6116/08.8TBCSC.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

a) A revisão de medida de protecção antes decretada, visando a sua substituição pela medida prevista na alínea g) do nº1 do artigo 35º da LPCJP, implica o cumprimento do disposto no nº2 do artigo 114º do mesmo diploma, a audição dos interessados e a subsequente realização de debate judicial;

b) Tendo o MºPº promovido a aplicação da medida de apoio junto dos pais por haver uma mera suspeita de falta de higiene na residência do menor, viola o disposto nas alíneas d), e) e g) do artigo 4º e bem assim no artigo 37º, do mesmo diploma, a aplicação provisória da medida de acolhimento em instituição, com base na observação exterior da residência, levada a efeito pelos peritos.

c) Tendo a menor sido acolhida em instituição distante de sua casa, quando os Serviços Sociais competentes nada fizeram para mantê-la nas proximidades dos progenitores, não pode exigir-se que estes se desloquem com frequência a visitar a menor como condição para possibilitar o seu retorno à família biológica.

d) Estando adquirido que a habitação dos progenitores “estava minimamente cuidada, não estava mal cuidada, suja ou desarrumada e era uma casa razoável onde se pode viver”, ainda que “precisando de alguns melhoramentos”, é ilegal a manutenção da institucionalização da menor com base no facto de não terem sido realizados todos os melhoramentos, tanto mais que a própria Segurança Social criou a expectativa, ainda insatisfeita, de que iria comparticipá-los.

(Sumário do Relator)

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa (7ª Secção):

O Ministério Público junto do Tribunal Judicial da comarca propôs a presente acção de promoção e protecção a favor de X, nascida em 11 de Junho de 2008, filha de B de C, residentes …, alegando que no dia 17 de Julho de 2008 a menor deu entrada no Serviço de Pediatria do Centro Hospitalar, apresentando uma alergia cutânea que “terá sido agravada pela falta de higiene dos progenitores”, dado que “reside(m) numa casa tipo anexo, revelando falta de higiene e a menor dorme num sofá com a progenitora sem qualquer protecção”.

Assim, alega, a menor encontra-se numa situação de risco, no que respeita à sua saúde e segurança, pelo que “importa aplicar a medida de apoio junto dos progenitores, prevista no artigo 35º, nº1, alínea a) da LPCJP (diploma a que pertencem também as disposições legais adiante citadas).

Declarada aberta a instrução e na sequência da junção aos autos dos pertinentes relatórios sociais, foram os autos com vista ao MºPº que promoveu a aplicação da medida provisória de acolhimento institucional, nos termos do artigo 34º, a) e b), 35º, nº1, f) e 37º.

Em despacho exarado em 22/9/2008 considerou-se “que há uma situação de negligência dos progenitores para com a menor, nomeadamente do ponto de vista da higiene” e determinou a aplicação da medida apontada na douta promoção (fls74/76).

Em informação datada de 1/10/2008 as técnicas da ECJ davam conta nos autos de que “a nossa equipa solicitou a colaboração de algumas instituições através de pedido via fax” e que nessa mesma data “se obteve resposta positiva através de contacto telefónico (…) a informar que a instituição (…) Centro de Acolhimento tem vaga, com admissão imediata para a X”.

Foi então ordenada a emissão e entrega de mandados de condução da menor ao aludido Centro, após o que os autos prosseguiram seus termos, sendo juntos aos autos relatórios sociais de acompanhamento da menor na instituição.

Aberta vista ao MºPº, promoveu a designação de data para a realização do debate judicial, “tendo em conta que considero que a medida que se mostra adequada a defender os interesses da menor é o da alínea g) do nº1 do artigo 35º da LPCJP”.

Produzidas alegações pelo MºPº e pelos progenitores, teve lugar o debate judicial e, a final, foi proferida sentença a aplicar à menor a medida de acolhimento em instituição de curta duração, no centro de acolhimento em que já se encontra ou noutro considerado mais adequado desde que seja mais próximo da residência dos pais, pelo período de seis meses, eventualmente prorrogáveis por razões devidamente justificadas.

Foi ainda determinado o acompanhamento pela Segurança Social junto dos progenitores tendente à criação de condições adequadas à reintegração da menor no meio familiar.

Em Dezembro de 2009 foram incorporados nos autos dois novos relatórios sociais que constituem fls 289 a 302, após o que os autos foram com vista ao MºPº que promoveu a alteração da medida aplicada e a sua substituição pela medida de confiança com vista a futura adopção.

Cumprido o disposto no artigo 85º, foram os autos conclusos para decisão, sendo revista a medida anteriormente aplicada e substituída pela de confiança à instituição que a acolhera, com vista a futura adopção.

Inconformados, recorrem os progenitores pugnando pela revogação da sentença e pela aplicação da medida de apoio junto dos pais, alinhando para tal as seguintes razões:

a) A menor X foi retirada aos pais com cerca de 4 meses de idade, sendo que no momento do seu nascimento a mãe não se encontrava sinalizada;

b) A menor foi sinalizada quando foi internada com uma alergia cutânea comum entre bebés;

c) A menor tinha as vacinas em dia e ia às consultas agendadas, e o relatório da visita domiciliária no que toca a este ponto é ambíguo e subjectivo;

d) Com efeito a habitação tinha poucas condições, carecendo de obras, as quais, para se realizarem na íntegra, ascendem a €12,000.00, o que para estes progenitores, sem qualquer auxílio, é extremamente difícil;

e) Apesar de ambos se encontrarem a trabalhar há mais de ano e meio para os mesmos patrões e auferirem salários na ordem dos €500,00 euros cada um;

f) Ou seja, estes progenitores têm estabilidade profissional e, ainda que auferindo em média o salário mínimo nacional, têm estabilidade financeira, fruto do seu trabalho.

g) Os progenitores mantiverem sempre as visitas e os contactos com a menor, pelo que não há nem desinteresse nem ausência de laços afectivos;

h) Todavia a distância entre a instituição onde se encontra a menor e a residência desta família não facilita as visitas, quer pela distância quer pelo enorme esforço financeiro que tem de fazer para realizar as visitas;

i) Em face de não conseguirem, por si só, fazer todas as obras necessárias, candidataram-se a uma casa de habitação social;

j) Estes progenitores têm realizado tudo o que lhes tem sido pedido, para poderem receber a sua filha no seio do seu lar, onde tem um quarto apetrechado com o que é necessário para a menor, indo assim de encontro do que lhes foi pedido;

k) Aos poucos têm vindo a fazer melhoramentos na casa onde vivem, ainda que, de forma lenta, todavia, têm investido o que podem para melhorar as condições existentes, dando mais segurança e higiene ao lar que esperam também seja o lar da sua filha;

l) A ultima visita dos progenitores à menor realizou-se em Maio, ou seja há menos de 3 meses, e a de Junho não se realizou, não porque não quiseram, mas porque não lhes fizeram o reagendamento da mesma, em face de na data combinada não poderem por motivos profissionais, nem tão pouco foram contactados pela instituição para novas visitas, pese embora mantenham o contacto telefónico com a instituição.

m) Os progenitores têm efectuado todos os esforços possíveis para terem consigo a sua filha;

n) Toda esta situação lhes tem causado profunda dor, sobretudo à mãe a quem retiraram a filha do peito, dado que ainda se encontrava a amamentar;

o) Pelo acima exposto, encontram-se reunidas as condições necessárias para poderem acolher a filha e dela tratar, cuidar e educar, podendo voltar a ser a família que sempre desejaram ser e que apesar da distância são e que têm todo o direito de permanecer.

p) Sendo da mais elementar justiça, atender sempre e mais uma vez, aos direitos e interesses desta criança, devendo privilegiar-se a família biológica.

q) A qual podendo não ser a ideal ou até ter poucas condições, será sempre melhor que uma família de adopção, porque há laços que dificilmente se quebram, dificilmente se apagam.

Em resposta o MºPº defende a confirmação da decisão, dizendo, em síntese de alegação, que a mesma se encontra bem fundamentada de facto e de direito.

Factos Provados:

Em face do que dispõe o nº5 do artigo 62º da LPCJP, transcrevem-se aqui (exactamente como constam) os factos dados por provados na sentença que decretou a medida de protecção subsequentemente revista:

1- A menor X nasceu em 11 de Junho de 2008 e é filha de B, de 36 anos, e de C de 31 anos.

2- Em 14/02/ 2008 a Fundação por ter conhecimento que a mãe da menor tinha tido outros 3 filhos, do anterior marido, alvo da intervenção da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens, estando uma das filhas confiada a tal instituição, informou esta comissão que a mãe da menor se encontrava grávida, tendo a situação sido sinalizada ao Centro Hospitalar (conforme relatório e informação processual da CPCJ de fls. 5 a 8 e documento de fls. 9).

3- A menor nasceu dia 11/06/2008 e teve alta do Serviço de Obstetrícia a 13/06/2008, e como a situação não apresentou qualquer descuramento não foi sinalizada ao Serviço Social (conforme relatório e informação processual da CPCJ de fls. 5 a 8 e informação social de fls 10 a 11).

4- A menor deu entrada no Serviço de Pediatria no dia 17/07/2008 com uma alergia cutânea de causas desconhecidas, que poderá ter sido agravada por alguma falta de hábitos de higiene (conforme relatório e informação processual da CPCJ de fls. 5 a 8 e informação social de fls. 10 a 11).

5- A menor esteve internada no Serviço de Pediatria entre 17/07/2008 e 29/07/2009, teve alta com terapêutica, cumprindo a mãe com os encaminhamentos efectuados pelo Centro de Saúde, tendo comparecido em todas as consultas marcadas, designadamente, nas datas de 30/07/2008, 8/08/2008, 11/08/2008, 19/08/2008 e 9/09/2008, tendo sido a seguinte marcada para 13/10/2008, e tendo a menor o esquema vacinal actualizado (conforme relatório medico Centro de Saúde de fls. 64).

6- O serviço de pediatria fez a sinalização da situação à Saúde Infantil do Centro de Saúde de para que, dentro da disponibilidade profissional e dos recursos do próprio Centro, fosse feita uma vigilância dos cuidados de saúde primários à menor (conforme informação do Centro Hospitalar de de fls. 24).

