objecto abstractamente possível daquela nulidade que foi precisado sob I questão recorrida - pgs 30-35 deste Acórdão para as quais se remete para simplificação de exposição;

A nulidade «omissão de pronúncia» do art 379-1-c por uma violação do art 368-2-a-b-c-d-e-f e quanto a «determinação da sanção» dos arts 369 sgs todos do CPP considerando todas as possibilidades de objecto abstractamente possível de uma tal nulidade tal como foi precisado sob I questão recorrida - pág 30 deste Acórdão para a qual se remete para simplificação de exposição;

A nulidade da falta de concessão do tempo estritamente necessário para a defesa no caso de «alteração não substancial dos factos» do art 358-1 ou no caso de «alteração da qualificação jurídica» do art 358-3 ou no caso de «alteração substancial dos factos» do art 359;

Assim parece terem motivado os 3 Assistentes, salvo o devido respeito, no vulgaris error crassus de confusão das figuras jus processuais penais da nulidade «falta de fundamentação» do art 374-2 ut art 379-1-a e ou da nulidade «omissão de pronúncia» do art 379-1-c ut arts 368-2 e 369 sgs e ou da nulidade do art 379-1-b por uma violação do art 358-1 ou do art 358-3 ou do art 359 do CPP, com a distinta figura jus processual penal «erro de julgamento da matéria de facto» neste caso em que não concordam com a decisão de Direito decorrente do julgamento da matéria de facto, então sendo caso do instituto processual penal recursório «impugnação da matéria de facto» que os 3 Assistentes Recorrentes utilizaram com o objecto que entenderam.

Dois prolegómenos metodológicos

Improcedentes as questões recorridas referentes ao teor do Acórdão a quo, há que conhecer das impugnações da matéria de facto a quo julgada, uma, «provada», outra, «não provada», primo, a efectuada pelos 3 Assistentes, secondo, a efectuada pelos 4 Arguidos, uma vez que o senti do útil da impugnação daqueles é lograr alteração da matéria de facto para condenação dos Arguidos pela pronunciada co-autoria material de doloso homicídio qualificado enquanto o sentido útil da impugnação destes é lograr a absolvição dos crimes pelos quais foram condenados, e haverá que conhecer das demais questões de «erro de julgamento de Direito» como competir em função da im/procedência das impugnações de «factos provados» e «factos não provados».

Mais, como não consta da Motivação única dos 3 Assistentes nem da Motivação única dos 4 Arguidos todos Recorrentes o cumprimento dos ónus processuais penais recursórios do art 412-3-a-b-4 do CPP, claro está que não efectuaram impugnação de «pontos de factos» a quo julgados provados mediante o estrito instituto recursório «reapreciação da prova gravada».

Como se concede a existência da figura da impugnação de «ponto de facto» a quo julgado provado ou não provado sem «reapreciação da prova gravada» ut art 412-3-a-b tendo presente o «alerta» de SÉRGIO GONÇALVES POÇAS acerca «… da posição do recorrente na impugnação da matéria de facto…» a propósito de «… uma situação do quotidiano judiciário», que:

«O tribunal a quo dá como provado determinado facto para o que dá determinadas razões, identificando depoimentos e as razões por que tais depoimentos lhe mereceram crédito. | O recorrente especifica tal facto como incorrectamente julgado, cumprindo os requisitos acima explicitados. | Aqui uma situação pode ocorrer:

O recorrente pode desde logo agarrar nos depoimentos identificados pelo tribunal na motivação da decisão sobre a matéria de facto, analisá-los e em discurso argumentativo pretender demonstrar que daqueles depoimentos o tribunal não podia concluir, como concluiu, mas deveria ter concluído precisamente em sentido contrário.

De facto, no caso de não ter havido quaisquer outras provas para além das indicadas na motivação da decisão, em minha opinião, o procedimento descrito será normal. O recorrente não pode indicar outras provas - que não existem - que imponham decisão diversa, mas pode defender que aqueles depoimentos impõem decisão diversa da recorrida.

Como nos parece evidente, o recorrente ao questionar a valoração da prova levada a cabo pelo tribunal está verdadeiramente a impugnar a matéria de facto, apesar de não estar a indicar outras provas que impõem decisão diversa. Aliás o recorrente pode/deve indicar outras passagens dos depoimentos daquelas testemunhas (das mesmas testemunhas) dos quais, em seu entender, se deve concluir com segurança, que o tribunal decidiu mal na valoração que fez daqueles depoimentos.

Cada caso tem de ser analisado com ponderação, sob pena de se cair no logro de dizer, em situações como a descrita que o recorrente não impugnou validamente a decisão da matéria de facto quando verdadeiramente o fez» [34],

Concede-se constar da Motivação dos 3 Assistentes e da Motivação dos 4 Arguidos todos Recorrentes impugnações da decisão de facto ex vi art 412-3-a-b do CPP e impugnação ut art 412-2-a-b-c do CPP de decisões de Direito pelo que naquela perspectiva se conhecem das várias linhas argumentativas dos Recorrentes pela ordem lógica que se impõe: as questões de subsunção de factos ao Direito pressupõem prévia estabilização por definição da matéria de facto que fica provada na sequência da im/procedência da impugnação de factos provados / não provados.

Enunciação e apreciação da IV questão - recorrida - pelos 3 Assistentes – CCS 01

Tendo os 4 Arguidos sido pronunciados como acusado sob 3 de se terem dirigido à casa do Ofendido « O que fizeram munidos de diversas armas de fogo e munições, tendo sido possível apurar que o arguido B… fazia uso de uma pistola semi-automatica, de calibre 9 mm Parabellum (9x19 mm ou 9 mm na designação anglo-americana), com munições 9 mm Parabellum, marca Sellier & Bellot (S&B), de origem checa, que o arguido E… empunhava uma espingarda caça deira de canos cerrados, com canos paralelos, e que pelo menos um dos demais arguidos fazia uso de outra pistola semi-automatica, de calibre 9 mm Parabellum (9x19 mm ou 9 mm na designação anglo-americana), com munições 9 mm Parabellum, marca Sellier&Bellot (S&B), de origem checa»,

O Tribunal a quo julgado «provado» em 3 apenas que «O que fizeram munidos de pelo me nos uma arma de fogo, pistola semiautomática, de calibre 9 mm Parabellum (9x19 mm ou 9 mm na designação anglo-americana), com munições 9 mm Parabellum, marca Sellier & Bellot (S&B), de origem checa» e «não provado» em 1 a 4 o demais pronunciado como acusado sob 3 porque:

«…tendo…por certo a ocorrência dos disparos, não pode com toda a certeza concluir e identificar qual dos arguidos disparou e com que concreta arma, pois a mesma não foi encontrada. | Com efeito, aos arguidos C…, D… e E… não foi apreendida qualquer arma. E a arma apreendida ao arguido B…, no âmbito da busca efectuada num outro processo – cfr. cópias…de fls. 173 a 187 e fls. 379, não era, segundo o exame de balística realizado, compatível com os invólucros e projecteis apreendidos pela P…J… no local dos disparos, ou seja a casa dos ofendidos. | Ora, a prova pericial realizada, aponta no sentido de que as doze cápsulas calibre 9 mm Parabellum, apreendidas e examinadas pertencem e foram deflagradas por uma mesma arma – cfr. relatório de fls. 398 e ss., donde a alegação por parte dos ofendidos de que terão sido efectuados disparos de diversas armas por todos os arguidos não logrou comprovação. Cai assim por terra essa argumentação, e por apurar ficou, dessa forma, qual dos arguidos disparou a arma de fogo de onde foram deflagradas as cápsulas ou invólucros encontrados na casa do ofendido F…».

Ora da economia do item A) do corpo da Motivação reflectida na CCS 1 dos 3 Assistentes emerge - imediata e inequivocamente do conteúdo daquele item apesar da parca substanciação da conclusão - o pedido do julgamento «não provado» apenas do segmento «…pelo menos…» do FPV 3 por entenderem os 3 Recorrentes que «Foi pois erradamente que o Tribunal a quo considerou provada a possibilidade de terem sido utilizadas várias armas na perpetração do crime» quando «Resulta das declarações prestadas em audiência em 14-01-2014, das 10:57:31 até às 11:16:39 pela testemunha S…, perito de balística da Policia Judiciaria, e do relatório pericial do LPC da PJ, ambos referidos a págs. 16 e 19 do douto Acórdão, “a existência de uma só arma a efectuar disparos contra o vítima”».

Apenas os 4 Arguidos responderam que «…não se opõem a que se proceda a uma alteração ao ponto 3 da matéria de facto … provada, no sentido referido pelos aqui recorrentes, retirando-se de tal ponto a expressão “pelo menos”» apesar de não considerarem relevante porque «… a frase “pelo menos uma pistola” não significa que há mais do que uma pistola. O português não engana – esta frase significa apenas que no mínimo foi utilizada uma pistola e não que foi utilizada efectivamente mais do que uma arma de fogo».

Ora o pedido merece provimento porque, apesar de se compreender do confronto da versão pronunciada como acusada com a versão provada a quo que o segmento «…pelo menos …» foi inserto pelo Tribunal a quo em substituição dos segmentos pronunciados como acusados mas a quo julgados «não provados» por não ter alcançado a certeza exigível a uma condenação crime quanto à existência de mais do que uma arma de fogo, o segmento «…pelo menos …» no teor do FPV 3 afigura-se uma excrescência a eliminar do rol de FPV para destes constar unicamente a convicção alcançada pelo Tribunal a quo pelo que ao abrigo do art 431 do CPP - conforme o qual «… a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do n.° 3 do artigo 412.°;» - confere-se ao FPV 3 a redacção «O que fizeram munidos de uma arma de fogo, pistola semiautomática, de calibre 9 mm Parabellum (9x19 mm ou 9 mm na designação anglo-americana), com munições 9 mm Parabellum, marca Sellier & Bellot (S&B), de origem checa», assim se satisfazendo uma pretensão a final inócua de Direito.

Enunciação e apreciação das V e VI questões - recorridas - pelos 3 Assistentes – CCS 2 e 3

Tendo os 4 Arguidos sido pronunciados como acusado sob 24 de que «Como consequência directa e necessária da conduta relatada, resultaram para o ofendido as lesões corporais descritas e examinadas nos elementos clínicos de fls. 207 e ainda no relatório pericial de fls. 364 e ss., 376 e ss., que aqui se dão por integralmente reproduzidas, designadamente:

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O Tribunal a quo deu como provado em 13 que «Como consequência directa e necessária da conduta relatada, resultaram para o ofendido, múltiplas feridas perfurantes dos membros inferiores, concretamente, à esquerda: face medial coxa, face medial joelho, face lateral joelho, planta do pé, dorso do pé, face medial perna; à direita: face medial perna, face anterior da coxa, face lateral joelho, face medial do joelho, face lateral da perna (x2), face lateral do tornozelo (x2) conforme aludido nos elementos clínicos de fls. 207 e de fls. 376, conforme descritas nos elementos clínicos de fls. 207 e 376, e que correspondem a algumas das lesões corporais descritas e examinadas no relatório pericial de fls. 364 e ss., mas não concretamente determinadas» e deu como «não provado» em 19 que «Como consequência directa e necessária da conduta relatada, resultaram para o ofendido todas as lesões corporais descritas e examinadas no relatório pericial de 376 e ss., que aqui se dão por integralmente reproduzidas» - negrito e sublinhado do Relator.

Mais, tendo os 4 Arguidos sido pronunciados como acusado sob 26 que «Do relatório pericial em causa resulta ainda que do evento resultaram para o ofendido as consequências permanentes descritas, as quais, sob o ponto de vista médico-legal, se traduzem na cicatriz descrita, mas não se consideram como gravemente desfigurantes e que, apesar de motivarem algum grau de défice funcional, não se consideram como sendo causa de afectação grave da capacidade de trabalho geral ou profissional», o Tribunal a quo deu como provado em 15 que «Do evento descrito resultaram para o ofendido consequências permanentes, isto é, algumas das cicatriz[es] descritas no relatório pericial de fls. 364 e ss, mas não concretamente determinadas» e deu como «não prova do» em 20 que «Do evento em causa resultaram para o ofendido as consequências permanentes descritas, as quais, sob o ponto de vista médico-legal, se traduzem em todas as cicatrizes descritas no relatório pericial de fls. 364 e ss» - negrito e sublinhado do Relator.

Ora da economia do item B) do corpo da Motivação reflectida na CCS 2 e 3 dos 3 Assistentes emerge - imediata e inequivocamente do conteúdo daquele item apesar da parca substanciação das conclusões - o pedido do julgamento «provado» do teor do FNP 19 supra citado por existência de «…nexo causal entre a conduta dos arguidos e as lesões corporais sofridas pela vítima» por tal «…nexo resultar claramente do relatório pericial de págs 376 e sgts …» bem como o pedido do julgamento «provado» do teor do FNP 20 supra citado por existência de «…nexo causal entre a conduta dos arguidos e as consequências permanentes das lesões corporais sofridas pela vítima» por tal «…nexo resultar claramente do relatório pericial de págs 364 e sgts …».

Apenas os 4 Arguidos responderam contra a procedência dos 2 pedidos recursórios que

«Após uma leitura atenta dos factos acima reproduzidos, facilmente se chega à conclusão que destes factos apenas se pode retirar, sem margem para dúvidas, que o que o tribunal a quo entendeu que não resultou provado foi que TODAS as lesões corporais e TODAS as cicatrizes que eram visíveis nas pernas do Assistente F… haviam sido provadas pelos arguidos.

O que não significa, de forma alguma, que o Tribunal não tenha considerado que a conduta dos arguidos (ou do arguido que, embora se desconhecendo em concreto qual foi, efectivamente tenha provocado tais lesões) foi a causa de algumas das lesões corporais e, necessariamente, de algumas das cicatrizes ou marcas permanentes — como considerou.

Aliás, o tribunal de 1ª Instância cuidou de explicar esta questão, como podemos ler no ponto do acórdão relativo à “Motivação da decisão sobre a matéria de facto”, mais propriamente na página 17 daquele, onde se escreve que o Sr. Perito Médico Luís Coelho do IML afirmou que “Deve ainda salientar-se que o relatório em causa, na parte descritiva das lesões apresentadas pelo ofendido, e na descrição das cicatrizes, menciona que é o examinando que as refere como tendo resultado da acção de projecteis de arma de fogo, não podendo o perito pois afirmar, com segurança, se efectivamente assim é. Até porque o ofendido apresenta cerca de 13 cicatrizes no membro inferior direito e 18 no esquerdo, que de modo algum é compatível com o número de disparos efectuados e apurados.” (bold e sublinhados nossos)

Mais se escreve no acórdão recorrido que o suposto facto da totalidade das cicatrizes que o Assistente F… apresentava aguando da elaboração dos relatórios do I.N.M.L. constantes dos autos (relatório de fls. 471 e de fls. 364 a 367) terem resultado da acção de projécteis de arma de fogo resulta exclusivamente do relato que o Assistente efectuou aguando da realização da dita perícia.

Como vimos, está bem patente no acórdão recorrido a razão pela qual foi dado como não provado que tivessem sido os arguidos (ou o arguido que concretamente terá efectuado os disparos) a causar todas as lesões sofridas pelo Assistente e pela qual foi dado como não provado que tenham sido os arguidos (ou o arguido que concretamente terá efectuado os disparos) a causar todas as consequências permanentes de tais lesões.

A este propósito convém não esquecer o disposto no artigo 127° do Código de Processo Penal, que versa sobre o princípio da livre apreciação da prova em Processo Penal: | “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.

No caso em concreto, e bem, o Julgador considerou que a prova produzida indicava que os disparos efectuados não podiam ter causado TODAS as lesões corporais e cicatrizes apresentadas à posteriori pelo Assistente, razão pela qual decidiu inserir os supra mencionados factos 19 e 20 na matéria de facto dada como não provada» [35].

Ora os pedidos recursórios do julgamento «provado» dos FNP 19 e 20 são IMPROCEDENTES porque resultar da conjugação do FPV 13 com o FNP 19 e da conjugação do FPV 15 com o FNP 20 que o Tribunal a quo deu expressamente como provado o que podia e devia conforme o teor do «Relatório completo de episódio de Urgência» iniciada às 00:23 de 30.11.2010 no SU do HSJ que

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que foram as lesões que então não foram contadas mas que foram causadas imediatamente por vários disparos de armas de fogo cujos projécteis causaram vários orifícios de entrada e orifícios de saída sem que seja possível agrupá-los por forma a determinar um número certo de disparos tendo presente a possibilidade bem real de um projéctil causar um orifício de entrada mais um orifício de saída num membro inferior mais um orifício de entrada mais um orifício de saída no outro membro inferior pelo facto de Agressor e de Vítima serem 2 corpos vivos em movimento - e esta não um alvo artificial fixo como Recorrentes e Recorridos parece terem olvidado - sendo que as sequelas encurtamento e cicatrizes apresentam-se como consequência da evolução clínica de dias das sobreditas feridas perfurantes – sem possibilidade de correlação pelo supra exposto - à excepção das acusadas mas «não provadas» que foram observadas «No membro inferior direito: … cicatriz irregular, hiperpigmentada, localizada no terço médio da face lateral da perna, com 4 por 1,4 cm de dimensões, que o examinando refere ter resultado da acção de “arma branca”» e «No membro inferior esquerdo: … cicatriz irregular, hiperpigmentada, localizada no terço inferior da face postero-interna da perna, com 3,5 por 1,5 cm de dimensões» porque ao Perito «o examinando refere ter resultado da acção de “arma branca”» não provada in casu e notando-se que os Arguidos nunca foram acusados de ter causado a lesão que evoluiu no «Membro inferior direito: [para] cicatriz irregular, localizada no terço inferior da face anterior da perna, com 2,5 por 1,5 cm de dimensões» porque «o examinando refere não estar relacionada com o evento…».

Enunciação e apreciação das VII a IX questões - recorridas - pelos 3 Assistentes – CCS 4

Tendo os 4 Arguidos sido pronunciados como acusado sob 27 que «Ao actuar da forma supra descrita, os arguidos agiram sempre em comunhão de esforços e intentos e execução de plano previamente gizado entre eles, tendo em vista atentar contra a vida do ofendido» e sob 28 que «Ao dispararem as armas supra aludidas, que sabiam estarem carregadas com munições, contra o ofendido, os arguidos agiram com o propósito, não concretizado por razões alheias às suas vontades, de provocar a morte do ofendido» e sob 31 que «Ao actuar da forma descrita, persistindo em procurar o ofendido junto da sua residência, apesar de já terem decorrido vários horas após a discussão com o mesmo, os arguidos agiram deliberadamente e com frieza de ânimo, reflexão sobre os meios a empregar para levar a cabo os seus intentos e absoluta indiferença das consequências que queriam ver produzidas por tal agressão, designadamente da morte do ofendido»,

O Tribunal a quo julgado «provado» em 16 apenas que «Ao actuar da forma supra descrita, os arguidos agiram sempre em comunhão de esforços e intentos e execução de plano previamente gizado entre eles, tendo em vista atentar contra a saúde do ofendido» e em 19 apenas que «Ao actuar da forma descrita, persistindo em procurar o ofendido junto da sua residência, apesar de já terem decorrido vários horas após a discussão com o mesmo, os arguidos agiram deliberadamente e com frieza de ânimo, reflexão sobre os meios a empregar para levar a cabo os seus intentos» «não provado» em 21 que « Ao actuar da forma supra descrita, os arguidos agiram sempre em comunhão de esforços e intentos e execução de plano previamente gizado entre eles, tendo em vista atentar contra a vida do ofendido » e em 22 que «Ao dispararem as armas supra aludidas, que sabiam estarem carregadas com munições, contra o ofendido, os arguidos agiram com o propósito, não concretizado por razões alheias às suas vontades, de provocar a morte do ofendi do» e em 23 que « Ao actuar da forma descrita, agiram com absoluta indiferença das consequências que queriam ver produzidas por tal agressão, designadamente da morte do ofendido» porque

«… o que é certo, é que todas as lesões sofridas pelo ofendido F…, por virtude de disparos de arma de fogo, situaram-se entre o terço inferior das coxas e os pés do dito ofendido.

