01256/02 - Supremo Tribunal Administrativo

A exoneração de gestor público não é acto administrativo pelo que não pode ser objecto de controle de legalidade, designadamente quanto aos pressupostos de facto que foram fundamento da exoneração, atentos os poderes que nesta matéria são conferidos às entidades que nomearam, à expressa determinação de que não é necessário organizar qualquer processo para a exoneração; à opção legal pelo estabelecimento de uma indemnização pré-determinada, nos termos dos n.ºs 1, 2, 3 e 4 do artigo 6.º do DL 464/82, de 8 de Dezembro e em definitivo à qualificação da exoneração como acto lícito, mesmo quando haja lugar à indemnização limitada que estabelece.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:

I- Relatório.

A

Recorre do despacho do

MINISTRO DA CULTURA

De 2002.04.01 que a exonerou do cargo de Vogal do Conselho Directivo do Teatro Nacional de São Carlos, invocando o artigo 6.º do DL 464/82, de 9 de Dezembro e o DL 88/98, de 3 de Abril alterado pelo DL 104/01, de 29 de Março.

Como fundamento invoca erro nos pressupostos de facto relativamente aos fundamentos invocados para a exoneração e falta de fundamentação por ser vaga, obscura e destituída de base factual a apresentada.

A entidade recorrida respondeu sustentando quer os factos em que se baseou a decisão se verificam e que o acto se mostra fundamentado.

Em alegação final a recorrente formulou as seguintes conclusões:

“a) O Relatório Final de fls.- tem natureza de parecer, no sentido de acto opinativo, tal como aceite pacificamente pela doutrina administrativa acerca da tipologia dos actos administrativos;

b) O despacho exarado pela Entidade recorrida sobre esse Relatório dele se apropria ao começar por remeter expressamente para o mesmo, daí resultando claramente o seu carácter homologatório daquele;

c) daí que, o acto impugnado absorve os vícios contidos nesse Relatório, devendo a sua desvaloração partir da análise do mesmo;

d) todos os factos levados às als. a) a e) das conclusões do Relatório homologado pelo despacho impugnado assentam em erro sobre os pressupostos, sendo a verdadeira essência dos factos verificados no dia a que se reportam os descritos nos artigos 7° a 46° da petição e que originaram a abertura de processo de inquérito pela prática dos crimes de abuso de poder, em concurso com o de sequestro, contra os suspeitos identificados no artigo 36° e que continua em fase de inquérito.

e) O exercício do ónus da Alegante relativo à demonstração dos apontados erros de facto sobre os pressupostos, está dependente do que vier a ser julgado no processo crime a que se reporta aquele processo de inquérito;

f) Pelo que, a concreta realização eficaz do direito de recurso contencioso de anulação, no quadro do princípio da tutela jurisdicional efectiva estabelecido no Artigo 268°, n.º. 4 - decorrente do princípio estabelecido no Artigo 20°, n.º 5 - da CRP, impõe que a decisão a tomar nos presentes autos fique a aguardar na dependência do que vier a ser provado e decidido no processo crime em questão, nos termos Artigo 4°, n.º 2 do ETAF e do Artigo 97° do CPC, aplicável ex vi do Artigo 1° da LPTA;

g) Com efeito, os factos invocados no Relatório sobre a propalada participação contida na dita carta entregue pelo Presidente do TNSC à Entidade Recorrida, relativos ao dia 28 de Março de 2002, donde retira as conclusões vertidas nas ais. a) a e) de fls. 574 e 575 reportam-se aos factos levados - em parte - ao processo de inquérito identificado e descritos nos Artigos 7° a 46° da petição de recurso de fls.-.

h) De todo o modo, prova-se pela extensa documentação junta aos autos com o presente recurso, que o Relatório Final - e por via da sua homologação - o acto impugnado assenta em manifestos erros sobre os pressupostos em que se baseou a exoneração da Alegante.

i) o Relatório invoca expressamente - como juízo de valor levado às conclusões - «o desconforto relativamente ao desempenho funcional da vogal Dr.ª A...» e «informações díspares por esta fornecidas relativamente à situação orçamental do Teatro Nacional de São Carlos e considerando ultrapassados os limites de confiança mínimos indispensáveis à manutenção da competência que o Conselho Directivo lhe conferira».