7- Em Setembro de 2008 nas visitas efectuadas pela mãe com a menor à “Casa…” para visitar a irmã Y, aquela parecia um bebé normal, sem estar mal cuidada, sendo a mãe afectuosa e cuidadosa com a menor (conforme depoimento efectuado em audiência pela Drª L, directora do lar Casa, que fez depoimento que primou pelo rigor e isenção, fazendo referência às características positivas e negativas da mãe da menor, de forma que se afigurou altamente imparcial, razão pela qual mereceu credibilidade).

8- Em Setembro de 2008, quando a directora do lar “Casa” da Fundação efectuou visita domiciliária à casa dos pais pode constatar que a parte exterior da casa no quintal tinha entulho, o que lhe dá um ar desalinhado, e o interior a casa estava minimamente cuidada, não estava mal cuidada ou suja ou desarrumada e era uma casa razoável, onde se pode viver, precisando de alguns melhoramentos, mas considerando esta que a casa tinha a segurança adequada para uma criança de colo, dispondo dos equipamentos necessários (conforme depoimento efectuado em audiência pela Drª L, directora do lar Casa, que fez depoimento que primou pelo rigor e isenção, fazendo referência às características positivas e negativas da mãe da menor, de forma que se afigurou altamente imparcial, razão pela qual mereceu credibilidade).

9- Em Setembro de 2008 na visita domiciliária efectuada pelas técnicas da ECJ de , foi constatado por estas que esta estava degradada, com a estrutura das paredes quase a Dr, apresentando-se com más condições de habitabilidade e higiene, como por exemplo o sofá ser velho e ter o tecido sujo, e pó/lixo entranhado no chão, instalação eléctrica da casa de banho à vista, problemas no telhado.

Nesta visita a menor estava a dormir no quarto do casal dentro da alcofa com o corpo virado para baixo, e as técnicas ficaram preocupadas com o modo desajeitado e brusco com que a mãe pegou na filha, apesar de demonstrar afecto pela menor.

A menor apresentava problemas de alergia na zona genital com vermelhidão e borbulhagem.

Uma das técnicas considerou a bebé limpa e bem cuidada a outra achou que estava mal cuidada (conforme descrito no relatório do ISS-IP de fls. 68 a 72 e conforme declarado em audiência pelas técnicas Drª S e Drª P, que deram conta da percepção com que ficaram, fazendo depoimento que se afigurou genuíno por reflectir as respectivas avaliações feitas de forma isenta, ainda que, talvez, algo exigente).

10- A mãe da menor teve três outros filhos, fruto do seu casamento com D, sendo que a mais velha Y está confiada à instituição “…….” e V, nascida em 14/11/1999, e T, nascido em 18/07/2002, foram confiados com vista à adopção, por decisão de 24/11/2006.

Na base da aplicação daquelas medidas esteve uma situação continuada de negligência e maus tratos, o que determinou que o PPP da Y tivesse sido instaurado em 2001 e os da V e do T no ano de 2002 e que levou à institucionalização destes últimos no ano de 2003.

Porém estes irmãos da X regressaram á casa da mãe por um curto período de tempo, uma vez que tiveram que voltar a ser retirados, por inalteração das circunstâncias de vida dos progenitores, que voltaram a colocar os filhos em perigo, designadamente “continuando os menores a não apresentar cuidados de higiene, não tomando banho e cheirando mal, apresentavam-se na escola sem cuecas e sem meias e com vestuário pouco adequado ás condições de tempo.

Acresce que “a casa … encontrava-se desorganizada e sem cuidados de higiene e equipada com Playstation quando não havia cadeiras.” E “a dada altura, pelo facto de se ter incompatibilizado com os serviços, a mãe dos menores deixou de os levar á escola, tendo a V excedido o limite de faltas.”

Por outro lado, “os avós maternos são acompanhados pelos serviços desde 1982, sendo a avó materna doente do foro psiquiátrico e o avô materno apresenta uma vida irregular pautada por situações de violência doméstica e promiscuidade”e “nunca mostraram interesse pelos mesmos”.

E, a partir da última institucionalização dos irmãos da menor X a mãe deixou de ter contactos com os mesmos, por não os visitar. (conforme certidão do processo de promoção e protecção n°….de fls. 130 a 140, informação de fls 37).

11- No que se refere à filha Y, que está na “Casa”, …l, desde 19/09/2005, antes disso e desde Setembro de 2001 estava no Instituto de Beneficência ….., onde foi acolhida devido a situações de violência, maus tratos e conflituosidade da família alargada.

Até Fevereiro de 2007 era a avó paterna a figura de referência para a menor, a partir daí a avó deixou de estar tão disponível e a mãe pediu para passar a visitar a menor todas as semanas.

A mãe visita-a na instituição e demonstra muito afecto e interesse pela filha e verbaliza o desejo de a ter em sua casa, mas simultaneamente falta a algumas visitas, nem sempre dá justificação do motivo porque falta, nem sempre telefona e com isso quebra a continuidade dos contactos e cria instabilidade na menor.

A mãe em algum dificuldade (sic) de estabelecer limites da relação mãe/filha a nível da privacidade/intimidade, contando tudo à filha e querendo saber tudo acerca dela.

O projecto de vida da Y é ficar na instituição até atingir a maioridade e após, talvez, ser acolhida por uma família de acolhimento com quem já mantém relação ou por uma tia materna, que lhe tem dado apoio (conforme depoimento efectuado em audiência pela Drª L, directora do lar Casa, que fez depoimento que primou peio rigor e isenção, fazendo referência às características positivas e negativas da mãe da menor, de forma que se afigurou altamente imparcial, razão pela qual mereceu credibilidade e bem assim face ao teor do relatório da Fundação ” junto a fls. 40 a 43).

12- A mãe da menor teve um outro filho, Z, que morreu em 21/10/1998, sendo a causa da morte, após autópsia, indeterminada”.

13- A mãe e o pai da menor X vivem em união de facto há cerca de 3 anos (conforme relatório do ISS-IP de fls. 55 a 60).

14- A mãe da menor não mantém contacto com a sua família alargada, que entre eles não existe bom relacionamento.

O pai da menor apesar de manter contacto com a família, não pretende o respectivo apoio (conforme relatório do ISS-IP de fls. 55 a 60).

15- A mãe da menor foi vítima de maus tratos pela família de origem e tem sido vítima de violência conjugal pelos companheiros que teve (conforme relatório do ISS-IP de fls. 67 a 72).

16- Há notícia que a mãe da menor é vítima de agressões por parte do pai da menor, desde há cerca de 1 ano, quando o pai se encontra alcoolizado, tendo as agressões aumentado após a retirada da menor.

Há notícia que o pai da menor, por duas vezes, em Janeiro e Fevereiro de 2009, chegou a expulsar a mãe da menor de casa e, duma delas, a queimar-lhe alguns dos seus pertences (conforme relatório do ISS-IP de fls. 145 a 154).

17) Quando foi proposta pelo ISS-IP a retirada da menor, foi proposto também apoio a prestar à mãe da criança no âmbito de aquisição de competências necessárias ao exercício de uma parentalidade responsável e adequada à satisfação das necessidades de protecção da filha, nomeadamente integração em curso de formação para aquisição de competências parentais.

Até hoje o curso não foi realizado, nem dado apoio na área referida, por o ISS-IP não ter encontrado curso próximo da residência da mãe e não ter feito investimento nesta área por se considerar mais premente a mãe encontrar emprego (conforme relatório do ISS-IP de fls. 67 a 72 e declarações da Drª S em audiência, quanto aos motivos para não ter sido feito o curso ou dado o apoio nesta área).

18- Em Setembro de 2008, a mãe da menor não trabalhava e estava inscrita no Centro de Emprego de .

O pai da menor trabalhava como armador de ferro, auferindo mensalmente €426,00 e trabalhava em biscates de jardinagem ao fim-de-semana, recebendo mais cerca de € 500.

O agregado familiar tinha requerido em 12/05/2008 a prestação do Rendimento Social de Inserção, tendo sido arquivado em 18/06/2008 por não terem sido fornecidos os meios legais de prova (conforme relatório do ISS-IP de fls. 55 a 60).

19- Após a retirada da menor os pais requereram a prestação do Rendimento Social de Inserção que foi concedido, com início em Janeiro de 2009, no valor de €187,18 (conforme documento de fls. 189 a 191).

20- O pai continua a trabalhar como armador de ferro, auferindo o vencimento mensal de € 481,14 (conforme documento de fls. 192).

21- Desde Fevereiro de 2009 a mãe está a trabalhar, com contrato de trabalho sem termo, como trabalhadora de limpeza, auferindo mensalmente €395,93 (conforme documento de fls. 198).

22- Após a retirada da menor os pais requereram na Câmara Municipal de o arrendamento de habitação social, ficando a aguardar a abertura do próximo concurso público (conforme documento de fls. 193).

23- Após a retirada da menor os pais iniciaram obras de melhoramento na casa onde vivem, estando as obras a cargo do pai da menor, sendo que na visita domiciliária de 26/06/2009 se constatou estar a casa a ser pintada, postos azulejos novos, mudada a capa do sofá, entre outros, mas ainda faltando alguns vidros, rebocar e pintar alguns tectos, tapar algumas tomadas, tapar tubagem da cabalização (sic), ainda não estando terminadas as obras.

Da visita domiciliária constatou-se que a casa tem os electrodomésticos básicos (televisão, esquentador, fogão, frigorífico, máquina de lavar loiça, micro-ondas e máquina de lavar roupa (que estará avariada).

Constatou-se também a existência de um quarto preparado para a menor com uma cama de grades e edredon, roupeiro com roupa de criança lavada e dobrada, brinquedos, banheira de bebé (conforme relatório do ISS-IP de fls. 242 a 247).

24- A menor foi acolhida no Centro de Acolhimento em 7/10/2008 (conforme informação do ISS-IP de fls. 82 a 84 e fls. 94).

25- A menor integrou-se facilmente às refinas, não parecendo reagir negativamente ás mudanças de meio ambiente, não se revelando dificuldades relacionadas com os padrões de sono ou alimentação. Não apresentava doenças crónicas, tinha a vacinação e as consultas de rotina actualizadas. Passou a alergia cutânea.