Toda a prova, e com enfoque para a informação clinica da admissão do ofendido nas urgências do Centro Hospitalar da Póvoa de Varzim, complementada com os esclarecimentos prestados pelo Médico que de imediato o assistiu e depois a perícia de cariz médico-legal, apontam por isso, quanto a nós, de forma inequívoca e linear, no sentido de que na agressão perpetrada por um dos quatro arguidos inexistiu intenção de matar. E também não é possível a este tribunal extrair da prova, que o resultado morte apenas não aconteceu por razões alheias à vontade dos arguidos.

Não é despiciendo trazer ainda à colação, neste âmbito, que os disparos foram efectuados numa moradia e compartimentos de exíguas dimensões, o que necessariamente implica a proximidade dos arguidos do ofendido, a não mais de três ou quatro metros, pelo que se assim fosse querido, teriam sido disparados tiros para a parte superior do corpo do ofendido, com o intuito de o matar, tendo até em atenção a quantidade de tiros disparados (pelo menos doze). A este propósito, pode retirar-se do relatório da PJ de fls. 49 a 63, que os impactos assinalados nas paredes do quarto onde a vítima foi agredida, localizam-se a 77, 52, 54 e 45 cm de altura (fotografias nºs 28, 29 e 30). Pelo que se conclui, que não foram disparados tiros com o intuito de acertarem na parte superior do corpo da vítima (que é de estatura mediana), onde se localizam os órgãos vitais. Pode mesmo afirmar-se sem receio que os disparos efectuados não perfectibilizam o comportamento de alguém que quer tirar a vida de outrem.

Ainda com respeito às doze cápsulas calibre 9 mm Parabellum, apreendidas e examinadas, verifica-se que as mesmas são o somatório daquelas que foram encontradas na habitação dos ofendidos, ou seja, três no corredor de acesso à residência, um pedaço de projéctil na sala, um invólucro na cozinha, seis invólucros no quarto, e os vestígios assinalados com os nºs 12 a 14 de fls. 56, também no quarto (fls. 52 e ss.- fotografias nºs 6, 7, 9, 14).

Ou seja, e em resumo, os disparos e as lesões advenientes dos mesmos não são compatíveis com a intenção de matar, como se disse, mas sim e unicamente ofender a integridade física do ofendido F…. Pretendiam assustar o ofendido, infligindo-lhe para tanto lesões corporais e não atingi-lo mortalmente».

Ora os 3 Recorrentes pediram o julgamento «provado» dos citados FNP 21 a 23 [36] por considerarem que o Tribunal a quo afastou «…liminarmente a mais verosímil das hipóteses, que é a do prosaico “inconseguimento” …» com remissão para «…pág 18 do Acórdão» donde ressuma que

«No que toca o elemento intelectual do crime, considerando as regras da experiência comum e da lógica, o tribunal considerou que os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, todos com dolo directo, com a intenção de causar danos na saúde do ofendido F….

Tal conclusão resultou do conjunto dos factos apurados, considerada nomeadamente a distância e as zonas do corpo visadas, os quais nos indicam que, quem assim actua, age sem intenção de matar, nem ainda assim representa como possível tirar a vida e conforma-se com tal resultado. O resultado morte não é de todo expectável quando se baleia alguém nas condições e nas zonas do corpo em causa.

Relativamente à factualidade considerada como não provada pelo Tribunal, cumpre referir que a prova produzida não permitiu a formação de uma convicção positiva quanto a ela, porque não foi a mesma sustentada por qualquer tipo de prova consistente, nomeadamente testemunhal, como já se deixou assinalado, ou seja, verificou-se no tocante a tal factualidade, uma total ausência de prova.

Na verdade a referenciada prova não se mostrou segura e inequívoca, pelo que se fez actuar o princípio in dubio pro reo. | Com efeito, o princípio em referência é uma emanação do princípio da presunção da inocência do arguido, com especial projecção na apreciação da prova dos factos».

Apenas os 4 Arguidos responderam contra a procedência dos 3 pedidos recursórios que

«A conclusão que os Recorridos retiram desta linha de argumentação dos Recorrentes (que, nova mente e salvo o devido respeito, não prima pela clareza) é que estes pretendem demonstrar que a conduta dos arguidos visava pôr fim à vida do ofendido e não apenas ofender a sua integridade física.

Para defender esta indefensável tese, argumentaram os Assistentes no sentido da arma utilizada ter sido recarregada (levando, portanto, alegadamente consigo os arguidos mais que um carregador), dos disparos terem sido efectuados “a curta distância” e já com o ofendido no chão e que a arma era de elevada perigosidade.

Na página 18 da decisão proferida no âmbito dos presentes autos, refere o Tribunal que “não é possível a este tribunal extrair da prova que o resultado morte apenas não aconteceu por razões alheias à vontade dos arguidos.”

Na nossa óptima, neste campo, o Tribunal a quo não poderia estar mais correcto.

Entende o Arguido que os argumentos utilizados pelos Assistentes no seu recurso quanto a esta matéria, acima parcialmente transcritos, levam a crer precisamente o contrário do concluído por aqueles e exactamente o mesmo que concluiu o Tribunal recorrido.

Desde logo, convém referir que não foi dado como provado que os Arguidos estivessem munidos de dois carregadores ou que a arma utilizada tenha sido recarregada — como defendem os Recorrentes.

E uma vez que estes não impugnam, neste capítulo, a matéria de facto dada como provada não podem, em sede de recurso e na nossa humilde perspectiva, querer fazer valer tal raciocínio.

Depois o simples facto do número de disparos efectuados, TODOS ATINGIDO A PARTE INFERIOR DO CORPO DO ASSISTENTE F…, tal como considerou o tribunal recorrido, demonstra indiscutivelmente que a intenção dos arguidos nunca podia ser atentar contra a vida da vítima!

Aliás, sempre diremos que, de acordo com as regras da experiência, quanto maior o número de balas disparadas (ainda por cima a curta distância, algumas das quais disparadas quando. a vítima se encontrava prostrada no chão e totalmente desprotegida) mais inverosímil se torna a existência da vontade de matar — tornando-se, ao invés, cada vez mais certa a hipótese de apenas se pretender ofender a integridade física da vítima.

Ademais, se, neste capítulo, os Assistentes pugnam pela alteração de matéria de facto dada como não provada estavam obrigados (nos termos do art. 412°13/b) C.P.P.) a indicar concretos elementos de provam que impunham decisão nos termos por si sustentados.

E os únicos elementos de prova concretos pelos mesmos referidos são um pequeníssimo trecho do depoimento da testemunha P… e fotografias n.°s 28, 29 e 30 — todos por referência à própria sentença recorrido.

Ora, de tais elementos de prova não se retira conclusão diversa daquela que foi alcançada pelo tribunal a quo — a saber, que não houve intenção de matar, mas apenas de atingir a integridade física da vítima» [37].

Ora na esteira da Resposta dos 4 Arguidos IMPROCEDEM os 3 pedidos dos 3 Assistentes do julgamento «provado» dos FNP 21 a 23 – que importaria o julgamento «não provado» do FPV 16 - por falecer a estrutura da sua argumentação:

Não vem provado a quo que o nº de disparos tivesse efectivamente sido> 12, sendo certo que se decide com fundamento em «factos reais» ou «factos objectivos» ou «factos» hoc sensu e não em «factos hipotéticos» - «…possibilidade[s]…» como reconhecem os 3 Assistentes;

Não vem provado a quo - - nem firmado como um «juízo de facto» - que «o número de disparos excedeu o número máximo de munições susceptíveis de serem carregadas numa pistola automática convencional de calibre 9x19 mm», sendo certo que se decide com fundamento em «factos reais» ou «factos objectivos» ou «factos» hoc sensu e não em «factos hipotéticos»;

Não vem provado a quo – nem firmado como um «juízo de facto» - que «… os arguidos se muniram de pelo menos dois carregadores, recarregando a arma durante a actuação, evidenciando assim a premeditação e o elevado grau de frieza com que levaram a cabo a intenção criminosa, típica de quem decidiu consumá-la até às últimas e mais radicais consequências»;

O facto de 4 impactes de projécteis em 2 paredes do quarto da Vítima terem sido encontra dos um a 77 cm, outros dois próximos entre si a 52 e 54 cm, tais três impactes numa parede, o quarto impacte a 45 cm numa outra parede perpendicular àquela, ex vi fotos 28 a 30 a fls. 61-62 mais o FPV 9 que «… o ofendido decidiu atirar-se ao chão e simular a sua própria morte, com esperança que os arguidos abandonassem o local» - relevados pelos 3 Assistentes na sua argumentação - não se têm por demonstrativos de «dolo homicida» por este se suportar na prática pelo agente de uma actuação que constitua concretamente um «método de matar» que não se fundamenta in casu em que se constata a utilização apenas de um «método de ferir» visto que:

Apesar dos Arguidos B…–C…–D… – pois E… ficou à porta da residência - terem penetrado no seu interior por forma a encurralar o Ofendido no seu quarto de dormir por que os vários disparos de B… ou C… ou D… foram desferidos muito próximo da Vítima como que praticamente à «queima-roupa», certo é que o concreto agente dos vários disparos nunca elevou a arma de fogo na pouca medida necessária a atingir um órgão vital alojado na cavidade abdominal ou na caixa torácica do Ofendido apesar da facilidade em poder fazê-lo no limitado circunstancialismo espácio-temporal em que se encontravam por isso significante, por um lado, da inexistência de «dolo homicida», por outro, da existência de «dolo de ferir».

Enunciação e apreciação da X questão - recorrida - pelos 4 Arguidos – CCS 18 a 40

Para lograrem absolvição, os 4 Arguidos pediram o julgamento «não provado» in totum dos FPV 01 a 12 e 16 a 21 (, subsidiariamente, o julgamento «não provado» pelo menos dos segmentos «…arguido B… …» e «…arguidos…» e «…arguido E… …» e «…um dos arguidos…» (CCS 18, 44 e 45), concretamente, pediram o julgamento «não provado» dos FPV 01, 03 a 12 e 18 a 20 por terem sido «… dados como provados exclusivamente com base nos depoimentos dos ofendidos / assistentes – os quais o tribunal recorrido considerou como tudo menos credíveis (excepto nos segmentos em que identificavam os Recorrentes como os indivíduos que haviam ofendido a integridade física de F…)» (CCS 18 e 19) «…quando o[s] segmento[s] aproveitado[s] corresponde[m] à menor parte do[s] depoimento[s] e quando os arguidos que prestaram declarações negaram a prática dos factos criminosos (como in casu sucede)!» (CCS 34).

O MP respondente pronunciou-se pela improcedência do pedido ut CCS 6 a 9 - reportadas a pgs 10-11 em sede de Relatório deste Acórdão - reproduzindo a essência do corpo da Resposta.

Ora improcede o pedido dos 4 Arguidos por ser imediatamente perceptível por qualquer «homem médio» posicionado como um «declaratário normal» perante o teor da Motivação da decisão a quo da matéria de facto tida, uma, por «provada», outra, por «não provada», que o Tribunal a quo, beneficiário do princípio da oralidade e do princípio da imediação como este TRP não beneficia, acreditou na indicação dada em Audiência de Julgamento pela Vítima / Ofendido F… e seu cônjuge G… dos irmãos B… e C… e D… e E… como sendo os 4 invasores domiciliários, por aqueles Assistentes terem tido a oportunidade de conhecimento pessoal directo de conhecer quem lhes chegou à porta e quem lhes entrou dentro da residência para ali asseverarem a realização de um «festival de tiros» contra a paz doméstica de F… e G… e filha H… e a integridade física de F…, como o Tribunal a quo acreditou que foram o «grupo daqueles quatro» - e não uns desconhecidos estranhos - os co-agentes por não descortinar que F… e G… tivessem composto / congeminado / criado / efabulado / engendrado /fantasiado /inventado /maquinado / urdido o sumus punctuns - o estabelecimento a quo a co-autoria pelos 4 irmãos B… e C… e D… e E… da actuação sub judice.

Enunciação e apreciação da XI questão - recorrida - pelos 4 Arguidos – CCS 18 a 40

Para lograrem absolvição, os 4 Arguidos pediram o julgamento «não provado» do segmento «…intuitos de vingança…» associado ao segmento seguinte que é «… e na execução de plano previamente gizado entre todos …» do FPV 2 por considerarem que, «… tendo a altercação ocorrida na feira da Póvoa do Varzim no dia anterior ao da prática dos factos ilícitos entre B… e F… … sido provocada pelo facto do também arguido E… se ter separado da sobrinha de F… (de nome I…), juntando-se com uma mulher não cigana e ter retirado as filhas do casal àquela» (CCS 29), então quem «… tinha motivos para se travar de razões com alguém era precisamente o ofendido F… com E… e não o inverso – isto atentas as mais elementares regras da experiência comum !» (CCS 31).

O MP respondente pronunciou-se pela improcedência do pedido ut CCS 6 a 9 - reportadas a pgs 10-11 em sede de Relatório deste Acórdão - reproduzindo a essência do corpo da Resposta.

Ora improcede o pedido do julgamento «não provado» daquele segmento:

Como se adiantou no corpo e na nota de rodapé 28 em sede de apreciação de um dos pontos da I questão recorrida - por consubstanciar afirmação em momento antecipado daqueles «juízos de facto» ao da narração dos factos que o Tribunal a quo julgou «provado» ao longo dos FPV 3 a 15 como qualquer «homem médio» posicionado como «declaratário normal» perante o rol de «factos provados» logo compreende, desde logo pela repetição do segmento «…execução de plano previamente gizado entre eles» no FPV 16, ainda pela consideração da sequência dos acontecimentos uma vez que no dia 29 NOV o Assistente foi pluri atingido por parte considerável dos tiros efectuados após invasão da sua residência pelos 4 Arguidos irmãos e que se deslocaram àquela após se terem juntado após o Arguido B… e o Assistente F… na manhã de 28 NOV se terem travado de razões por motivos relacionados com divergências familiares como consta no FPV 01;

Como se desenvolverá em sede de apreciação da XV questão recorrida - apesar de não se ter provado qual foi a pessoa concreta que disparou repetidas vezes a arma de fogo curta contra a Vítima - se foi B… ou C… ou D… pois E… ficou à porta – certo é resultar da compreensão global da sequência dos factos objectivos historicamente ocorridos pelas 20:30 de 29.11.2010 que os irmãos B…-C…-D…-E… tiveram sucessivamente pelo me nos de, primo, de se juntarem, secondo, de se deslocarem à residência do Ofendido, tertio, um deles de levar uma arma de fogo curta com munições, quarto, ali chegados, E… ficar à porta, quinto, B…-C…-D… de penetrarem no interior da residência do Ofendido, sexto, de a percorrer até o encontrarem no seu quarto de dormir, septimo, B… ou C… ou D… de ali conterem fisicamente o Ofendido, octivo, de disparar repetidas vezes a arma de fogo curta contra a Vítima, novimo, de a atingir repetidas vezes nos membros inferiores, decimo, só após tal actuação que demora dezenas de segundos fugirem, decimo primo, B…-C…-D… do interior, decimo secondo, E… da porta, decimo tertio, assim os 4 do local, da residência.

Enunciação e apreciação da XII questão - recorrida - pelos 4 Arguidos – CCS 41 a 45

Para lograrem absolvição, os 4 Arguidos pediram o julgamento «não provado» dos FPV 17, 20 e 21 que «…a arma de fogo aparentemente utilizada para atingir o ofendido estava na disponibilidade de todos os arguidos ou que estes pretenderam deter e conservar tal objecto» (CCS 43-I) por considerarem «… não terem [os FPV 17, 20 e 21] qualquer suporte probatório, nem sequer servindo aqui as regras da experiência comum, porquanto estas apenas servem para nortear a apreciação de prova existente, não sendo, em si mesmas, meio de prova», (CCS 41) por «… nem sequer resulta[r] da prova produzida que os Recorrentes soubessem que um deles transportava consigo uma arma de fogo» (CCS 43-II), como entendem ter de haver porque «IX - A lei pune a detenção e o uso de armas, significando a detenção o ter o agente a arma na sua esfera de disponibilidade; o uso é a utilização, o seu emprego – cf. Legislação Anotada sobre Armas, António Castanheira e Euclides Simões, pág. 35. X - A detenção importa um poder de facto, mais ou menos duradouro, sobre a arma; o uso, um poder acidental sobre ela. Ambas as situações são punidas, representando o simples uso já uma das manifestações, a par de outras, daquele perigo, que não é mais do que o risco de dano aos bens jurídicos a acautelar. XI - A lei não distingue entre uma detenção, um poder de facto meramente ocasional, traduzida no uso, e aquela que o não é, assimilando-os para fins penais: o crime consuma-se logo que o agente usa a arma, inexistindo consumpção – cf. Acs. do STJ de 13-04-1994, CJSTJ, 1994, tomo 2, pág. 254, e de 20-03-96, CJSTJ, Ano IV, tomo 1, pág. 234 – pelo homicídio, por diferenciados serem os interesses a proteger (ali o valor da vida humana; na posse ilegal o interesse público da segurança e tranquilidade dos cidadãos), fundando um concurso real de infracções correspondente ao número de tipos legais preenchidos com a sua conduta, nos termos do art. 30.º, n.º 1, do CP » [38].

Apreciando tal impugnação pela motivação da decisão de facto - efectuada para lograr revogação da decisão de Direito mas que não mereceu uma atenção dir-se-á especificada do MP respondente - as condenações a quo de B…–C…–D…–E… pela co-autoria de dolosa detenção de arma proibida não têm de ser revogadas, por improcedência da impugnação dos FPV 17, 20 e 21, porque:

Como o art 86-1-c da IV LAM [39] incrimina «Quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, importar, transferir, guardar, comprar, adquirir a qualquer título ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformação, importação, transferência ou exportação, usar ou trouxer consigo: Arma das classes B, B1, C e D, espingarda ou carabina facilmente desmontável em componentes de reduzida dimensão com vista à sua dissimulação, espingarda não modificada de cano de alma lisa inferior a 46 cm, arma de fogo dissimulada sob a forma de outro objecto, ou arma de fogo transforma da ou modificada, [que] é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa até 600 dias», as condutas típicas são a detenção, o transporte, a importação, a transferência, a guarda, a compra, a aquisição por qualquer título ou por qualquer meio, a obtenção por fabricação / transformação / importação / transferência / exportação, a utilização e o porte;

Do art 2-5 da IV LAM epigrafado «Definições legais» ressuma com interesse à decisão do caso sub judice que «Detenção de arma» é «o facto de ter em seu poder ou disponível para uso imediato pelo seu detentor» - art 2-5-g - «Cedência a título de empréstimo» é «a entrega de arma a terceiro, para que este se sirva dela durante certo período, com a obrigação de a restituir findo o mesmo, saindo a arma da esfera de disponibilidade do seu proprietário» - art 2-5-c - «Guarda de arma» é «o acto de depositar a arma, no domicílio ou outro local autorizado, em cofre ou armário de segurança não portáteis, casa-forte ou fortificada, bem como a aplicação de cadeado, accionamento de mecanismo ou remoção de peça que impossibilite disparar a mesma» - art 2-5-o - «Transporte de arma» é «o acto de transferência de uma arma descarregada e desmuniciada ou desmontada de um local para outro, de forma a não ser susceptível de uso imediato» - art 2-5-r - «Porte de arma» é «o acto de trazer consigo uma arma branca ou uma arma municiada ou carregada ou em condições de o ser para uso imediato» - art 2-5-p - «Uso de arma» é «o acto de empunhar, apontar ou disparar uma arma» - art 2-5-s [40].

