218/2001.C3.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O “andar recuado” é uma realidade urbanística que se traduz num andar atrasado dos andares dos pisos inferiores, com um avançado, normalmente, destinado a terraço, situado na sua zona adjacente fronteira, ocupando o espaço físico correspondente aos andares inferiores, e servindo, simultaneamente, de cobertura parcial aos mesmos, mas que, obviamente, se não localiza, na parte superior do edifício, ao nível do último pavimento.

II- Não obstante não servir de cobertura integral, mas, apenas, parcial do andar situado no piso inferior, nem se situar ao nível do telhado do edifício, não sustentando a totalidade da cobertura do respectivo espaço físico, está, funcionalmente afecto, além de outras, a servir a mesma finalidade de protecção contra os elementos líquidos da atmosfera, situando-se num espaço do condomínio que se configura como terraço e não como varanda, constituindo um terraço de cobertura e não um terraço intermédio.

III- Na falta de acordo dos condóminos, o uso das coisas comuns, quando sejam susceptíveis de actos de utilização individual, só é lícito, a qualquer deles, contanto que as não empregue para fim diferente daquele a que se destinam e não prive os outros consortes do uso a que, igualmente, têm direito.

IV- A fim de afastar a presunção de comunhão das partes comuns que estejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos, basta uma afectação material, uma destinação objectiva, mas já existente à data da criação do condomínio, embora não se exija que ela conste do respectivo título constitutivo da propriedade horizontal, como acontece, por exemplo, quando só se pode ter acesso ou comunicação a uma parte do edifício, como seja, um terraço, através da fracção autónoma de um condómino.

V- A edificação de uma cobertura no terraço, com o figurino de marquise, e a abertura de uma porta da respectiva fracção para o mesmo, que permite agora o acesso directo e exclusivo ao terraço, através dessa fracção, não pode valer como afectação material de uso exclusivo, se não existir, à data da construção do edifício do condomínio.

VI- Apesar de uma parte do edifício se encontrar descrita como privativa da respectiva fracção autónoma, no título constitutivo da propriedade horizontal, não tendo sido, originariamente, afectada ao uso exclusivo da mesma, deve ser considerada parte comum, sendo irrelevante uma objectiva destinação diferida para infirmar a presunção de comunhão.

VII- Constituem inovações em coisas comuns as obras de construção de uma cobertura no terraço, com o figurino de marquise, e de abertura de uma porta da respectiva fracção para o mesmo, que permite agora o acesso directo e exclusivo ao terraço, através daquela fracção, tendo como efeito imediato impedir, em absoluto, a utilização desse espaço físico pelos demais condóminos, e bem assim como privá-los de claridade nas escadas de acesso às demais fracções, por se tratar de alterações introduzidas na substância da coisa e ainda na sua afectação ou destino, quem nem sequer o voto da maioria qualificada representativa de 2/3 do valor total do prédio consentiria, contra a vontade do condómino lesado, com a consequente sanção da sua destruição e reposição no estado anterior.

VIII- A questão que não foi objecto de pronúncia pelo acórdão recorrido, nem pela sentença final, é uma questão, inteiramente, nova, que, a não se tratar de matéria de conhecimento oficioso, não seria susceptível de vir a obter um novo enquadramento jurídico, em sede de recurso de revista, mas antes uma primeira e definitiva abordagem, o que se mostra incompatível com a essência do recurso.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES QUE CONSTITUEM O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA[1]:

AA e esposa, BB, propuseram a presente acção declarativa, com processo comum, sob a forma ordinária, contra CC e esposa, DD, e EE e esposa, FF, todos, suficientemente, identificados nos autos, pedindo que, na sua procedência, os réus sejam condenados a demolirem, a expensas suas, as obras efectuadas nas partes comuns do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, localizado na Rua …, nº …, em Ourém, e a reporem o mesmo, no estado em que antes se encontrava, invocando, para tanto, que adquiriram, no dia 18 de Fevereiro de 1985, e habitarem a fracção … daquele prédio, constituído por seis fracções autónomas, identificadas de … a …, que tem, em toda a parte frontal, ao nível do 2º andar, um terraço que serve de cobertura à parte correspondente do 1º andar, sendo certo que os réus CC e cônjuge, que adquiriram a fracção …, no dia 3 de Agosto de 1987, e EE e cônjuge, que adquiriram a fracção …, no dia 7 de Outubro de 1999, procederam à abertura, nas respectivas fracções, de uma porta para o terraço, fecharam a porta que lhe dava acesso pelas escadas interiores do prédio, impedindo, assim, os restantes condóminos de lhe aceder, tendo ainda efectuado uma cobertura no terraço, vedando parte dele, em sistema de marquise, de modo a deixar de haver claridade, no interior do prédio, que antes entrava pelo envidraçado do terraço, sendo agora necessário, para circular pelas escadas comuns, usar a luz eléctrica, tanto de noite como de dia.

Na contestação, os réus EE e cônjuge alegam que não fizeram quaisquer obras na sua fracção, mas antes que as mesmas foram realizadas pelo anterior proprietário e construtor do prédio, GG, tendo consistido apenas na cobertura da varanda, sendo certo que, na escritura de constituição da propriedade horizontal, consta que a sua fracção é constituída por uma varanda, não se encontrando nela qualquer referência ao terraço, e que o espaço físico indicado pelos autores não é um terraço de cobertura, mas um terraço intermédio, que não se incluiu nas partes comuns do edifício.

Em sede reconvencional, a que imprimiram carácter subsidiário, os réus EE e cônjuge pedem a declaração de aquisição, por usucapião, do espaço físico que os autores designam por terraço, alegando, para o efeito, que, por si e seus antecessores, GG e cônjuge, HH, estão na posse daquele espaço, por forma exclusiva, em nome próprio, sem oposição, nem interrupção, à vista de toda a gente, e de boa fé.

Por seu turno, os réus CC e cônjuge, na sua contestação, alegam, em síntese, que, no prédio, nunca existiu qualquer terraço, mas que, há 17 ou 18 anos, em virtude de os autores reclamarem, junto do construtor GG, a existência de infiltrações de água pela varanda superior à sua fracção, tapou a mesma com uma estrutura de madeira e cobertura em telha, e, continuando a acontecer as infiltrações, procederam a obras de resguardo do parapeito da varanda, com a tipologia de marquise, que foram licenciadas pela Câmara Municipal, em 1995.

Em reconvenção, estes réus CC e cônjuge pediram a condenação dos autores a reconhecer que são os únicos donos e legítimos possuidores da fracção E, com todos os seus pertences, incluindo a varanda e/ou espaço que aqueles designam por terraço, com fundamento no facto de possuírem aquele espaço, em nome próprio, à vista de toda a gente, ininterruptamente, sem oposição e de boa fé, tendo-o adquirido por usucapião.

Foi admitido, a requerimento dos autores, a intervenção principal provocada passiva de GG e cônjuge, HH, que ofereceram articulado próprio de contestação.

A sentença absolveu os chamados do pedido e os autores dos pedidos reconvencionais, mas condenou os primitivos réus, CC e cônjuge, DD, e EE e cônjuge, FF, a expensas suas e, no prazo de 90 dias, contado do trânsito em julgado desta sentença, a procederem à demolição das marquises que se encontram implantadas no terraço de cobertura, contíguo às fracções E e F), a que correspondem os segundo andar direito e segundo andar esquerdo, respectivamente, do prédio urbano, sito na Rua …, nº …, em Ourém, e a taparem as aberturas que fizeram, em cada uma das suas fracções E e F, desde o respectivo interior para os terraços de cobertura, por forma a que, onde agora existem portas, passem a existir janelas, tal como ilustrado na planta junta aos autos a folhas 25.