A menor apresenta um desenvolvimento psico-emocional adequado à sua faixa etária. A área locomotora e pessoal-social constituem pontos fortes na organização psicológica da menor, sendo a área da realização a menos desenvolvida. A menor levanta a cabeça e os ombros na posição dorsal, vira-se no berço, volta-se na direcção do som, sorri e responde à interacção com o outro (conforme relatório do ISS-IP de fls. 119 a 124).

26- Ficou acordado na instituição que os pais fariam uma visita por semana.

A primeira visita ocorreu em 29/10/2008, conforme estipulado. Na primeira visita compareceram ambos os pais, nas seguintes apenas a mãe, por o pai estar a trabalhar e tendo pedido visitas aos fins-de-semana, o que até 15/12/2008 ainda não tinha sido autorizado pela instituição.

Até 15/12/2008 das 7 visitas marcadas foram feitas 5, com a duração de 1 hora em cada visita conforme estipulado pela instituição.

Entre Outubro e Dezembro de 2008, em relação à qualidade das visitas, a mãe revelava-se afectuosa e carinhosa com a bebé, dando-lhe colo e mimos, a bebé adormecia ao colo da mãe, parecendo sentir-se segura e confortável. (conforme relatório do ISS- IP de fls119 a 124).

27- Entre Janeiro de 2009 e 19/02/2009 as visitas efectuadas pelos progenitores à filha mostraram-se mais espaçadas, e das 14 marcadas apenas compareceram a 8 visitas. Das visitas efectuadas verificou-se que a progenitora é o elemento mais presente e quando o progenitor também está presente denota-se alguma tensão entre o casal, parecendo o pai tomar uma posição autoritária e a mãe uma posição submissa quanto às diligências a tomar no sentido da menor regressar a casa da família.

Ambos os progenitores se revelam carinhosos e preocupados com a menor. (conforme relatório do ISS-IP de fls 145 a 154).

28- Desde a entrada e até Junho de 2009, das 36 visitas marcadas foram efectuadas 13 visitas.

A mãe justificou as ausências por trabalhar em turnos.

Nas últimas visitas pode observar-se uma deterioração da qualidade da relação estabelecida entre mãe e filha, por a filha, por vezes, não reconhecer a mãe e evitar o colo e chorar.

A mãe permanece afectuosa e não é brusca a pegar na filha (conforme relatório da instituição de fls. 215 a 216 e declarações da psicóloga clínica do centro de acolhimento, a Drª M que de forma isenta deu conta das visitas marcadas e efectuadas).

29- Para visitarem a filha os pais têm, na ida, de apanhar um autocarro (casa-estação de comboio), um comboio (-), um barco (), e um autocarro (), fazendo o percurso inverso na vinda, o que implica um gasto, por pessoa de, pelo menos, € 13,12 (conforme comprovativos dos transportes públicos juntos a fls. 221 a 233).

30- A menor apresenta um desenvolvimento bio-psicosocial adequado à faixa etária a que pertence, apresenta as competências individuais esperadas para a sua idade e estabelece de forma apropriada interacção, não tem doenças crónicas, nem qualquer tipo de deficiência (conforme relatório da instituição de fls. 215 a 216).

31- Os pais pretendem voltar a ter a menor aos seus cuidados (conforme alegações dos pais).

Análise do recurso:

Como já se disse acima, os factos inventariados levaram o tribunal a quo a rejeitar a aplicação da medida de confiança a pessoa seleccionada ou instituição com vista a futura adopção que, ao abrigo do disposto no artigo 114º, fora proposta pela Srª Procuradora a fls 163/167.

Sopesada a factualidade provada, considerou a Mma Juíza que “no caso dos autos, a a medida de acolhimento em instituição mostra-se adequada não só a remover a menor da situação de perigo como a promover os seus direitos, designadamente, o seu bem estar, educação, equilíbrio emocional, prestação dos necessários cuidados de saúde, em suma, o seu desenvolvimento integral e harmonioso”.

E acrescentava:

“Finalmente, o acolhimento em instituição, na medida em que se optará pelo acolhimento de curta duração em casa de acolhimento temporário, terá primacialmente em vista o regresso da menor à sua família biológica, designadamente, para junto dos seus pais, salvaguardando-se assim os princípios da responsabilidade parental e da prevalência da família”.

A sentença, publicada em 13 de Julho de 2009, não foi objecto de recurso.

Após insistência, foi junto aos autos, datado de 31/12/2009, o relatório social de acompanhamento que constitui fls 289 a 302, indo os autos com vista ao MºPº que exarou nos autos a seguinte promoção (fls 303):

“A medida aplicada à menor está em curso desde Julho de 2009 e, por isso, há mais de seis meses e as alterações verificadas não permitem alterar a medida em curso para a da alínea a) do nº1 do artigo 35º da LPCJP.

Assim, promovo que se altere a medida para a da alínea g) do nº1 do artigo 35º da LPCJP, de harmonia com o disposto no artigo 62º, nº1, nº2 e nº3, b) e 38º-A do mesmo diploma legal”.

Não relevando o erro de contagem subjacente ao despacho (à data em que foi proferido não haviam decorrido seis meses, ao contrário do que se refere), diremos por agora e apenas que não é de fácil apreensão a lógica que o informa e que se pode resumir deste modo: não há justificação para alterar a medida de acolhimento de curta duração que foi fixada na sentença para a medida de apoio junto dos pais (ou seja, a medida menos gravosa) e, assim sendo, promove-se a aplicação da medida mais gravosa, isto é, a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção!

No desenvolvimento do incidente veio a ser proferida nova decisão a substituir a medida anteriormente aplicada pela medida de confiança a instituição com vista a futura adopção.

Compulsada a decisão verifica-se que os fundamentos da revisão decidida constam da passagem que se transcreve:

“Ora no presente caso, como resulta do já exposto, estando a menor acolhida em instituição, ao longo do último ano, com particular relevância desde Novembro de 2009 os pais começaram a desinteressar-se da filha, deixando de a visitar na instituição e nada fazendo para criar as condições habitacionais para a ter de volta, não obstante o apoio dado pela Segurança Social (cfr. arts. 38°- A da L.P.C.J.P. e 1978°, n° 1, alínea e), do Código Civil).

Mas, para além da verificação de uma das quatro situações referidas, torna-se necessário que se por força dela se verifique a não existência ou o sério comprometimento dos vínculos afectivos próprios da filiação, que constitui assim um pressuposto autónomo.

Ora, tal como resulta do último relatório da instituição, a menor que tem dois anos, já não tem, se é que alguma vez teve, ligação ou vínculo afectivo com os pais. Já chora e manifesta desagrado quando os vê, o que como já se disse acontece muito esporadicamente. Não tem interesse em estar e interagir com eles e não lhes tem afecto.

Ou seja, o desinteresse progressivo e manifesto a que a menor foi sendo votada pelos pais desde, pelo menos, Novembro de 2009, levou a que hoje se possa dar como assente que estão comprometidos os vínculos afectivos próprios da relação.

Assim há que concluir que estão reunidos os pressupostos de que depende a aplicação da medida de confiança com vista à adopção”.

Por conseguinte, a revisão operada ancorou-se em duas ordens de razões a saber:

- Por um lado, os pais ter-se-iam desinteressado da filha, deixando de a visitar na instituição onde fora acolhida;

- Por outro, nada fazendo para criar as condições habitacionais para a ter de volta.

Sobre nulidade processual:

Dispõe o artigo 117º que “para a formação da convicção do tribunal e para a fundamentação da decisão só podem ser consideradas as provas que puderem ter sido contraditadas durante o debate judicial”.

No tocante à revisão das medidas anteriormente decretadas, a mesma pode ocorrer oficiosamente ou sob requerimento das pessoas identificadas nos artigos 9º e 10º, desde que ocorram factos que a justifiquem.

No caso vertente, o MºPº, como se colhe do despacho acima transcrito, promoveu a alteração da medida para a da alínea g) do nº1 do artigo 35º (fls 303) sem alegar um único facto que justificasse a medida proposta.

A acrescer a tal omissão, os progenitores foram notificados para se pronunciarem “sobre a aplicação de revisão ou cessação de medidas de promoção e protecção”, ou seja, não só não lhes foi dado a conhecer o fundamento da revisão intencionada, como nem sequer podiam saber qual o seu alcance.

Por isso se limitaram a prestar nos autos as informações que fizeram constar do seu requerimento de fls 310, nada dizendo sobre a substituição da medida de acolhimento temporário pela de confiança com vista a futura adopção, reclamando antes a prorrogação da medida anteriormente decretada.

Quer o exposto significar que foi infringido pelo MºPº o disposto no nº2 do artigo 114º que o obriga a “alegar por escrito e apresentar provas sempre que considerar que a medida a aplicar é a prevista na alínea g) do nº1 do artigo 35º”.

E não se diga que as alegações já haviam sido apresentadas anteriormente e constam a fls 163, porquanto a sua utilidade processual se esgotou com a sentença que aplicou a medida revidenda, sendo intuitivo que os factos que justificam a substituição dessa medida são necessariamente diversos daqueles que foram decisivos para o seu decretamento.

Ou seja, a revisão por que pugnou o MºPº impunha-lhe que tivesse apresentado alegação dos factos que, na sua óptica, justificavam a alteração da medida decretada e oferecido a prova pertinente sobre os mesmos factos.

Ouvidos então os progenitores e a menor sobre a imputação e efeito visado, teria lugar novo debate judicial com vista a comprovar o fundamento da alteração pretendida, decidindo-se depois em conformidade.

Repare-se no paradoxo: o tribunal para fundamentar a aplicação das medidas previstas nas alíneas a), b), c), d), e) e f) do nº 1 do artigo 35º só pode considerar as provas que puderem ter sido contraditadas no decurso do debate (artigo 117º), mas depois basta-lhe um simples requerimento e um relatório social para substituir qualquer dessas medidas, pela medida mais gravosa, isto é, a medida da alínea g) da mesma disposição legal!

Ou seja, alterou-se a medida e confiou-se a menor a instituição com vista a futura adopção sem que o proponente tivesse alegado qualquer facto para justificar a revisão, sem que produzisse qualquer prova, sem que tivesse existido contraditório relativamente à substituição da medida e sem que tivesse sido realizado o debate judicial!!!