Assim, da correlação lógica dos concretos teores dos conceitos legais de «utilização» e «por te» e «detenção» supra citados resulta que todo o «utilizador» é «portador» ao menos no tempo da «utilização» e que todo o «portador» é «detentor» ao menos no momento do porte porque o conceito legal de «utilização» é objectivamente mais estrito que o conceito legal de «porte» que é objectivamente mais restrito que o conceito legal de «detenção» que se basta pela afirmação da existência de acessibilidade ou disponibilidade de peça de armamento – arma e ou munições – no concreto circunstancialismo espácio-temporal em que se encontra o agente. Mais,

O art 29-5 da CRP - conforme o qual «Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime» - «… estabelece o princípio chamado ne bis in idem. Esta proibição de “duplo julgamento” pela prática do mesmo crime constituiu e continua a constituir uma garantia do cidadão frente a possíveis arbitrariedades de “jus puniendi” estadual, Assim, a ratio e o alcance deste princípio é o da proibição de um novo julgamento de alguém que já tenha sido definitivamente absolvido e o da proibição de dupla punição pela prática do mesmo crime» [41]. Assim,

A possibilidade constitucional do concurso real heterogéneo do crime doloso de ofensa à integridade física simples ou grave ou qualificada com o crime doloso de detenção de arma proibida perpassa pela objectivação de um quid de facto que seja jurígena de uma autonomia da «conduta de detenção» relativamente à «actuação de ofensa», o que se verifica in casu porquanto:

O «uso de arma» do art 2-5-s que pode relevar ex vi art 86-1-c da IV LAM constitui a actuação de dolosa ofensa à integridade física simples qualificada p.p. pelos arts 143-1 e 145-1-a-2 por que uma valoração a se daquele encontra-se consumida por este sob pena de dupla valoração;

Ainda que assim não se entendesse, de facto desconhece-se qual dos 3 Arguidos B… – C… - D… que penetraram na residência do Ofendido – uma vez que E… ficou à porta - é que empunhou e apontou e disparou a arma versus a Vítima por não vir colocada a quo a hipótese in extremis de um empunhar a arma, um outro apontá-la e um outro pressionar o gatilho assim logrando os três coeva ou concomitantemente uma pontaria certeira à Vítima;

A hipótese «porte de arma» do art 2-5-p a relevar ut art 86-1-c da IV LAM também claudica por se desconhecer qual ou quais dos 4 Arguidos B… – C… –D… – E… é que levou a arma municiada ou carregada ou em condições de o ser para uso imediato;

Mais, a hipótese «Cedência a título de empréstimo» do art 2-5-c a relevar ex vi art 86-1-c da IV LAM também naufraga por se desconhecer qual ou quais dos 4 Arguidos B… – C… –D… – E… é que entregou a arma a um dos outros para que este se servir dela durante um período, com a obrigação de a restituir findo o mesmo, saindo a arma da esfera de disponibilidade do seu proprietário;

Ademais, a hipótese «Transporte de arma» do art 2-5-r a relevar ex vi art 86-1-c da IV LAM também soçobra por se desconhecer qual ou quais dos 4 Arguidos B… – C… –D… – E… é que efectuou a transferência da arma descarregada e desmuniciada ou desmontada de um local para outro, de forma a não ser susceptível de uso imediato;

Ainda, a hipótese «Guarda de arma» do art 2-5-o a relevar ex vi art 86-1-c da IV LAM também fenece por se desconhecer qual ou quais dos 4 Arguidos B… – C… –D… – E… é que teve depositada a arma, no domicílio ou outro local autorizado, em cofre ou armário de segurança não portáteis, casa-forte ou fortificada, bem como a aplicação de cadeado, accionamento de mecanismo ou remoção de peça que impossibilite disparar a mesma;

A final, apesar de se desconhecer qual ou quais dos 4 Arguidos B… – C… –D… – E… é que teve a arma em seu poder ou disponível para uso imediato pelo seu detentor, não claudica a hipótese «Detenção de arma» do art 2-5-g a que releva ex vi art 86-1-c da IV LAM porque os segmentos «O que fizeram munidos de pelo menos uma arma de fogo, pistola semiautomática …» e «A sua detenção por parte dos arguidos …» e «Ao munirem-se da arma mencionada …» expressam acessibilidade ou disponibilidade espácio-temporal da arma pelos 4 Argui dos porque todos eles se mancomunaram como supra explicado na co-causação como infra se explicitará de dolosa ofensa à integridade física do Ofendido pelo meio tiros da sobredita arma de fogo curta pelo que não se descortina causa / circunstância / facto / motivo / razão da qual se possa concluir para decisão de facto e de Direito contra o Acórdão a quo que só um dos Arguidos teve - antes do momento da utilização com porte dela por um dos Arguidos para o «festival de tiros» - a acessibilidade ou disponibilidade da arma contra uma tal pretensão dos demais por que cada um dos Arguidos B… e C… e D… e E… não recorre de per si contra os outros a defender a tese de nunca ter tido acessibilidade ou disponibilidade da arma.

Enunciação e apreciação da XIII questão - recorrida - pelos 4 Arguidos – CCS 20 e 35

Como os 4 Arguidos «encerraram» a apresentação da impugnação de matéria de facto prova da assacando ao Acórdão recorrido ter julgado os FPV 01 a 12 e 16 a 21 - pelo menos os segmentos «…arguido B… …» e «…arguidos…» e «…arguido E… …» e «… um dos argui dos…» na versão do pedido subsidiário – provados contra tais Recorrentes em violação do princípio da «livre apreciação da prova» do art 127 do CPP, concretamente, como pediram o julgamento «não provado» dos FPV 02, 16, 17, 20 e 21 por «… não ter sido produzido qualquer elemento probatório que permita sustentá-los e dá-los como provados contraria gravemente as regras da experiência comum a que o art. 127º C.P.P. manda obedecer» (CCS 18 e 20), dir-se-á que:

Improcede tal arguição por não se descortinar no texto da Decisão Final recorrida ter o Tribunal a quo decidido a matéria de facto provada por «… uma convicção puramente subjectiva, emocional e portanto imotivável …[quando]… a verdade «material» que se busca em processo penal não é o conhecimento ou apreensão absolutos de um acontecimento, que todos sabem escapar à capacidade de conhecimento humano; tanto mais que aqui intervêm, irremediavelmente, inumeras fontes possíveis de erro, quer porque se trata do conhecimento de acontecimentos passados, quer porque o juiz terá as mais das vezes de lançar mão de meios de prova que, por sua natureza … se revelam particularmente falíveis. (…) Se a verdade que se procura é … uma verdade prático-jurídica, e se, por outro lado, uma das funções primaciais de toda a sentença (maxime da penal) é a de convencer os interessados do bom fundamento da decisão, a convicção há-de ser, é certo, uma convicção pessoal – até porque nela desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais -, mas, em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros» [42] como ocorre in casu por não se descortinar no texto da Decisão Final recorrida que o Tribunal a quo tenha utilizado o «sistema da prova livre» para proferir uma decisão de facto (dir-se-á) arbitrária, em vez de vinculada como mostrou ter feito ao cumprir o art 374-2 do CPP como fez.

E mais se lembra que «I – São julgadores em primeira instância que detêm o poder/ dever de apreciar livremente a prova, apreciação que, de todo o modo, no dizer do Prof. Figueiredo Dias, há-de ser, “recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo”. II – Uma decisão errada, ilegal ou arbitrária não pode ser sustentada numa simples alegação da discordância entre a convicção do recorrente e a convicção que o julgador livremente formou com base na prova produzida em audiência de julgamento, antes passa necessariamente pela demonstração inequívoca de que o tribunal que a proferiu contrariou as regras da experiência e desrespeitou princípios basilares do direito probatório (v.g. prova legalmente vinculada, provas proibidas, etc. ). III – Quando o recorrente pretende apenas por em causa a livre apreciação da prova, substituindo essa convicção do julgador pela sua própria convicção, “escolhendo” os depoimentos que vão de encontro aos seus interesses processuais, o recurso estará irremediavelmente destinado à improcedência. IV – É que o tribunal é livre de dar credibilidade a determinados depoimentos, em detrimento de outros, desde que essa opção seja explicitada e convincente, pois que, cumprida essa exigência, a livre convicção do juiz torna-se insindicável, até porque a documentação dos actos da audiência não se destina a substituir, nem substitui, a oralidade e a imediação da prova. V – Ao defender-se uma outra solução, o tribunal de recurso acabaria, ao fim e ao cabo “por proceder a um juízo, mas com inversão das regras da audiência de julgamento ou então, numa espécie de juízos por parâmetros” (Damião da Cunha, O caso julgado Parcial, 2002, pág. 37)» [43] cuja inadmissibilidade não se tem visto questionada.

Enunciação e apreciação da XIV questão - recorrida - pelos 4 Arguidos – CCS 36 a 38

Como os 4 Arguidos «encerraram» a apresentação da impugnação de matéria de facto provada assacando ao Acórdão recorrido ter julgado os FPV 01 a 12 e 16 a 21 – ou pelo menos os segmentos «…arguido B… …» e «…arguidos…» e «…arguido E… …» e «…um dos arguidos…» na versão do pedido subsidiário – provados contra tais Recorrentes em violação do princípio in dúbio pro reo, sói dizer adversamente à arguição dos 4 Arguidos que:

Consabido que o princípio do in dúbio pro reo [44] «…decorre do princípio da culpa e, em última instância, do princípio do Estado de Direito (artigo 2° da CRP). Ele complementa o princípio da presunção da inocência, mas não se confunde com este. Numa das suas vertentes, o princípio da presunção da inocência rege o processo de formação da convicção, estabelecendo regras para a valoração da prova. Ao invés, o princípio do in dubio pro reo dispõe que, finda a valoração da prova, a dúvida insanável sobre os factos deve favorecer o arguido. Isto é, o princípio do in dubio pro reo só intervém depois de concluída a tarefa da valoração da prova e quando o resultado da valoração da prova não é conclusivo. O princípio do in dubio pro reo não é, pois, um princípio de direito probatório, mas antes uma regra de decisão na falta de uma convicção para além da dúvida razoável sobre os factos (CLAUS ROXIN; 1998: 75 e 106, e ULRICH EISENBERG, 1999: 97)» [45],

Consabido que «A presunção de inocência é também uma importantíssima regra sobre a apreciação da prova, identificando-se com o princípio in dubio pro reo, no sentido de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido. A dúvida sobre a culpabilidade do acusado é a razão de ser do processo. O processo nasce porque uma dúvida está na sua base e uma certeza deveria ser o seu fim. Dados, porém, os limites do conhecimento humano, sucede frequentemente que a dúvida inicial permanece dúvida a final, malgrado o esforço processual para a superar. Em tal situação, o princípio político-jurídico da presunção de inocência imporá a absolvição do acusado já que a condenação significaria a consagração de ónus de prova a seu cargo baseado na prévia presunção da sua culpabilidade (veja-se, entre outros, neste sentido, o Ac n.° 172/92). Se a final da produção da prova permanecer alguma dúvida importante e séria sobre o acto externo e a culpabilidade do arguido impõe-se uma sentença absolutória (D. 48, 19,5: Satius enim esse impu nitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnare)» [46],

Colhendo-se da Jurisprudência do STJ que «... o princípio “in dubio pro reo” só teria que ser chamado à colação se o colectivo tivesse manifestado, ou tivesse deixado transparecer, designada mente em sede de fundamentação, um estado de dúvida quanto ao que devia dar por provado ou não provado. Não foi manifestamente o caso, e revelam-no à saciedade os factos provados, e a fundamentação que foi feita, da formação da convicção do tribunal. A invocação do aludido princípio “in dubio pro reo” só teria razão de ser, se, depois do tribunal “a quo” reconhecer ter caído num estado de dúvida, contornasse um “non liquet” decidindo-se, sem mais, no sentido mais desfavorável para o arguido. Mas já não assim se, depois de ultrapassadas as dúvidas que o podes sem ter assaltado, perfilhasse uma determinada convicção e decidisse coerentemente» [47].

Colhendo-se da Jurisprudência recente dos Tribunais de II Instância [48] que «I - O princípio in dúbio pro reo, princípio relativo à prova, implica que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à “dúvida razoável” do tribunal. II - Reduzida a prova em audiência às declarações do arguido e ao depoimento da testemunha, o facto de as afirmações de um e outro serem opostas entre si, não tem que conduzir a uma “dúvida inequívoca” por força do princípio in dúbio pro reo: as declarações e depoimentos produzidos em audiência são livremente valoráveis pelo tribunal, sem outra limitação que não seja a credibilidade que mereçam» [49],

Mais se colhendo da Jurisprudência recente dos Tribunais de II Instância [50] que «I – Embora o recorrente considere que “perante a contraditoriedade dos depoimentos” se impunha o uso pelo Tribunal a quo do principio in dúbio pró reo, discordamos totalmente de tal entendimento. II – Para que se imponha ao tribunal a aplicação deste princípio é necessário que perante a prova produzi da reste no espírito do julgador (e não no das partes) alguma dúvida sobre os factos que constituem o pressuposto decisão, não bastando uma qualquer dúvida, pois que terá de ser uma dúvida razoável, invencível. III – E para fundamentar essa dúvida e impor a absolvição não basta, como defende o recorrente, que tenha havido versões díspares ou mesmo contraditórias. IV – No caso, o Tribunal a quo não manifestou a existência de qual quer dúvida razoável acerca dos factos provados e muito menos que perante alguma dúvida tenha escolhido a tese desfavorável ao argui do. V – Finalmente, decorre da fundamentação da decisão que não se descortina qualquer necessidade de deitar mão a este princípio nem da decisão resulta que o seu não uso seja censurável»[51],

Improcede a arguida violação do princípio in dúbio pro reo decorrente do art 32-1 da CRP conforme o qual «Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação…», por não se constatar ter o Tribunal a quo tido dúvida ou reserva algumas em firmar a versão dos factos tidos como constitutivos do crime pelo qual condenou os Arguidos, por não se descortinar no texto da Decisão recorrida, nem ter sido especificadamente alegado pelo Recorrente, ter o Tribunal a quo fixado a matéria de facto provada desfavoravelmente a eles após se ter debatido com uma dúvida irresolúvel ou insanável quanto à matéria de facto a julgar provada por um resultado persistentemente inconclusivo da valoração dos meios de prova documental e pessoal que foram produzidos em Audiência de Julgamento.

É que a dúvida obstrutiva do julgamento «provado» em processo penal de facto jurígena de responsabilidade criminal / penal /civil, em postergação dos princípios in dúbio pro reo derivado da «presunção de inocência» do art 32 da CRP, é apenas «… a dúvida que o tribunal teve, não a dúvida que o recorrente acha que, se o tribunal não teve, deveria ter tido» [52]!

Enunciação e apreciação da XV questão - recorrida - pelos 4 Arguidos – CCS 46 a 58

Para lograrem absolvição da co-autoria de um crime doloso de ofensa à integridade física simples qualificada pelo qual vêm condenados a quo C… em 18 meses de prisão substituídos ut art 58 pela prestação de 480h de trabalho a favor da comunidade «…a cumprir pelo arguido nos termos definidos em plano de execução a elaborar pela D.G.R.S., entidade à qual incumbirá o respectivo acompanhamento e fiscalização», D… em 2 anos de prisão, B… em 1 ano 8 me ses de prisão e E… em 2 anos 8 meses de prisão, os 4 Recorrentes suscitaram a questão subsidiária de Direito da inexistência de «domínio de facto» de cada um dos co-autores de disparos de uma arma que foi detida, por quem, não se sabe, e que depois foi disparada, por quem, não se sabe em apertis sintesis das CCS 46 a 58 reflectindo o corpo da Motivação em que invocaram as seguintes referências jurisprudenciais quanto à compreensão do «elemento objectivo» e quanto aos elementos cognitivo e volitivo integradores do «elemento subjectivo» da co-autoria:

● Do ARP de 27-6-2012 de Alberto Mira no processo 1588/10.3PBCBR.C1:

«Seguindo de perto as posições da doutrina e da jurisprudência, são elementos da comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria:

- a intervenção directa na fase de execução do crime («execução conjunta do facto»);

- o acordo para a realização conjunta do facto; acordo que não pressupõe a participação de to dos na elaboração do plano comum de execução do facto; que não tem de ser expresso, podendo manifestar-se através de qualquer comportamento concludente; e que não tem de ser prévio ao início da prestação do contributo do respectivo co-autor;

- o domínio funcional do facto, no sentido de o agente «deter e exercer o domínio positivo do facto típico» ou seja o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo, de tal forma que, numa perspectiva ex ante, a omissão desse contributo impediria a realização do facto típico na forma planeada » [53];

● Do ASTJ de 15.4.2009 de Fernando Fróis com Henriques Gaspar no processo 09P0583:

«Estatui o artigo 26º do Código Penal que “É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”.

Como refere Maia Gonçalves, CP, 2007, pág. 144 “Os casos de comparticipação só são configuráveis mediante acordo prévio dos comparticipantes, o que pode ser da maior importância para determinar a punição e a transmissibilidade das circunstâncias. A simples consciência de colaboração parece não ser suficiente para que haja comparticipação, em face da exigência de acordo, que a lei faz”.

Porém, para Faria e Costa aquele acordo prévio parece não ser indispensável bastando a simples consciência de colaboração para existir a comparticipação. Na verdade, refere aquele professor in “Formas do crime, Jornadas de Direito Criminal, O Novo Código Penal Português e Legislação Complementar”, pág. 170:

“Desde que se verifique uma decisão conjunta (“por acordo ou juntamente com outro ou outros”) e uma execução também conjunta estaremos caídos na figura jurídica da co-autoria (“toma parte directa na sua execução”). Todavia, para definir uma decisão conjunta parece bastar a existência da consciência e vontade de colaboração de várias pessoas na realização de um tipo legal de crime juntamente com outro ou outros. É evidente que na sua forma mais nítida tem de existir um verdadeiro acordo prévio – podendo mesmo ser tácito – que tem igualmente que se traduzir numa contribuição objectiva conjunta para a realização típica. Do mesmo modo que, em princípio, cada co-autor é responsável como se fosse autor singular da respectiva realização típica …”.

Dizemos – como no Ac. deste STJ, Proc. JSTJ000 in www.dgsi.pt – que “A decisão conjunta pressupõe um acordo que pode ser tácito, pode bastar-se com a consciência e vontade de colaboração dos vários agentes na realização de determinado tipo legal de crime”

Pode dizer-se que a doutrina e a jurisprudência consideram como elementos da comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria os seguintes:

- a intervenção directa na fase de execução do crime (execução conjunta do facto);

- o acordo para a realização conjunta do facto; acordo que não pressupõe a participação de todos na elaboração do plano comum de execução do facto; que não tem de ser expresso, podendo manifestar-se através de qualquer comportamento concludente; e que não tem de ser prévio ao início da prestação do contributo do respectivo co-autor;

- o domínio funcional do facto, no sentido de “deter e exercer o domínio positivo do facto típico” ou seja o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo, de tal forma que, numa perspectiva ex ante, a omissão do seu contributo impediria a realização do facto típico na forma planeada.