Desta sentença, os réus CC e esposa interpuseram recurso de apelação, que foi julgado deserto, relativamente aos réus EE e esposa, tendo o Tribunal da Relação julgado, parcialmente, procedente aquele recurso de apelação dos réus CC e esposa, DD, e, consequentemente, revogou a sentença impugnada, na parte em que absolveu os autores AA e esposa, BB, do pedido reconvencional por eles deduzido, absolvendo, porém, estes últimos da instância reconvencional, mantendo, quanto ao mais, a decisão impugnada.

Do acórdão da Relação de Coimbra, os mesmos réus CC e esposa, DD, interpuseram agora recurso de revista, terminando as alegações com a formulação das seguintes conclusões que, integralmente, se transcrevem:

1ª Da escritura de constituição de propriedade horizontal de 29/11/1983 resulta que a fracção "E", corresponde ao segundo andar direito é composta por duas assoalhadas, cozinha, casa de banho corredor e varanda, com o valor relativo de 13,50% do valor total do prédio.

2ª O que prevalece é o consta do título constitutivo de propriedade horizontal, uma vez que o mesmo tem eficácia real, erga omnes.

3ª Contra este entendimento, não se invoque o disposto no n° 3 do art. 1418 do Código Civil, porque tal normativo não existia à data da constituição da propriedade horizontal dos autos.

4ª No caso concreto, a escritura de constituição de propriedade horizontal, preenche os requisitos legais do artigo 1418 do CC vigente à data, não podendo ser considerada nula com base numa norma cuja entrada em vigor ocorreu em momento posterior.

5ª Por outro lado, os projectos de arquitectura foram, apreciados pela Câmara Municipal de Ourém, à luz das regras do direito do urbanismo e do ordenamento do território e não, de acordo com as normas aplicáveis às relações jurídicas entre particulares.

6ª Não podendo ser convocados para sustentar qualquer decisão nos presentes autos.

7ª Com efeito, naquela altura era irrelevante a afectação das coisas assinalada no projecto de arquitectura.

8ª Aliás, a manter-se o acórdão perguntar-se-á então, onde se situa a varanda que os recorrentes adquiriram e que consta dos títulos.

9ª Mais, na decisão em recurso afirma-se que uma varanda é "a obra saliente do paramento exterior a fachada ao nível de portas ou janelas que estabelecem a comunicação com o interior dotada de guarda, grade ou balaustrada".

10ª Dos documentos n°s 1 e 2 que se juntam, e do projecto do alçado lateral esquerdo, constata-se que, o espaço em causa tem de ser qualificado como varanda.

11ª Trata-se de uma obra, com uma parte saliente à fachada do prédio com grades de protecção, tendo a mesma comunicação através de uma janela da fracção "E".

12ª E, contra este entendimento, não se diga que o acesso ao referido espaço era assegurado por duas portas situadas no topo das escadas interiores do edifício que dão acesso a todas as fracções autónomas.

13ª Esta argumentação é falaciosa, uma vez que num prédio com vários andares, todas as entradas para as fracções autónomas se fazem, habitualmente, pelas escadas interiores,

14ª Sendo certo que em nenhuma das disposições legais que regulam a propriedade horizontal se proíbe a possibilidade de uma fracção autónoma ser dotada de duas portas distintas.

15ª Assim, sendo a varanda é parte integrante da fracção autónoma dos recorrentes, aplica-se o preceituado no artigo 1422° do CC.

16ª A construção da marquise foi efectuada pelos RR no ano de 1995.

17ª Assim, aplica-se o n° 2 do artigo 1422° do Código Civil, com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n° 267/94 de 25 de Agosto, onde apenas se prevê que é especialmente vedado aos condóminos prejudicar, com obras, a linha arquitectónica ou arranjo estético do edifício.

18ª As obras efectuadas pelos recorrentes não colidem com este preceito legal. Senão vejamos:

19ª Na verdade, o único espaço com características idênticas à varanda dos RR é, precisamente, a varanda dos co-Réus, que também foi fechada em marquise.

20ª Sendo que, as construções foram efectuadas, para prevenir as humidades e condensações nos andares inferiores do prédio, no topo do edifício e apresentam-se enquadradas de forma harmoniosa na fachada do edifício.

21ª Por conseguinte, nunca se poderá afirmar que prejudicaram os proprietários das demais fracções.

22ª Acresce que, no n° 3 daquela norma prevê-se ainda que "as obras que modifiquem a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício podem ser realizadas se para tal se obtiver prévia autorização da assembleia de condóminos, aprovada pela maioria representativa de dois terços do valor total do prédio".

23ª À data da realização das mesmas os recorrentes eram proprietários das fracções "A" e "E" do prédio e os proprietários das fracções "B" e "F" consentiram na sua realização.

24ª O valor total do prédio que estas quatro fracções representam cifra-se em 63,50%.

25ª A este valor terá de acrescer a percentagem de 18,25% da fracção "C" do prédio,

26ª Pois em 01/01/1999 o proprietário desta fracção anuiu e confirmou a obra (ratificação tácita) efectuada pelos recorrentes.

27ª Pelo exposto, conclui-se que o local onde os recorrentes efectuaram as obras deve ser qualificado como fazendo parte integrante da sua fracção autónoma e que tais obras foram efectuadas com a aprovação de dois terços do valor total do prédio, pelo que, inexiste qualquer ilegalidade que possa sustentar a sua demolição.

28ª Sem prescindir, sempre se dirá que, sendo o título constitutivo de propriedade horizontal parcialmente nulo, importa proceder à aplicação do disposto no artigo 293° do Código Civil, convolando-o.

29ª O título constitutivo deve ser modificado de acordo com a vontade que o outorgante teria se tivesse previsto a sua desconformidade com o disposto no artigo 1421° do CC.

30ª Assim, tendo o construtor/primitivo proprietário do prédio, GG (e mulher) considerado que tal espaço integrava a fracção autónoma, caso o mesmo tivesse previsto a nulidade deste acto, sempre teria afectado o mesmo ao uso exclusivo dessa fracção "E".

31ª Este entendimento suporta-se, no texto da escritura pública de constituição de propriedade horizontal, no documento camarário que atesta a conformidade do edifício aos requisitos da propriedade horizontal, ainda no alvará de licença de utilização n° 220-A de 1983 emitido pela Câmara Municipal de Ourém, onde se menciona que o referido terraço se encontra adstrito à fracção da propriedade dos recorrentes (fls. 324 dos autos), no facto de o logradouro ter sido afectado ao uso exclusivo das fracções do rés-do-chão e na actuação do mesmo que também fechou a varanda em marquise.

32ª Desta feita, as obras efectuadas pelos recorrentes integram-se no disposto no n° 1 do artigo 1425° do CC, dependendo da aprovação de dois terços do valor total do prédio.

33ª O Tribunal de Primeira Instância apenas menciona que as obras não foram aprovadas pela totalidade dos condóminos.

34ª Por conseguinte, há, nesta matéria uma relevante omissão de pronúncia.