Como assinala Beatriz Marques Borges (Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, pág. 360) “enquanto nas situações em que está em causa, ainda e sempre, o regresso ao meio natural de vida, justifica-se uma certa displicência da lei quanto à produção da prova, permitindo-se que os interessados, ou o MP, aleguem ou apresentem prova, uma vez que qualquer que seja a solução encontrada, ou até o simples arquivamento dos autos, por falta da prova produzida, a criança ou o jovem se mantêm com a possibilidade de regressar à sua família natural. (…)

Nas situações em que o MP é favorável ao encaminhamento para a adopção, está-se, então, perante uma situação tendencialmente irreversível, propensa à rotura da criança ou do jovem com o seu meio natural e daí a necessidade de serem devidamente fundamentadas as razões de facto e de direito que vão poder permitir uma decisão, em eventual colisão, com os direitos da criança e do jovem e os direitos dos seus pais constitucionalmente protegidos”.

É que, salienta a mesma Magistrada (obra citada, pág. 214) “a revisão ou substituição das medidas decretadas implica não só a análise dos pressupostos que justificaram a aplicação da medida e a sua eventual extinção, como a determinação das razões do seu “falhanço” e, ainda, um diagnóstico da situação existente, já que se vai efectuar pela revisão e substituição uma alteração do “statu quo” existente, o que implica a audição e intervenção da criança/jovem e a de todos os intervenientes a quem a alteração possa interessar”. (…)

“Se a medida que se pretende aplicar na revisão for a medida de confiança para a adopção e se se mostrar dos autos que é possível obter um acordo negociado sobre a aplicação da medida pelo tribunal, pode marcar-se a audiência prevista no artº112.° da lei.

Se for manifesto, em função dos antecedentes processuais, que não é possível uma decisão negociada, a medida de confiança para a adopção implica a existência necessária da apresentação de prova pelo MP (artigo 114°, n°2), com o prosseguimento do processo e a realização do debate judicial.

A alteração de qualquer medida imposta, pela medida de confiança para a adopção ou por qualquer outra, efectuada por simples despacho judicial, constitui grave violação do princípio do contraditório, como resulta, expressamente, do disposto no artº104°, n°3 da presente lei”.

No caso vertente, reiteramos, o tribunal a quo decretou a revisão da medida de acolhimento e aplicou a medida de confiança com vista a futura adopção, apesar de o MºPº não ter dado cumprimento ao disposto no nº2 do artigo 114º, decidindo, sem contraditório nem debate judicial, com base apenas nos relatórios sociais de acompanhamento, o que configura, em nosso entender, uma flagrante nulidade da decisão que operou a revisão da medida.

Porém e sem embargo do que se refere, não é isenta de dúvidas a possibilidade de conhecimento oficioso de tal nulidade, mesmo no âmbito de um processo de “jurisdição voluntária”, razão por que nos debruçaremos sobre as duas únicas questões equacionadas pelos recorrentes nas conclusões da respectiva alegação, ou seja, o seu desinteresse pela filha e a invocada falta de condições de habitabilidade da casa de morada da família, as quais, só por si, retiram interesse à abordagem daquele apontado vício.

Sobre o desinteresse dos pais e da falta de condições da sua habitação:

Como os recorrentes alegam, a menor foi levada em 17/7/08 ao Serviço de Pediatria do Centro Hospitalar de , com cerca de 5 semanas de vida, com uma alergia cutânea na zona genital, “cujas causas ainda estão por apurar”, como se assinala na Informação Social dirigida pela técnica de Serviço Social à Presidente da CPCJC.

Na circunstância a mesma técnica, reportando as anteriores intervenções relativas aos três filhos da progenitora de uma anterior relação, assinalava também que “existe alguma falta de hábitos de higiene, o que pode ter agravado a alergia da criança”.

E acrescentava: “embora a progenitora se mostre bastante afectuosa com a bebé, deixou no Serviço algumas dúvidas em relação à capacidade/competência para lhe assegurar alguns cuidados básicos”.

Concluía depois pedindo a colaboração da destinatária “na vigilância dos cuidados básicos de saúde, higiene e alimentação à recém-nascida, numa perspectiva preventiva perante o historial familiar, competência parental e incoerência nas justificações dadas pelo facto da criança ainda não estar registada e não ter sido solicitado o respectivo abono” (é nosso o sublinhado).

Consta igualmente dos autos, fazendo-se eco de uma conversa telefónica, que o Centro de Saúde de efectuou uma visita domiciliária a casa da criança no dia 29/07/08 e apurou que o agregado “reside num anexo, sem animais, encontrando a progenitora a dormir no sofá com a criança, sem qualquer protecção”.

Com base na pretensa alergia (no relatório de fls 23 diz-se exactamente que não foi provada a alergia) e na suposta falta de higiene assinalada no relatório da referida visita domiciliária, requereu o MºPº a instauração do presente processo, alegando, em síntese, que “a menor se encontra numa situação de risco, no que respeita à sua saúde e segurança”, promovendo a aplicação da medida de apoio junto dos seus progenitores [alínea a) do nº1 do artigo 35º].

Não se alcança a chamada à colação da questão da segurança da criança, pois nenhum facto vem alegado que leve a presumir qualquer risco nesse domínio, sendo intuitivo que uma criança com mês e meio não corre qualquer risco de cair de um sofá, ainda mais quando está nele deitada com a própria mãe.

E mesmo quanto à alegada alergia, não parece verosímil que possa existir qualquer ligação causal com a falta de limpeza do sofá, dado que a zona afectada era precisamente a que estaria coberta pela fralda, ou seja, a única em que não existia contacto directo da cobertura com a epiderme da menina.

À míngua de mais cabal explicação clínica (não consta dos autos qualquer documento clínico), a patologia que esteve na origem de toda a situação não terá sido diferente da que atinge todos os dias milhares de crianças de todos os estratos sociais, sem que ninguém de bom senso se lembre de a sinalizar às Comissões de Protecção ou reclamar para elas qualquer medida protectora.

Aliás, o MºPº apenas alega que a alergia “terá sido agravada” pela falta de higiene, decorrente da circunstância de a menina estar deitada num sofá sem qualquer protecção (a técnica que efectuou a visita domiciliária teria considerado que o sofá estava sujo, de acordo com a mesma informação telefónica).

Por conseguinte, mais do que a questão da higiene da menina é manifesto que a intervenção desencadeada pelo MºPº é motivada pela história pretérita da progenitora a quem foram retirados os três filhos de uma anterior relação, facto também alegado no requerimento inicial.

Por isso a persistente invocação das peças e das vicissitudes dos processos atinentes a tais menores, na esteira do ditado popular de que “cesteiro que faz um cesto faz um cento, se tiver vime e tempo”, mas em clara violação do carácter individual e único do processo, plasmado no artigo 78º, e do regime das provas estabelecido no artigo 117º, que tornam irrelevante tal invocação para a decisão deste processo.

Será mesmo de duvidosa legalidade a emissão e incorporação nestes autos de certidão de peças processuais extraídas dos processos de outros menores, porquanto esses processos não deixam de ter carácter reservado pelo facto de estar agora em causa um irmão!

Ressalvadas as especificidades, seria como se em sede de jurisdição criminal, a acusação – pública ou particular – requeresse a junção aos autos do registo criminal do arguido para provar a autoria de um crime similar àqueles por que fora antes condenado…

Pese embora o que acabamos de referir, é também inquestionável que nada justificaria a rejeição liminar do requerimento intencionado à aplicação da medida de apoio junto dos pais, ou seja, visando “proporcionar à criança apoio de natureza psicopedagógica e social e, quando necessário, ajuda económica” (artigo 39º).

Ou seja, o MºPº teve em vista uma medida que tinha subjacente a manutenção das relações físicas e emocionais entre a menina e os seus progenitores, propósito tanto mais relevante quanto se sabe que a menor estava a ser amamentada pela mãe.

Aberta a instrução por despacho de 11/8/2008, foi junto aos autos um relatório social sobre a menor, datado de 12/9/08, que concluía do seguinte modo:

“Do ponto de vista social, subsistem dúvidas quanto à capacidade dos pais em cuidar de forma adequada da filha e apuram-se indícios de risco, nomeadamente a falta de condições habitacionais e, eventualmente, de higiene, situação que é fundamental averiguar de forma concreta, mas que está inviabilizada se mantiver a postura da mãe de não colaboração na intervenção técnica”.

Compulsado o teor do relatório, constata-se que as técnicas que o subscrevem não tiveram acesso à habitação, porquanto, segundo alegam, tinham combinado com a mãe da menor uma visita domiciliária para o dia 10/9/2008, mas nessa data não se encontrava ninguém em casa, tendo-se por isso limitado a observar o exterior da habitação “que se encontra em condições muito degradadas” (fls 58).

Sem embargo da merecida censura que a conduta da progenitora justifica – que não comunicou a ausência nem depois apresentou qualquer justificação – não podemos deixar de manifestar também a nossa perplexidade perante a insólita conclusão do relatório acima transcrita.

Como é que é possível que, a partir da mera observação do exterior da habitação, se “suscitem dúvidas quanto à capacidade dos pais, à falta de condições habitacionais e, eventualmente, de higiene”?

Que credibilidade pode merecer ao tribunal o juízo das técnicas implicadas na sua elaboração, vertido num relatório despojado de factos, mas repleto de pré-juízos, suposições e suspeições?

Aliás, foi dado como provado (ponto 8) que no mesmo lapso temporal (Setembro de 2008) a Directora de outra instituição (Casa) efectuou visita domiciliária à mesma habitação e assinalou que:

“A parte exterior da casa no quintal tinha entulho, o que lhe dá um ar desalinhado, e o interior da casa estava minimamente cuidada, não estava mal cuidada ou suja ou desarrumada e era uma casa razoável, onde se pode viver, precisando de alguns melhoramentos, mas considerando que a casa tinha a segurança adequada para uma criança de colo, dispondo dos equipamentos necessários”.

Em 15 de Setembro deu entrada nos autos um relatório do Centro de Saúde de , datado de 5/9/08 onde se reportava que na visita domiciliária efectuada em 29/7/2008 por aquele Centro (ou seja, precisamente a visita domiciliária mencionada no relatório social) “a casa mantinha más condições de higiene, mas berço do bebé com roupa lavada”. (…).