“Na comparticipação criminosa sob a forma de autoria são essenciais dois requisitos: uma decisão conjunta, tendo em vista a obtenção de um determinado resultado e uma execução igualmente conjunta. Porém, para que se verifique o primeiro requisito, de natureza subjectiva, é necessário que se prova que os dois ou mais comparticipantes quiseram a execução do mesmo crime, que fosse conseguido ou atingido um determinado resultado, qualquer que seja o meio (e com a expressa anuência a certo ou certos meios) para tanto ser conseguido. Já relativamente à execução propriamente dita, não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos a praticar para obtenção do resultado pretendido, bastando que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento componente do todo e indispensável à produção do resultado” – cfr. Ac. STJ de 18.07.1984, BMJ 339, 276.

“O planeamento de um crime por várias pessoas reunidas em conjunto constitui uma decisão colectiva que responsabiliza cada uma das pessoas intervenientes. Assim, tendo havido lugar à execução do plano criminoso ou simples começo de execução, serão responsáveis como co-autores do crime todas as pessoas que participem na elaboração do plano” – cfr. Ac. STJ de 28.10.1993, Proc. 44499-3ª.

Como se diz e bem, no acórdão recorrido, citando Johannes Wessels, in “Direito Penal, Par te Geral (Aspectos Fundamentais)”, Porto Alegre, 1976, págs. 121 e 129: “A co-autoria baseia-se no princípio do actuar em divisão de trabalho e na distribuição funcional dos papéis. Todo o colaborador é aqui, como parceiro dos mesmos direitos, co-titular da resolução comum para o facto e da realização comunitária do tipo, de forma que as contribuições individuais completam-se em um todo unitário e o resultado total deve ser imputado a todos os participantes”.

Como bem se refere no Ac. STJ supra citado (in www.dgsi.pt):

“I- Numa concepção restritiva do conceito de autoria só é autor quem realiza, por si mesmo, a acção típica. A simples contribuição para a produção do resultado, mediante acções distintas das típicas, não pode fundamentar a imputação da autoria.

II- Nesta perspectiva, os outros intervenientes, que só determinam o autor a realizar o facto punível, ou o auxiliam, teriam de ficar impunes se não existissem os especiais preceitos penais relativos à comparticipação.

III- Ao conceito restritivo de autor opõe-se o conceito extensivo, segundo o qual é autor todo aquele que contribuiu para causar o resultado típico sem que a sua contribuição para a produção do facto tenha que consistir numa acção típica. O fundamento dogmático desta teoria é a ideia de equivalência de todas as condições na produção do resultado, a qual serve de base à teoria da condição sine qua non.

I- Assim, também o instigador e o cúmplice seriam autores.

II- Porém, é a teoria do domínio do facto que se apresenta como eixo fundamental de interpretação da teoria da comparticipação e de análise do artigo 26º do CP.

III- Autor é, segundo esta concepção, quem domina o facto, quem toma a execução “nas suas próprias mãos”, de tal modo que dele depende decisivamente o “se” e o “como” da realização típica.

IV- A trilogia das formas de autoria prevista no artigo 26º do CP – autoria imediata, autoria mediata e co-autoria – corresponde a três tipos diversos de domínio do facto: a) o agente domina o facto na medida em que é ele próprio quem procede à realização típica, quem leva a cabo o comportamento com o seu próprio corpo; b) o agente domina o facto, e a realização típica mesmo sem nela fisicamente participar, quando domina o executante através de coação, de erro ou de um aparelho organizado de poder; c) ou domina o facto através de uma divisão de tarefas com outros agentes, desde que, durante a execução, possua uma função relevante para a realização típica.

V- Quando uma pluralidade de agentes comparticipa num facto nem sempre é fácil definir e autonomizar com exactidão o contributo de cada um para a realização típica. O facto aparece como a obra de uma vontade que se dirige para a produção de um resultado. Porém, para a autoria não só é determinante a vontade de direcção, mas também a importância objectiva da parte do facto assumida por cada interveniente. Daí resulta que só possa ser autor quem, segundo a importância da sua contribuição objectiva, comparte o domínio do curso do facto.

VI- Sem embargo, na co-autoria cabe ainda a actuação que, atendendo à “divisão de papéis”, não entre formalmente no arco da acção típica, Basta que se trate de uma parte necessária da execução do plano global dentro de uma razoável “divisão de trabalho” (domínio funcional do facto).

VII- A co-autoria consiste, assim, numa “divisão de trabalho” que torna possível o facto ou que facilita o risco.

VIII- Requer, no aspecto subjectivo, que os intervenientes se vinculem entre si mediante uma resolução comum sobre o facto, assumindo cada qual, dentro do plano conjunto (expresso ou tácito, prévio ou não à execução do facto), uma tarefa parcial, mas essencial, que o apre senta como co-titular da responsabilidade pela execução de todo o processo. A resolução comum de realizar o facto é o elo que une num todo as diferentes partes.

IX- No aspecto objectivo. A contribuição de cada co-autor deve alcançar uma determinada importância funcional, de modo que a cooperação de cada qual no papel que lhe correspondeu constitui uma peça essencial na realização do plano conjunto (domínio funcional).

X- O STJ tem, de há muito, consagrado a tese de que, para a co-autoria, não é indispensável que cada um dos intervenientes participe em todos os actos para obtenção do resultado pretendido, bastando que a actuação de cada um seja elemento componente do todo indispensável à sua produção.

XI- A decisão conjunta pressupõe um acordo que pode ser tácito, pode bastar-se com a consciência e vontade de colaboração dos vários agentes na realização de determinado tipo legal de crime.

XII- As circunstâncias em que os arguidos actuaram nos momentos que antecederam o crime podem ser indício suficiente, segundo as regras da experiência comum, desse acordo tácito.

XIII- Se o arguido conhecia a possibilidade de o processo em que estava inserido poder conduzir à morte de outrem e, prefigurando tal resultado, não desenvolveu qualquer mecanismo inibitório e, pelo contrário, envolveu-se no processo causal, conformando-se com o resultado, actuou como co-autor na produção daquela morte.”

Ou, como diz Germano Marques da Silva, in “Direito Penal Português”, II, págs. 282-283: “É co-autor material quem, em caso de comparticipação, «toma parte directa na execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros». Esta cooperação na execução do crime pode resultar de acordo ou não, mas neste caso importa ainda que os comparticipantes tenham consciência de cooperarem na acção comum” » [54].

O MP respondente pronunciou-se pela improcedência do pedido ut CCS 10 e 11 reportadas a fls. 11 em sede de Relatório deste Acórdão, por «... não se afigura[r] possível que, face à matéria de facto apurada, se possa sequer questionar a existência de co-autoria por parte de todos os arguidos quanto ao crime de ofensa à integridade física qualificada pelo qual foram condenados» - «mutatis mutandis, quanto ao crime de detenção de arma proibida» - por considerar que:

Se a argumentação dos Recorrentes da impugnação da existência «… entre eles [de] co-autoria no que respeita ao crime de ofensa à integridade física qualificada…fosse seguida, conduziria a que praticamente nunca houvesse um crime cometido (em co-autoria) por mais do que uma pessoa, excepto talvez em hipóteses absurdas em que, por exemplo, numa ofensa à integridade física, com dois agressores, estes ferissem o ofendido dando-lhe alternadamente, cada um deles, um soco de cada vez e, mesmo assim, sem que houvesse algum momento em que um deles desferisse no ofendido dois socos seguidos pois poderia passar a ser considerado como o único autor do crime.

Apesar de, por respeito ao tribunal ad quem nos abstermos aqui de transcrever doutrina óbvia sobre o conceito de co-autoria, não podemos deixar de sublinhar que, na comparticipação criminosa, sob a forma da co-autoria, é necessária uma decisão conjunta com vista a um determinado resultado (requisito de natureza subjectiva) e uma execução conjunta do crime. No entanto, está assente e para além de qualquer discussão doutrinária e jurisprudencial que, para a verificação deste segundo requisito, não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos a praticar para a obtenção do resultado pretendido, bastando que a actuação de cada um dos meliantes seja elemento componente do todo indispensável à produção do resultado.

Ou seja, transpondo para o caso dos autos esta definição de co-autoria contida, aliás, no conceito lato do art. 26º do Código Penal, pouco importa que não se saiba qual dos arguidos, em concreto, desfechou os vários tiros no corpo do ofendido. Basta que esteja assente, como está, que todos eles estavam juntos, eivados do mesmo propósito, e que, na sequência da intervenção concertada de todos eles, ao entrarem na casa do ofendido, um deles tenha disparados os tiros, para que haja co-autoria de todos os arguidos pois, todos estavam presentes e todos, com a sua presença, contribuíram para que a agressão tivesse ocorrido de forma mais eficaz e mais facilitada» [55].

Apreciando a questão recorrida, improcede o pedido de absolvição querida pela razão de Direito «inexistência de co-autoria material» por «não identificação de um autor material» por referência ao qual possa ser concebível «uma outra forma de co-autoria» porque:

De Direito, tem-se por certo – como já se teve a oportunidade de explicitar – que:

«Nos crimes dolosos de comissão por ação, a circunstância de a autoria se deduzir diretamente da realização do tipo (o preenchimento das circunstâncias objetivas e subjetivas do crime) conduz à definição do autor imediato como aquele que “por si mesmo” executa uma ação típica cominada com pena e com o domínio da ação. A autoria direta, imediata, é como que o protótipo da autoria, na medida em que esta significa preenchimento do tipo de ilícito» [56];

«A teoria do domínio do facto - em que o autor aparece como “figura central do aconteci mento típico” - permite distinguir as diversas formas de autoria (imediata, mediata, coautoria); e permite compreender a diferença entre autoria e participação em facto de outrem. Tem domínio do facto, desde logo, o autor singular imediato que realiza o ilícito típico diretamente, i. é, por si próprio, com domínio da ação. Autor é também aquele que domina o facto e a realização típica mesmo sem nela participar por si mesmo, porquanto domina o executante por coação, erro, ou através de um aparelho organizado de poder: é o autor mediato que tem o domínio da vontade. É coautor quem, dividindo as tarefas, realiza uma parte necessária da execução do plano conjunto, com domínio do facto funcional. Igualmente se pode perspetivar a instigação como autoria e não, simplesmente, como sendo, enquanto tal, punível. E uma vez que a possibilidade de concretizar o conceito de domínio do facto consiste em entender que o sujeito tem o poder de deixar correr, deter ou interromper a realização/ execução da ação típica — a cumplicidade (os atos de “auxílio” material ou moral) será em consequência relegada para os simples atos de ajuda, sem participação na decisão nem no domínio final do facto » [57];

«Não é possível apresentar um conceito preciso de “domínio do facto”. Trata-se de um “Leit bild” de um conceito reitor, de um “tipo” que aparece formulado de maneiras variadas. CLAUS ROXIN, 1999 p. 127 ss., partindo de um conceito “aberto” do domínio do facto (“a solução está sem pre ligada ao caso que temos em mãos”), considera, ainda assim, algumas restrições. A teoria aplica-se, não há dúvida, àqueles que Roxin denomina “Herrschaftsdelikte” aos “delitos de domínio”, por oposição aos “Pflicht-delikten”: “delitos de (infração do) dever”. Nestes outros casos, haverá que atender a diferentes critérios (complementares do domínio do facto), como a infração de um dever, a posição de garante, até mesmo a situação decorrente do art. 64 do Código das Socieda des Comerciais relativamente ao crime doloso de abuso de confiança fiscal do art. 105 do RGIT» [58];

«Na coautoria é indispensável uma decisão conjunta (componente subjetiva) e uma execução conjunta da decisão, mas os termos em que isso acontece têm de ficar claramente caracterizados. Conforme a definição legal (art. 26º), várias pessoas podem ser coautores, “tomando parte direta na execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros”. O autor singular executa o facto por si mesmo, enquanto o coautor toma parte direta na sua execução — e fá-lo por acordo ou juntamente com outro ou outros.

a) Sendo indispensável (1) uma decisão conjunta e (2) uma execução conjunta da decisão, há na coautoria um (con)domínio do facto (domínio “coletivo” do facto), quando se pretenda acentuar que a execução se leva a efeito em conjunto; ou, quando se queira pôr em evidência a repartição de tarefas, uma atividade delituosa que repousa no trabalho desse “conjunto” (“team work”), com domínio funcional do facto.

b) A nossa lei começa por fazer assentar a coautoria num acordo, mas bastará a consciência e vontade da colaboração de várias pessoas na realização dum tipo legal de crime. FARIA COSTA, 1983, p. 170: “Para definir uma decisão conjunta parece bastar a existência da consciência e vontade de colaboração de várias pessoas na reaIização de um tipo legal de crime (“juntamente com outro ou outros”). A forma mais nítida, comum e normal, de adesão de vontades na realização de uma figura típica é a do “acordo prévio”, que pode mesmo ser tácito. Do mesmo modo, e em princípio, cada coautor é responsável como se fosse autor singular da respectiva realização típica.

c) Diversamente dos “delitos (de infração) de dever”, no âmbito dos “delitos de domínio” a Calificação de um agente como “comparsa”, e não como “cúmplice” v. g., em casos ou situações de furto ou roubo, estrutura-se, sob o ponto de vista subjetivo, na “decisão conjunta” que pode ser “o acordo expresso” ou “um acordo tácito”, desde que inequivocamente consistente pelo menos na consciência bilateral, reportada ao querido facto global, da recíproca colaboração, do conheci mento dos agentes, à consumação do tipo legal visado, sob o ponto de vista objetivo, mediante a contribuição das condutas, ainda que distribuídas por tarefas, antes combinadas ou tacitamente aceites, mas convergentes quanto a um mesmo ilícito (Ac. TRP de 30/10/2013 (330/13.1PJPRT. P1), bem como os acs. STJ de 3/11/2005 CJ 2005, III, p. 196, e STJ de 11/03/1998 CJ 1998, I, p. 226).

d) O coautor, ao contrário do cúmplice, tem um domínio sobre o sucesso total do facto. Este poder, decorrente da essencialidade da função que desempenha no plano, incide sobre a totalidade do facto, o que permite que o mesmo lhe seja integralmente imputado, apesar da sua execução por esse interveniente ser apenas parcial. É o chamado domínio funcional do facto. Os coautores levam a cabo um facto próprio (comum), de maneira que se não poderá falar aqui do princípio da acessoriedade. O princípio da “imputação recíproca de esforços e contribuições” é exclusivo da coautoria.

e) Se os intervenientes atuam independentemente um do outro, não será caso de coautoria; pode no entanto haver “coautoria alternativa”, e os agentes têm dolo de realização; os intervenientes no plano comum acordam na realização do crime, prevendo e aceitando que no momento da execução só um deles estará em condições de realizar por completo o tipo penal. B, a quem o grupo quer matar naquele dia, segue do Porto para a sua casa em Matosinhos umas vezes pela …, outras pela …; decidem, por isso, colocar alguns homens em pontos diferentes do primeiro percurso, outros em pontos diferentes do segundo. Na chamada coautoria aditiva, vários indivíduos, previamente acordados, realizam cada um uma ação que por si só se dirige à realização completa do tipo, tendo a atuação conjunta o sentido de garantir que as falhas de atuação de uns sejam compensadas com os acertos de outros e que assim seja praticamente certa a produção do resultado. O exemplo de escola é o de um número elevado de assas sinos que, para não falharem a morte dum político, se colocam cada um numa janela próximo do local em que há de passar o visado e, quando este passa, disparam todos ao mesmo tempo, como fazem os pelotões de fuzilamento, não se sabendo que bala ou balas lhe produzem a morte, mas sabendo-se que umas o atingem e outras não.

(…) g) Cada coautor responde apenas até onde vai o acordo recíproco. Nenhum dos coautores será responsável pelos excessos do(s) outro(s).» [59];

Mas, de Direito, também se tem por jus constitucional e criminal / penalmente fundado – como ora se tem a oportunidade de aditar a propósito da matéria que importa in casu do denominado «Direito Penal do Grupo» a final com a inovação doutrinal de HELENA MOURÃO – que:

● O ASTJ de 13.02.1991 de Armando Pinto Bastos com Cerqueira Vahia, Tavares dos Santos e Mário Noronha confirmou as condenações [60] do Recorrente «membro de grupo de seis» que não foi o agente de 2 tiros letais que foram disparados a 10 metros de distância da vítima - por um dos acompanhantes dele mas que não foram concretamente identificados - no curso da execução - por todos eles - de um assalto a uma ourivesaria, por ter entendido que:

«Ele [Recorrente] entra no acordo para realizar vários assaltos e houve actuação de todos em conjunto e conjugação de esforços na execução do plano previamente traçado entre eles.

Aliás, que assim foi, resulta também da forma como os factos se desenrolaram: os intervenientes foram juntos, chegados ao local, uns colocaram-se de vigia, com armas empunhadas, outros começaram a arrombar as portas; um dos vigias atirou sobre a vítima, na realização do plano de disparar sobre quem quer que fosse que os quisesse impedir de concretizar o assalto ou para impossibilitar a perseguição ou identificação futuras. O próprio arguido previu que causassem a morte de quem quer que os surpreendesse na execução do plano previamente acordado entre todos e isso não o impediu de actuar em conjunto e em conjugação de esforços.

A situação do arguido é bastante semelhante à que deu origem ao acórdão de 7 de Novembro de 1979 (Boletim, n.° 291, pág. 354): «Sabendo um réu que o seu co-réu usava arma de fogo e prevendo que esta pudesse disparar e atingir, com as consequências mais graves, inclusive a morte, a quem se opusesse aos seus desígnios, havendo pois acordo sobre a execução do crime, esse réu, embora não use arma, toma parte na execução ilícita, sendo autor.»

A cooperação pode resultar de acto que nem sequer é elemento do crime, ou mesmo necessário, em abstracto, à sua realização. Bastam actos materiais de qualquer dos agentes que, em abstracto, podem não ser característicos do crime e confluência de intenções no resultado a alcançar» [61];

● A mera presença de uma pessoa com outra/s no circunstancialismo espácio-temporal de um crime scene e ainda que com conhecimento da intenção criminosa executanda desta/s não é susceptível de fazer directa e imediatamente incorrer aquela em responsabilidade criminal / penal como aponta o ATC 89/2000 que decidiu «… julgar inconstitucional a norma constante do parágrafo único do artigo 61º do Decreto nº. 44 623 de 10 de Outubro de 1962 [62] por violação do princípio da presunção de inocência do arguido, consagrado no artigo 32º, nº. 2 da Constituição» por «… estabelece[r] a norma em causa uma presunção de culpa …» porque:

«Assinala[ndo]-se como conteúdo adequado do princípio da presunção de inocência:

a. proibição de inversão do ónus da prova em detrimento do arguido;

b. preferência pela sentença de absolvição contra o arquivamento do processo;

c. exclusão da fixação de culpa em despachos de arquivamento;

d. não incidência de custas sobre arguido não condenado;

e. proibição de antecipação de verdadeiras penas a título de medidas cautelares;

f. proibição de efeitos automáticos da instauração do procedimento criminal (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., pág. 203).

Ora, a norma em questão, ao qualificar como autor moral quem acompanhar o autor material sabendo das intenções deste, estabelece uma cláusula geral de equiparação aos autores materiais, com base numa presunção de culpabilidade, pelo que acaba por estar verdadeiramente em causa o princípio da presunção de inocência do arguido que opera, segundo a melhor doutrina nacional e estrangeira e a jurisprudência mais autorizada, exclusivamente sobre o regime do ónus da prova.

De acordo com este princípio, a dúvida sobre a existência de factos incriminatórios, cuja prova caiba ao Ministério Público, resolve-se a favor do réu, encontrando-se vedada ao legisla dor ordinário a possibilidade de legislar no sentido de inverter o ónus da prova em desfavor do réu; em última instância, este princípio identifica-se com (ou engloba) aqueloutro do in dubio pro reo que impõe ao juiz a valoração sempre a favor do arguido de um non liquet em matéria da prova.