35ª Mais, dos elementos de prova constantes dos autos resulta que para além dos recorrentes, anuíram na realização das obras de cobertura do terraço, os proprietários das fracções "B" e "F" (cfr. fls 306 e 307 dos autos).

36ª Acresce que, para além de ser proprietário da fracção "E", a data da realização das obras, os recorrentes eram também proprietários da fracção autónoma designada pela letra "A".

37ª Assim, do somatório do valor relativo das fracções "B", "F", "E" e "A" resulta um valor de 63,50% do total do prédio.

38ª Mas, o proprietário da fracção "C" também ratificou e confirmou as obras, pelo menos em 1999.

39ª Assim, apesar das obras não terem sido objecto de discussão em assembleia de condóminos, foram objecto de ratificação pelos demais condóminos, com respeito pela maioria qualificada de dois terços.

40ª Sem embargo, caso se considere que o título é parcialmente nulo, importa esclarecer que na escritura de aquisição da fracção a favor dos RR consta claramente que estes adquiriram o segundo andar direito do prédio com a área de 71 metros quadrados.

41ª Sendo 48 metros quadrados de superfície coberta e 23 metros quadrados de área descoberta, conforme consta da certidão de teor matricial de fls 14 a 16 dos autos.

42ª Documento este que era do conhecimento dos RR, na medida em que instrui a escritura de compra e venda outorgada em 03/08/1987.

43ª Para além disso, figurando uma varanda no título de constituição de propriedade horizontal como fazendo parte integrante da fracção e sendo esta anterior à aquisição dos RR, estes adquiriram a fracção com a fundada convicção de que da mesma fazia parte a varanda.

44ª Assim, actuando de boa fé, adquiriam a título oneroso a propriedade daquela área descoberta.

45ª Razão pela qual, qualquer declaração de nulidade, não lhes é ou será oponível, por força do disposto no artigo 291° do CC.

46ª Na verdade, os recorrentes são terceiros de boa fé, em relação aos demais condóminos do prédio. Porquanto:

47ª Adquiriram a fracção com uma varanda e procederam ao respectivo registo da aquisição na Conservatória do Registo Predial de Ourém.

48ª Assim, estamos perante duas aquisições sobre a mesma parte do imóvel, sendo, portanto os recorrentes qualificados como terceiros.

49ª Pelo que a nulidade do título, com fundamento de que a parte descoberta da fracção autónoma é parte comum do prédio, não lhes poderá ser oponível, pois os ora recorrentes desconheciam essa nulidade.

50ª Mais, os presentes autos, nem sequer foram iniciados nos três anos seguintes à conclusão do negócio.

51ª Assim se conclui que a decisão recorrida violou por erro de interpretação e aplicação o disposto nos artigos, 291°, 293°, 1418°, 1422° e 1425°, todos do Código Civil.

Nas suas contra-alegações, os autores sustentam que a revista deve ser julgada, totalmente, improcedente, mantendo-se a decisão recorrida.

O Tribunal da Relação entendeu que se devem considerar demonstrados os seguintes factos, que este Supremo Tribunal de Justiça aceita, nos termos das disposições combinadas dos artigos 722º, nº 2 e 729º, nº 2, do Código de Processo Civil (CPC), mas reproduz:

1. No dia 29 de Novembro de 1983, na Secretaria Notarial de Vila Nova de Ourém, GG e mulher, HH, declararam o seguinte:

«Que são donos e legítimos possuidores de um prédio urbano de rés-do-chão, primeiro e segundo andares, situado na Rua …, nesta vila, freguesia e concelho de Vila Nova de Ourém, descrito na Conservatória do Registo Predial deste concelho, sob o número vinte e seis mil e cinquenta e dois, (…);

«Que o referido prédio satisfaz todos os requisitos para nele ser constituída a propriedade horizontal, sendo composto pelas seguintes seis fracções autónomas, independentes, distintas e isoladas, entre si:

«Fracção A - rés-do-chão direito (…);

«Fracção B - rés-do-chão esquerdo (…);

«Fracção C - primeiro andar direito (…);

«Fracção D - primeiro andar esquerdo, composto por três assoalhadas, cozinha, casa de banho, corredor e varanda, com o valor relativo de dezoito vírgula vinte e cinco do valor total do prédio (…);

«Fracção E - segundo andar direito, composto por duas assoalhadas, cozinha, casa de banho, corredor e varanda, com o valor relativo de treze vírgula cinco do valor total do prédio (…);

«Fracção F - segundo andar esquerdo, composto por duas assoalhadas, cozinha, casa de banho, corredor e varanda, com o valor relativo de treze vírgula cinco do valor total do prédio (…);

«Que todas as referidas fracções se destinam a habitação».

«Que o logradouro do prédio com cerca de setenta e cinco metros quadrados pertence exclusivamente às duas fracções do rés-do-chão, metade para cada uma».

«Que, pela presente escritura, instituem no prédio o regime de propriedade horizontal, com as seis fracções autónomas que ficaram individualizadas, todas com saída própria para uma parte comum do prédio» (certidão da escritura de constituição de propriedade horizontal relativa ao prédio, sito na Rua ..., n° … - A, em Ourém, junta aos autos de fls. 26 a 28, dada por, integralmente, reproduzida e alínea G) da matéria assente).

2. O prédio urbano, sito na Rua ..., nº … - A, em Ourém, encontra-se inscrito, na Repartição de Finanças de Ourém, composto por rés-do-chão, esquerdo e direito; primeiro andar, esquerdo e direito e segundo andar, esquerdo e direito, sendo o primeiro andar esquerdo composto por três assoalhadas, cozinha, casa de banho, corredor e varanda; o segundo andar direito, por duas assoalhadas, cozinha, casa de banho, corredor e varanda e o segundo andar esquerdo, por duas assoalhadas, cozinha, casa de banho, corredor e varanda (teor da certidão emitida pela Repartição de Finanças de Ourém, junta aos autos a fls. 14 a 16, relativamente ao prédio urbano, sito na Rua ... nº … - A, em Ourém e alínea B) da matéria assente).

3. Na Conservatória do Registo Predial de Ourém, encontra-se descrito, sob o nº …, o prédio urbano, sito na Rua ... nº … - A, rés-do-chão, primeiro e segundo andares, a confrontar do Norte, com II, do Nascente, com Rua ..., do Sul, com JJ, e do Poente, com o Bairro …, inscrito na matriz, sob o artigo …, e, em regime de propriedade horizontal, inscrita, desde 28 de Agosto de 1984, sendo constituído pelas fracções …, …, … e …, com a permilagem de 18,25%, cada, e pelas fracções … e …, com a permilagem de 13,50%, cada (teor da certidão emitida pela Conservatória do Registo Predial de Ourém, relativa ao prédio urbano, sito na Rua ..., nº …- A, em Ourém, dado por reproduzido, e alínea A) da matéria assente).

4. O primeiro andar esquerdo deste edifício encontra-se inscrito, na mesma Conservatória do Registo Predial de Ourém, em nome dos autores AA e mulher, BB, desde 11 de Setembro de 1984, «por compra a GG e mulher, HH» (teor da certidão emitida pela Conservatória do Registo Predial de Ourém, relativa ao prédio urbano, sito na Rua ..., n° … – A, em Ourém, dado por reproduzido, e alínea A) da matéria assente).