j) Por outro lado, invoca-se expressamente no Relatório que se confirma tudo o invocado na participação feita à Entidade Recorrida e adiantando-se de seguida confirmarem-se os factos descritos nas ais a) e b) de fls. 580.

k) Todos os casos apresentados no Artigo 66° da petição de fls.- suportados nos documentos aí identificados - demonstram precisamente o contrário da avaliação levada ao Relatório homologado pelo despacho impugnado.

l) Assim como são a prova desses erros de facto em que se traduz essa avaliação homologada pelo acto impugnado, todos os exemplos acima apontados nas presentes alegações e que aqui se dão por reproduzidos.

m) como acima se prova nas presentes alegações, pelos exemplos reiterados e melhor e mais circunstanciadamente se caracterizados no artigo 660 da petição de fls.-, os critérios correctos de legalidade de gestão impostos pela Alegante são a razão da perda de confiança por parte do Presidente do TNSC.

n) E as razões do Presidente do TNSC são inequívocas, como se mostra pela carta de doc 25 e entrevista de doc 26 juntos com a petição, no sentido de que, contrariamente a todos os factos pressupostos das conclusões tiradas no Relatório Final, os critérios correctos de legalidade de gestão impostos pela Alegante são a razão da perda de confiança;

o) Com efeito, nessas cartas e entrevista, após acentuar a correcção da gestão financeira do Teatro e a inexistência de qualquer irregularidade, o Presidente do TNSC reitera que a Alegante revelou uma gestão financeira caracterizada por procedimentos cada vez mais burocráticos e incompreensivelmente inadequados no que se refere à complexidade da vida teatral.

p) O Relatório homologado pelo despacho impugnado sufraga a posição do Presidente do TNSC, integrando os factos em se suporta nas suas conclusões;

q) Pelo que, todos documentos juntos aos autos aos autos com a petição mostram ao limite que o acto impugnado encerra os vários erros sobre os seus pressupostos decisórios acima alegados, sendo violado, pois, o princípio da verdade material dos pressupostos, sendo o mesmo, por isso, anulável, nos termos do Artigo 135° do CPA.

s) Para além deste vício de que enferma o acto impugnado e que este Alto Tribunal pode desde já conhecer, no quadro do princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no Artigo 268°, n.º 4 da CRP, o mesmo enferma, ainda, de vício de forma, por falta de fundamentação.

t) Com efeito, todas as conclusões tiradas no Relatório Final são absolutamente inconclusivas quanto à concretização das razões de facto e de direito em que se traduzem, para além de assentarem em remição para elementos «carreados para os autos», sem que haja qualquer concreta exposição e demonstração sobre de que elementos - «sugestões» - se trata, de onde se possa concluir como se faz no Relatório homologado pelo acto impugnado.

u) Como tem sido decidido por este Supremo Tribunal Administrativo, a propósito da fundamentação per relationem, a fundamentação dos actos administrativos não pode fazer-se eficazmente através de remissão genérica para o conteúdo do processo instrutor;

v) Por outro lado, é manifesto que as conclusões levadas às ais. a), b) e c) da página 575 do Relatório Final, para além de contraditórias em toda a sua extensão com a exposição que as antecede, como acima se evidencia, prima pela falta de clareza e de suficiência, em termos de não se conseguir descortinar qual o iter que seguiu o raciocínio que levou a tais conclusões,

w) Não sendo minimamente perceptível em que factos se baseiam essas conclusões, em relação a qualquer dessas alíneas.

x) Acresce que conclusões no sentido de que a Alegante teria comportamentos não dignificantes e prejudiciais à imagem do Teatro são meros juízos conclusivos, absolutamente carente de fundamentação de facto, que não evidenciam qual o respectivo iter lógico de raciocínio que os suporta.

y) O acto de exoneração da Alegante está sujeito ao dever legal de fundamentação, nos termos do Artigo 124°, n.º 1, al. a) do CPA - dever com assento constitucional, no Artigo 268, n.º 3 da CRP - por se tratar de acto que afecta o seu direito subjectivo ao exercício do mandato que lhe foi conferido, nos termos do Artigo 13°, n.º 1, do Decreto-Lei 104/2001, de 29 de Março.