A verdade é que a norma em apreço se, directamente, não estabelece qualquer inversão do ónus da prova em desfavor do réu, visto que cabe ao Ministério Público, enquanto promotor e impulsionador da acção penal, provar que o réu acompanhou o autor material, sabendo da sua intenção para poder ser considerado como autor moral, indirectamente acaba por fazer recair sobre o arguido a prova da inexistência da culpa – a omissão de qualquer prova sobre este pressuposto essencial do juízo de censura penal volve-se contra o arguido»[63].

● Da Dissertação de Doutoramento de HELENA MOURÃO ressuma que, através de uma associação coerente entre execução e autoria, por um lado, e acessoriedade e participação, por outro, a autoria comparticipada distancia-se da ideia vaga de figura central do acontecimento criminoso e da imprecisão do critério do domínio do facto, para se identificar com uma conexão típica de risco imediato com o bem jurídico, i.e., com a possibilidade de colocação directa do bem jurídico em perigo e, assim, com o início da tentativa e com um merecimento e uma carência de pena imediatos. O autor, ao contrário do participante, surge, pois, como o comparticipante que não depende necessariamente da exteriorização do seu ilícito por um outro executor para transpor o limiar da punibilidade por tentativa. Apresenta-se, deste modo, uma leitura político-criminalmente adequada do modelo comparticipativo nacional, alternativa às principais correntes literárias juspenais actuais, que permite uma melhor concretização dos princípios do facto, da ofensidade e da necessidade da pena, de um lado, e, de outro, da igualdade, da proporcionalidade e da culpa, enquanto princípios constitucionais conformadores das materias da comparticipação criminosa e da tentativa [64].

Ora como do excurso jurisprudencial e doutrinal supra efectuado ressuma - quanto à compreensão dos vários segmentos logicamente possíveis do art 26 do CP - a existência das categorias ou figuras criminais / penais diversas como são a «autoria material» [«É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo…»], a «autoria mediata» [«É punível como autor quem executar o facto, …por intermédio de outrem» importando um «homem de trás» e um «homem da frente»], a «instigação» [«É punível como autor … quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja começo de execução»], a «co-autoria material» [«É punível como autor quem ... tomar parte directa na sua execução, … juntamente com outro ou outros»] que pode ser uma «co-autoria atomizada» [«cada um de vários agentes pratica pelo menos um acto a final consubstanciadores de um resultado típico»] ou uma «co-autoria alternativa» [«os intervenientes no plano comum acordam na realização do crime, prevendo e aceitando que no momento da execução só um deles estará em condições de realizar por completo o tipo penal»] ou uma «co-autoria aditiva» [«vários indivíduos, previamente acordados, realizam cada um uma ação que por si só se dirige à realização completa do tipo, tendo a atuação conjunta o sentido de garantir que as falhas de atuação de uns sejam compensadas com os acertos de outros e que assim seja praticamente certa a produção do resultado»], e a «co-autoria moral» [«É punível como autor quem ... tomar parte directa na sua execução, por acordo …»] de menor densidade sob o ponto de vista da actuação objectiva mas de idêntica desvalor sob o ponto de vista subjectivo do agente dela.

Tais categorias ou figuras importam sempre os elementos cognitivo [o «conhecer / saber»] e volitivo [o «querer»] exigidos por uma das formas de dolo directo / intencional ou necessário ou eventual tipificadas no art 14-1-2-3, respectivamente, de uma medida de «condomínio do facto» ex vi art 26, todos do CP, de molde a fundamentar-se constitucional e ordinariamente a punição de uma «co-autoria moral» por conjugação dos princípios do facto, da ofensidade e da necessidade da pena, de um lado, e, de outro, da igualdade, da proporcionalidade e da culpa, enquanto princípios constitucionais conformadores das matérias da comparticipação criminosa e da tentativa - mediante uma associação coerente entre execução e autoria, por um lado, e acessoriedade e participação, por outro - no caso da «co-autoria material mas que não têm não têm cabimento no caso da res bem diversa do acaso de uma «mera presença no crime scene» ainda que com perfeito conhecimento de intenção criminosa executanda de terceiro, afigura-se que o Acórdão recorrido não merece a censura querida pelos Recorrentes da sua revogação porque:

De facto, apesar de não se ter provado qual foi a pessoa concreta que disparou repetidas vezes a arma de fogo curta contra a Vítima - se foi B… ou C… ou D… pois E… ficou à porta – certo é resultar da compreensão global da sequência dos factos objectivos historicamente ocorridos pelas 20:30 de 29.11.2010 que os irmãos B…-C…-D…-E… tiveram sucessivamente pelo menos de, primo, de se juntarem, secondo, de se deslocarem à residência do Ofendido, tertio, um deles de levar uma arma de fogo curta com munições, quarto, ali chegados, E… ficar à porta, quinto, B…-C…-D… de penetrarem no interior da residência do Ofendido, sexto, de a percorrer até o encontrarem no seu quarto de dormir, septimo, B… ou C… ou D… de ali conterem fisicamente o Ofendido, octivo, de disparar repetidas vezes a arma de fogo curta contra a Vítima, novimo, de a atingir repetidas vezes nos membros inferiores, decimo, só após tal actuação que demora dezenas de segundos fugirem, decimo primo, B…-C…-D… do interior, decimo secondo, E… da porta, decimo tertio, assim os 4 do local, da residência.

Assim, quem quer que tivesse sido a pessoa concreta autora material dos repetidos disparos, não foi outrem alheio ao «grupo dos quatro» mas um dos seus membros que teve cada um a oportunidade de ir tendo conhecimento pessoal directo ao longo do curso da sobredita actuação - não instantânea por não se ter quedado por um «tiro de improviso» ou um «tiro de ocasião» - de que a deslocação à residência do Ofendido não era uma vulgaris «confraternização social» inócua a provocar uma «afectação negativa» do estado de equilíbrio psicossomático – dizer, físico e psíquico – normal da pessoa do Ofendido mas uma «actuação dolosa» ao menos de «ofensa à integridade física» querida por cada um dos 4 irmãos como é o modo normal de agir de homens adultos como são B…-C…-D…-E… com 37 anos 5 meses 16 dias, 39 a 2 m 26 d, 25 a 8 m 4 d e 28 a 8 m 1 d à data dos factos sub judice dos quais se compreende que os 4 irmãos foram tendo com alguma antecedência no iter criminis que culminou no último dos repetidos tiros de se irem organizando minimamente a lograr dolosa ofensa à integridade física da Vítima como produto final da invasão domiciliária pelo grupo dos quatro inflado de um power of others mútuo e recíproco - como a I instância logrou apreender mercê dos princípios da oralidade e da imediação que este TRP não beneficia - sob pena de se ter como irracional a deslocação dos QUATRO à residência de UMA vítima para a ofender com repetidos tiros de UMA arma.!

Assim se tem por suportada de facto a conclusão de Direito apenas de uma «co-autoria» de 4 comparsas sem a especificação característica dela ser «material» quanto a um deles – por só se ter provado a existência de uma arma sem uma «história» de um segurar, outro apontar e um outro disparar - e «moral» quanto a cada um dos outros 3 do grupo, que é caso diferente da generalidade dos casos de «co-autoria material atomizada» - em que cada agente participa com um ou outro acto que preenche/m com aquele/s doutro/s comparsas um tipo legal objectivo in totum e o respectivo tipo legal subjectivo - pelo facto deste caso se tratar da raridade – mais do que «um desvio estatístico», um «extremo estatístico»- de «co-autoria» que não pode ser nominada «material» quanto a um e «moral» quanto a outros por não se saber qual dos 4 comparsas é que efectivamente disparou repetidamente uma arma de fogo curta contra uma vítima baleada tantas vezes que nem é possível correlacionar as várias cicatrizes com as feridas perfurantes !

Assim concluída a apreciação dos Recursos dos Arguidos B… e C… e D…, há que prosseguir com a apreciação das demais questões suscitadas, duas pelos 3 Assistentes F…, G… e H… e uma pelo Arguido E…, o que se faz nos termos seguintes:

Enunciação e apreciação da XVI questão - oficiosa - da falta de «interesse em agir»

Como os 3 Assistentes pediram 1. a «…aplicação de pena de prisão efectiva superior às aplica das tendo em conta para a medida concreta da pena a especial perigosidade da arma utilizada pelos arguidos e a matéria de facto que deveria ter sido dada como provada» e subsidiariamente 2. a revogação da pena a quo aplicada «suspensão da execução da prisão» de substituição da pena principal de prisão contínua e ininterrupta em Estabelecimento Prisional, suscita-se a «questão oficiosa» da falta do pressuposto processual recursório «interesse em agir» dos Assistentes.

Dispondo o art 401 do CPP (epigrafado «Legitimidade e interesse em agir») que «1- Têm legitimidade para recorrer: a) O Ministério Público, de quaisquer decisões, ainda que no exclusivo interesse do arguido; b) O arguido e o assistente, de decisões contra eles proferidas c) As partes civis, da parte das decisões contra cada uma proferidas. 2 – Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir», como pressupostos processuais recursórios processuais penais distinguem-se «legitimidade» do «interesse em agir» ambos a verificar-se na pessoa de qualquer Recorrente para se poder firmar, respectivamente, suas legitimação subjectiva e legitimação objectiva para recorrer.

«Legitimação subjectiva» dos Sujeitos Processuais admitida ab initio ao MP para recorrer de quaisquer decisões ainda que no interesse do Arguido, ao Arguido e ao Assistente para recorrer de decisões contra eles proferidas, às Partes Civis para recorrer da parte das decisões contra cada uma proferidas, ao Interveniente Processual condenado ao pagamento de quaisquer importâncias nos termos do CPP e ao Interveniente Processual que tiver a defender um direito afecta do pela decisão, assim a «legitimidade» aferida pela afectação da sua posição pela Decisão.

«Legitimação objectiva» de Sujeitos e Intervenientes Processuais enquanto «interesse em agir» aferido pela carência objectiva do processo, rectius, do Recurso como meio para fazer valer processual penalmente o seu direito afectado pela Decisão recorrida, afigurando-se linear a inexistência de interesse em agir quando o Sujeito ou Interveniente Processual promoveu ou requereu ou se conformou com a Decisão ulteriormente recorrida.

Em síntese de PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE [65] e SIMAS SANTOS / LEAL HENRIQUES [66], o pressuposto processual penal «legitimidade» responde à questão «quem pode recorrer», o pressuposto processual penal «interesse em agir» responde à diversa questão «se pode recorrer».

Enquanto a «legitimidade» (a «legitimação subjectiva») «consubstancia-se na posição de um sujeito processual face a determinada decisão proferida no processo, justificativa da possibilidade de a impugnar, através de um dos recursos tipificados na lei. Ou seja, diz-se parte legítima aquela que pode, segundo o Código, recorrer de uma determinada decisão judicial. Trata-se de uma posição subjectiva perante o processo, que é avaliada a priori» [67],

Diversamente o «interesse em agir» (a «legitimação objectiva») «… definido, em termos de processo civil, como a necessidade do processo para o demandante, em virtude de o seu direito estar carecido de tutela judicial. Há um interesse do demandante não já no objecto do processo (legitimidade), mas no próprio processo. Em termos de recurso em processo penal tem interesse em agir quem tiver necessidade deste meio de impugnação para defender o seu direito» [68], por isso «Outra coisa é o interesse em agir, que consiste na necessidade de apelo aos tribunais para acautelamento de um direito ameaçado que precisa de tutela e só por essa via logra obtê-la. Por tanto, o interesse em agir radica na utilidade e imprescindibilidade do recurso aos meios judiciários para assegurar um direito em perigo. Trata-se portanto de uma posição objectiva perante o processo que é ajuizada a posteriori» [69].

Para explicitar a autonomia jus processual penal do pressuposto processual recursório «interesse em agir» no caso mais radical que é o do Ministério Público relativamente ao qual ab initio se reconhece in totum o pressuposto processual «legitimidade», por não se ver como dizer mais e melhor cita-se a judiciosa explanação de António Gama Ferreira Ramos no Acórdão de 09.12. 2009 no Recurso Penal 26/04.5 P6PRT.P1 da 4ª Secção Judicial / 2ª Secção Criminal deste TRP:

Da formulação ampla do artº 401º nº 1 al. a) do Código de Processo Penal o Ministério Público tem legitimidade para recorrer de quaisquer decisões - resulta, numa primeira aproximação, que estamos perante um poder irrestrito de recorrer por parte do Ministério Público. Considerando o nº 2 do mesmo dispositivo legal – não pode recorrer quem não tiver interesse em agir - somos leva dos a uma ponderação casuística. Esta restrição ao amplo e abstracto direito de recurso consagra do no n.º 1 é aplicável a todos os recorrentes, logo ao Ministério Público, e por conhecidas razões: a) O tempo e a actividade dos tribunais só devem ser tomados quando os direitos careçam efectiva mente de tutela, pois trata-se de um bem escasso; b) Daí ser injustificável que, sem mais, alguém possa solicitar a intervenção da máquina judiciária com os incómodos e custos daí advindos.

O interesse em agir é o «interesse em recorrer ao processo porque o direito do requerente foi afectado e está necessitado de tutela», sendo o mesmo aferido objectivamente. Daí que caiba à jurisprudência casuisticamente avaliar a existência ou inexistência de interesse. Como observa Cunha Rodrigues, enquanto a legitimidade subjectiva é, por exigências dialécticas, valorada a priori, já a apreciação da legitimidade objectiva é confiada ao intérprete que terá de verificar a medida em que o acto ou procedimento são impugnados em sentido favorável à função que o recorrente desempenha no processo. Apesar de o Ministério Público ter um amplo poder de recorrer, de todas as decisões, mesmo das favoráveis, mesmo em favor da defesa, derivado do seu Estatuto, Constitucional e legal, competindo-lhe «colaborar na realização do direito, obedecendo em todas as suas intervenções processuais a critérios de estrita [legalidade] e objectividade», artº 53º n.º 1 do Código de Processo Penal, não vemos como, no caso em apreço ele tenha, de um ponto de vista objectivo, interesse em agir, já que concorda com a condenação e não pugna pela sua modificação. Se o interesse do Ministério Público em recorrer se «pauta exclusivamente pela justiça da decisão», não questionando a decisão, mas apenas a [in]correcção de uma dada interpretação, resulta para nós claro que o Ministério Público não tem, objectivamente, interesse em recorrer pois o direito — em cuja realização colabora — não foi afectado nem reclama tutela.

Em contraponto poderá sustentar-se que o Ministério Público deve poder recorrer, em situações como a em apreço, porque pretende uma correcção da interpretação e essa correcção é colaboração na realização do direito, função que legalmente lhe está determinada e que apenas está a cumprir o seu dever legal. A argumentação só na aparência é válida; a colaboração na realização do direito não é um saco sem fundo. Não releva numa dimensão tal que leve a que seja admissível o recurso que apenas vise tão só uma abstracta «melhor justiça», um refinamento jurídico, ou decisão de questões de pendor académico, finalidades que os recursos consabidamente não têm. É o caso dos autos.

Entendemos que não questionando o Ministério Público a condenação, com a qual concorda quanto à medida da pena, pretendendo apenas a correcção de uma interpretação - a existência de concurso real - [o Ministério Público] não tem, objectivamente, interesse em agir e em recorrer pois o direito - em cuja realização colabora - não foi afectado, nem reclama tutela. Não existe interesse processual quando o recorrente pretende obter uma decisão judicial que apenas satisfaça um interesse subjectivo de pura natureza académica que em nada altera os efeitos da decisão recorrida mesmo que proceda na íntegra a pretensão por si deduzida.

Na base da pretensão do recorrente está um interesse abstracto e meramente teórico, não um interesse que radique num efeito útil concreto. Em suma pretende o recorrente que este tribunal, deixando intocada a medida da condenação, diga ou subscreva o que ele entende como «melhor direito»

O recurso é o meio legalmente adequado para corrigir erros da decisão judicial, logo o instrumento que permite a reapreciação da «substância» da decisão recorrida. E o nosso Código de Processo Penal assume o recurso como «remédio jurídico», afastando a ideia de que ele constitui um meio de refinamento jurisprudencial. O que pretende o Ministério Público é, na procedência da sua pretensão, que se diga que há concurso real, sendo desnecessário, perante essa única pretensão, quer a fixação das penas parcelares e menos ainda da pena única. Diversa seria, obvia mente, a solução se o arguido, além de questionar o entendimento acolhido na decisão recorrida, tivesse sindicado em consequência o «quantum» da pena única aplicada.

Dispõe o art.° 401° n.°2 do Código de Processo Penal que «não pode recorrer quem não tiver interesse em agir». Como já disse o Supremo Tribunal de Justiça para que o recorrente tenha interesse em agir é necessário que vise «qualquer efeito útil» trata-se de uma posição objectiva perante o processo, que é ajuizada «a posteriori».

A «ratio» desta exigência é pragmática: «o tempo e a actividade dos tribunais só devem ser tomadas quando os direitos careçam efectivamente de tutela». A justiça comporta custos que oneram os contribuintes não se compreendendo, nem sendo aceitável, que os tribunais se ocupem de mera, e no caso inconsequente, discussão teórica, muito interessante é certo mas que deve ter lugar, quando não está em causa a decisão, nas revistas jurídicas da especialidade.

A pretensão deduzida em concreto pelo Ministério Público só tem interesse abstracto, pois não pede a alteração da pena única, antes se conforma com ela. Ora esse interesse abstracto e, sem réstia de desprimor, meramente académico não outorga nem investe o recorrente de interesse em agir.

Se também nós entendemos que em regra não se deve questionar relativamente ao Ministério Público o seu interesse em agir, este é o caso de escola em que o Ministério Público manifesta mente não tem interesse em agir: não releva o interesse em resolver uma mera questão doutrinal sem que da sua resolução se retire qualquer consequência prática para a decisão. É assim o recurso nesta parte inconsequente, uma pura perda de tempo, não sendo por isso admissível por patente falta de interesse em agir, art.º 401º n.º 2 do Código de Processo Penal» [70].

Firmada a autonomia jus processual penal do pressuposto processual recursório «interesse em agir» com referência ao caso mais radical que é o do Ministério Público relativamente ao qual ab initio se reconhece in totum o pressuposto processual «legitimidade», é caso de rejeição do conhecimento dos pedidos recursórios dos 3 Assistentes - o principal de «aplicação de pena de prisão efectiva superior às aplicadas tendo em conta para a medida concreta da pena a especial perigosidade da arma utilizada pelos arguidos e a matéria de facto que deveria ter sido dada como provada» e o subsidiário de «revogação da pena a quo aplicada «suspensão da execução da prisão» de substituição da pena principal de prisão contínua e ininterrupta em EP – por não se poder reconhecer aos 3 ASSISTENTES o pressuposto processual «legitimidade» (isto é, firmar a «legitimação subjectiva») bem como o pressuposto processual «interesse em agir» (isto é, firmar a «legitimação objectiva») por serem completamente distintas as posições jus processuais penais posto que jus institucionais de MINISTÉRIO PÚBLICO e de ASSISTENTE.

Enquanto o MINISTÉRIO PÚBLICO é o único Órgão do Estado a quem «…compete … exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática» (art 219-1 da CRP), «Os assistentes têm a posição de [meros] colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvas as excepções previstas na lei» (art 69-1 do CPP), entre estas, «Interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público não o tenha feito” (art 69-2-c do CPP), assim, «Têm legitimidade para recorrer: O Ministério Público, de quaisquer decisões, ainda que no exclusivo interesse do arguido; O arguido e o assistente, de decisões contra eles proferidas» (art 401-1-a-b do CPP) mas «Não pode[ndo] recorrer quem não tiver interesse em agir» (art 401-2 do CPP);

Ora «Relativamente aos crimes públicos (…) e semi-públicos, a posição do assistente é clara mente a de colaborador do Ministério Público já que os poderes processuais de que dispõe se traduzem em formas de auxílio directo ao Ministério Público, no inquérito, e na submissão ao tribunal de uma outra perspectiva fáctica ou jurídica do objecto do processo e participação na discussão, no debate instrutório, no julgamento e nos recursos, o que tudo significa ainda uma colaboração indirecta na busca da solução justa para o caso» [71].