5. O segundo andar esquerdo deste edifício encontra-se inscrito, na mesma Conservatória do Registo Predial de Ourém, em nome dos réus EE e mulher, FF, desde 23 de Junho de 2000, «por compra a GG e mulher, HH» (teor da certidão emitida pela Conservatória do Registo Predial de Ourém, relativa ao prédio urbano, sito na Rua ..., na … – …, em Ourém, dado por reproduzido, e alínea A) da matéria assente).

6. O segundo andar direito deste edifício destina-se a habitação e encontra-se inscrito, na mesma Conservatória do Registo Predial de Ourém, em nome dos réus KK e mulher, DD, desde 7 de Maio de 1987, «por compra a GG e mulher, HH» (teor da certidão emitida pela Conservatória do Registo Predial de Ourém, relativa ao prédio urbano, sito na Rua ..., n° …, em Ourém, dado por reproduzido, e alínea A) da matéria assente).

7. Em reunião ordinária privada da Câmara Municipal de Ourém, realizada no dia 6 de Setembro de 1983, aquela entidade certificou que as fracções autónomas …, …, .., …, .. e .. do prédio urbano, sito na Rua ..., n" .. ., em Ourém, a que aludem as alíneas A), B) e G) da matéria assente, são independentes, distintas entre si, todas com saída própria para uma parte comum do prédio, cada uma delas, com a composição já descrita naquelas alíneas A), B) e G) da matéria assente (cópia de parte da acta de reunião ordinária privada da Câmara Municipal de Ourém, realizada no dia 6 de Setembro de 1983, dada por reproduzida, e alínea J) da matéria assente).

8. No dia 18 de Janeiro de 1985, no Cartório Notarial de Vila Nova de Ourém, GG e mulher, HH, declararam vender aos autores AA e mulher, BB, os quais declararam comprar àqueles, pela importância de 1.700.000$00, a fracção autónoma, designada pela letra «D», correspondente ao primeiro andar esquerdo do prédio urbano, afecto ao regime de propriedade horizontal, identificado em A) da matéria assente (certidão da escritura pública de compra e venda e mútuo com hipoteca, de fls. 17 a 19, dada por reproduzida, e alínea C) da matéria assente).

9. No dia 3 de Agosto de 1987, nas instalações da Caixa Geral de Depósitos de Ourém e perante o Notário, GG e mulher, HH, declararam vender aos réus CC e mulher, DD, os quais declararam comprar àqueles, pela importância de 1.800.000$00, a fracção autónoma, designada pela letra «E», correspondente ao segundo andar direito do prédio urbano, afecto ao regime de propriedade horizontal, identificado em A) da matéria assente (certidão da escritura pública de compra e venda e mútuo com hipoteca, de fls. 20 e 21, dada por reproduzida, e alínea D) da matéria assente).

10. No dia 7 de Outubro de 1999, na Secretaria Notarial de Tomar, GG e mulher, HH, declararam vender aos réus EE e mulher, FF, os quais declararam comprar àqueles, pela importância de 3.500.000$00, a fracção autónoma, designada pela letra «…», correspondente ao segundo andar esquerdo do prédio urbano, afecto ao regime de propriedade horizontal, identificado em A) da matéria assente (certidão da escritura pública de compra e venda e mútuo com hipoteca, de fls. 22 a 24, dada por reproduzida, e alínea E) da matéria assente).

11. A Câmara Municipal de Ourém emitiu, em nome de CC, o alvará de licença de utilização, para habitação, de fracção autónoma, designada pela letra «…», correspondente ao segundo andar direito do prédio urbano, sito na Rua ..., nº …, em Ourém, em 28 de Novembro de 1995 (cópia do documento, junto aos autos a fls. 69, dado por, integralmente, reproduzido, e alínea K) da matéria assente).

12. Dou por, integralmente, reproduzido o teor do documento de fls. 25 - planta relativa ao segundo andar do prédio urbano, aludido em A) e B) da matéria assente (alínea F) da matéria assente).

13. No projecto camarário nº 2427/81, que previa a ampliação do edifício com a construção de um segundo andar, em alteração ao projecto inicial, com o nº 817/78, que previa a construção de um edifício de rés-do-chão e primeiro andar, este segundo andar apresenta-se recuado em relação ao primeiro andar e ao rés-do-chão (resposta ao nº 1 da base instrutória).

14. Existem dois terraços, previstos no projecto camarário nº 735/82, este de alterações ao projecto nº 2427/81, sendo um, do lado esquerdo e outro, do lado direito, ao nível do alçado principal do edifício e do respectivo segundo andar, ocupando toda a parte frontal do mesmo (resposta ao n° 2 da base instrutória).

15. Esses terraços servem de cobertura à parte correspondente do primeiro andar (resposta ao n° 3 da base instrutória).

16. O acesso a tais terraços fazia-se pelas escadas interiores que dão acesso a todas as fracções do edifício (resposta ao nº 4 da base instrutória).

17. No cimo destas escadas, existiam e existem duas portas, que, quando tinham uma parte em vidro, propiciavam a entrada de luz e claridade para o interior das escadas de acesso a todas as fracções (resposta ao nº 5 da base instrutória).

18. Os réus CC e DD procederam à realização de obras de fecho do parapeito da varanda sobre as fracções do segundo andar (E e F), obras essas consistentes na edificação de marquise (alínea L) da matéria assente).

19. GG efectuou obras no espaço aberto, sito no alçado principal do edifício, em frente à fracção …), correspondente ao segundo andar esquerdo, e KK efectuou obras no espaço aberto, sito no alçado principal do edifício, em frente à fracção .., correspondente ao segundo andar direito (resposta ao nº 8 da base instrutória).

20. Procederam, cada um deles, à abertura de uma porta da respectiva fracção para o terraço (resposta ao nº 9 da base instrutória).

21. Que permite agora o acesso directo ao terraço, por cada um das fracções …) e …) (resposta ao nº 10 da base instrutória).

22. Antes dessas obras, não existia ligação directa entre cada uma das fracções … e … (resposta ao nº 14 da base instrutória).

23. Os réus fizeram uma cobertura no terraço e vedaram-no em sistema de marquise (resposta ao n° 19 da base instrutória).

24. Os réus CC e DD procederam à cobertura do terraço, com telha lusa vermelha, o qual está, lateralmente, tapado com janelas de alumínio, dando lugar a uma sala de estar (resposta ao nº 35 da base instrutória).

25. No projecto de construção com o n° 735/82 e antes de terem sido efectuadas as obras, a que aludem os nºs 8 a 10, as fracções do segundo andar do edifício não tinham acesso directo do respectivo interior para cada um dos terraços e, na escritura de constituição em propriedade horizontal, as fracções E e F, correspondentes ao 2º andar esquerdo e direito, têm, cada uma, uma varanda (resposta ao nº 6 da base instrutória).

26. Na escritura de constituição do edifício em propriedade horizontal, os espaços de terraço vedados pelos réus, pela forma descrita em 8 a 10, 19 e 35, estão designados como varandas (resposta ao n° 44 da base instrutória).

27. Depois de terem sido substituídos os vidros das portas, a que alude o nº 5, por alumínio, deixou de existir claridade nas escadas de acesso às fracções do edifício (resposta ao n° 20 da base instrutória).

28. Para se circular agora pelas escadas comuns é necessário usar a luz eléctrica, quer de dia, quer de noite (resposta ao nº 21 da base instrutória).