z) A justificação do motivo da exoneração da Alegante, como se impõe no Decreto-lei 464/82, de 9 de Dezembro, apenas será alcançável pela correcta formulação da fundamentação do acto de exoneração.

aa) Nos termos do Artigo 125°, n.º 2 do CPA, «equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto».

bb) No quadro do princípio constitucional estabelecido no Artigo 268°, n.º 3 da CRP, este dever de fundamentação deve observar um princípio de acessibilidade, tal como aí se prevê, o que não é alcançável com um Relatório como o que habilitou a prática do acto impugnado, em que dominam as contradições, as obscuridades e as insuficiências de motivação.

cc) Pelo que, o acto impugnado, para além dos erros sobre os pressupostos em que incorre, encontra-se - como invocado na petição de recurso e pelas razões legais acima apontadas - eivado, ainda, de vício de forma, por manifesta falta de fundamentação, sendo, opor isso e por aqui, igualmente anulável, nos termos do Artigo 135° do CPA.”

A entidade recorrida contra alegou sustentando que não havia verdadeira prejudicialidade entre este recurso contencioso de anulação e a queixa crime pendente, pelo que estes autos devem prosseguir e quanto ao fundo mantém que os factos convocados como fundamento da decisão estão sobejamente provados.

O EMMP emitiu douto parecer em que entende que o recurso deverá prosseguir e ser julgado improcedente.

Suscitou-se entretanto na conferência a questão da irrecorribilidade do acto e sobre ela foi ouvida a recorrente que contraditou essa possibilidade.

Vêem de novo os autos à conferência.

II- Matéria de Facto Provada

A) Por despacho de 1 de Abril de 2002 o Ministro da Cultura determinou que fosse instaurado inquérito aos factos indiciados em carta do Presidente do Teatro Nacional de São Carlos, a 29 de Março, tendo por referência acontecimentos de 28 de Março.

B) Efectuado inquérito foi elaborado o relatório final de 2002.05.13, junto a fls. 20-28, que se dá por inteiramente reproduzido, concluindo que a conduta da vogal A... é merecedora de censura e não consentânea com a dignidade exigível ao titular do cargo de membro da Direcção do Teatro Nacional, porquanto:

2a) desobedeceu activamente à deliberação do Conselho Directivo, negando-se a proceder à imediata entrega dos documentos e demais instrumentos de trabalho que lhe estavam confiados apenas por força e com fundamento nas competências em que estivera investida.

b) Deliberadamente vedou o acesso de legítimos membros da direcção do Teatro ... ao seu gabinete

c) ... tomou a decisão de mandar chamar .... pessoas totalmente estranhas ao serviço, designadamente o seu marido, deixando-os intervir activamente na questão;

d) Permitiu o acesso e manuseamento de parte da documentação .... pelo menos por seu marido e eventualmente por terceiros que promoveram a sua remoção para o exterior;

e) Promoveu, ou no mínimo consentiu na referida remoção.”

C) Prossegue aquele relatório que existem elementos denunciados para os autos relativamente à conduta funcional adoptada posteriormente pela inquirida que indiciam:

“a) A manipulação administrativa de documentos com relevância jurídica ou instrumental no sentido de lhes dar credibilidade processual;

b) A adaptação de conveniência relativa a despachos decisórios ou procedimentais exarados nos mesmos com intenção manipulativa, nomeadamente no respeitante à sua datação;

c) A prestação de declarações com reserva mental ou manifestamente inverdadeiras, entre as quais as prestadas nos presentes autos.

D) O Ministro da Cultura proferiu o despacho de 1.4.2002 em que consta:

“Considerando o exposto no presente relatório final do Senhor Inspector Geral ... designadamente os factos que põem em causa a dignidade e o prestígio próprios de um Teatro Nacional, bem como a deliberação do Conselho Directivo do Teatro Nacional de São Carlos, do passado dia 28 de Março, que retirou à vogal Dr.ª A... a competência na área da gestão administrativa e financeira que lhe tinha sido atribuída pelo mesmo órgão, verificando-se por conseguinte a impossibilidade do cumprimento do respectivo mandato; Considerando que o conflito existente já há algum tempo entre os membros do Conselho Directivo do referido Teatro Nacional tornou insustentável o relacionamento entre eles, comprometendo desta forma, a prossecução do interesse público que deve ser salvaguardado; Tendo em atenção os factos e os fundamentos constantes do presente relatório; Considerando o disposto no artigo 6.º do DL 464/2, de 9 de Dezembro e do DL 88/98, de 3 de Abril alterado pelo DL 104/01, de 29 de Março, exonero com efeitos a partir da data do presente despacho a Licenciada A... do cargo de Vogal do Conselho Directivo do Teatro Nacional de São Carlos.”