Idem no caso dos crimes de natureza particular em que o Assistente apresenta-se numa posição subordinada em relação ao Ministério Público assim que lhe assevera legitimidade para o procedimento criminal pela dedução da Acusação particular que é componente processual penal determinante da posição de mero colaborador auxiliar do Ministério Público que promove a acção penal sob pena de postergação do princípio da oficialidade que domina o processo penal português como o único modo, pelo imperativo constitucional do art 29-1 da CRP, de aplicação de penas [principal ou de substituição e acessória]… visando a protecção de bens jurídicos [fim-último do Direito Criminal-Penal mediant]e [aquelas como fim-meio d]a reintegração do agente na sociedade» (art 40-1) [72] sem « Em caso algum a pena pode[r] ultrapassar a medida da culpa» (art 40-2) quais vectores da «… determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, …em função da culpa do agente e das exigências de prevenção» (art 71-1) às quais reconhecem-se as funções de retribuição do crime (por expiação da pena) [73], prevenção especial positiva (de ressocialização por prevenção da reincidência do agente) [74], prevenção especial negativa (de dissuasão por intimidação do agente) [75], prevenção geral positiva ou de integração [por (aprofundamento da) interiorização dos bens jus penais [76] e restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual] [77] e prevenção geral negativa de intimidação (por dissuasão de potenciais criminosos) [78], que afirmam o carácter estritamente público do «jus puniendi» do Estado que compete ao Ministério Público propugnar enquanto pretensão objectiva não identificável com o interesse subjectivo de vítima / ofendido (ou representante) de um crime.

Assim remetidos a exigente delimitação estrita dos casos de «decisões contra eles [Assistente] proferidas» (art 401-1-b do CPP), releva-se que «As decisões afectam ou são proferidas contra o assistente quando são contrárias às pretensões por ele sustentadas no processo. Não se trata de afectar ou contrariar interesses pessoais, pois que os interesses dirimidos no processo penal são essencialmente públicos, mas contrários às posições processuais sustentadas pelos assistentes”[79] as quais até «… podem ter que ver com a espécie e medida da pena, de tal modo que, só à luz do artº 69º nº 2 al c), do C.P.P., e em termos de legitimidade estrita, nada impediria que o assistente pudesse recorrer, desacompanhado, só nesse âmbito. Na verdade, considerada a escolha da espécie e medida da pena uma tarefa do juiz, sindicável como outras, ela constitui uma questão de direito sobre a qual se podem defender posições divergentes. Daí que o recurso do assistente não tenha que se reduzir aí, necessariamente, a expressões de rancor ou de ódio, ou a um desejo de vingança, antes possa ser encarado como contributo conformador do direito, útil, na tarefa de se encontrar a solução mais justa para o caso. Adiante-se no entanto, e desde já, que o contributo para esclarecimento de uma questão de direito que o assistente pode dar, não se confunde com a titularidade, de um direito seu, à pena justa» [80] mas «A lei só permite que recorra de decisões que o afectem [artº 69º nº 2 al. c)], o que representa uma efectiva limitação, porventura ditada pela preocupação de evitar que o assistente, subvertendo a razão da sua intervenção de colaborador da justiça, use o processo para se desforçar. As finalidades da punição, que hão-de traduzir-se na espécie e medida da pena, não visam dar satisfação ao ofendido pelo crime, pelo menos não é essa a sua finalidade imediata, e por isso que não possa considerar-se que a pena concretamente aplicada possa afectá-lo» [81];

Assim, o STJ uniformizou como jurisprudência que «O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir» [82], ulteriormente tendo esclarecido a distinção entre «legitimidade» e «interesse em agir» como supra notado.

Assim, «Enquanto que a legitimidade do assistente se avalia para efeito de recurso, à partida, face ao seu posicionamento no processo perante a decisão proferida, assumindo pois um carácter mais subjectivo e formal, o interesse em agir resultará da análise da pretensão do recorrente, em concreto, quando confrontada com a respectiva necessidade ou indispensabilidade para fazer vingar um direito ou interesse seu. Em matéria de legitimidade averiguamos quem pode recorrer, e no domínio do interesse em agir apreciamos que interesse tem a pessoa que pode recorrer em interpor aquele concreto recurso. É dizer, averiguamos se o interesse prosseguido pelo assistente é atendível para o efeito, tendo em conta o estatuto processual do assistente e, no limite, aquilo que se pretende com a punição. | A jurisprudência não tem, a este respeito, sido uniforme, e pode na verdade exigir-se, numa posição mais restritiva, que o assistente tem que demonstrar que só através do recurso assegura a tutela de um direito subjectivo seu. No extremo oposto estarão todos quantos entendem que a simples discordância do assistente em relação à justiça da decisão lhe atribui a possibilidade de recorrer. De acordo com a jurisprudência maioritária, de que fez eco o referido Ac. nº 8/99, a solução deverá situar-se, partindo da análise do caso concreto, num campo em que se evite a transposição pura e simples, para o domínio penal, da doutrina civilística dos pressupostos processuais, mas obviando também à subversão do princípio da oficialidade do processo penal e do papel do MºPº. Ora, o sancionamento penal dos delinquentes satisfaz um interesse colectivo que compete ao MºPº prosseguir. Não existe um direito pessoal público do assistente a um certa punição, como única forma de reparação moral sua, de tal modo que lhe fosse permitido exigir determinada prestação do tribunal na satisfação desse desiderato. Prestação que se cifraria numa decisão, em que se considerassem provados certos factos, que implicassem certa qualificação, e a aplicação de certa pena. | Se a punição do arguido está dominada por um interesse público, não pode competir ao assistente ser ele o intérprete do interesse colectivo, designadamente se conflituar com a posição assumida a esse respeito pelo MºPº. Como acima referimos, no que contende com o cerne do jus puniendi do Estado, o assistente não pode pois dei xar de estar subordinado ao MºPº. | Daí que, sempre que o assistente pretenda recorrer desacompanhado do MºPº, não interesse tanto discriminar as situações em que terá um interesse em agir relevante (na linha do assento, concreto e pessoal), mas tão só excluir da possibilidade de recurso aquelas situações em que o assistente (que nestes autos nem sequer foi vítima do crime), se confina ao interesse geral da justiça da punição do delinquente, porque esse é um interesse colectivo, e não pessoal, seu» [83].

E assim por todo o supra exposto rejeita-se o conhecimento do pedido principal de «aplicação de pena de prisão efectiva superior às aplica das tendo em conta para a medida concreta da pena a especial perigosidade da arma utilizada pelos arguidos e a matéria de facto que deveria ter sido dada como provada» e do pedido subsidiário de «revogação da pena a quo aplicada «suspensão da execução da prisão» de substituição da pena principal de prisão contínua e ininterrupta em EP deduzidos pelos 3 Assistentes, visto que «A decisão que admita o recurso…não vincula o tribunal superior» (art 414-3) e «O recurso é rejeitado sempre que: Se verifique causa que devia ter determinado a sua não admissão nos termos no n.º 2 do artigo 414.º» (art 420-1-b) verbi gratiae «…quando o recorrente não tiver condições necessárias para recorrer…» (art 414-2) como sucede com «…quem não tiver interesse em agir» (art 401-2), sendo tal art 420-1-b aplicável por identidade rectius maioria de razão: quem pode o mais (rejeição de todo o Recurso), pode o menos (rejeição do conhecimento, por apreciação e decisão, de uma das questões recorridas).

Assim concluída a apreciação dos Recursos dos 3 Assistentes, há que finalizar como a

Enunciação da XVII e última questão - recorrida – pelo E… – CCS 59 a 65

O Tribunal a quo optou pela «suspensão da execução da prisão» de B… e de D… mas já não de E… por ter valorado além de considerações genéricas[84] concretamente que:

«As exigências de prevenção geral no que respeita aos crimes exercidos contra a saúde e vida são actualmente muito fortes: este tipo de crimes tem vindo a ser cada vez mais exposto, perseguido e condenado, ao mesmo tempo que aumentam exponencialmente e se exerce a violência gratuitamente.

O mesmo acontece com o crime de detenção ilegal de arma, sendo que a posse de armas leva cada vez mais à prática de outros crimes violentos por parte de quem é portador das mesmas.

O que quer dizer que as expectativas dos demais cidadãos na validade das normas jurídico-penais violadas são elevadas.

Fazendo, agora, apelo à personalidade dos arguidos, verifica-se que … D… … e B… … apresentam antecedentes criminais, o B… apenas por crimes de detenção de arma proibida, e o D… entre outros, por um crime de roubo, crime contra as pessoas portanto, mas condenado em pena de prisão suspensa na sua execução.

Pese embora a acentuada gravidade dos factos em apreço nos autos, não derivaram dos factos graves consequências para a própria vítima, o ofendido F….

Já em relação ao arguido E… e como supra se deixou assinalado, o mesmo foi, no Pro cesso Comum Colectivo do Tribunal Judicial de Matosinhos nº 98/06.8PGMTS, condenado na pena de 4 (quatro) anos prisão, suspensa na sua execução por igual período, por Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, transitado em julgado em 10.09.2008, donde se conclui que praticou os crimes acima descritos durante o período de suspensão aludido.

Pelo que, no caso do arguido E…, este ao cometer os crimes descritos, revelou que as finalidade que estavam na base da suspensão que lhe foi aplicada no supra citado processo, não foram alcançadas.

Consequentemente, no caso concreto, existem razões de relevo alicerçantes da conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da pena se afiguram suficientes para afastar os argui dos D… e B… da criminalidade e satisfazer as necessidades de prevenção geral de defesa da ordem jurídica.

Em conformidade com tudo o acabado de expender, consideramos estarem verificados os pressupostos de que depende a suspensão da execução da pena, razão pela qual, ao abrigo do disposto no art. 50º, nºs l e 5, do Código Penal, se suspende a execução das penas que foram aplicadas aos arguidos D… … e B… …, respectivamente 3 (três) anos de prisão e 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão, pelo mesmo período de tempo.

O mesmo não se aplica ao arguido E… …, pelo que, a execução da pena única que lhe foi aplicada, de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, se decide assim, pelas razões expostas, não suspender» [85].

Inconformado com o decidido, E… pediu condenação na pena «suspensão da execução da prisão» de substituição da pena principal de prisão contínua e ininterrupta em Estabeleci mento Prisional, por considerar (reflectindo a essência de pgs 40-43 do corpo da Motivação) que

1. «… não compete ao tribunal recorrido pronunciar-se (como fez) sobre se tal situação revela ou não que as finalidades que estiveram na base da suspensão aplicada no outro processo não foram alcançadas - antes competindo exclusivamente ao tribunal que aplicou a pena suspensa » (CCS 61);

2. «… o facto de aquando do alegado cometimento dos crimes por que foi condenado, se encontrar a decorrer o período de suspensão duma outra pena que lhe havia sido aplicada, pela prática doutro crime, por outro tribunal» (CCS 60), «… não implica necessariamente que … a simples censura do facto e a ameaça de prisão não se afigurem suficientes para o afastar da criminalidade e satisfazer as demais necessidades de prevenção especial e geral que possam fazer-se sentir» (CCS 62) porque

3. «… o crime pelo qual cumpria pena suspensa foi um crime de roubo – portanto, diferente dos ilícitos criminais praticados nestes autos» (CCS 63) e

4. «O Recorrente E… está familiar, social e profissionalmente integrado (cfr. pontos 34. a 39.), não constando do seu C.R.C. qualquer condenação por crimes cometidos em momento posterior aos destes autos» (CCS 64).

O MP respondente pronunciou-se pela improcedência do pedido ut CCS 12 e 13 reportadas a fls. 11 em sede de Relatório deste Acórdão por considerar que:

«Como tem sido pacífico na jurisprudência portuguesa, a suspensão da execução da pena deve ser reservada para os casos em que os arguidos revelem vontade inequívoca em se ressocializar e convençam o tribunal que a solene advertência que está ínsita na ameaça da pena chega para evitar que pratiquem novos crimes.

É evidente que tal só acontece quando ocorre uma atitude activa do arguido em julgamento consubstanciada, designadamente, na confissão dos factos, na demonstração de arrependi mento sincero, na indemnização da vítima (ou, no mínimo, na apresentação formal de um pedido de desculpas pelo sucedido), na explicação de que o que se passou foi meramente episódico e de que, por isso, tudo irá fazer para dar um novo rumo à sua vida[86].

No caso dos autos, o arguido não só não confessou como também não demonstrou arrependimento pelos factos praticados nem tão-pouco esboçou qualquer pedido de desculpas ao ofendido pelo crime contra ele perpetrado.

Para além disso, os factos praticados por este arguido foram executados em pleno período de execução de uma pena de prisão suspensa aplicada no processo nº 98/06.8PGMTS sendo que este arguido tem outras condenações anteriores entre as quais a de um crime de homicídio sob a forma tentada.

Dispõe o art. 50º do Código Penal que o tribunal só suspende a execução de uma pena de prisão se, entre outros requisitos, se concluir que, face à conduta anterior ao crime e à personalidade do agente, a ameaça da pena é suficiente para satisfazer as necessidades da punição.

Como será por demais evidente, um arguido, como o arguido E…, que tem tão graves condenações anteriores, que comete dois crimes com a gravidade destes dos presentes autos, que foram consumados em pleno período de suspensão de uma outra pena anterior de prisão e que não revela nenhum arrependimento é um indivíduo que terá uma personalidade já talhada para a delinquência e que, com a sua conduta, já demonstrou um acentuado desrespeito pelas condenações anteriores que sofreu: Por estas razões as exigências de prevenção especial, no que a si respeitam, situam-se num patamar muito acima da média.

Daí que, aplicar o instituto de suspensão da pena de prisão a este arguido configuraria uma flagrante e grave violação do art. 50º do Código Penal e constituiria também um sinal muito negativo para a sociedade, em termos de prevenção geral, pois geraria a convicção de que os crimes graves seriam passíveis de ser tratados de forma ligeira e benevolente pelos tribunais – o que, evidentemente, sempre seria impensável e desadequado» [87].

Enunciação e apreciação da XVIII questão – oficiosa – do vício do art 410-1-a do CPP da «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada» em 25

Como a apreciação do pedido de E… da pena «suspensão de execução da prisão» de substituição pressupõe a estabilização com a completude que importa a conscienciosa decisão de Direito da matéria de facto provada, previamente cumpre resolver o vício da «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada» de confecção da decisão recorrida [88] emergente do seu teor sem consideração de quaisquer dados ou elementos externos aos nela constantes por tal vício intrínseco ser «… resul[tan]te [única e exclusivamente] do texto da decisão recorrida …» (art 410-2-a) pois que do juízo lógico (não apenas histórico) expresso no texto dela,

Consistente numa «… lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, isto é, quando se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher. Porventura melhor dizendo, só se poderá falar em tal vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito e quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final. Ou, como vem considerando o Supremo Tribunal de Justiça, só existe tal insuficiência quando se faz a «formulação incorrecta de um juízo» em que «a conclusão extravasa as premissas» ou quando há «omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão»» [89].

Com efeito, não obstante ser consabido que o ajuizamento da personalidade do Arguido tal como revelada pelos factos perpassa pela explicitação da evolução criminológica / criminal / penal / prisional que decorre ao que ora importa da descrição por ordem cronológica com todo o pormenor que for possível das condenações anteriormente sofridas considerando designadamente que a factualidade subsumível a um mesmo tipo legal de crime é diversa de caso para caso e que o trânsito de uma Sentença ou de um Acórdão é que marca a consolidação na Ordem Jurídica da respectiva condenação relevante a decisão quanto a verificação vg de concurso ou sucessão de crimes determinante da realização ou não de cúmulo jurídico ou cumprimento sucessivo de penas, de reincidência ou não por verificação ou não do requisito material, além da conscienciosa avaliação dos efeitos da condenação e do cumprimento da pena sobre a personalidade do Arguido,

A Decisão Final recorrida, apesar de relevar expressamente na Motivação o CRC de 09.10.2013 a fls 770-776 II com 8 BRC, quedou-se por julgar provado em 25 apenas que «O arguido E… tem os antecedentes criminais constantes do respectivo C.R.C., que aqui se dão por integralmente reproduzidos, registando condenações pela prática, em 17.12.2000 de um cri me de furto qualificado e de um crime de condução sem habilitação legal, tendo sido condenado na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de dois anos e na pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 3,00, em 23.02.2002, de um crime de condução sem habilitação legal tendo sido condenado na pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 3,00, em 31.05. 2003 de um crime de homicídio na forma tentada e de um crime de ofensa à integridade simples, na pena de 3 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, com regime de prova, em 25.01.2006 de um crime de roubo, na pena de 4 anos de prisão suspensa na sua execução pelo mesmo período, com regime de prova », o que pouco diz de substancial para uma conscienciosa compreensão dos efeitos das condenações e dos cumprimentos de penas sobre a personalidade do Arguido, consubstanciando o vício de confecção lógica «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada» que é sanável por este TRP [90] ex vi o intróito « Sem prejuízo do disposto no artigo 410.°…» do art 431-a do CPP [91] ao abrigo dos quais se pode e deve conferir ao FPV 25 a redacção seguinte :

25Arguido E… sofreu as seguintes condenações:

25. 1Por Sentença de 14.7.2004 transitada a 04.10.2004 no PCS 1779/00.5PIPRT da 2S2JCPRT, em 120 dias de multa a 3 € diários pela prática em 17.12.2000 de um crime doloso de condução sem habilitação legal p.p. pelo art 3 do DL 2/98 de 3/1 mais 7 meses de prisão suspensa a execução por 2 anos pela prática em 17.12.2000 de um crime doloso de furto qualificado p.p. pelo art 204 do CP. O Despacho de 24.3.2006 julgou extinta a multa ut art 475 do CPP;

25. 2Por Sentença de 07.11.2003 transitada a 02.3.2004 no PCS 326/02.9GTVCT do 2JZESP, em 100 dias de multa a 3 € diários pela prática em 23.02.2002 de um crime doloso de condução sem habilitação legal p.p. pelo art 3-2 do DL 2/98 de 3/1, tendo o Despacho de 18.9.2006 julgado extinta ut art 475 do CPP a pena pelo seu pagamento;

25. 3 Por Acórdão de 28.5.2008 transitado em 27.6.2008 no PCC 606/03.6GAVCD do 1JCVCD, na pena única de 3 anos 2 meses de prisão suspensa a execução por 3 anos 2 meses com Regime de prova, em cúmulo jurídico ut art 77 do CP das penas parcelares sofridas pela prática em 31.5.2003 de um crime doloso tentado de homicídio simples p.p. pelos arts 22,23 e 131 e de um crime doloso de ofensa à integridade física simples p.p. pelo art 143, tendo o Despacho de 28.11.2011 julgado extinta a pena ut art 57, todos do CP;

25. 4 Por Acórdão deste TRP de 14.7.2008 transitado em 10.9.2008 no PCC 98/06.8PGMTS do 2JC MTS, em 4 anos de prisão suspensa a execução por 4 anos com Regime de Prova, pela prática em 25.01.2006 de um crime doloso de roubo p.p. pelo art 158 do CP, tendo o Despacho de 29.11.2012 julgado extinta a pena ut art 57 do CP.