29. A partir de data não, concretamente, apurada, as portas que, desde o patamar da escada de acesso a todas as fracções, ao nível do segundo andar, davam acesso aos terraços ou varandas, passaram a estar fechadas à chave (resposta ao n° 11 da base instrutória).

30. Antes das obras, o acesso ao terraço era feito pelas escadas comuns e agora é necessário passar pelo interior das fracções … e … (resposta ao nº 13 da base instrutória).

31. Os réus CC e DD apresentaram à Câmara Municipal de Ourém um projecto de licenciamento das obras, a que aludem os nºs 8 a 10 (resposta ao nº 36 da base instrutória).

32. As obras, a que aludem os nºs 8 a 10, da autoria de GG, não foram licenciadas pela Câmara Municipal de Ourém, e que as que foram realizadas por CC não foram, na sua totalidade, autorizadas pela mesma Câmara Municipal (resposta ao n° 23 da base instrutória).

33. As obras levadas a cabo pelos réus não foram autorizadas pela totalidade dos restantes condóminos (resposta ao n° 22 da base instrutória).

34. As obras em apreço nos autos foram levadas a cabo, no ano de 1995, pelo menos (resposta ao nº 24 da base instrutória).

35. Pelo menos, desde 1997, que os autores conhecem as obras levadas a cabo pelos réus GG e CC (resposta ao n° 37 da base instrutória).

36. Os autores passaram por aquele espaço para colocarem no telhado do prédio antenas de televisão e a antena parabólica (resposta ao n° 18 da base instrutória).

37. Desde que compraram as respectivas fracções, os réus vêm utilizando o espaço físico dos terraços e, após terem sido realizadas as obras, a que se referem os nºs 8 a 10 e 35, fazem-no, de forma exclusiva (resposta aos nºs 27 e 45 da base instrutória).

38. Desde há 15 ou 16 anos, os autores começaram a reclamar, junto do construtor do prédio, GG, a existência de infiltrações de água pela varanda da fracção sobre a sua situada (resposta ao nº 30 da base instrutória).

39. A Câmara Municipal de Ourém, em reunião de 2 de Dezembro de 1998, tomou posição sobre um requerimento do condomínio do prédio urbano, sito na Rua ..., n° …, em Ourém, a dar conhecimento de que KK efectuou obras, na parte comum do prédio, sem autorização, e a pedir que as mesmas sejam vistoriadas, nos seguintes termos:

«A Divisão de Habitação e Urbanismo, ouvida sobre o assunto, prestou a seguinte informação: "após várias tentativas para visitar o andar do edifício da Rua ..., nº …, foi hoje possível fazê-lo, pelo que se informa: 1. as obras autorizadas (licença n° …) para o 2° andar Dto. (Fracção …), foram licenciadas com a condição de o requerente obter autorização do condomínio do prédio para a realização das obras constantes do projecto. 2. Verificou-se que não foi respeitado o projecto aprovado, tendo sido coberta e fechada uma área superior à que foi autorizada (mais 6 m2). 3. Verificou-se ainda que no segundo andar esquerdo foram também realizadas obras, à semelhança das que acima se referem. Para o 2° esqº. Não há qualquer licenciamento e com as obras feitas ficou vedado o acesso à cobertura. À consideração superior».

«Parecendo que, de todas as informações colhidas, ressalta que as obras ilegais se situam em partes comuns do edifício, a Câmara entende que a administração do condomínio deverá desenvolver as necessárias diligências para a regularização da situação. Deverão os serviços municipais competentes informar os interessados em conformidade» (documento de fls. 29 a 32, dado por, integralmente, reproduzido, e alínea H) da matéria assente).

Tudo visto e analisado, ponderadas as provas existentes, atento o Direito aplicável, cumpre, finalmente, decidir.

As questões, eventualmente, a decidir, na presente revista, em função das quais se fixa o objecto do recurso, considerando que o «thema decidendum» do mesmo é estabelecido pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento oficioso se imponha, com base no preceituado pelas disposições conjugadas dos artigos 660º, nº 2, 661º, 664º, 684º, nº 3, 690º e 726º, todos do CPC, são as seguintes

I- A questão da natureza jurídica do espaço fronteiro à fração autónoma de que os réus recorrentes são proprietários.

II- A questão da nulidade do título constitutivo da propriedade horizontal.

I. DA NATUREZA JURÍDICA DO ESPAÇO FRONTEIRO À FRAÇÃO ENQUADRADA EM ANDAR RECUADO DOS RÉUS

I.1. Defendem os réus recorrentes, no que concerne à questão decidenda, que o local onde efectuaram as obras deve ser qualificado como «varanda», que é parte integrante da sua fracção autónoma, e que tais obras foram realizadas com a aprovação de dois terços do valor total do prédio, pelo que inexiste qualquer ilegalidade que possa sustentar a sua demolição.

O acórdão recorrido que, neste particular, confirmou a sentença impugnada, condenou os réus recorrentes a procederem à demolição das marquises que se encontram implantadas no terraço de cobertura, contíguo à sua fracção, a que corresponde o segundo andar direito do prédio, e a taparem a abertura que fizeram na mesma, desde o respectivo interior para o terraço de cobertura, por forma a que, onde agora existem portas, passem a existir janelas, tal como se encontra ilustrado na planta junta aos autos, a folhas 25.

Assim sendo, está decidido que as obras efectuadas pelos réus recorrentes tiveram lugar, no terraço de cobertura, que constitui parte comum do prédio sujeito ao regime da propriedade horizontal.

Porém, os réus recorrentes, volta a repetir-se, defendem, diversamente, que o espaço controvertido não pode ser qualificado como «terraço», mas antes como «varanda» e, consequentemente, que constitui uma parte privativa da sua fracção autónoma, não incluída nas partes comuns do condomínio.

As instâncias entenderam, pois, em sintonia, que aquele espaço é um terraço de cobertura e não uma varanda.

Com efeito, a qualificação de um determinado espaço como «telhado de cobertura» ou como «varanda», ou, em alternativa, como «telhado intermédio», não tendo mera natureza académica, porque é susceptível de um diverso enquadramento no conceito jurídico mas alargado de partes comuns do condomínio ou de partes privativas da fração autónoma de cada condómino, não envolve uma mera materialidade de facto, insusceptível de ser sindicada pelo Supremo Tribunal de Justiça, assumindo antes a natureza de um conceito de direito, cujos factos integrantes podem ser objecto de um diferente enquadramento jurídico na realidade normativa que lhe compete.

Efectuando, para tanto, uma síntese interpretativa da factualidade relevante que ficou demonstrada, importa reter que, de acordo com a escritura de constituição da propriedade horizontal, a fração autónoma, designada pela letra «…», a que corresponde o segundo andar direito, composta por duas assoalhadas, cozinha, casa de banho, corredor e varanda, encontra-se inscrita, no registo predial, em nome dos réus recorrentes, em virtude da compra que efectuaram a GG e mulher, HH, em 3 de Agosto de 1987, que constituíram o condomínio de que a aludida fração faz parte, no dia 29 de Novembro de 1983.