III- Apreciação. O Direito.

1. A recorrente considera que o recurso deveria aguardar a conclusão do processo crime que se encontra pendente na 2.ª Secção do DIAP sob o n.º 5260/02.OTDLSB, afirmando que o exercício do ónus de demonstração dos erros de facto que alega está dependente do que vier a ser julgado naquele inquérito, pelo que a eficaz utilização do direito ao recurso contencioso de anulação impõe que se aguarde.

Porém, o processo crime e o recurso contencioso têm inteira autonomia e o recurso contencioso pode, se tal se mostrar necessário, ter uma fase de instrução.

Porém, no caso, tal não se mostra necessário porque o processo de inquérito administrativo foi instruído com documentos que o Tribunal pode verificar.

De modo que os presentes autos estão em condições de serem apreciados sem prejuízo do desfecho ou do conteúdo do processo crime.

2. A recorrente ataca o acto recorrido com fundamento em que este assenta em erro nos pressupostos de facto.

A análise da documentação junta mostra que após a aprovação da deliberação de 28 de Março de 2002 que retirou os pelouros atribuídos à Vogal Dr.ª A... e ordenou a entrega da documentação em poder daquela vogal, os membros do Conselho Directivo se desentenderam, na presença de outras pessoas, sobre a forma da imediata entrega, sendo a atitude da recorrente de resistência à pronta entrega pretendida pelos demais, interpretada no relatório do processo de averiguações efectuado como integrando violação grave dos deveres de gestor público, pressuposto da al. b) do n.º 3 do artigo 6.º do DL 464/82 da justificação de exoneração de um gestor público, regime aplicável ao Teatro Nacional de São Carlos, por força do art.º 3.º do DL 88/89, de 3 de Abril.

O regime jurídico do gestor público tem suscitado divergências e dificuldades interpretativas. Já no domínio de aplicação da versão do Estatuto do Gestor Público aprovada pelo DL 831/76, o Ac. deste STA no Proc.º 26428, de 4.10.89, nos dá conta da hesitação entre qualificar a relação do gestor com o Estado como um contrato e a exoneração como um acto lícito de gestão pública, tendo-se então concluído naquele Acórdão que, em qualquer caso, a competência para conhecer de acção contra o Estado deduzida por um gestor exonerado pertencia aos tribunais administrativos.

O que ressalta daquele Acórdão com interesse para o caso que agora nos ocupa é a certeza nele afirmada de que a exoneração não pode ser objecto de censura jurisdicional por ser um acto lícito.

No actual Estatuto aprovado pelo DL 464/82, de 9 de Dez. resulta expressamente do n.º 4 do artigo 6.º que, o apuramento do motivo justificado para a revogação do mandato não implica o estabelecimento ou organização de qualquer processo.

Por seu lado o n.º1 do mesmo artigo estatui que o gestor público pode ser livremente exonerado pelas entidades que o nomearam, podendo a exoneração fundar-se em mera conveniência de serviço.

E o n.º 2 do mesmo artigo determina que a exoneração dará lugar, sempre que não se fundamente no decurso do prazo, em motivo justificado, ou na dissolução do órgão de gestão, a uma indemnização de valor correspondente aos ordenados vincendos até ao termo do mandato, mas não superior ao vencimento anual do gestor.

No contexto legal deste último diploma se moveu o Ac. deste STA de 2/5/91, Proc. 23626, tendo decidido que o despacho de exoneração de gestor público está sujeito ao regime do direito privado, e não pode, por esse motivo, ser objecto de recurso contencioso, como se lê no respectivo sumário.