Apreciação da XVII questão - recorrida – pelo E… – CCS 59 a 65

O pedido de E… de condenação na pena «suspensão da execução da [pena única de 3 anos 6 meses] prisão» de substituição da pena principal de prisão contínua e ininterrupta em Estabelecimento Prisional, não merece provimento porquanto:

Consabido que «… o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena … de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena … de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição. O que vale logo por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por … uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação» [92], que «… o tribunal só deve negar a aplicação de … uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária, ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas…» [93] e que «...desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, … a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contra fáctica das expectativas comunitárias» [94],

Consabido que «A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou - ainda menos - «metanoia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo. E em suma, como se exprime Zipf, uma questão de «legalidade» e não de «moralidade» que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência»» [95] pela «… esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda …» por que «… o tribunal deve estar disposto a correr um certo risco – digamos: fundado e calculado – sobre a manutenção do agente em liberdade» pelo que «Havendo sérias razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crime, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada» [96],

Assim tendo presente que «Pressuposto material é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, conclua na sentença por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente no domínio das normas penais: uma prognose legal. Não bastam considerações ou só da personalidade ou só das circunstâncias do facto. O prognóstico favorável vai exclusivamente ao encontro da ideia de socialização em liberdade (prevenção especial de socialização), de afastar o delinquente, no futuro, da prática de novos crimes. A suspensão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as finalidades da punição, portanto, de defesa do ordenamento jurídico. Não é necessário alcançar uma certeza isenta de dúvidas ou mesmo exigir um alto grau de probabilidade de que a socialização em liberdade pode ser alcançada; há que aceitar um certo risco (“damit wird ein gewisses Risiko unter Umständen bewusst in Kauf genommen”), mas se houver razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, caso seja deixado em liberdade, o juízo de prognose deverá ser desfavorável» [97],

O pedido de E… não merece provimento porquanto o Tribunal a quo não efectuou neste processo julgamento algum de facto e de Direito nos termos e para os efeitos do art 56-1-a-b ou 57-1 do CP mas cuidou de efectuar avaliação nos termos e para os efeitos do art 50-1 do CP, da verificação ou não do requisito material da pena «suspensão de execução da prisão» de substituição, em função da personalidade de E… tal como revelada pelos «factos prova dos», bem tendo concluído por uma resposta negativa, por juízo de prognose não favorável de que em liberdade adoptará um comportamento fiel ao Direito em especial conforme às proibições ínsitas às normas incriminadores que tem violado como a proibição in casu de ofender a integridade física doutrem porque, apesar de E… beneficiar de inserção que se tem positiva como emerge dos FPV 26 a 39, certo é que nem tal facto, muito menos duas penas de «sus pensão da execução» de substituição da pena principal de prisão contínua e ininterrupta em EP, foram capazes de o demover da prática com seus 3 irmãos do crime sub judice decorridos:

2 anos 5 meses 2 dias sobre o trânsito em 27.6.2008 da condenação no PCC 606/03.6GAVCD do 1JCVCD na pena única de 3 anos 2 meses de prisão suspensa a execução por 3 anos 2 meses com Regime de prova, em cúmulo jurídico ut art 77 do CP das penas parcelares sofridas pela pràtica em 31.5.2003 de um crime doloso tentado de homicídio simples p.p. pelos arts 22,23 e 131 e de um crime doloso de ofensa à integridade física simples p.p. pelo art 143;

2 anos 2 meses 19 dias sobre o trânsito em 10.9.2008 da condenação no PCC 98/06.8PGMTS do 2JCMTS, em 4 anos de prisão suspensa a execução por 4 anos com Regime de Prova, pela pràtica em 25.01.2006 de um crime doloso de roubo p.p. pelo art 158 do CP.

Como a personalidade do Arguido, tal como relevada pelos factos provados, se mostra avessa com regularidade ao respeito de proibições básicas ou primárias da vida em Comunidade ou Sociedade - a de ferir e até a de (tentar) matar - existentes na Ordem Jurídica para salvaguarda do bem mais precioso que é a vida humana à qual E… não parece ser sensível, não se funda «juízo de prognose favorável» que actualmente é que consolidará uma inversão da trajectória de vida conformando-a ao Direito em geral e às proibições repetidamente violadas em especial porque:

Sendo um tal juízo estribado em factos e não em aporias por se tratar de um juízo e não de uma «profissão de fé» para se utilizar locução impressiva, a evolução do Recorrente caracteriza-se por ser avessa ao respeito devido à proibições que tem violado reiteradamente pelo que todas as penas de substituição manifestamente não serviram de suficiente advertência à prevenção do crime sub judice, assim não se vislumbrando como mais uma pena de substituição poderá fundadamente satisfazer as exigências de prevenção geral e mormente especial, positiva e negativa, antes as exigências mínimas de defesa da Ordem Jurídica não suportam a aplicação doutra pena que não a quo: a pena principal de prisão contínua e ininterrupta em Estabelecimento Prisional.

DECIDINDO

1. Ao abrigo dos arts 410-2-a e 431-I do CPP confere-se ao FPV 25 a seguinte redacção:

25O Arguido E… sofreu as seguintes condenações:

25. 1Por Sentença de 14.7.2004 transitada a 04.10.2004 no PCS 1779/00.5PIPRT da 2S2JCPRT, em 120 dias de multa a 3 € diários pela prática em 17.12.2000 de um crime doloso de condução sem habilitação legal p.p. pelo art 3 do DL 2/98 de 3/1 mais 7 meses de prisão suspensa a execução por 2 anos pela prática em 17.12.2000 de um crime doloso de furto qualificado p.p. pelo art 204 do CP. O Despacho de 24.3.2006 julgou extinta a multa ut art 475 do CPP;

25. 2Por Sentença de 07.11.2003 transitada a 02.3.2004 no PCS 326/02.9GTVCT do 2JZESP, em 100 dias de multa a 3 € diários pela prática em 23.02.2002 de um crime doloso de condução sem habilitação legal p.p. pelo art 3-2 do DL 2/98 de 3/1, tendo o Despacho de 18.9.2006 julgado extinta ut art 475 do CPP a pena pelo seu pagamento;

25. 3Por Acórdão de 28.5.2008 transitado em 27.6.2008 no PCC 606/03.6GAVCD do 1JCVCD, na pena única de 3 anos 2 meses de prisão suspensa a execução por 3 anos 2 meses com Regime de prova, em cúmulo jurídico ut art 77 do CP das penas parcelares sofridas pela prática em 31.5.2003 de um crime doloso tentado de homicídio simples p.p. pelos arts 22, 23 e 131 e de um crime doloso de ofensa à integridade física simples p.p. pelo art 143, tendo o Despacho de 28.11.2011 julgado extinta a pena ut art 57, todos do CP;

25. 4Por Acórdão deste TRP de 14.7.2008 transitado em 10.9.2008 no PCC 98/06.8PGMTS do 2JC MTS, em 4 anos de prisão suspensa a execução por 4 anos com Regime de Prova, pela prática em 25.01.2006 de um crime doloso de roubo p.p. pelo art 158 do CP, tendo o Despacho de 29.11.2012 julgado extinta a pena ut art 57 do CP».

2. Nega-se provimento ao Recurso do Assistente F….

3. Decaído in totum condenam-o em 4 UC de taxa de justiça ex vi arts 515-1-b-I do CPP e 8-9 e tabela III do RCP.

4. Nega-se provimento ao Recurso da Assistente G….

5. Decaída in totum condenam-a em 4 UC de taxa de justiça ex vi arts 515-1-b-I do CPP e 8-9 e tabela III do RCP.

6. Nega-se provimento ao Recurso da Assistente H….

7. Decaída in totum condenam-a em 4 UC de taxa de justiça ex vi arts 515-1-b-I do CPP e 8-9 e tabela III do RCP.

8. Nega-se provimento ao Recurso do Arguido B….

9. Decaído in totum condenam-o em 4 UC de taxa de justiça ex vi arts 515-1-b-I do CPP e 8-9 e tabela III do RCP.

10. Nega-se provimento ao Recurso do Arguido C….

11. Decaído in totum condenam-o em 4 UC de taxa de justiça ex vi arts 515-1-b-I do CPP e 8-9 e tabela III do RCP.

12. Nega-se provimento ao Recurso do Arguido D….

13. Decaído in totum condenam-o em 4 UC de taxa de justiça ex vi arts 515-1-b-I do CPP e 8-9 e tabela III do RCP.

14. Nega-se provimento ao Recurso do Arguido E….

15. Decaído in totum condenam-o em 4,5 UC de taxa de justiça ex vi arts 515-1-b-I do CPP e 8-9 e tabela III do RCP.

16. Notifiquem-se os Sujeitos Processuais conforme art 425-6 do CPP.

17. Transitado, remeta-se à unidade processual sucessora do 1JCVCD para execução do decidido.

Porto, 28 de Janeiro de 2015

Castela Rio

Lígia Figueiredo

Francisco Marcolino

[1] Nascido a 13.6.1973 em … – Vila do Conde, solteiro e residente em … - Maia,

infra id por B… unicamente para simplificação de exposição.

[2] Nascido a 03.9.1971 em Vila do Conde, solteiro e residente em … - Maia,

infra id por C… unicamente para simplificação de exposição.

[3] Nascido a 25.3.1985 em … – Maia, solteiro e residente em … - Maia,

infra id por D… unicamente para simplificação de exposição.

[4] Nascido a 28.3.1982 em …, solteiro e residente em … - Matosinhos,

infra id por E… unicamente para simplificação de exposição.

[5] De 21.3.2014 a fls. 1138-1184 IV depositado naquela data ex vi declaração a fls. 1188 IV.

[6] Ao qual respeitam os artigos –números – alíneas infra referidos sem menção do diploma legal.

[7] Delimitadoras de objecto de Recurso e poderes de cognição deste TRP ex vi consabidas Jurisprudência reiterada dos Tribunais Superiores e Doutrina processual penal sem prejuízo do conhecimento de questão oficiosa vg JOSÉ ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, V, pgs 362-363, ASTJ de 17.9.1997 in CJS 3/97, ASTJ de 13.5.1998 in BMJ 477 pág 263, ASTJ de 25.6.1998 in BMJ 478 pág 242, ASTJ de 03.2.1999 in BMJ 484 pág 271, ASTJ de 28.4.1999 in CJS 2/99 pág 196, GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, III, 3ª edição, Verbo, 2000, pág 347, ASTJ de 01.11.2001 no processo 3408/00-5, SIMAS SANTOS, LEAL HENRIQUES, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, Rei dos Livros, Maio de 2008, pág 107.

[8] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado com o processo.

[9] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado com o processo.

[10] Que deduziram em 09.01.2013 a fls. 553-565 II Pedido de Indemnização Civil para condenação solidária dos 4 Arguidos a pagar 5 000 + 5 000 + 15 000 = 25 mil € a F…, 5 000 + 5000 = 10 mil € a G… e 5 000 + 5000 = 10 mil € a H… para compensação de danos não patrimoniais com referência ao rol de crimes acusados pelos quais os 4 Arguidos foram pronunciados qua tale. Porém,

Decorrido o prazo de 20 dias do art 47-3 do CPC sem que os AA Civis tivessem constituído Mandatário como obrigatório, declarou-se a instância civil suspensa ex vi art 47-3-a do CPC e determinou-se ut art 82-3 do CPC a remessa das Partes Civis para os meios comuns, por Despacho da Mma Presidente na Sessão de 30.1.2014 da ADJ quando já findara a produção da prova arrolada pelo MP ex vi Acta a fls. 1082-1083 IV.

[11] Para simplificação de exposição renova-se aqui o teor da nota de rodapé 7.

[12] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado com o processo.

[13] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado com o processo.

[14] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado com o processo.

[15] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado com o processo.

[16] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado com o processo.

[17] Assim se renova aqui o expendido no ARP de 05.3.2014 de Castela Rio com Lígia Figueiredo no processo 7/12.5PEBGC.P1, mais se aditando os ensinamentos de OLIVEIRA MENDES, Autores vários, Código de Processo Penal. Comentado, Almedina, Coimbra, Fevereiro de 2014, anotação 3 ao art 379, pág 1182:

«A nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questão ou questões que a lei impõe o tribunal conheça, ou seja, questões de conhecimento oficioso e questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e sobre as quais o tribunal não está impedido de se pronunciar — artigo 660º, nº 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 4º, do CPP. Evidentemente que há que excepcionar as questões cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outra ou outras, como estabelece o citado nº 2 do artigo 660º do Código de Processo Civil.

A falta de pronúncia que determina a nulidade da sentença incide, pois, sobre as questões e não sobre os motivos ou argumentos invocados pelos sujeitos processuais, ou seja, a omissão resulta da falta de pronúncia sobre as questões que cabe ao tribunal conhecer e não da falta de pronúncia sobre os motivos ou as razões que os sujeitos processuais alegam em sustentação das questões que submetem à apreciação do tribunal, entendendo-se por questão o dissídio ou problema concreto a decidir e não os simples argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte em defesa da sua pretensão ».

[18] PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 2ª edição, Lisboa, Maio de 2008, pgs 945 a 948.

[19] O Caso Julgado Parcial. Questão da culpabilidade e questão da sanção num processo de estrutura acusatória, Publicações Universidade Católica, 2002, pgs 562-576.

[20] A livre apreciação da prova e o dever de fundamentação da sentença in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, 2004, pgs 221 segs.

[21] Da sentença Penal – Fundamentação de facto in Revista Julgar, nº 3, SET-DEZ 2007, pgs 21-44.

[22] Código de Processo Penal, Notas e Comentários, Coimbra Editora, jul 2008, pgs 785 a 796, com relevantes anotações ao art 374 seguidas de significativos 18 Acórdãos recopilados da Jurisprudência do TC (5), do STJ (11), do TRP (1) e do TRG (1) proferidos entre 05.3.99 e 31.01.2008.

[23] Código de Processo Penal, Comentários e notas práticas, Coimbra Editora, abr 2009, igualmente relevantes anotações ao art 374 seguidas de significantes 26 Acórdãos recopilados da Jurisprudência de TC, STJ, TRP e TRG, não sobreponíveis aos citados por VINÍCIO RIBEIRO.

[24] Com os objecto e alcance que se podem ver explicitados verbi gratiae em PAULO PINTO DE ALBUQUER QUE, Comentário do Código de Processo Penal, pgs 50-53, anotações 40 a 54 ao art 4 do CPP.

[25] ATC 55/85 in BMJ 360, Supl, pág 195, posição mantida ao longo dos anos, vg no ATC 408/2007 in www. tribunalconstitucional.pt.

[26] ASTJ de 29-01-2007 de Armindo Monteiro no processo 3193/06 da 3.ª Secção in Sumários de Acórdãos do SSTJ [proposições relevantes in casu sublinhadas pelo Relator] relevado verbi gratiae no ARP de 12.01. 2011 de Lígia Figueiredo com Castela Rio no processo 14/09.5GTPNF.P1 in www.dgsi.pt e no ARP de 15.5. 2013 de Castela Rio com Lígia Figueiredo no processo 1046/08.6TASTS.P1 inédito.

[27] Ponto VIII do sumário do ASTJ de 26-3-2008 de Raul Borges com Henriques Gaspar no processo 07P4833 in www.dgsi.pt. [proposições relevantes in casu sublinhadas pelo Relator] relevado verbi gratiae no ARP de 12.01.2011 de Lígia Figueiredo com Castela Rio no processo 14/09.5GTPNF.P1 in www.dgsi.pt e no ARP de 15.5.2013 de Castela Rio com Lígia Figueiredo no processo 1046/08.6TASTS.P1 inédito.

[28] Assim, o facto de se julgar «provado» o segmento «… a fim de satisfazerem os seus intuitos de vingança …» e o segmento «… e na execução de plano previamente gizado entre todos …» logo no FPV 2 não causa a querida nulidade do art 379-1-a por violação do art 374-2 do CPP, por se quedar por uma «impropriedade técnica» de afirmação de «juízos de facto» em momento anterior ao apropriado como o «sector» dos FPV 16 a 21 porque «… no caso da falta de confissão, só são susceptíveis de prova indirecta como são todos os elementos de estrutura psicológica» [MANUEL CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso de Processo Penal, II, 1956, reimpressão da UCP em Abril de 1981 autorizada pelo Autor, pág 292] e «… os actos interiores (ou “factos internos” como lhes chama Cavaleiro de Ferreira), que respeitam à vida psíquica, a maior parte das vezes não se provam directamente, mas por ilação de indícios ou factos exteriores» [GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, II, pág 101] de modo que «… o que pertence à vida interior de cada um, só possível de apreender através de factos materiais comuns, podendo comprovar-se por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência» [ARL de 08-02-2007 de Carlos Benido no Processo 197/07 da 9ª Secção in www.pgdlisboa.pt/pgdl/ jurel/ jur_main.php, acedido em JUL 2007].

[29] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado com o processo.

[30] Que até de conhecimento oficioso conforme Assento 7/95 de 19.10.95 tirado por Sá Nogueira com declaração de voto de Costa Figueirinhas e votos de vencido de Castro Ribeiro e Costa Pereira, in DR I Série A de 28.12.95 e no BMJ 450 pag 72 sgs.

Jurisprudência com actualidade ut ASTJ de 18.6.2009 de Fernando Fróis com Henriques Gaspar no Processo 1248/07.2PAALM.S1 com o sumário «I - Continua em vigor o acórdão n.º 7/95 do plenário das secções criminais do STJ de 19-09-1995 (DR I Série-A, de 28-12-1995, e BMJ 450.º/71) que, no âmbito do sistema de revista alargada, decidiu ser oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no art. 410.º, n.º 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito» in www.dgsi.pt.

[31] Conforme condensação de cariz doutrinário de mais de 20 anos de Jurisprudência dos Tribunais Superiores efectuada por SIMAS SANTOS, LEAL HENRIQUES, obra citada, pág 75 com nota de rodapé 77 onde consta oportuna resenha jurisprudencial vasta para a qual se remete.

[32] Objecto de apreciação neste Acórdão sob I questão recorrida – nota do Relator.

[33] Conforme scanerização pelo Relator.

[34] SÉRGIO POÇAS, Processo Penal quando o recurso incide sobre a decisão da matéria de facto, Julgar, 10, Janeiro - Abril de 2010, pgs 21-37, ao que ora ressuma, pág 33.

[35] Conforme scanerização pelo Relator.

[36] Na conclusão 4 refere-se «… 21 a 33…» por evidente lapso de processamento informático.

[37] Conforme scanerização pelo Relator.

[38] ASTJ de 12.6.2008 de Armindo Monteiro com Santos Cabral no processo 08P1782 in www.dgsi.pt.

[39] Lei 5/2006 de 23/2 da redacção da Lei 12/2011 de 27/4 que efectuou a IV alteração àquele.

[40] Os conceitos de «importação», «exportação», «trânsito» e transferência» do art 2-5-v-x-z-ab da IV LAM manifestamente não importam in casu.

[41] AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, anotação XI ao art 29-5 da CRP, JORGE MIRANDA, RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, I, 2ª edição, Coimbra Editora, pág 676.

[42] JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, I Coimbra Editora, reimpressão em Janeiro de 1984 do original de Fevereiro de 1974, pgs 204-205.

[43] ARG de 28.6.2004 de Heitor Gonçalves no Proc. 575/04-1 in www.dgsi.pt [sublinhados do Relator].

[44] Apontado com os princípios da livre apreciação da prova, da imediação, da presunção de inocência e do caso julgado ou do caso decidido como «princípios relativos à decisão ou sentença».

[45] PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Portuguesa, 2ª edição, Lisboa, Maio de 2008, pgs 51-52 [sublinhados do Relator].

[46] GERMANO MARQUES DA SILVA e HENRIQUE SALINAS, Anotação XII ao art 32 da CRP in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2ª edição, Wolters Kluwer & Coimbra Editora, Maio 2010, pgs 724-725.