No edifício onde se acha situado o condomínio, de acordo com a alteração efectuada ao projecto inicial, o respectivo segundo andar apresenta-se recuado, em relação ao primeiro andar e ao rés-do-chão, existindo dois terraços, sendo um, do lado esquerdo, e o outro, do lado direito, ao nível do alçado principal do edifício, que ocupam toda a parte frontal do mesmo e que servem de cobertura à parte correspondente do primeiro andar, efectuando-se a comunicação com o referido terraço, através das escadas interiores que dão acesso a todas as fracções do edifício.

Os réus recorrentes efectuaram obras no espaço aberto do terraço, sito no alçado principal do edifício, em frente à fracção E, correspondente ao segundo andar direito, que se encontra designado como varanda, na escritura de constituição do edifício em propriedade horizontal, procedendo ao fecho do parapeito da varanda sobre a respectiva fracção, que se traduziu na edificação de uma cobertura no terraço, com telha lusa vermelha, tapado, lateralmente, com janelas de alumínio, com o figurino de marquise, afeto a sala de estar.

Por outro lado, nesse mesmo espaço, os réus abriram uma porta da fracção para o terraço, que permite agora o acesso directo ao mesmo, através da sua fração «…», sendo certo que, antes dessas obras, não existia qualquer ligação directa entre o interior da respectiva fração e o terraço adjacente, processando-se o acesso dos condóminos ao terraço, através das escadas comuns, sendo agora necessário transitar pelo interior da fração dos réus recorrentes, passando, desde então, a estar fechadas, à chave, as portas que, desde o patamar da escada de trânsito a todas as frações, ao nível do segundo andar, davam acesso aos terraços ou varandas.

As obras mencionadas foram realizadas pelo réu CC, pelo menos, no ano de 1995, não tendo sido, na sua totalidade, autorizadas pela Câmara Municipal, nem pela globalidade dos restantes condóminos.

Os réus recorrentes utilizam o espaço físico do terraço, desde que compraram a respectiva fração, em 3 de Agosto de 1987, e, de forma exclusiva, após nele terem sido realizadas as questionadas obras, cerca de oito anos depois.

Assim sendo, numa síntese agora mais compacta, ficou demonstrado que, num edifício constituído, em regime de propriedade horizontal, por rés-do-chão, primeiro e segundo andares, os réus recorrentes realizaram obras, na fração autónoma de sua titularidade, representada pelo segundo andar direito recuado, pelo menos, no ano de 1995, que consistiram na edificação de uma cobertura no terraço, segundo o figurino de marquise, e na abertura de uma porta da respectiva fracção para o terraço, que permite, desde então, o acesso directo exclusivo ao mesmo, através da sua fração, ao contrário do que acontecia, anteriormente, em que não existia qualquer ligação directa entre o interior daquela fração e o terraço adjacente, e em que o aludido acesso ao terraço se processava, através das escadas comuns, passando os réus, desde essa ocasião, a utilizar o espaço físico do terraço, de forma exclusiva, cerca de oito anos depois da aquisição da fração, ao contrário do que acontecia no passado, em que a utilização do espaço físico «terraço» que, na escritura de constituição do edifício em propriedade horizontal, se encontra designado como «varanda», não era privativo dos réus, mas irrestrito a todos os condóminos, não tendo as obras mencionadas sido, na sua totalidade, autorizadas pela Câmara Municipal.

Resulta, pois, com clareza, da prova produzida que o espaço onde os réus realizaram as obras questionadas, sem embargo do «nomen iuris» utilizado, na escritura constitutiva da propriedade horizontal, não pode ser qualificado como uma varanda, mas antes como um terraço, concretizando uma realidade que, na gíria da construção civil, se vulgarizou com a designação de «andar recuado», isto é, de um andar atrasado dos andares dos pisos inferiores, com um avançado, normalmente, destinado a terraço, situado na zona adjacente fronteira ao mesmo, ocupando o espaço físico correspondente aos andares inferiores, e servindo, simultaneamente, de cobertura parcial a estes, mas que, obviamente, se não localiza, na parte superior do edifício, ao nível do último pavimento.

Com efeito, a varanda é um prolongamento, normalmente, em suspensão, da edificação de que faz parte, desprovida de uma base de sustentação que a suporte, constituindo uma realidade, completamente, distinta do terraço, que consiste, usualmente, numa cobertura plana de um edifício, num balcão amplo e descoberto.

Trata-se, assim, de um terraço e não de uma varanda, de um terraço de cobertura e não de um terraço intermédio, modalidade esta que, aliás, os réus não defendem, não obstante não servir de cobertura integral, mas, apenas, parcial ao andar situado no piso inferior[2], nem se situar ao nível do telhado do edifício, não sustentando a totalidade da cobertura do respectivo espaço físico, mas, funcionalmente, afecto, além de outras, a servir a mesma finalidade de protecção contra os elementos líquidos da atmosfera[3].

Com efeito, os terraços de cobertura, tanto podem ser do último pavimento, como de pavimentos intermédios, porquanto onde a lei não distingue, também, o intérprete não deve distinguir, salvo se houver razões para se concluir que outro foi o espírito da lei, a vontade do legislador, o que se não verifica, no caso concreto[4].

I.2. Um edifício sujeito ao regime da propriedade horizontal compõe-se de frações autónomas, privativas dos condóminos, e de partes comuns, pertencentes em comunhão a todos eles, sendo estas de natureza, imperativamente, comum ou de carácter, presumivelmente, comum, podendo as últimas, caso se infirme a presunção de comunhão, ser consideradas partes privativas da respectiva fração, nos termos do disposto pelo artigo 1421º, nºs 1 e 2, do Código Civil (CC).

Entre as partes comuns, de natureza obrigatória, destaca-se “o telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso do último pavimento;”, atento o estipulado pelo artigo 1421º, nº 1, a), do CC, na sua versão inicial, vigente à data da constituição do condomínio, por ser o regime, legalmente, aplicável.

Na verdade, o terraço, na propriedade horizontal, mesmo quando destinado ao uso do último morador, é propriedade dos condóminos, sendo que o direito de construir sobre ele cabe à comunidade, e não apenas ao proprietário do último andar[5], tratando-se de uma parte, forçosamente, comum, pela função capital de cobertura ou proteção do imóvel que, no interesse coletivo, exerce em relação a toda a construção[6].

Contudo, o espaço físico do terraço em análise não consubstancia uma parte física do edifício que, pela sua natureza, careça de ficar afecto a todos os condóminos, de modo necessário, atendendo à pluralidade de funções a que se destina, ou seja, de preservação das consequências dos elementos da natureza, mas, também, de recreio ou lazer daqueles, seus potencias utilizadores.

Mas, o uso das coisas comuns, na falta de acordo dos condóminos, quando sejam susceptíveis de actos de utilização individual, só é licito, a qualquer deles, contanto que as não empregue para fim diferente daquele a que se destinam e não prive os outros consortes do uso a que, igualmente, têm direito[7].

Por outro lado, não se encontrando especificadas como privativas, no título constitutivo da propriedade horizontal, todas as coisas que não estejam afectas ao uso exclusivo de um deles, devem ainda as mesmas ser consideradas, presumivelmente, como partes comuns e, portanto, compropriedade de todos os condóminos, com possibilidade de afastamento dessa presunção, nos termos do estipulado pelo artigo 1421º, nº 2, e), do CC.

Quer isto dizer que deixam de ser comuns aquelas coisas que estejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos, bastando, para o efeito, a fim de afastar a presunção de comunhão, uma afectação material, uma destinação objectiva[8], mas já existente à data da criação do condomínio, embora não se exija que ela conste do respectivo título constitutivo da propriedade horizontal.