“Mãe aparentemente afectuosa com a bebé e cumpridora com os encaminhamentos efectuados”, assinalando ainda que a mãe havia comparecido a todas as consultas aprazadas até então (cinco).

Nenhuma alusão é feita no relatório ao episódio relatado a fls 23 de que na visita levada a efeito na aludida data (29/7/2008) a progenitora estivesse deitada num sofá sujo com a menina, o que legitima a conclusão de que, ou as técnicas que efectuaram a visita domiciliária e subscrevem o relatório de fls 64, não deram importância ao facto, ou a imaginação da enfermeira que o relatou telefonicamente é demasiado fértil…

Aberta vista ao MºPº, exarou nos autos este (surpreendente) despacho (fls 65):

“Tendo em conta o que dos autos consta e, nomeadamente do antecedente relatório social, promovo que se determine o acolhimento institucional provisório, nos termos dos artigos 34º, a) e b), 35º, nº1, f) e 37º do LPCJP”.

Ou seja, com base numa singela observação do exterior da habitação do casal levada a efeito pelas duas técnicas e da efabulação a que depois se entregaram, concluiu a Digna Procuradora que estavam verificados os legais pressupostos para aplicar, posto que provisoriamente, “a solução extrema e final para alcançar a possibilidade de fazer regressar a criança à sua família biológica” (citámos Beatriz Marques Borges, pág. 147).

Num ápice e sem que nos autos haja mais qualquer elemento para além de um inconsistente relatório produzido a partir da observação exterior da habitação, o MºPº passa da medida mais ligeira para a medida mais gravosa, quer para a menor quer para os seus progenitores!

De nada contou a informação prestada a fls 64 pelo Centro de Saúde de a abonar o comportamento da progenitora, como de nada relevou a circunstância de a menor ter escassos três meses e estar a ser amamentada pela mãe!!!

Concluso o processo, foi proferido o despacho de fls 74 a 76 a deferir a promoção do MºPº e a aplicar “a favor da menor” a medida provisória de acolhimento em instituição”.

Foram frontalmente violados os princípios da intervenção mínima, da proporcionalidade e da subsidiariedade previstos no artigo 4º, mas, pior que isso, foi aplicada uma medida provisória sem que estivessem minimamente verificados os legais pressupostos para o seu decretamento!

E, como se não bastasse, incumbiu-se a Segurança Social (ECJ) de identificar uma instituição que pudesse receber a menor, tarefa que foi cumprida por fax dirigido em 30/9/08 a 10 instituições sediadas fora da comarca (à excepção de uma, ainda assim sita em Carcavelos!).

No dia imediato, houve resposta positiva de uma instituição do Laranjeiro e para ali se remeteu a menor, antes mesmo de se saber da disponibilidade de qualquer das outras instituições contactadas.

Estava em causa uma criança de três meses que a mãe amamentava e levou a um hospital público em busca de auxílio para uma infecção trivial, ainda mais no pico do Verão!

Criança que, em visita domiciliária levada a efeito em 17/9/2008 (e que não constava dos autos quando o MºPº promoveu a aplicação da medida provisória), “uma das técnicas considerou limpa e bem cuidada e a outra achou que estava mal cuidada” (ponto 9 de “factos provados”).

Este é, em todo o esplendor, o barco em que navega a Jurisdição de Menores, baloiçando entre um subjectivismo inescrutinável e um decisionismo imponderado e onde assentou arraiais uma insensibilidade social que dá corpo a uma filosofia de intervenção, induzida do exterior, e norteada pela destDção dos laços biológicos, sob pretextos inconsistentes, se não mesmo risíveis!

Não espanta pois que a Digna Procuradora, sendo-lhe aberta vista para os efeitos do nº2 do artigo 114º, se tivesse limitado a dizer que “a partir de Setembro de 2008 vem tentando direccionar o processo para aplicação à X da medida a que alude o artigo 35º, nº1, alínea g) do artigo 35º da LPCJP”, justificando (?) depois a opção de não interpor recurso da sentença que desatendera tal propósito, veiculado pela promoção de fls 156.

Bastou uma simples observação exterior da habitação dos progenitores, por parte das técnicas da ECJ para levar a Digna Procuradora à conclusão de que se encontram seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, ainda que outras entidades que visitaram a habitação na mesma altura tenham opinião diametralmente oposta, como já se disse.

Mas decretado – mal, como também se disse – o acolhimento da menina numa instituição no Laranjeiro, passaram os relatórios a reportar, sordidamente, as vezes que os progenitores não compareciam às visitas programadas.

Assim, em 15 de Dezembro de 2008, informavam as técnicas do ECJ que:

- Das 7 visitas marcadas os familiares visitaram a X 5 vezes, permanecendo cerca de 1 hora em cada visita conforme estipulado.

- Na primeira visita estiveram presentes ambos os progenitores. Nas visitas subsequentes apenas compareceu a mãe da criança, sendo que o pai se encontrava a trabalhar.

- Face à impossibilidade do progenitor visitar a filha durante a semana, este solicitou à equipa técnica da instituição permissão para visitar a MENOR ao fim-de-semana. As visitas ao fim-de-semana ainda não foram autorizadas por se encontrar pendente de verificação, junto da entidade empregadora daquele, o horário de trabalho do mesmo.

- Em relação à qualidade das visitas: “ (…) a mãe revela-se afectuosa e carinhosa com a bebé, dando-lhe colo e mimos. Nas últimas visitas a menor tem adormecido ao colo da mãe, parecendo sentir-se segura e confortável.” (fls 122).

Em 19 de Fevereiro de 2009 (fls 147/148) as mesmas técnicas apresentavam novo relatório de acompanhamento do qual consta que:

- No que concerne à relação entre a menor e a família, somos a informar que as visitas efectuadas pelos progenitores à filha mostram-se, neste momento, mais espaçadas”.

- Desde Janeiro de 2009 que o CAT autorizou a família da menor a visitá-la aos domingos, decorrente de uma solicitação efectuada pelo pai. No entanto, desde então, os pais apenas visitaram a filha na nossa instituição uma vez, ao domingo, tendo havido a possibilidade de a visitarem em 4 Domingos”.

- Da totalidade das visitas – 14 - previamente combinadas, os pais apenas compareceram a 8 visitas no nosso CAT, permanecendo cerca de 1 hora em cada visita, conforme estipulado”. (…)

- Ambos os progenitores se revelam carinhosos e preocupados com a menor, considerando que possuem as condições necessárias para prestar os cuidados adequados à menor, devendo a X, no entender dos mesmos, regressar à sua casa”.

Em relatório de 8 de Junho de 2009 a psicóloga clínica da instituição que acolheu a menor reporta o seguinte:

- No que concerne ao esquema de visitas com os familiares, somos a informar que das 33 visitas marcadas, os pais apenas compareceram a 13 visitas, sendo a mãe o elemento familiar que mais comparece no CAT. O motivo das faltas às visitas prende-se, segundo a progenitora, com os seus compromissos profissionais, na medida que trabalha por turnos.

- Não obstante o referenciado, a equipa técnica do CAT disponibilizou-se a realizar visitas à menor nos dias de folgas da mãe. No entanto, não tem havido solicitações, por parte dos progenitores, em relação à alteração dos horários das visitas.

- Salientar que, durante as visitas, a menor demonstra não reconhecer, nem desejar a companhia da progenitora.

- Ocorrem, frequentemente, episódios de choro, evitando a bebé o colo da mãe.

- Com efeito, a qualidade de relação estabelecida entre mãe e filha tem-se deteriorado com o passar do tempo, parecendo não existir laços afectivos sólidos entre ambas”.

Concluía, por isso, dizendo que a equipa técnica considera que o projecto que mais beneficia a menor passa pela integração em família idónea com vista a futura adopção.

Seguiu-se o debate judicial, na sequência do que se aplicou à menor a medida de acolhimento em instituição de curta duração, no centro em que já se encontra ou noutro considerado mais adequado desde que mais próximo da residência dos pais.

Determinou-se ainda que a Segurança Social desenvolvesse um trabalho de acompanhamento junto dos progenitores, no sentido de criação de condições adequadas à reintegração da menor no meio familiar.

É intuitivo que a questão das visitas não pode ser dissociada da distância entre a instituição, , e a residência dos progenitores, , que os obriga a tomar oito meios de transporte para poderem ver a filha (cfr ponto 29 de factos provados).

Para além disso, trabalhando a mãe por turnos e o pai em regime normal, óbvia se torna a dificuldade de compatibilizar os respectivos horários com o esquema de visitas a sua filha.

No entanto, a razão mais evidente para a degradação do relacionamento dos progenitores com sua filha, reside no facto de ela - que antes parecia segura e confortável ao colo da mãe - ter passado a não os reconhecer e a rejeitar a sua companhia.

Será exigível aos progenitores que se desloquem com regularidade a uma instituição para propiciar a sua filha uma presença de que ela se desabituou e rejeita?

Os progenitores, tal como alegam, consumiam quase na íntegra o seu dia de descanso para visitar a filha - pois demoram cerca de três horas para cada lado – para depois lhe infligirem sofrimento com a sua presença, regressando certamente com a alma dilacerada pela rejeição imerecida de que eram alvo.

Entre a data do ingresso na instituição (7/10/2008) até finais de Janeiro de 2009 (ou seja, nos primeiros quatro meses) os pais tinham visitado a filha oito das catorze vezes previamente combinadas: será defensável exigir-se-lhes que o tivessem feito com mais frequência, na sua situação concreta?

Tivesse a medida de acolhimento perdurado pelo tempo máximo fixado no artigo 37º (seis meses) e não faria sentido falar de desinteresse pela filha, mas a medida acabou por se prolongar no tempo, sem culpa dos pais, induzindo uma natural erosão da imagem que a menina tinha dos progenitores, ao mesmo tempo que criava nestes a “indisponibilidade física e emocional” de que fala a psicóloga da instituição, na parte final do relatório de 9 de Março de 2009 (fls 168).