No texto do aludido Acórdão referido escreveu-se que não pode ignorar-se o disposto no n.º 3 do artigo 3.º do DL 464/82, ou seja, que em tudo o que não estiver ressalvado expressamente no diploma se aplicam as disposições constantes da lei civil para o contrato de mandato.

E, prossegue aquele acórdão, as disposições do artigo 6.º do mesmo diploma pretendem sujeitar a exoneração a um regime de direito privado, semelhante ao do mandato ou com regras que se articulam como especialidades ao regime estabelecido no artigo 1170.º e seguintes do CPC, o que significa que a exoneração não está sujeita a um regime de direito público, não é um acto administrativo.

No mesmo sentido é invocado no mesmo aresto o preâmbulo do referido DL quando explicita pretender o Estado recorrer a gestores altamente qualificados e especializados, aproximando-se dos métodos das empresas privadas, mas sem criar ou garantir uma carreira.

Mas, se é certo que as observações deste Acórdão vão no sentido de excluir o controlo jurisdicional pelos tribunais administrativos do acto de exoneração, afastando-o dos actos susceptíveis desse controle, já não nos parece rigorosa a qualificação como acto de direito privado, porque o órgão que nomeia e exonera age na veste de autoridade que efectua a gestão pública do sector empresarial do Estado ao mais alto nível.

A regulação da matéria, preocupada com a salvaguarda dos interesses dos gestores, estabeleceu uma indemnização limitada - de valor correspondente aos ordenados vincendos até ao termo do mandato, mas não superior ao vencimento anual do gestor - quando a exoneração não se fundar em decurso do prazo do legal de nomeação para a gestão, em motivo justificado ou na dissolução do órgão de gestão.

No caso de se verificar algum dos mencionados fundamentos não haverá compensação alguma pela cessação antecipada do exercício da gestão, mas uma vez que as normas aplicáveis definem como legal a exoneração mesmo sem verificação de algum dos requisitos a discussão sobre a sua verificação ou não pode implicar uma averiguação que a lei afasta em todas as hipóteses, qual seja a relativa à legalidade, pelo que pode ter lugar em eventual acção proposta para o efeito, mas não através da impugnação de acto que a lei define como legal.

Portanto, a exoneração dos gestores a que se aplica o estatuto aprovado pelo DL 464/82, de 9/12 está sujeita a normas especiais, e a responsabilidade por acto lícito, que bem se compreende pela especificidade das funções, do estatuto e da manutenção da relação se basear necessariamente numa especial confiança e expectativa de capacidades, incluídas as de adaptação às funções e de relacionamento pessoal com os demais membros da gestão (no caso Directores) e com a tutela.

Consideramos pois que das normas do n.º 1 do artigo 6.º que determina a liberdade de exoneração a todo o tempo; do n.º 4, ao afastar a relevância de todo e qualquer procedimento, e também de a protecção jurídica conferida aos interesses dos gestores não assentar na anulação do acto, mas se realizar pela obtenção de uma indemnização nos termos estabelecidos naquele n.º 2, impõem a inferência de a exoneração ser um acto de gestão pública lícito, ainda que em certas circunstâncias susceptível de conferir direito a uma indemnização limitada nos termos do próprio Estatuto, mas sempre um acto que é qualificado por lei como lícito, logo insusceptível de controle jurisdicional através de recurso contencioso de anulação, ou seja, não é um acto administrativo.

Semelhante conclusão não afasta a competência dos tribunais administrativos para conhecer da questão tal como ela foi suscitada pela recorrente. O Tribunal é competente uma vez que a pretensão apresentada ao tribunal e os seus fundamentos foram a anulação do acto que a recorrente entendia ser administrativo e com fundamentos próprios do regime de ilegalidade dessa figura.

Ora, é em face da pretensão e dos seus fundamentos que se ajuíza da competência.

A decisão quanto a falta de objecto válido do recurso prejudica a apreciação das demais questões suscitadas pela recorrente.

IV- Decisão.

Em conformidade com o exposto acordam em rejeitar o recurso por ilegal, nos termos do artigo 25.º da LPTA.

Custas pela recorrente com taxa de justiça de 400 € e procuradoria de 50%.

Lisboa, 6 de Julho de 2004.

Rosendo José – Relator – António Madureira – António São Pedro