Esta destinação objectiva verificar-se-ia, por exemplo, na hipótese de uma parte do edifício que deixaria de ser comum para passar ao uso exclusivo do condómino, em virtude de só poder ter acesso ou comunicação, através de uma fração autónoma desse condómino, isto é, à qual só fosse possível aceder, mediante a fração adjacente, devendo entender-se, então, que esse espaço pertence à mesma fração, ainda que a respetiva afetação não conste do título constitutivo da propriedade horizontal, não sendo uma parte comum.

Revertendo ao caso em exame, constata-se, inequivocamente, que não se verificou, aquando da constituição do condomínio, ou, sequer, da aquisição da fração autónoma pelos réus, uma afectação material, assente numa disposição objectiva das coisas, no sentido da utilização exclusiva do espaço do terraço pelos mesmos.

Deste modo, a edificação de uma cobertura no terraço, em sistema de marquise, e a abertura de uma porta da respectiva fracção para o mesmo, que permite agora o acesso directo e exclusivo ao terraço, através dessa fração, não pode valer como afectação material de uso exclusivo dos réus, por não existir, à data da construção do edifício do condomínio, razão pela qual o referido espaço físico é insusceptível de apropriação exclusiva, por qualquer dos condóminos.

Assim sendo, a afectação do terraço à utilidade de todos ou alguns dos condóminos deve estar referenciada no título, não bastando uma simples afectação material do mesmo às frações, além de que a afectação nunca foi um título aquisitivo ou mesmo definidor do direito de propriedade, atento o preceituado pelo artigo 1316º, do CC, mostrando-se insuficiente o simples uso de uma parte do prédio para ilidir a presunção, a que se reporta o artigo 1421º, nº 2, e), do CC, sendo certo ainda que essa afectação material deveria já existir, à data da constituição do condomínio, e os réus não o demonstraram, como lhes competia, atento o disposto pelos artigos 342º, nº 2, 344º, nº 1 e 350º, do CC, devendo constar do respectivo título constitutivo e não ser, meramente, a resultante de uma objectiva destinação diferida.

É que só a afectação originária de uma parte do prédio que se presume comum a uma das frações autónomas é bastante para ilidir a aludida presunção, em particular, quando já se encontre prevista no projecto da obra e se, na determinação do montante do preço da mesma, se relevou essa afetação[9].

Por seu turno, os terraços de cobertura são parte, imperativamente, comum quando a sua função é exercida no interesse de toda a construção, quando tiverem função análoga à do telhado, quando, por assim dizer, o substituam, como decorre do argumento sistemático que resulta do comando alternativo e não cumulativo do artigo 1421º, nº 1, b), do CC, já transcrito, “o telhado ou os terraços de cobertura…”.

I.3. Alegam os réus que do título constitutivo da propriedade horizontal consta que a sua fração autónoma inclui, nomeadamente, um espaço designado por «varanda», o qual, portanto, não pode ser considerado parte comum, pertença do condomínio, mas antes uma parte privativa.

Porém, esta parte do edifício, apesar de se encontrar descrita como privativa, no título constitutivo da propriedade horizontal, não foi, originariamente, afectada ao uso exclusivo da fração autónoma dos réus, devendo, por conseguinte, ser considerada parte comum[10], o que vale por dizer que não infirma a presunção de comunhão o acesso a esse local, por um só dos condóminos, quando as coisas não estejam adstritas ao uso exclusivo do mesmo[11].

Ora, para que assim não fosse, importara que o título constitutivo da propriedade horizontal tivesse afectado ao uso exclusivo de um determinado condómino uma área específica do edifício, o que não se verificou, porquanto, como ficou demonstrado, a utilização do espaço físico «terraço» que, na escritura de constituição do edifício em propriedade horizontal, se encontra designado como «varanda», não era privativo dos réus, mas irrestrito a todos os condóminos, cujo acesso se processava, através das escadas comuns, por inexistir qualquer ligação directa entre o interior daquela fração e o terraço adjacente.

Deste modo, as obras realizadas pelos réus foram levadas a cabo numa parte do edifício do condomínio, não só, imperativamente, comum, como, também, presumivelmente, comum a todos os condóminos, em regime de compropriedade necessária e permanente[12].

I.4. Dispõe o artigo 1422º, nº 1, do CC, que “os condóminos, nas relações entre si, estão sujeitos, de um modo geral, quanto às frações que exclusivamente lhes pertencem e quanto às partes comuns, às limitações impostas aos proprietários e aos comproprietários de coisas imóveis”.

Por seu turno, no âmbito do conceito de inovações registadas em coisas comuns, cabem tanto as alterações introduzidas na substância ou na forma da coisa, como as modificações estabelecidas na sua afetação ou destino, sendo manifesto que a construção de uma cobertura no terraço, em sistema de marquise, e a abertura de uma porta da respectiva fracção para o terraço, que permite agora o acesso directo e exclusivo ao mesmo, através daquela fração, constituem inovações, na dupla vertente, acabada de analisar.

Ora, dispõe o artigo 1425º, do CC, no seu nº 2, que “nas partes comuns do edifício não são permitidas inovações capazes de prejudicar a utilização, por parte de algum dos condóminos, tanto das coisas próprias como das comuns”.

Com efeito, as obras executadas pelos réus recorrentes tiveram como efeito imediato impedir, em absoluto, a utilização do espaço físico do terraço pelos demais condóminos, incluindo os autores, porquanto aqueles passaram, desde então, a usar a referida superfície, de forma exclusiva, com afastamento de todos os outros, e bem assim como a privar os restantes condóminos, entre os quais os autores, de claridade nas escadas de acesso às fracções do edifício, ficando os mesmos a ter necessidade de usar a luz eléctrica, quer de dia, quer de noite, em consequência da sobredita construção.

Ora, a realização de inovações susceptíveis de prejudicar qualquer dos condóminos na utilização, quer das coisas próprias, quer das coisas comuns, encontra-se, expressamente, interdita, pelo artigo 1425º, nº 2, do CC, porquanto, nesta situação, nem sequer o voto da maioria qualificada representativa de dois terços do valor total do prédio, a que alude o nº 1, do artigo 1425º, do CC, consente a sua efectivação contra a vontade do condómino lesado, com a consequente sanção da sua destruição e reposição do edifício no estado anterior[13].

II. DA NULIDADE DO TÍTULO CONSTITUTIVO DA PROPRIEDADE HORIZONTAL

Sustentam ainda os réus que, face à nulidade parcial do título constitutivo de propriedade horizontal, importaria proceder à respectiva convolação, por força do disposto no artigo 293°, do CC.

Preceitua o artigo 293º, do CC, que “o negócio nulo ou anulado pode converter-se num negócio de tipo ou conteúdo diferente, do qual contenha os requisitos essenciais de substância e forma, quando o fim prosseguido pelas partes permita supor que elas o teriam querido, se tivessem previsto a invalidade”.

Porém, esta questão não foi objecto de pronúncia pelo acórdão recorrido, nem pela sentença final, tratando-se, portanto, de uma questão, inteiramente, nova, que não seria susceptível de vir a obter um novo enquadramento jurídico, nesta sede de recurso de revista, mas antes uma primeira e definitiva abordagem, o que se mostra inviável, nas presentes circunstâncias concretas.