Mas será moralmente aceitável que, depois de ter aplicado uma medida de acolhimento absolutamente injustificada e claramente desproporcionada, arrancando uma criança com menos de 4 meses do colo onde se alimentava e protegia, para a despejar numa instituição, sem a mínima preocupação em mantê-la nas proximidades do seu agregado familiar, o Estado ainda se arrogue o direito de censurar os progenitores por, “paulatinamente, terem ficado mais indisponíveis física e emocionalmente” para a irem visitar?

Na sentença de fls 256 e segs optou-se pela medida de acolhimento de curta duração em casa de acolhimento temporário, tendo “primacialmente em vista o regresso da menor à sua família biológica”.

E muito embora se tivesse deixado à Segurança Social margem para que o acolhimento fosse feito em instituição mais próxima da residência dos pais, assim facilitando os contactos destes com a menor, não há nos autos o menor vestígio de que aquela entidade tivesse desenvolvido qualquer diligência tendente a aproximar a menor da habitação dos pais.

Ou seja, “tudo continuou como dantes, quartel-general em Abrantes!”

E foi neste contexto que foi elaborado e junto novo relatório social de acompanhamento, datado de 31/12/2009 que apresenta as seguintes conclusões:

a) A equipa técnica da instituição combina previamente uma visita por semana com os pais da criança, adaptando os horários das visitas ao horário laboral daqueles (pelo que se sabe), a frequência média mensal dos país irem visitar a filha é de 2 visitas, sendo maioritariamente a presença da mãe, com registo de uma evolução positiva na interacção aos pais com a criança.

b) Foi proposto e autorizado superiormente pelos serviços da segurança social o valor total de 504,00 euros para apoio económico de despesas de transportes e deslocações entre a residência dos pais e a Instituição.

c) Face ao encaminhamento dos pais da criança para consulta de terapia familiar e programa de formação visando o melhor exercício das funções parentais, o casal tem aderido embora revele uma postura de desagrado por considerarem desnecessário para o seu processo de desenvolvimento.

d) Relativamente ao apoio a medidas de melhoria das condições habitacionais, de higiene e de segurança da casa a fim de proporcionar o bem estar para o regresso da CRIANÇA, a família não foi ainda apoiada economicamente por não ter apresentado 3 orçamentos comprovativos (só apresentou 2, conforme orientações superiores para ter direito ao apoio), aguardando-se os respectivos documentos para andamento do processo.

e) Quanto à situação de agendamento de consulta junto dos serviços de saúde, por parte do pai tratamento de eventual problema de dependência alcoólica ou comprovar a ausência de quaisquer problemas a esse nível, a ECJ encaminhou aquele nesse sentido não tendo, até ao momento, informação do mesmo.

f) Considera-se que, até ao momento, ainda não estão reunidas as condições indispensáveis e necessárias para reintegrar a CRIANÇA no seio da família biológica, sendo que não se alteraram os pressupostos de facto e de direito que determinaram a aplicação provisória da medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição, pelo que se propõe prorrogação da medida por mais algum período de tempo.

Com tal relatório veio informação datada de 12 de Novembro de 2009 subscrita pela Psicóloga Clínica da instituição donde constava que:

(…) Os progenitores, principalmente a mãe, visitaram a filha no nosso CAT uma a duas vezes por mês, verificando-se a última visita a 5 de Novembro de 2009, na qual compareceram ambos os progenitores.

Das visitas efectuadas, regista-se que ambos os progenitores se revelam carinhosos e preocupados com a menor, considerando que possuem as condições necessárias para prestar os cuidados adequados à menor, devendo a X, no entender dos mesmos, regressar à sua casa.

A menor demonstra, usualmente, no início da visita desconforto e resistência em estar na companhia dos pais. Contudo, actualmente, já desenvolve brincadeiras e permanece junto dos pais durante um maior espaço de tempo, sem recorrer a nenhuma figura de referência presente no espaço de visita” (é nosso o sublinhado).

E vinha ainda acompanhada de outra informação mais actualizada – datada de 2 de Dezembro de 2009 - da mesma Psicóloga Clínica da instituição, que, depois de inventariar as visitas feitas pelos progenitores à menor, dizia o seguinte (fls 299):

“As ausências verificadas devem-se, segundo os progenitores, às dificuldades de ajustamento em relação aos horários laborais.

Relativamente à qualidade das visitas, de referir que a interacção estabelecida entre os pais e a X sofreu uma evolução positiva.

Anteriormente a mãe apresentava algumas dificuldades em relacionar-se com a filha, dificuldades essas resultantes da ansiedade e da separação em relação à filha, que conduziam, usualmente, ao desconforto e à recusa da menor em brincar e permanecer no colo da mãe.

Actualmente, a menor parece beneficiar mais das visitas, estabelecendo brincadeiras e jogos com os pais.

Não obstante o supra referido, de registar que a menor ainda revela dificuldades em permanecer no colo da mãe e usufruir do seu afecto. Esta resistência deve-se, provavelmente, aos longos períodos de tempos em que espaçam as visitas.

A postura da família face aos técnicos revela-se cordial. Os progenitores colaboram com as regras e/ou indicações propostas pelos técnicos, durante as visitas realizadas”.

Num outro anexo que acompanhava o mesmo relatório social de acompanhamento, a terapeuta familiar fazia a seguinte avaliação sobre os progenitores:

“A família – C e B – participaram em três sessões de terapia familiar (…). Evidenciaram uma postura colaborante, cumprindo as marcações. Manifestam grande motivação em cumprir o que lhes for proposto, pois consideram que desta forma, respeitam o solicitado com o tribunal (sic). No entanto não identificam qualquer problema ou fragilidade que possa ser trabalhada no âmbito da terapia familiar”

Finalmente, num outro anexo (fls 302) procedente do Movimento de Defesa da Vida, informava o seguinte:

“O casal B e C foram encaminhados para Formação Parental pelas técnicas gestoras do processo da Equipa de Crianças e Jovens de .

As sessões com o grupo iniciaram-se semanalmente a 26 de Outubro de 2009 tendo havido cinco sessões em que o referido casal só esteve presente em duas, nos dia 26 de Outubro e 30 de Novembro. Os encontros encontram-se a meio, havendo ainda mais cinco sessões. O casal mostrou-se interessado aquando a apresentação dos temas participando e intervindo pouco.

Em termos de observação, a C mostra-se reservada participando só quando solicitada, sendo sempre muito contida nas suas intervenções. O B demonstra estar na formação um pouco contrariado, mas refere frequentemente o descontentamento de uma possível adopção da sua filha, referindo que tudo fará para que tal não aconteça frequentando tudo o que lhe indicarem”.

Pois bem, apesar do cortejo de referências favoráveis veiculadas por todas estas entidades, o MºPº na vista subsequente proferiu o seguinte despacho:

1. Constato que os apoios económicos dados aos pais da menor não estão a servir para o convívio com a filha e para a aquisição de competências para o retorno da menor ao agregado familiar de origem: - os pais apenas visitam a filha 02 (duas) vezes por mês e estão a auferir de quantias monetárias suficientes para pagar dois passes sociais mensais que lhes permite circular livremente por toda a zona …; - os pais não estão a frequentar, com a periodicidade adequada, os cursos para que foram encaminhados; - o pai ainda não fez as despistagens aos consumos de álcool e de produtos estupefacientes. Em face do exposto, p. se solicite à Segurança Social que reveja os critérios e os pressupostos de aplicação e concessão dos subsídios económicos do caso concreto.

2. A medida aplicada à menor está em curso desde Julho de 2009 e, por isso, há mais de 06 (seis) meses e as alterações verificadas não permitem alterar a medida em curso para a da alínea a) do n°1 do art.35° da LPCJP.

Assim, p. se altere a medida para a da alínea g) do n°1 do art.35° da LPCJP, de harmonia com o disposto no art.62° nº1, nº2 e 3 e artº38°-A do mesmo diploma legal.

Só por desatenção ou perfunctória leitura se pode compreender tal despacho e a promoção com que termina, manifestamente ao arrepio do sentimento dos peritos constante das passagens acima transcritas, não levou também em conta o pedido de prorrogação da medida antes aplicada.

Da leitura dos autos colhe-se a irreprimível sensação de que, façam os pais o que fizerem, nunca estarão reunidos os pressupostos para o retorno da menina ao seu lar, seja porque a casa ainda não tem as condições ideais (e recorda-se que desde o início a Directora de outra instituição, em visita domiciliária, considerou que “era uma casa razoável, onde se pode viver”), seja porque o progenitor não fez ainda todos os exames necessários para despistagem de uma hipotética dependência alcoólica ou de outra natureza, seja porque os pais voltaram a espaçar a visita a sua filha.

Custa de resto a entender por que se oneram os progenitores com a “comprovação da ausência de dependência alcoólica ou de outras substâncias”, pois deveria ser o Estado a fazer a comprovação de tais patologias, como pressuposto da legitimação da medida que pretende aplicar.

Ou seja, por uma razão ou por outra a menina vai continuar institucionalizada até os progenitores sucumbirem a tanta exigência e se concluir estarem então – finalmente! - seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação e a adopção surgir assim como incontornável.

Recentemente o psiquiatra José Gameiro, a propósito de uma nova “cruzada” que se adivinha no ar, tendo por destinatários os menores obesos, dizia que “aceitar que o Estado se intrometa cada vez mais na vida das famílias é um tremendo disparate”.

“Numa sociedade cada vez mais complexa, como a nossa – escrevia mais adiante – os técnicos não devem ter uma posição de arrogância e megalomania, cujos danos podem ser bem maiores do que os benefícios das soluções propostas”.

“Um menor entra para uma instituição, mas nunca se sabe quando sai e como sai”.

Também no caso vertente tal risco se configura e tudo porque – nunca é de mais recordar – a mãe, num dia já distante, procurou auxílio clínico para uma mera erupção cutânea comum a milhões de crianças em todo o mundo!

Depois, uns técnicos vieram dizer que a menina estava limpa e bem cuidada, mas outros acharam que estava negligenciada; uns acharam que a casa onde o casal mora tem condições para acolher a menor, mas outros há que não pensam do mesmo modo, e o próprio MºPº que reclamara apenas uma medida de apoio junto dos pais, “revê em alta” a pretensão e, no espaço de um mês (cfr. fls 337), conclui que a medida ajustada ao caso concreto é a confiança com vista a futura adopção, apenas com base no relatório subsequente à observação pelas técnicas do Serviço Social do exterior da habitação!