[47] ASTJ de 15.7.2008 de Souto de Moura com António Colaço no Processo 08P1787 in www.dgsi.pt [sublinhados do Relator].

[48] A propósito da hipótese in extremis da oposição, vulgaris na praxis judiciária, da negação do Arguido versus declarações ou depoimento da Vítima / Ofendido.

[49] Sumário do ARP de 09.09.2009 de Jorge Jacob com Artur Oliveira no Processo 564/07.8PAVCD.P1 in www.dgsi.pt/jtrp.

[50] A propósito da hipótese in extremis da oposição, vulgaris na praxis judiciária, da negação do Arguido versus declarações ou depoimento da Vítima / Ofendido.

[51] Sumário do ARG de 09.5.2005, Maria Augusta Fernandes com Tomé Branco e Heitor Gonçalves no processo 475/05-1 in www.dgsi.pt/jtrg.

[52] ASTJ de 11.4.2011 de Souto de Moura com Isabel Pais Martins e Carmona da Mota no Processo 117/ 08.3PEFUN.L1.S1.

[53] Da fundamentação do ARP de 27-6-2012 de Alberto Mira com Elisa Sales no processo 1588/10.3PBCBR. C1 in www.dgsi.pt.

[54] Da fundamentação do ASTJ de 15.4.2009 de Fernando Fróis com Henriques Gaspar no processo 09P0583 in www.dgsi.pt.

[55] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado com o processo.

[56] M MIGUEZ GARCIA, J M CASTELA RIO, Código Penal. Parte geral e parte especial, Almedina Coimbra, Março de 2014, pág 190.

[57] M MIGUEZ GARCIA, J M CASTELA RIO, Código Penal. Parte geral e parte especial, Almedina Coimbra, Março de 2014, pág 190.

[58] M MIGUEZ GARCIA, J M CASTELA RIO, Código Penal. Parte geral e parte especial, Almedina Coimbra, Março de 2014, pág 187.

[59] M MIGUEZ GARCIA, J M CASTELA RIO, Código Penal. Parte geral e parte especial, Almedina Coimbra, Março de 2014, pgs 194-195 – sublinhados do Relator.

[60] Em 16 anos de prisão pela co-autoria de homicídio qualificado p.p. pelos arts 131 e 132-1-2-e-g, 3 anos de prisão pela co-autoria de um furto qualificado tentado p.p. pelos arts 297-1-a-2-c-d-h, 22, 23 e 74 e em 1 ano 6 meses de prisão pela autoria de uma detenção de arma proibida p.p. pelo art 260 do CP de 01.01.83.

[61] Tal ASTJ de 13-02-1991 mereceu os seguintes sumários:

«Existe co-autoria no crime de homicídio quando os vários agentes comparticipantes quiseram a execução do crime, não sendo indispensável que cada um intervenha em todos os actos a praticar para a produção do resultado desejado, antes bastando que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento correspondente do todo e indispensável à produção daquele resultado» in www.dgsi.pt/jstj;

«I- A co-autoria requer, antes de mais, que os vários agentes comparticipantes quiseram a execução do crime e que, além disso, realizaram ou praticaram actos visando a efectivação do crime projectado. II - Não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos a praticar para a obtenção do resultado desejado e pretendido, bastando que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento correspondente do todo e indispensável à produção do resultado. III - Por isso, para a existência da co-autoria é necessária uma cooperação material, imediata, causal de forma adequada, aliada a uma confluência de vontades, vínculo psicológico que une as actividades em concurso» in BMJ 404 de MAR 1991 pgs 212-217 onde se anota a final que:

«O decidido traduz orientação constante do Supremo Tribunal de Justiça, vertida, nomeadamente, nos seguintes arestos: de 3 de Outubro de 1980, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 300. pág. 145 e citado no acórdão anotando; de 10 de Novembro de 1982, idem, n.° 321, pág. 273; de 9 de Dezembro de 1982, idem, n.° 322. pág. 236; de 18 de Julho de 1984, idem, n.° 339. pág. 276, também referido no presente acórdão e em cujas anotações são feitas recensões jurisprudenciais e doutrinárias, para que se remete; de 18 de Outubro de 1989, sumariado em Actualidade Jurídica, n.° 2, págs. 8/9; de 10 de Novembro de 1989, idem, n.° 3, págs. 2/3; de 16 de Janeiro de 1990, idem, n.° 5, pág.6, de 20 de Março de 1991, idem, n° 17, págs 6/7, onde se contém nota indicativa de vária jurisprudência sobre a matéria.

Quanto à jurisprudência das Relações e além do acórdão de 27 de Janeiro de 1982, do Tribunal da Relação de Coimbra, mencionado no presente aresto e inserto na Colectânea de Jurisprudência, ano VIl, 1982, tomo 1, pág. 115, indica-se, a título meramente exemplificativo, o acórdão de 5 de Março de 1985, do Tribunal da Relação de Évora, sumariado no Boletim do Ministério da Justiça, n.° 347, pág. 474».

[62] Com o teor seguinte:

«A utilização na pesca de materiais explosivos, químicos ou vegetais, correntes eléctricas, substâncias venenosas ou tóxicas e, de uma maneira geral, susceptíveis de causar a morte ou o atordoamento dos peixes constitui crime punível com a pena de prisão nunca inferior a quatro meses e multa de 100$ a 10 000$.

«§ único. São considerados autores morais dos crimes previstos e punidos por este artigo todos os que acompanharem os seus autores materiais ou que tirarem proveito da sua prática, conhecendo a intenção dos seus agentes ou as circunstâncias do acto».

[63] ATC 89/2000 de 10.02.2000 de Artur Maurício com Maria Helena Brito, Vítor Nunes de Almeida e Luís Nunes de Almeida no processo 350/99 in www.tribunal constitucional.pt.

[64] Para mais desenvolvimentos não compatíveis com a dimensão de um Acórdão, remete-se para HELENA MOURÃO, Autoria e Execução Comparticipadas, Almedina, Coimbra, 2014, Colecção Teses, 588 pgs.

[65] Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 2ª edição, Maio 2008, anotações 1 e 2, pág 1024.

[66] Recurso em Processo Penal, 7ª edição, Rei dos Livros, Maio 2008, págs 49-50 e 58-60.

[67] ASTJ de 18.10.2000 de Simas Santos no Processo 2116/00-3 in Sumários de Acórdãos do STJ, 2000, pgs 143-144.

[68] ASTJ de 07.12.99 de Lourenço Martins no processo 1098/99 da 3ª Secção, sob 99P1081 apenas o sumário «Se a assistente - que se limitou a aderir à acusação pública e a formular pedido cível -, na motivação e respectivas conclusões, não esclarece pretender extrair, com o recurso, algum efeito útil, em termos de indemnização, nem impugna a decisão em matéria cível (que fixou a indemnização pelos danos não patrimoniais e relegou, para liquidação em execução da sentença, a relativa aos patrimoniais) e, antes, tem como único objectivo a alteração da qualificação jurídico-penal dos factos provados, operada pelo tribunal a quo, deve entender-se que carece de interesse em agir e que, portanto, não pode interpor um tal recurso» in www.dgsi.pt.

[69] ASTJ de 18.10.2000 de Simas Santos no processo 2116/00-3 in Sumários de Acórdãos do STJ, 2000, pgs 143-144.

[70] ARP de 09.12.2009 de António Gama no Recurso Penal 26/04.5 P6PRT.P1 da 4ª Secção Judicial / 2ª Secção Criminal que recaiu sobre o Acórdão de 16.01.2009 da 1VCPRT (do ora Relator) no Processo Comum Colectivo 26/04.5 P6PRT da Falsa Juíza (II).

[71] GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, III, 5ª edição, 2008, pág 335.

[72] Sequentemente, «A execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes» (art 42-1), congruentemente, «A execução das penas…visa a reinserção do agente na sociedade, preparando-o para conduzir a vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes, a protecção de bens jurídicos e a defesa da sociedade» (art 2-1), «A execução, na medida do possível, evita as consequências nocivas da privação da liberdade e aproxima-se das condições benéficas da vida em comunidade» (art 2-5) e «… promove o sentido de responsabilidade do recluso, estimulando-o a participar no planeamento e na execução do seu tratamento prisional [segundo «os princípios da especialização e da individualização»] e no seu processo de reinserção social, nomeada mente através de ensino, formação, trabalho e programas» (art 2-6-5, estes do Código de Execução das Penas e das Medidas Privativas da Liberdade).

[73] Lembram-se os arts 54 [« Para prevenção e repressão dos crimes haverá penas”] e 84 [cuja “aplicação…, entre os limites fixados na lei para cada uma, depende da culpabilidade do delinquente, tendo-se em atenção a gravidade do facto criminoso, os seus resultados, a intensidade do dolo, os motivos do crime e a personalidade do delinquente »] do CP de 1886 revisto pelo DL 39 688 de 05.6.1954 claramente fazendo depender a medida da pena da medida da culpa do infractor a reprimir.

[74] Que «…não significa uma espécie de “lavagem ao cérebro”, i.é, uma substituição da “mundividência” do condenado pela “mundividência” dominante na sociedade, mas, sim e apenas, uma tentativa de interpelação e consequente auto-adesão do delinquente à indispensabilidade social dos valores essenciais (bens jurídico-penais) para a possibilitação da realização pessoal de todos e de cada um dos membros da sociedade. Em síntese, significa uma prevenção da reincidência. Esta função da pena implica, como é evidente, profundas alterações das condições físicas e pessoais (como a estrutura arquitectónica dos estabelecimentos prisionais, e a ocupação do tempo em actividades profissionais e culturais) em que, geralmente, é cumprida a pena de prisão; caso contrário, esta finalidade - que, repetida e nomeadamente no caso português, tem sido considerada essencial para que a pena seja verdadeiramente um meio de protecção dos bens jurídicos - não se cumprirá, tomando-se, pelo contrário, a prisão em meio de dessocialização ou de agravamento da desintegração social do delinquente» (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal. Parte Geral, Coimbra Editora, 2ª edição, Setembro de 2008, § 97, pgs 63-64).

[75] «… conatural à pena, e constitui também uma função da pena, que em nada é incompatível com a referida função positiva de ressocialização. É que não se trata de intimidar por intimidar, mas sim de uma dissuasão (através do sofrimento que a pena naturalmente contém) humanamente necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto - ressocializar, ou seja, de não reincidir. E, no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial» (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, obra citada, § 98).

[76] Pela pena como «… um meio de interpelar, a sociedade e cada um dos seus membros, para a relevância social e individual do respectivo bem jurídico tutelado penalmente; …função da pena [que] começa por se realizar com a criação da lei criminal-penal (interpelação legal) e consuma-se com a aplicação judicial da pena e sua execução (interpelação judicial e fáctica). | Naturalmente que quanto mais importante for o bem jurídico, mais intensa deve ser a interpelação. E, por isto, necessariamente que quanto mais grave for o cri me (mais valioso o bem jurídico a proteger) mais grave terá de ser a pena legal, e, no geral, também maior a pena judicial. | Esta dimensão de interiorização torna-se mais necessária relativamente às condutas lesivas de bens jurídicos que, embora merecedores da tutela penal, a consciencialização da sua importância, para a vida da sociedade e das pessoas, ainda não é suficientemente profunda e generalizada. Tal é o caso de muitos dos bens jurídicos protegidos pelo direito penal secundário ou económico-social» (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, obra citada, § 102, pgs 65-66).

[77] «… mensagem de confiança e de pacificação social…dada, especialmente, através da condenação penal, enquanto reafirmação efectiva da importância do bem jurídico lesado” com “a dimensão ou objectivo da pacificação social» (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, § 102, pgs 65-66).

[78] Por ser tão «… irrealista considerar que a dissuasão individual não é uma função (um “fim”) da pena” como “afirmar que a dissuasão geral não é um dos sentidos ou funções da pena, mas somente um seu efeito lateral» (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, § 103, pág 66).

[79] GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, I, 6ª edição, nov 2010, pág 365.

[80] ARP de 25.5.2011 de Eduarda Lobo com Lígia Figueiredo no processo 34/01.8TAMTR.P1 desta 1ª Secção.

[81] GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, III, 5ª edição, 2008, pág 346.

[82] Assento 8/99 de 30.10.97 tirado por Carlindo Rocha da Mota e Costa, Manuel António Lopes Rocha (votei a decisão), Augusto Alves (voto a decisão), José Damião Mariano Pereira, João Henrique Martins Ramires, Manuel de Andrade Saraiva (votei a decisão), Joaquim Dias, Luís Flores Ribeiro, António Sousa Guedes, José Moura Nunes da Cruz, António Abranches Martins, José Pereira Dias Girão, Bernardo Guimarães Fisher Sá Nogueira, Hugo Afonso dos Santos Lopes, Manuel Fernando Bessa Pacheco e Álvaro José Guimarães Dias contra Virgílio António da Fonseca Oliveira (vencido, conforme declaração de voto junta), Norberto José Araújo de Brito Câmara (vencido, nos termos da declaração de voto do Ex.mo Conselheiro Virgílio Oliveira), Florindo Pires Salpico (vencido, nos termos da declaração de voto do Ex.mo Conselheiro Virgílio Oliveira), Emanuel Leonardo Dias (vencido, nos termos da declaração de voto do Ex.mo Conselheiro Virgílio Oliveira), Sebastião Duarte de Vasconcelos da Costa Pereira (vencido, conforme declaração de voto junta) e António Luís de Sequeira Oliveira Guimarães (vencido, segundo declaração de voto junta) in DR I Série A 185 de 10.8.1999 onde mais constam o Acórdão de 12.3.1998 que apreciou a arguida nulidade e o Acórdão de 02.7.1998 que apreciou o pedido de aclaração.

[83] ARP de 25.5.2011 de Eduarda Lobo com Lígia Figueiredo no processo 34/01.8TAMTR.P1 desta 1ª Secção.

[84] Que:

«Em relação aos demais arguidos, a alternativa possível às penas de prisão em que foram condenados, é a suspensão da execução da pena - cfr. artigo 50º, n° 1, do Código Penal.

Por efeito do disposto no citado art. 50º, nº 1, o instituto da suspensão da execução das penas é aplicável a penas de prisão aplicadas em medida não superior a 5 anos.

Deste modo, tendo sido aplicadas a todos os demais três arguidos penas de prisão inferiores a cinco anos, há que averiguar, atento o que dispõe o Código Penal se a pena a estes comi nada deve ou não ser objecto de suspensão na sua execução.

Pressuposto formal de aplicação do instituto da suspensão da execução da pena é que a pena seja de prisão em medida não superior cinco anos.

Pressuposto material de aplicação do mesmo instituto é que o tribunal conclua que “a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” - cfr. art. 50°, n° 1.

As finalidades da punição encontram-se prescritas no art. 40º, nº l, do Código Penal: a prevenção geral positiva, de integração - protecção dos bens jurídicos - e a prevenção especial - reintegração do agente na sociedade.

Assim sendo, é em função de considerações exclusivamente preventivas - prevenção geral e especial - que o julgador tem de se orientar na opção pelo instituto da suspensão da execução da pena de prisão.

Ou seja, não estão, aqui, em causa “quaisquer considerações relativas à culpa mas exclusivamente considerações de prevenção” - cfr. Figueiredo Dias, in “As Consequências Jurídicas do Crime”, § 520.

Desde logo, considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, pois “só por estas exigências se limita mas por elas se limita sempre o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise” - Figueiredo Dias, ob. Citada § 521 e 523).

Por outro lado, com a socialização do arguido em liberdade, que entronca num critério de exigências de prevenção especial, logra-se alcançar a finalidade reeducativa e pedagógica, pela ameaça da pena.

É, portanto, a prevenção especial que perante um prognóstico favorável nos termos do art. 50°, n° 1 do Código Penal, determina a socialização em liberdade do condenado por ser adequada e suficiente às finalidades da punição.

A formulação de um juízo de prognose assenta, obviamente, no pressuposto de que, por um lado, o que está em causa não é qualquer “certeza”, mas, tão-só, a “esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda” e de que, por outro, “o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco – digamos: fundado e calculado - sobre a manutenção do agente em liberdade” (cfr. Figueiredo Dias, ibidem).

Com efeito dispõe o nº 1 do art. 50º do Código Penal que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do acto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

Quer dizer, para que o tribunal recorra ao instituto da suspensão da execução da pena é necessário, em primeiro lugar, que o julgador se convença, face à personalidade do arguido, comportamento global, natureza do crime e sua adequação a essa personalidade, que o facto cometido não está de acordo com personalidade e foi simples acidente de percurso, esporádico, e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro, evitará a repetição de comportamentos delituosos. Em segundo lugar, é necessário que a pena de suspensão de execução da prisão não coloque irremediavelmente em causa a necessária tu tela de bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas da comunidade, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime ou o sentimento jurídico da comunidade. Por outro lado, o juízo de prognose sobre o comportamento futuro do condenado deve ter em consideração, como a letra da lei impõe, a personalidade do agente, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste».

[85] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado – sublinhados do Relator.

[86] Neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14-5-2009, processo 09P0096, in www.dgsi.pt segundo o qual: “A suspensão da execução da pena constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, tendo na sua base uma prognose social favorável ao arguido (…) Para a aplicação da pena em causa necessário se torna que o julgador se convença de que o facto cometido não está de acordo com a personalidade do arguido e que foi acidental, ocasional na sua vida, que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro, evitará a repetição de condutas delitivas e ainda que a pena de substituição não coloca em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos.”

[87] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado – sublinhados do Relator.

[88] Que até de conhecimento oficioso conforme Assento 7/95 de 19.10.95 tirado por Sá Nogueira com declaração de voto de Costa Figueirinhas e votos de vencido de Castro Ribeiro e Costa Pereira, in DR I Série A de 28.12.95 e no BMJ 450 pag 72 sgs.

Jurisprudência com actualidade ut ASTJ de 18.6.2009 de Fernando Fróis com Henriques Gaspar no Processo 1248/07.2PAALM.S1 com o sumário “I - Continua em vigor o acórdão n.º 7/95 do plenário das secções criminais do STJ de 19-09-1995 (DR I Série-A, de 28-12-1995, e BMJ 450.º/71) que, no âmbito do sistema de revista alargada, decidiu ser oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no art. 410.º, n.º 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” in www.dgsi.pt.

[89] Conforme condensação de cariz doutrinário de mais de 20 anos de Jurisprudência dos Tribunais Superio res efectuada por SIMAS SANTOS, LEAL HENRIQUES, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, actualizada e aumentada, Rei dos Livros, Maio 2008, pgs 72-73 com nota de rodapé 76 onde consta oportuna resenha jurisprudencial vasta para a qual se remete.

[90] Porque «As Relações conhecem de facto e de direito» ex vi art 428 do CPP.

[91] Que prevê 3 outras hipóteses de «Modificabilidade da decisão recorrida » assim todas equiparadas.

]92] JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português. Parte geral. II As consequências jurídicas do crime, reimpressão em Setembro de 2005 do original de Junho de 1993, § 497 a pág 331.

[93] JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português. Parte geral. II As consequências jurídicas do crime, reimpressão em Setembro de 2005 do original de Junho de 1993, § 500 a pág 333.

[94] JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português. Parte geral. II As consequências jurídicas do crime, reimpressão em Setembro de 2005 do original de Junho de 1993, § 501 a pág 333.

[95] JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português. Parte Geral, II. As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, reimpressão em SET 2005 do original de JUN 1993, pág 343.

[96] JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português. Parte Geral, II. As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, reimpressão em SET 2005 do original de JUN 1993, pág 344.

[97] M MIGUEZ GARCIA, J M CASTELA RIO, Código Penal. Parte geral e parte especial. Almedina, Coimbra, Março de 2014, pág 322 – sublinhados do Relator.