De facto, podendo as decisões judiciais ser impugnadas, por meio de recurso, como decorre do estipulado pelo artigo 676º, nº 1, do CPC, tem sido entendido, uniformemente, que a natureza do recurso visa modificar a decisão recorrida e não criar decisões sobre matéria nova, não podendo, consequentemente, tratar-se no mesmo de questões que não hajam sido suscitadas, perante o Tribunal recorrido, a menos que se reconduzam a hipóteses de conhecimento oficioso, em que é, obviamente, desnecessária a alegação das partes, e que o Tribunal de recurso deve conhecer, quer respeitem à relação processual, quer à relação material controvertida.

Com efeito, os réus, na contestação, não invocaram a nulidade em apreço, que a sentença, portanto, não apreciou, nem o acórdão recorrido poderia tomar conhecimento, por não se tratar de matéria vertida na aludida sentença, não ser de carácter oficioso, nem constar das conclusões da apelação.

Assim sendo, tratando-se de uma questão nova suscitada na revista, está, por conseguinte, até com base no princípio da estabilidade da instância, vedado a este Supremo Tribunal de Justiça a sua apreciação, mesmo, oficiosamente, em conformidade com o disposto pelo artigo 272º e seguintes, do CPC, que não pode conhecer e decidir o que, anteriormente, o não foi, por falta de atempada invocação.

Não colhem, pois, as conclusões constantes das alegações da revista dos réus, não se tendo provado a violação das disposições legais invocadas pelos mesmos ou de outras de que, oficiosamente, importe conhecer.

CONCLUSÕES:

I- O «andar recuado» é uma realidade urbanística que se traduz num andar atrasado dos andares dos pisos inferiores, com um avançado, normalmente, destinado a terraço, situado na sua zona adjacente fronteira, ocupando o espaço físico correspondente aos andares inferiores, e servindo, simultaneamente, de cobertura parcial aos mesmos, mas que, obviamente, se não localiza, na parte superior do edifício, ao nível do último pavimento.

II- Não obstante não servir de cobertura integral, mas, apenas, parcial do andar situado no piso inferior, nem se situar ao nível do telhado do edifício, não sustentando a totalidade da cobertura do respectivo espaço físico, está, funcionalmente, afecto, além de outras, a servir a mesma finalidade de protecção contra os elementos líquidos da atmosfera, situando-se num espaço do condomínio que se configura como terraço e não como varanda, constituindo um terraço de cobertura e não um terraço intermédio.

III- Na falta de acordo dos condóminos, o uso das coisas comuns, quando sejam susceptíveis de actos de utilização individual, só é licito, a qualquer deles, contanto que as não empregue para fim diferente daquele a que se destinam e não prive os outros consortes do uso a que, igualmente, têm direito.

IV- A fim de afastar a presunção de comunhão das partes comuns que estejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos, basta uma afectação material, uma destinação objectiva, mas já existente à data da criação do condomínio, embora não se exija que ela conste do respectivo título constitutivo da propriedade horizontal, como acontece, por exemplo, quando só se pode ter acesso ou comunicação a uma parte do edifício, como seja, um terraço, através da fração autónoma de um condómino.

V- A edificação de uma cobertura no terraço, com o figurino de marquise, e a abertura de uma porta da respectiva fracção para o mesmo, que permite agora o acesso directo e exclusivo ao terraço, através dessa fração, não pode valer como afectação material de uso exclusivo, se não existir, à data da construção do edifício do condomínio.

VI- Apesar de uma parte do edifício se encontrar descrita como privativa da respectiva fração autónoma, no título constitutivo da propriedade horizontal, não tendo sido, originariamente, afectada ao uso exclusivo da mesma, deve ser considerada parte comum, sendo irrelevante uma objectiva destinação diferida para infirmar a presunção de comunhão.

VII- Constituem inovações em coisas comuns as obras de construção de uma cobertura no terraço, com o figurino de marquise, e de abertura de uma porta da respectiva fracção para o mesmo, que permite agora o acesso directo e exclusivo ao terraço, através daquela fração, tendo como efeito imediato impedir, em absoluto, a utilização desse espaço físico pelos demais condóminos, e bem assim como privá-los de claridade nas escadas de acesso às demais fracções, por se tratar de alterações introduzidas na substância da coisa e ainda na sua afetação ou destino, que nem sequer o voto da maioria qualificada representativa de dois terços do valor total do prédio consentiria, contra a vontade do condómino lesado, com a consequente sanção da sua destruição e reposição do edifício no estado anterior.

VIII- A questão que não foi objecto de pronúncia pelo acórdão recorrido, nem pela sentença final, é uma questão, inteiramente, nova, que, a não se tratar de matéria de conhecimento oficioso, não seria susceptível de vir a obter um novo enquadramento jurídico, em sede de recurso de revista, mas antes uma primeira e definitiva abordagem, o que se mostra incompatível com a essência do recurso.

DECISÃO[14]:

Por tudo quanto exposto ficou, acordam os Juízes que constituem a 1ª secção cível do Supremo Tribunal de Justiça, em negar a revista, confirmando o douto acórdão recorrido.

Custas da revista, a cargo dos réus recorrentes CC e esposa.

Notifique.

Lisboa, 15 de Maio de 2012

Helder Roque (Relator)

Gregório Silva Jesus

Martins de Sousa

[1] Relator: Helder Roque; 1º Adjunto: Conselheiro Gregório Silva Jesus; 2º Adjunto: Conselheiro Martins de Sousa.

[2] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, III, 2ª edição, revista e actualizada, 1987, 422.

[3] Em sentido diverso, STJ, de 8-4-1997, CJ (STJ), Ano V, T2, 34.

[4] STJ, de 16-10-2003, Pº nº 03B2567, www.dgsi.pt

[5] Mota Pinto, Direitos Reais, 1971, 286, nota (58).

[6] STJ, de 6-5-1986, BMJ nº 357, 428 e ss., a folhas 432.

[7] Henrique Mesquita, Direitos Reais, 1967, 262; Mota Pinto, Compropriedade, Propriedade Horizontal, Direito de Superfície, Servidões Prediais, Usufruto, Uso e Habitação (Registo de Seis Lições), RDES, Janeiro-Dezembro de 1974, Ano XXI, nºs 1, 2, 3 e 4, 99.

[8] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, III, 2ª edição, revista e actualizada, 1987, 423; STJ, de 8-2-2000, BMJ n º494, 338.

[9] STJ, de 17-6-93, CJ (STJ), Ano I, T2, 158.

[10] Henrique Mesquita, A propriedade horizontal do Código Civil Português, RDES, Ano XXIII, Janeiro-Dezembro de 1976, nºs 1-2-3-4, 107 e nota (72).

[11] Henrique Mesquita, A propriedade horizontal do Código Civil Português, RDES, Ano XXIII, Janeiro-Dezembro de 1976, nºs 1-2-3-4, 109 e nota (76) e 110.

[12] Henrique Mesquita, A propriedade horizontal do Código Civil Português, RDES, Ano XXIII, Janeiro-Dezembro de 1976, nºs 1-2-3-4, 128 e 129.

[13] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, III, 2ª edição, revista e actualizada, 1987, 435.

[14] Relator: Helder Roque; 1º Adjunto: Conselheiro Gregório Silva Jesus; 2º Adjunto: Conselheiro Martins de Sousa.