Como refere o Prof. Daniel Sampaio, “já Donald Winnicott, psicanalista inglês falecido em 1971, costumava dizer que os pais tinham de estar atentos às recomendações e restrições legais vindas de peritos que não confiavam na mãe como a pessoa de maior capacidade para compreender o filho, ao mesmo tempo que advertia os progenitores para a quantidade de regulamentos e restrições legais que impediam o normal fluir da parentalidade.

“Winnicott – salienta o Insigne Professor – não podia prever a justiça das suas palavras várias dezenas de anos depois de as ter escrito, pois nunca, como agora, se ouviu com tanta frequência a crítica injusta aos pais, nem se recorreu tantas vezes à opinião de peritos sobre a educação ou a saúde mental dos mais novos”.

“Uma relação de intimidade – como a de pais e filhos – fornece elementos únicos específicos inacessíveis a qualquer outro observador e é a partir da experiência do que se vai passando nessa relação que surge o correcto caminho par os pais, que afinal só pode ser um: ancorados na experiência dos seus próprios pais (agora avós), estimulados pelo contacto com outros progenitores em situações semelhantes, os pais de hoje encontrarão na relação íntima com os filhos o melhor guia para educar”.

Cremos, ainda assim, que a advertência daquele psicanalista tem hoje em dia mais actualidade e pertinência na sociedade portuguesa do que no seu próprio país, onde recentemente o próprio primeiro-ministro podia anunciar publicamente que sua filha mais nova “dorme numa caixa de cartão” (DN de 27/9/2010), sem que ninguém tivesse pensado em instaurar um qualquer processo de promoção e protecção de direitos…

Ou, talvez, a razão seja mais prosaica: lá como cá as medidas de protecção são um “privilégio exclusivo” dos mais desfavorecidos!

Pela sua pertinência recuperamos aqui o que se escreveu em acórdão da Relação de Guimarães, de 6/12/2007 (agravo nº2145/07), tirado sobre situação equiparável, em recurso distribuído ao ora relator:

“Em Encontro que correu sobre a égide da Universidade Católica Portuguesa – Porto sob o lema “Cuidar da Justiça de Crianças e Jovens” (Almedina) dizia Maria Clara Sottomayor o seguinte:

“No nosso país, o sistema de protecção de crianças e jovens tem detectado sobretudo, crianças que não vêem satisfeitas as suas necessidades básicas, por carências económicas da família e falta de apoio do Estado, e crianças abandonadas.

Os casos que todos os anos chegam às comissões de protecção de crianças e de jovens referem-se, principalmente, a crianças vítimas de abusos físicos, negligência ou em risco grave por falta de condições educacionais e financeiras da família. Os pais das crianças são geralmente analfabetos ou com um nível baixo de educação, sem habilitações profissionais, normalmente com problemas de saúde física ou mental, alcoolismo ou toxicodependência, vivem em casas sem condições de habitabilidade, num nível muito abaixo da linha de pobreza, não podendo prestar aos filhos cuidados básicos de alimentação, saúde e de higiene. Trata-se, portanto, de um problema de falta de apoio económico do Estado à família e da falta de instrução e carências educacionais dos adultos. A prevenção deste problema social reside no apoio económico à família, sobretudo, às famílias monoparentais, na educação parental e na educação dos futuros cidadãos.”

E acrescentava (página 54/55):

“Os modelos de protecção de menores têm-se caracterizado, em Portugal, pela aplicação excessiva de medidas de internamento, sendo o nosso país, aquele que na União Europeia tem um maior número de menores internados em instituições. Este número era de 14.000, em 1997, facto reflexo de uma cultura judiciária que vê as crianças como objectos que se depositam em instituições. As críticas feitas a este sistema residem também na sua acentuada selectividade, pois apenas as crianças das classes sociais mais desfavorecidas são atingidas, ficando de fora a negligência emocional das crianças, nas classes sociais altas.

Afigura-se-me que a margem de erro do sistema reside, por um lado, na aplicação desproporcionada de medidas de institucionalização a casos de negligência económica, deficiente alimentação das crianças ou falta de condições habitacionais as quais poderiam ser supridas pelo Estado, através de apoio económico às famílias (…).

Este sistema de protecção, que considera a criança como um indivíduo separado da sua família, conduzindo à institucionalização das crianças-vítimas, revelou-se desumano e traumatizante para a criança.”

Dizendo mais adiante que: “o internamento institucional deverá ser a última solução a adoptar, após serem esgotadas todas as alternativas possíveis para a substituição do meio familiar da criança. Deve-se privilegiar a permanência na família, se necessário, com apoios de natureza psico-pedagógica, social ou económica.

O Estado deverá rentabilizar sinergias interinstitucionais, intersectoriais, interdisciplinares. Interessa procurar respostas criativas, usar recursos ainda não explorados e avaliar as acções e projectos de forma reguladora. (…)

O internamento será concebível numa situação transitória, numa crise e procurando que, durante o tempo de internamento, se faça um trabalho com as famílias ou se encontrem outras alternativas.”

No mesmo Encontro dizia um outro interveniente (Rui Assis, fls. 142/143 da obra citada) o seguinte:

“Censura-se aos sistemas de protecção, antes de mais, os abusos a que foram dando lugar, em especial em relação às crianças mais pobres, pelo que se pretende dotar esse novo sistema de todo um conjunto de garantias relativas à salvaguarda dos direitos dos menores e dos seus progenitores.

(…) No já referido plano internacional, o instrumento jurídico fundamental é a Convenção sobre os Direitos da Criança, adoptada no quadro da Organização das Nações Unidas e assinada em Nova lorque em 26 de Janeiro de 1990, da qual Portugal foi um dos primeiros subscritores.

A Convenção pode e deve ser olhada como um autêntico instrumento internacional de defesa dos Direitos Humanos, bastante inovador e inspirador no plano jurídico, quer pela abordagem integrada do problema que aí surge preconizada, quer mesmo pelo equilíbrio que procura alcançar nas soluções que contém para os diversos interesses em causa. É assim introduzido um sistema de protecção integrada da criança, no qual esta é considerada como um sujeito de direitos e não simplesmente como o ser frágil e vulnerável, carente de medidas de protecção e assistência. A Convenção assume uma perspectiva centrada na criança, em que as responsabilidades dos pais, da sociedade e do Estado são abordadas e definidas em razão da criança e da forma como os seus direitos devem ser protegidos e respeitados, considerando-se que tal perspectiva, ao enunciar o valor da criança como sujeito de direitos fundamentais inerentes à sua dignidade humana, deve ser mesmo determinante no quadro específico da justiça de menores, impondo e implicando alterações legislativas em conformidade.

(…) Acresce que a comunidade internacional ganha também consciência de que as famílias, mesmo as mais problemáticas, têm um papel insubstituível na vida das crianças e dos jovens, e que em boa verdade pouco se pode fazer sem a sua colaboração e intervenção. E que, para além disso, também as famílias têm inquestionáveis direitos face à intervenção do Estado. São por isso definidos, de forma precisa, os critérios que autorizam intervenções formais preventivas junto de crianças em situação de risco, as quais deverão sempre respeitar a regra da intervenção mínima do Estado” (…)

Neste domínio, esgrime-se com frequente desacerto a referência legal “ao superior interesse do menor”, conceito que vem sendo moldado às conveniências várias que neste domínio se entrecruzam, normalmente associado à prevalência da chamada “família de afecto” em contraposição à família biológica.

Como refere o Dr. Rui Assis (obra citada, pág 140) “o Estado dogmatiza o conceito do “interesse do menor”, que ele próprio define sem limites, sendo patente que a intervenção estadual levada a cabo em nome da protecção de tal interesse arrasta consigo o perigo de deixar o menor e os seus progenitores desprotegidos face a essa mesma intervenção.”

Por isso, defende, “o “interesse do menor”, em nome do qual se limitam direitos fundamentais dos menores e dos seus pais, não pode hoje caber mais à discricionariedade do Estado, não pode conceber-se como categoria cuja densificação pertença por inteiro a esse mesmo Estado. É justamente esse o sentido da Convenção quando faz emergir o novo conceito de “interesse superior da criança”(…)

Por isso, a intervenção do Estado, por constituir uma intromissão na esfera jurídica dos menores e dos seus pais, deve ser rigorosamente escrutinada e limitada, traduzindo-se ainda o mais possível em soluções alternativas às soluções institucionais. Também com a consciência de que as famílias têm um papel insubstituível e central em tudo o que aos menores diga respeito, e que o apoio às famílias se deve primacialmente traduzir em medidas positivas, numa perspectiva de responsabilidade e solidariedade sociais que abra espaço à participação comunitária.

É nesse quadro global que se situa o processo de reforma legislativa relativa aos menores entretanto iniciado em Portugal, o qual é aliás anunciado como uma “verdadeira refundação de todo o sistema” de intervenção do Estado junto das crianças e dos jovens”.

(…)

Claro que se não subscrevemos – antes repudiamos com veemência - a equiparação que surge subliminarmente em posições públicas que inferem os maus tratos da impossibilidade material dos progenitores em tratar melhor os seus filhos, do mesmo modo se enjeita a concepção fundamentalista aflorada no discurso de alguns responsáveis de que não é a família que tem direito à criança, mas esta que tem direito à família.

Será provável que como a própria assinala na alegação de fls 359, não possa prodigalizar a seus filhos o conforto a que eles têm direito, ou a panóplia de bens de que as outras crianças normalmente desfrutam.

Mas se a intervenção do Estado fosse justificada por tal circunstância ou sequer influenciada por ela, quantos pais não seriam preteridos por outrem com maior capacidade financeira?

Aliás, será mesmo pertinente a questão deixada pelo Prof. Dr. Guilherme de Oliveira, invocado na mesma peça, sobre se “o valor disponibilizado às instituições pelo recolhimento das crianças não poderia ser aplicado no apoio à família, de modo a não as afastar dos progenitores.”

(…)

Dizia Maria Clara Sottomayor na obra já citada, que “quando se trata de famílias que não podem criar os seus filhos, apenas por carência económica, as opções políticas do Estado, na distribuição dos recursos, deviam concentrar-se no apoio às famílias.

Considero também que o sistema legal em vez de oferecer um sistema de tudo ou nada, deveria, antes, criar figuras intermédias entre a adopção e a guarda, a chamada adopção aberta ou adopção com contacto entre a criança e a família biológica, para casos em que existe uma relação afectiva entre as crianças e os pais biológicos.”

Em acórdão da Relação de Lisboa de 19/9/06 (Rijo Ferreira) escreveu-se que “na aplicação de medidas de promoção e protecção de menores deve dar-se prevalência às soluções que permitam a integração na família natural e só quando esta não se mostre viável se deverá optar por soluções institucionais, preferindo a estas a adopção.” (…)

Como nos propõe ainda Maria Clara Sottomayor (obra citada, pág.61) “no exercício do poder judicial, existe uma relação particular entre o juiz e as partes litigantes, no sentido de que o juiz deve decidir os assuntos que afectam as crianças, de acordo com uma ética de cuidado, tal como os pais tomam decisões que afectam a vida dos seus filhos. No Direito das Crianças verifica-se uma interacção entre cuidado e justiça. A justiça não é a pureza positivista ou legalista mas requer uma apreciação da essência humana de cada participante e do seu dilema e o método jurídico deve atender ao particular e à contextualização, para dar voz aos excluídos.”

Tal ética de cuidado – acrescentamos nós – deve estar presente em todas as decisões, mesmo nas de natureza meramente interlocutória.

Assim e regressando ao fundo da causa, é óbvio que o regime de protecção em vigor não pretende diabolizar a pobreza, mas antes a ausência de afecto, sem embargo de acautelar igualmente as situações de pobreza com incidência sobre a saúde física ou moral do menor, enquanto se aguarda que os apoios de natureza psico-pedagógica, social ou económica conduzam à superação do perigo.

“A adopção – dizia recentemente o Conselheiro Laborinho Lúcio, em Fórum no Montijo – não existe como alternativa à família: existe porque não há família. Só as crianças adoptadas são felizes. Para bem delas, na maioria dos casos, as crianças são adoptadas pelos pais biológicos (…).”

Bem se sabe que muitas das proclamações proferidas na mesma linha das transcritas não passam de vistosas construções retóricas, esquecidas logo ao virar da esquina, na voragem de um qualquer reality show, ou sob o queixume de qualquer terrateniente, travestido de “pai ou mãe do coração”…

No ano transacto, após vigoroso “clamor de rua”, um conhecido psicólogo clínico dizia também, a propósito de outro processo da mesma comarca, que não fazia sentido entregar para adopção uma criança quando havia um “colinho de mãe”.

E já há mais de duzentos anos que alguém famoso (George Washington) proclamava que “de todos os direitos de uma mulher, o maior é ser mãe!”

Nenhuma dúvida subsiste nos autos quanto ao afecto que os progenitores devotam a sua filha, o que vale por dizer, na esteira do Senhor Conselheiro Laborinho Lúcio, que a X já foi adoptada por seus pais quando nasceu.

Simplesmente, os adoptantes são pobres, à semelhança de milhões de outros pais espalhados por todo o mundo e, tal como eles e todos os demais, não são perfeitos, na opinião autorizada do pediatra Aldo Naouri e da psicóloga Marta Gautier.

Por isso, às vezes (admite-se, posto que sem provas!) esquecem-se de mudar a fralda a tempo aos seus filhos ou deitam-se com eles no sofá, sem se preocupar com o estado de limpeza da respectiva cobertura, mas isso não é razão bastante para que se considere encontrarem-se seriamente comprometidos os vínculos próprios da filiação.

Nem de perto, nem de longe!

Claro que nem o tribunal nem ninguém está em condições de assegurar que, no futuro, as nuvens não venham toldar os horizontes desta criança (nem de qualquer outra!), mas tanto não nos é pedido, pois nos cabe apenas conferir, em face dos elementos constantes do processo, o risco existente “no momento em que a decisão é tomada”, como prescreve a alínea e) do artigo 4º da LPCJP.

E temos também como adquirido que a pobreza dos progenitores há-de acarretar constrangimentos, limitações e dificuldades de toda a ordem, mas isso não legitima que a filha lhes seja retirada, porquanto, tal como sustenta o referido psiquiatra Aldo Naouri, “os maus pais são os que acham que a criança tem direito a tudo”.

Do exposto resulta que não é sequer uma evidência a necessidade de aplicação de qualquer medida de protecção (dado o facto de actualmente ambos os progenitores estarem a trabalhar), mas em face das vicissitudes decorrentes do processo, não será de todo desajustado optar pela medida inicialmente proposta pelo MºPº e aceite pelos recorrentes, colocando ao alcance dos progenitores os instrumentos de apoio psico-social e económico que facilitem o reingresso da menina no seio da sua família.

Por conseguinte, o recurso merece integral provimento.

Em resumo:

a) A revisão de medida de protecção antes decretada, visando a sua substituição pela medida prevista na alínea g) do nº1 do artigo 35º da LPCJP, implica o cumprimento do disposto no nº2 do artigo 114º do mesmo diploma, a audição dos interessados e a subsequente realização de debate judicial;

b) Tendo o MºPº promovido a aplicação da medida de apoio junto dos pais por haver uma mera suspeita de falta de higiene na residência do menor, viola o disposto nas alíneas d), e) e g) do artigo 4º e bem assim no artigo 37º, do mesmo diploma, a aplicação provisória da medida de acolhimento em instituição, com base na observação exterior da residência, levada a efeito pelos peritos.

c) Tendo a menor sido acolhida em instituição distante de sua casa, quando os Serviços Sociais competentes nada fizeram para mantê-la nas proximidades dos progenitores, não pode exigir-se que estes se desloquem com frequência a visitar a menor como condição para possibilitar o seu retorno à família biológica.

d) Estando adquirido que a habitação dos progenitores “estava minimamente cuidada, não estava mal cuidada, suja ou desarrumada e era uma casa razoável onde se pode viver”, ainda que “precisando de alguns melhoramentos”, é ilegal a manutenção da institucionalização da menor com base no facto de não terem sido realizados todos os melhoramentos, tanto mais que a própria Segurança Social criou a expectativa, ainda insatisfeita, de que iria comparticipá-los.

Decisão:

Atento o que fica exposto, julga-se a apelação procedente e, consequentemente, revoga-se a decisão impugnada e a medida de protecção decretada que se substitui pela medida de apoio junto dos pais, prevista na alínea a) do nº1 do artigo 35º da LPCJP e vigorará pelo prazo de seis meses.

Sem custas.

Lisboa, 26 de Outubro de 2010

Gouveia Barros

Luís Lameiras

Maria João Areias (vencida nos termos do voto que junto)

Declaração de voto de vencido.

Não podia estar mais em desacordo com a solução adoptada pelo acórdão em apreço.

Na análise que nele é efectuada aos inúmeros relatórios sociais que foram sendo juntos ao processo, perpassa uma desvalorização e desculpabilização sistemática dos comportamentos imputados aos pais.

Ora, o circunstancialismo fáctico descrito na sentença recorrida, o teor do relatório com base no qual foi proferida (que determinou confiança da menor a uma instituição com vista a futura adopção), e os inúmeros relatórios que foram sendo juntos aos autos, apontam para quatro ordens de factores, cuja importância não pode ser diminuída ou menosprezada:

1. A mãe da menor teve outros três filhos, de uma anterior relação, relativamente aos quais se revelou totalmente incapaz de prestar cuidados necessários:

- a mais velha, Y, encontra-se confiada a uma instituição desde 2001 devido a situações de violência e maus tratos, tendo dada entrada no Hospital com uma fractura na clavícula;

- V, nascida a14 de Novembro de 1999, e T nascido a 18 de Julho de 2002, foram institucionalizados em 2003, tendo sido confiados com vista à adopção por decisão de 24.11.2006 (tendo já sido adoptados); na base da aplicação de tais medidas esteve uma situação continuada de negligência e maus tratos – falta de cuidados e de higiene, tendo a dada altura deixado de os levar à escola –, apresentado o pai problemas de alcoolismo e toxicodependência, com historial de comportamentos agressivos.

2. Tendo a menor em causa, X, sido retirada aos pais em Outubro de 2008, com cerca de 4 meses de idade, encontrando-se desde então numa instituição, não reconhece os seus progenitores como sua “mãe” e seu “pai”.

3. A mãe da menor é vítima de agressões por parte do seu actual companheiro e pai da menor X, chegando a expulsá-la de casa em Janeiro e Fevereiro de 2009, e de duma delas a queimar os seus pertences.

4. O pai da menor aparece referenciado como sendo alcoólico crónico, e tendo-lhe sido imposta a obrigação de marcação de consulta para despiste/tratamento de dependência alcoólica, não chegou a comparecer a qualquer consulta.

Ora, face a tal historial, será difícil acreditar numa mudança de comportamentos por parte da mãe (sendo que ela própria foi vítima de maus tratos pela família de origem) e na capacidade da mesma para educar uma criança, sobretudo, quando o contexto em que se insere não terá sofrido melhorias significativas: no actual relacionamento, tal como no anterior, a mãe da menor é vítima de agressões por parte do pai desta, agressões que terão aumentado após a retirada da menor.

Quanto ao pai da menor, de todo o processo ressalta essencialmente a sua ausência e uma atitude de distanciamento nas poucas visitas que efectuou à menor (quatro vezes durante o período total de institucionalização da menor).

A meu ver, e independentemente das dificuldades inerentes a qualquer juízo de prognose, o circunstancialismo fáctico descrito reúne todos os ingredientes para que, caso a menor venha a ser entregue aos pais, de uma situação de negligência se cheque rapidamente a uma situação de maus tratos físicos: sendo extremamente difícil lidar com uma situação de rejeição de que esta mãe irá ser alvo por parte da menor, que a não identifica como mãe, surge quase como inevitável o abandono e a agressão.

Por outro lado, o facto de a menor não reconhecer os seus progenitores como seus pais, aliado à sua tenra idade, e ao facto de se tratar de uma criança saudável, apresentando um desenvolvimento normal para a sua idade, tornam-na uma candidata ideal à adopção, oportunidade que de facto, merece.

Não teria, assim, qualquer dúvida em confirmar, na íntegra, a decisão recorrida.

Lisboa, 26-10-2010

Maria João Areias